| 747/10.3GAVNG-B.P1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 325;
- André Lamas Leite, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, p. 608;
- Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, p. 151 a 166;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419, 420 e 430, p. 285, 290, 291 e 295 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, UCE, 2005, p. 1324/5;
- Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, p. 95/98;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, p. 1186;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, p. 287;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, p. 1528/9.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 427.º E 432.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.ºS 1 E 2 E 78.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO N.º 8/2007, DE 14-03-2007, PROCESSO N.º 2792/06, IN DR, I SÉRIE, N.º 107, DE 04-06-2007;
- ACÓRDÃO N.º 9/2016, DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 111, DE 09-06-2016;
- DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 4733/07;
- DE 08-10-2008, PROCESSO N.º 2858/08;
- DE 28-04-2010, PROCESSO N.º 260/07.6GEGMR.S1;
- DE 08-01-2014, PROCESSO N.º 154/12.3GASSB.L1.S1;
- DE 29-01-2014, PROCESSO N.º 629/12.4JACBR.C1.S1;
- DE 06-02-2014, PROCESSO N.º 339/09.0GDSTS-A.S1;
- DE 26-03-2014, PROCESSO N.º 316/09.0PGOER.S1;
- DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 455/08;
- DE 24-09-2014, PROCESSO N.º 994/12.3PBAMD.L1.S1;
- DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 512/13.3PGLRS.L1.S1;
- DE 12-03-2015, PROCESSO N.º 285/07.1JABRG-F.S1;
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 19/07.0GAMNC.G2.S1;
- DE 04-11-2015, PROCESSO N.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1;
- DE 17-12-2015, PROCESSO N.º 493/11.0GAVNF.G1.S1;
- DE 07-07-2016, PROCESSO N.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1;
- DE 07-07-2016, PROCESSO N.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1;
- DE 07-07-2016, PROCESSO N.º 23/14.2GBLSB.L1.S1;
- DE 13-07-2016, PROCESSO N.º 101/12.2SVLSB.S1;
- DE 09-11-2016, PROCESSO N.º 587/14.0JAPRT.P1.S1.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 3/2006, DE 03-01-2006, PROCESSO N.º 904/05, IN DR - II SÉRIE, DE 07-02-2006 E ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 64.º VOLUME, P. 147 E SS.;
- ACÓRDÃO N.º 341/2013, DE 17-06-2013, PROCESSO N.º 15/13.
I - Sendo o objecto do recurso uma decisão cumulatória em que está em causa a aplicação de uma pena única superior a 5 anos de prisão – 8 anos – aplicada por um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita à possibilidade ou não de integração no cúmulo jurídico de pena suspensa na execução e a pretendida redução da medida da pena única), cabe ao STJ conhecer do recurso.
II - Relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena única fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo recorrente.
III - Os 4 crimes julgados nos 2 processos convocados a concurso estão em concurso real, pois que foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” ou tenha intercedido condenação transitada em julgado por qualquer deles, ou seja, todos os 4 crimes em concurso foram cometidos antes do primeiro trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.
IV - No caso de penas suspensas, há que distinguir consoante o termo final do prazo de suspensão se apresente como longínquo, próximo, ou mesmo esgotado. Estando distante o termo final, como é o caso, as penas de prisão suspensas na sua execução são de englobar no cúmulo a efectuar, em conjugação com as penas efectivas de prisão, desde que o caso concreto o justifique, por serem e se manterem, à data da cumulação, indubitavelmente, qua tale, como subsistentes penas de substituição.
V - A moldura pena no caso é de 5 anos e 3 meses a 11 anos de prisão. A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por uma pluralidade de infracções. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
VI - Os crimes de roubo foram praticados a uma distância de pouco mais de 3 meses. O crime de detenção de arma proibida “acompanhou” um dos roubos. O crime de falsificação de documento traduzido na viciação de elementos identificativos da chapa de matrícula do carro em que os arguidos se transportaram é instrumental do roubo que se seguiu. É elevado o grau de ilicitude dos factos. O recorrente não tem antecedentes criminais.
VII - A facticidade provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, não se mostrando provada personalidade por tendência. Pelo que, ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o curto período temporal da prática dos crimes em causa, distanciados por pouco mais de 3 meses, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, fixando-se a pena única em 7 anos de prisão, em lugar dos 8 anos de prisão aplicados pelo tribunal colectivo.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 747/10.3GAVNG da 3.ª Secção Criminal de Vila Nova de Gaia da Instância Central da Comarca do Porto – J2, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ............ filho de BB e de CC, natural da freguesia de Massarelos, concelho do Porto, divorciado, residente na Rua ...............,....... Ermesinde, actualmente preso em cumprimento de pena, à ordem deste processo, desde 23 de Março de 2015 (Facto provado a fls. 4 verso, in fine).
Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em data não certificada (estando o arguido presente e prestando declarações, como se colhe da motivação da decisão de facto a fls. 5), tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido no processo n.º 747/10.3GAVNG e no processo n.º 2090/10.9JAPRT.
Por acórdão do Colectivo da 3.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca do Porto – Juiz 2, datado de 18 de Fevereiro de 2016 (constante de fls. 2 a 8 deste processado, desconhecendo-se a data do depósito), foi deliberado:
Efectuar o cúmulo jurídico das penas que foram impostas ao arguido nos processos n.º 2090/10.9JAPRT e n.º 747/10.3GAVNG, condenando-o na pena única de oito anos de prisão.
***
Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso, dirigido ao Tribunal da Relação do Porto (fls. 70), apresentando a motivação de fls. 70 a 72 verso, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos os realces):
I - No caso concreto ao arguido deveria ter sido mantida a suspensão da pena aplicada no processo 2090/10.9JAPRT.
II - Os factos ali provados foram posteriores aos factos provados no presente processo, onde se realizou o cúmulo.
III- Na existência de uma lacuna na Lei, que nada refere expressamente à cumulação de penas de prisão suspensas na sua execução com penas efectivas, a jurisprudência - não
toda - tem vindo a considerar tal ser possível, entendendo-se que a inclusão da pena suspensa e não revogada num cúmulo de penas não equivale tecnicamente àquela revogação da suspensão, tendo apenas o alcance de considerar sem efeito a suspensão pela necessidade legal de proceder ao cúmulo das penas segundo as regras do concurso.
IV- A pena suspensa aplicada no processo 2090/10.9JAPRT - factos posteriores - teve em conta os pressupostos para a sua aplicabilidade ínsitos no art° 50° do C. Penal, e não foi revogada nos termos do disposto no art° 56° do mesmo Código.
V- E não foi revogada porque não havia razão para tal, tendo o Tribunal referido isso mesmo a estes autos onde foi realizado o cúmulo.
VI- Ficando assim esvaziada de conteúdo a intenção do Tribunal, ao conceder ao arguido uma oportunidade de cumprir não recaindo postriormente à condenação.
VII- No caso concreto seria mais justo manter-se essa suspensão tal como resultou da condenação, cumprindo o arguido a reclusão a que foi condenado efectivamente, cumprindo depois o regime de prova e demais injunções que fossem consideradas necessárias para que essa suspensão não fosse revogada.
VIII- Louva-se o entendimento expresso [e]m jurisprudência do STJ, e em doutrina do Prof Oliveira Ascenção em que se refere “...não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado...
Após a.reforma de Setembro de 2007, face à nova redacção do n° 1 do artº 78° do C. Penal, importa indagar, aquando da realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, do estado actual da situação do condenado, maxime, se a pena de substituição ainda subsiste, qua tale, ou se foi revogada, ou se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do disposto no artº 57°/l do C. Penal.
IX - Mesmo que se entenda ser de operar o cúmulo, deveria conduzir à solução que mantivesse o fundamento da decisão que suspendeu a pena de prisão, e por maioria de razão rio caso concreto, onde essa suspensão ocorreu perante factualidade posterior àquela onde o decisor aplicou pena efectiva de prisão.
X - Os critérios para a aplicação/escolha da pena no caso concreto permitiam que ao arguido continuasse a ser aplicada a suspensão. Artº 70° C Penal
XI - Assim como as regras da punição do concurso previstas no art° 77° do mesmo código impunham que a pena fosse a mais próxima do limite mínimo ali previsto, o que não sucedeu.
XII - Disposições legais violadas e que, se interpretadas convenientemente, conduziriam à manutenção da pena de prisão suspensa na sua execução no que diz respeito ao processo n° 2090/10.9JAPRT.
XIII - Ou à aplicação de uma pena de prisão próxima do limite mínimo estatuído no art° 77° do C Penal.
Termina pedindo a anulação da decisão recorrida, substituída por outra em que se mantenha a suspensão da pena de prisão aplicada no processo 2090/10.9JAPRT, ou aplique em cúmulo uma pena de prisão próxima do limite a que se reporta o artigo 77.º do Código Penal.
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O recurso foi admitido por despacho de 29-03-2016, a fls. 73, para subir em separado, imediatamente e com efeito suspensivo, ordenando-se a subida dos autos ao Tribunal da Relação do Porto.
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O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Comarca não apresentou resposta.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação do Porto emitiu parecer, a fls. 80/1, no sentido de que o recurso deveria ser julgado improcedente.
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Após cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, determinado, a fls. 82, por despacho de 28-07-2016, e de um despacho de um outro Desembargador, de 24-08-2016, a fls. 84, a solicitar entrega de suporte digital da motivação, tendo em vista a decisão a proferir, veio finalmente um terceiro Desembargador, na sequência de conclusão aberta por ordem verbal, a fls. 86, em 5-09-2016, despachar no sentido de que visando o recurso exclusivamente o reexame de matéria de direito e atenta a pena única aplicada, de 8 anos de prisão, nos termos do artigo 432.º /1, alínea c), do CPP, é competente para conhecer do recurso, não o Tribunal da Relação, como pretende o arguido, mas sim o STJ, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 95 a 102, pronunciando-se pela inclusão da pena suspensa e quanto à medida da pena, defendeu a sua manutenção por adequada e proporcional, terminando no sentido de total improvimento do recurso.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas invocação de discordância do condenado relativamente à inclusão no cúmulo jurídico de pena suspensa na sua execução e medida da pena única, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Questões propostas a reapreciação
Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado pelo acórdão recorrido, a s questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal reconduzem-se à não inclusão da pena suspensa e à redução da medida da pena única.
Questão I – Inclusão no cúmulo jurídico de pena suspensa – Conclusões I a X e XII.
Questão II – Medida da pena única – Conclusões XI e XIII.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do CPP e 46.º da LOSJ), abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face ao indevido endereço pelo recorrente, e posterior indevido envio, pelo tribunal recorrido, do processo para o Tribunal da Relação do Porto.
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Apreciando – Fundamentação de facto.
Nota - Antes de avançarmos há que dar conta da existência de dois lapsos de escrita que constam na “Fundamentação - Matéria de facto provada”.
I - Um primeiro, no ponto 1), 1.1, na parte em que refere a data da decisão proferida no processo n.º 2090/10.9JAPRT, como sendo “23.12.2010”.
II – Um outro, no ponto 1), 1.2, na parte em que indica como data da comissão dos crimes o dia “14 de Setembro de 2012”, o que ocorre no primeiro parágrafo a fls. 3 in fine e a fls. 3 verso, in fine.
Começando pelo primeiro caso.
Consta como data da decisão o dia 23.12.2010, mas na verdade essa é a data da prática dos factos (assalto ao apartamento de DD), sendo o plano prévio delineado no mês de Dezembro de 2010 e os factos cometidos naquele dia, como resulta dos FP narrados a fls. 2 verso e 3 deste processado e concretamente dos FP 7, 9 a 24 e 28 do acórdão condenatório, como se vê da certidão de fls. 48 a 50 verso, resultando da certidão junta, a fls. 63, que o acórdão foi proferido em 29 de Fevereiro de 2012.
A decisão transitou em julgado em 16-01-2015 (fls. 46 e boletim de registo criminal, n.º 1, a fls. 68 verso), muito provavelmente por força de recurso interposto, que não é factualizado, nem o respectivo desfecho, sendo de concluir pela improcedência de tal recurso, atenta a espécie e a medida da pena, como se alcança do mesmo boletim.
Assim sendo, é de rectificar o segmento em causa, nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, de modo a que em vez de “23.12.2010”, passe a constar “29-02-2012”.
Passando ao segundo.
No acórdão recorrido consta como data da prática dos crimes o dia “14 de Setembro de 2012” – fls. 3 deste processo – data que é repetida na página seguinte, 3 verso, quando reporta os factos constantes do acórdão condenatório.
Acontece que esta data consta igualmente do acórdão da condenação, surgindo no acórdão recorrido em resultado de cópia “acrítica”.
Vejamos.
Em causa o assalto a senhora que ganhara dinheiro no Casino da Póvoa do Varzim, o que os arguidos sabiam, seguindo-a até casa em Vila Nova de Gaia, tudo começando com um plano traçado em dia indeterminado de Agosto de 2010 com o objectivo de se apoderarem de bens alheios de frequentadores habituais de Casinos, seguindo-se, na primeira quinzena de Setembro de 2010, operações de seguimento e vigilância da ofendida EE , tendo-se encontrado todos no Porto, cerca das 22h 30m, do dia 13 de Setembro de 2010, tendo o assalto sido consumado pelas 3h 50 minutos do dia seguinte.
Estas referências a 2010 constam dos FP 1, 4 e 5 – fls. 9 verso e 10 deste – constando a de 14 de Setembro no FP 8 e quanto à hora da consumação do roubo o FP 11.
Pela sequência da acção e movimentações dos arguidos naquela noite, narrada nos FP 5 a 11 do acórdão condenatório o assalto só pode ter ocorrido em 14-09-2010 e não de 2012, que se deverá a mero lapso de escrita, até porque o acórdão da condenação data de 6-03-2013, o que seria escassos 5 meses e 21 dias.
Ademais, o acórdão recorrido aponta a data correcta no segmento 3 - Moldura concreta da pena, mencionando no § 2 (aqui fls. 7) terem os factos “sido praticados em 14 de setembro e 23 de dezembro de 2010”.
Pelo exposto, é de rectificar o segmento em causa, nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, de modo a que em vez de “14 de Setembro de 2012”, passe a constar “14 de Setembro de 2010”.
O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
Factos Provados
1. O arguido AA sofreu as seguintes condenações transitadas em julgado:-
1.1 No processo n.º 2090/10.9JAPRT da então 1ª vara mista do Tribunal de Vila Nova de Gaia e, atualmente, desta 3ª secção criminal, J3, por decisão de 23.12.2010 [data rectificada para 29-02-2012], transitada em julgado em 16.01.2015, foi condenado pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artigos 210º, n.ºs 1 e 2, al. b) e 204º, n.º 2, al. f), ambos do C.P., cometido em 23.12.2010, na pena de 4 anos de prisão e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2º, n.º 1, als. p) e ae), 3º, n.º 1 e n.º 4, al. a), 6º, n.ºs 1 e 2, al. a) e 86º, n.º 1, al. c) e n.º 2, todos da Lei 5/2006, de 23.02, na redação que lhe foi dada pela Lei 17/2009, de 06.05, na pena de 13 meses de prisão, tendo sido fixada a pena única de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos e 4 meses, com sujeição a regime de prova, com a obrigação de em um ano, após o trânsito do acórdão, pagar à demandante DD a sua quota parte interna da indemnização total de € 2.000,00 e juros legais.---
Tal condenação reporta-se aos seguintes factos:---
Em dezembro de 2010, o arguido AA juntamente com os arguidos FF, GG, HH, e II delinearam um plano para assustar a ofendida DD no sentido de evitar que esta cobrasse uma divida que tinha para com o arguido FF e para retirar-lhe objetos e valores que lhe pertencessem, usando se necessário a força.---
Na execução de tal plano entre todos delineado, no dia 23.12.2010, o arguido HH transportou os arguidos GG, II e AA num veículo e dirigiram-se para as imediações do apartamento ocupado por DD.---
Enquanto os arguidos GG e HH ficaram no interior do veiculo a vigiar as imediações os arguidos II e AA, este último munido de uma pistola semi-automática de calibre 6.35mm, luvas e de um passa-montanhas, deslocaram-se para o edifício onde se situava o apartamento ocupado por DD.---
Os arguidos II e AA entraram no referido prédio e o arguido II entrou no apartamento ocupado por DD cuja porta se encontrava entreaberta dizendo “Sou da Policia Judiciária. Se tiveres aqui droga eu fodo-te”.---
A DD procurou fechar a porta entrando então o arguido AA com um pontapé na porta munido da referida pistola, com o rosto tapado e usando luvas, fechou a porta e apontou a pistola a DD, impedindo-a de fugir.---
Seguidamente, o arguido II empurrou-a com força, fazendo-a cair ao chão, após manietou-a com fios de iluminação de Natal, prendeu-lhe as mãos, tapou-lhe a boca com um casaco, levando-a de seguida para o quarto, contra a sua vontade, onde a obrigou a deitar-se na cama, impedindo-a de se movimentar livremente.---
Entretanto, o arguido AA percorria as divisões do apartamento, com o intuito de retirar objetos e valores que conseguisse encontrar.---
Por terem sido surpreendidos com o toque insistente da campainha do apartamento ocupado por DD e receosos que alguém pudesse surgir, os arguidos II e AA abandonaram a habitação, levando consigo um comando de garagem de valor não apurado, seis telemóveis, duas carteiras com documentos pessoais, a quantia de € 30,00 e chave do veiculo 00-00-00, no valor global superior a 1 UC, deles se apoderando e fazendo-os seus, pertencentes a DD.---
Mercê da atuação dos arguidos, DD sofreu diversos ferimentos e lesões não apuradas que lhe causaram dores e mau estar físico e psicológico.---
*
1.2 Nos nossos autos, no processo n.º 747/517/09.1PIVNG da então 2ª vara mista do Tribunal de Vila Nova de Gaia e, atualmente, desta 3ª secção criminal, J3, por decisão de 06.03.2013, transitada em julgado em 02.07.2014, foi condenado pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 204º, n.º 2, al. a) e 202º, al. b), todos do Código Penal, cometido em 14 de setembro de 2012 [data rectificada para 14 de setembro de 2010], na pena de 5 anos e 3 meses de prisão e de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, tendo sido fixada apena única de 5 anos e 6 meses de prisão.---
Tal condenação reporta-se aos seguintes factos:---
Em dia indeterminado do mês de Agosto de 2010, os arguidos JJ, KK, LL e AA engendraram um plano com o objetivo de se apoderarem de bens alheios de frequentadores habituais de Casinos.---Este plano foi acolhido por todos os arguidos, tendo todos eles efetuado um planeamento de modo rigoroso através de encontros em que todos participaram e através de contactos telefónicos estabelecidos entre todos.---
Na sequência do referido plano, na primeira quinzena de Setembro de 2010, participaram todos os arguidos em operações de seguimento e vigilância, nomeadamente, da aqui ofendida DD de l.---
De comum acordo e na execução de plano previamente traçado, os arguidos MM, NN e AA encontraram-se todos cerca das 22h30min, do dia 13 de Setembro de 2010, no Campo 24 de Agosto, no Porto.---
De seguida, o arguido MM foi deixar o seu veículo automóvel de marca Volvo, com a matrícula 00-00-00, próximo da residência da ofendida EE, em São Félix da Marinha, Vila Nova de Gaia, junto da saída da A29 e regressou com os arguidos AA e NN no veículo automóvel Seat Ibiza matrícula 00-00-00 até à zona do Marquês, no Porto, onde foram buscar o arguido KK.---
Já com a informação de que a ofendida EE encontrava-se no Casino da Póvoa de Varzim, os quatro arguidos dirigiram-se para lá, no veículo Seat Ibiza, tripulado pelo arguido AA.---
Pelas 02h30min, do dia 14 de Setembro de 2012 [data rectificada para 14 de setembro de 2010] depois de terem sido informados que a ofendida detinha elevada quantia em dinheiro e se preparava para abandonar o Casino, todos os arguidos entraram no veículo automóvel e deslocaram-se para as imediações da casa da ofendida em S. Félix da Marinha, Vila Nova de Gaia.---
Aí chegados, pararam o veículo de marca Seat Ibiza, ao qual estava atribuída a matrícula 00-00-00, cujas chapas de matrícula os arguidos entretanto alteraram, com recurso a fita adesiva de cor preta, de modo a que delas constassem os dísticos 00-00-00, assim viciando os seus elementos identificativos.—
Seguidamente, um dos arguidos deslocou-se apeado até junto da residência da ofendida, sita na Avenida ......., n.º ...... Félix da Marinha, Vila Nova de Gaia enquanto os demais arguidos permaneceram no interior do veículo.---
Cerca das 3h 50m a ofendida EE chegou junto da sua residência, e quando saiu do seu automóvel e se preparava para abrir o portão foi agarrada pelo pescoço e empurrada para junto do portão, por um dos arguidos, que ocultava o rosto com uma meia preta, e com um puxão, subtraiu-lhe a sua carteira ao mesmo tempo que lhe lançou com um spray pulverizando-lhe um líquido tóxico na face e boca, de modo a impossibilitar qualquer capacidade de reação.---
No interior desta carteira encontravam-se cerca de € 21.000,00 euros em numerário, três telemóveis, da marca Nokia, no valor de cerca de € 300,00, diversos cheques e cartões bancários e outros documentos pessoais, tudo pertencente à ofendida.---
De seguida esse arguido fugiu para o veículo que ostentava a matrícula 00-00-00, onde os demais arguidos o aguardavam, tendo os arguidos KK, AA e NN abandonado o local no veículo, enquanto que o arguido MM abandonou o local no veículo automóvel.---
Os arguidos apropriaram-se assim do dinheiro e demais bens que retiraram à ofendida, no termos descritos, integrando-os no respectivo património, como se fossem coisas suas, dividindo entre todos os bens e gastando a quantia pecuniária em proveito próprio.---
Devido à atuação dos arguidos a ofendida ficou assustada, temendo pela sua própria vida, o que não lhe permitiu repousar convenientemente nos dias seguintes.---
A ofendida sofreu ardor nos olhos devido ao spray que lhe foi pulverizado.---
O arguido AA interpôs recurso, tendo o Tribunal da Relação do Porto julgado o recurso improcedente na sua totalidade.---
2) Sobre as condições pessoais e percurso de vida do arguido AA apurou-se o seguinte:---
. O arguido possui o 5º ano de escolaridade.---
. Aos 15 anos de idade o arguido manteve frequência escolar em período noturno e, paralelamente, desenvolveu algumas atividades laborais com vista a ajudar as despesas do agregado.---
. Aos 17 anos de idade o arguido ingressou nos paraquedistas, onde permaneceu até aos 22 anos, na sequência do término do contrato, tendo conseguido colocação laboral numa empresa de segurança.---
. Contraiu matrimónio, tendo nascido desta relação uma descendente, atualmente com 16 anos de idade.---
. Após rotura desta relação o arguido emigrou para o Brasil e regressou pouco tempo depois a Portugal com nova companheira e filho desta de uma anterior relação, com a qual contraiu matrimónio.---
. À data dos factos o arguido vivia com a sua mulher e o filho desta com 15 anos de idade e a sua progenitora.---
. À data dos factos, o arguido trabalhava num stand de automóveis e como técnico de eletricidade e a sua mulher trabalhava como cozinheira.--
. Entretanto, o arguido regressou ao Brasil com a sua mulher e o filho desta.
. Mais tarde, o arguido voltou para Portugal, onde foi detido estando a cumprir pena de prisão aplicada no âmbito dos presentes autos747/10.3GAVNG desde 23.03.2015.
. Em meio prisional o arguido assume um comportamento adequado, exerceu atividade laboral de faxina na biblioteca do E.P., em regime de substituição de outro recluso, aguardando nova oportunidade a este nível. Encontra-se ainda a frequentar a escola e a beneficiar de acompanhamento ao nível psicológico e psiquiátrico.
. Mantém contactos com a sua mãe, a sua filha e a mãe desta.
. Em meio livre a sua progenitora encontra-se disponível para apoiar o arguido.
. O arguido revelou arrependimento.
3) À data dos factos o arguido AA não tinha antecedentes criminais.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Recurso em separado e incipiente instrução
Olhando apenas o presente “Recurso independente em separado”, na sua materialidade física, tal como nos é apresentado, ficamos sem saber a data exacta em que terá sido realizada a audiência de julgamento, a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, desconhecendo-se a data do depósito do acórdão, sabendo-se que o arguido terá estado presente na audiência, prestando declarações, atendendo a que na exposição da convicção figuram as declarações em audiência de julgamento (fls. 5) e ficando sem explicação no caso do acórdão proferido no processo n.º 2090/10.9JAPRT, a distância temporal entre a data do acórdão - de 29-02-2012 - e o tardio trânsito em julgado verificado em 16-01-2015, transcorridos mais de 2 anos e 10 meses, nomeadamente, se houve recurso e qual o resultado, se provido ou não, e neste caso, se totalmente ou não.
No presente processado apenas foram juntos, por assim ter sido determinado no despacho de fls. 73, o requerimento de interposição de recurso, certidão dos acórdãos proferidos neste processo e subsequente acórdão da Relação e acórdão proferido no processo n.º 2090/10, do relatório social, do CRC e do despacho de admissão do recurso.
Poderá aceitar-se/compreender-se este procedimento em casos especiais em que haja vários arguidos, sendo todos presos e os co-arguidos condenados a 5 anos e 6 meses, 6 anos e 6 meses e 5 anos e 6 meses de prisão, e alguns com condenação transitada, mas não foi adiantada qualquer explicação para o procedimento.
A subida em separado e a incipiente instrução deste processado no caso concreto, porque ultrapassáveis as lacunas, não impede que se avance.
Questão Prévia – Da definição da competência para cognição do recurso
Como se viu, o recurso interposto do acórdão do Colectivo de Vila Nova de Gaia, foi incorrectamente dirigido pelo recorrente ao Tribunal da Relação do Porto, para onde foi encaminhado, sendo que o Ministério Público, tomando como adquirida e certa a competência do Tribunal da Relação do Porto, erradamente, opinou sobre a improcedência do recurso, a que se seguiu o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, e um despacho a solicitar suporte digital da motivação, tendo em vista a decisão a proferir, até que, por ordem verbal, um terceiro Desembargador, pondo os pontos nos ii, excepcionou a incompetência da Relação para conhecer do recurso, sendo ordenada a remessa para este STJ.
Esta opção determinou que sendo o despacho de admissão do recurso de 29-03-2016 – fls. 73 –, tivesse sido o processo dirigido para o Tribunal da Relação do Porto em 20-07-2016 (entre a notificação ao MP em 30-03-2016 – fls. 75 – e a data de envio para a Relação em 20 de Julho – fls. 76 –, em 3 meses e 20 dias, nada se passou, até porque nem o MP apresentou resposta), e tendo chegado o processado “independente em separado” ao Tribunal da Relação do Porto, onde foi distribuído em 22-07-2016 – 3.ª capa deste processo – foi expedido para este STJ em 8-09-2016 – fls. 93 –, aqui chegando no dia seguinte, o que significa perda de tempo escusado em processo de preso, para além dos absolutamente dispensáveis encargos.
O problema criado foi resolvido, mas porque não é raro tal acontecer, há que tomar posição expressa, até porque o Tribunal da Relação, em casos como o presente, estando em causa pena única fixada em acórdão cumulatório superior a oito anos, apreciou mesmo o recurso, quando não tinha competência material no caso concreto, como se verá infra.
Nesta abordagem, temos de partir do seguinte quadro:
Está em causa um acórdão final proferido por um tribunal colectivo.
A pena única aplicada foi a de 8 (oito) anos de prisão.
O recorrente visa apenas o reexame de questão de direito, tão só questionando no fundo a inclusão da pena suspensa e a final, medida da pena única, que considera excessiva e desproporcionada, como se alcança das conclusões formuladas e dos preceitos tidos por violados.
Vejamos.
Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri.
O artigo 432.º do CPP passou a estabelecer:
“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do Supremo Tribunal de Justiça para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP.
No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
(Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso sujeito ser datado de 13 de Dezembro de 2006, pode ver-se o acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª).
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de
Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima e pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração ao CPP).
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:
«2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere:
“Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”.
Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
No Código de Processo Penal Comentado, 2.ª edição revista, Almedina, 2016, igualmente na nota 4, pág. 1407, afirma: “Quando o recurso se cinja à matéria de direito e a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, embora a relação tenha competência para o seu conhecimento quando o recurso seja também de facto, o n.º 2 eliminou a dúvida de que se falou anteriormente sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso, directo para o Supremo”.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Actualmente dúvidas não se colocam, pois como claramente resulta do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
E nos termos do n. º 2 “Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”.
Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 4-11-2009 (dois), de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012, de 17-04-2013, de 22-05-2013, de 15-10-2014, de 3-06-2015, de 09-09-2015, de 07-07-2016 (dois), nos processos n.º 2507/08, n.º 97/06.0JRLSB.S1 e n.º 619/07.9PARGR.L1.S1, n.º 250/10.1PDAMA.S1, n.º 169/09.9SYLSB.S1, n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, n.º 21/10.5GATVR.E1.S1, n.º 237/11.7JASTB.L1.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 79/14.0JAFAR.S1, 336/14.3T2SNT.E1.S1, 2361/09.7PAPTM.E1.S1, 23/14.2GBLSB.L1.S1 e n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1, todos por nós relatados.
No acórdão de 9-07-2015, proferido no processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1 e no acórdão de 4-11-2015, por nós igualmente relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, foram versados, respectivamente, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e acórdão do Tribunal da Relação de Évora, que haviam conhecido de recursos de penas únicas de 8 anos e 6 meses de prisão no primeiro caso e de 11 anos de prisão, no segundo, negando provimento num e noutro caso, tendo sido ambos anulados, por verificação de nulidade insanável, nos termos dos artigos 119.º, alínea e) e 122.º, n.º 1 e 2, do CPP, atenta a incompetência material do Tribunal da Relação, após o que se conheceu dos recursos.
Como se referiu no acórdão de 4-11-2015: “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabia ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do primeiro recurso interposto pelo arguido”.
E no acórdão de 7-07-2016, processo n.º 23/14.2GBLSB.L1.S1: “Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que se tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
Sendo assim, a recorrente dirigiu correctamente o recurso a este Supremo Tribunal, contribuindo a remessa para a Relação apenas para o atraso do andamento do processo e a despesas evitáveis”.
E no acórdão de 7-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS.-A.L1.S1: “No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 18 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso”.
No acórdão de 3-6-2015, processo n.º 336/14.3T2SNT.E1.S1: “No caso presente objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que cabe ao STJ conhecer o recurso”.
No acórdão de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1: “No presente recurso cabe apreciar apenas a confecção da decisão cumulatória, a sua validade, a sua suficiente ou insuficiente fundamentação de facto e ausência de exame crítico do conjunto das condutas e ainda a dimensão da pena única aplicada, estando em causa apenas a pena de síntese aplicada em função do concurso de crimes e não as penas parcelares, cujo conhecimento não é possível em caso de cúmulo por conhecimento superveniente, como é o caso, em que as decisões que fixaram tais penas transitaram em julgado, sendo definitivas.
Objecto do recurso é apenas a pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência.
O processo foi remetido directamente a este Supremo Tribunal e não como promovido fora enviado ao tribunal de 1.ª instância para que este, por sua vez, o encaminhasse para este STJ. (…)
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1, da 5.ª Secção, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada.
No mesmo modo o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 714/12.2JABRG.S1, igualmente da 5.ª Secção, onde se conclui “assim, quando a pena é superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares) e o recurso é só de direito, este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação”.
Revertendo ao caso concreto
No caso presente, objecto do recurso é uma decisão cumulatória, estando em causa a aplicação de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão – 8 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a discussão da possibilidade ou não de integração no cúmulo jurídico de pena suspensa na execução e a pretendida redução da medida da pena conjunta), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do presente recurso.
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Apreciando.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações
A condenação do ora recorrente no processo comum colectivo n.º 747/10.3GAVNG da 3.ª Secção Criminal de Vila Nova de Gaia da Instância Central da Comarca do Porto – tribunal da última condenação, onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo da Comarca o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 6 de Março de 2013, sendo a primeira a transitar em julgado, em 2 de Julho de 2014, de uma série de duas condenações por si sofridas, pela prática de quatro crimes, cometidos ambos em Vila Nova de Gaia, sendo um na noite de 14 de setembro de 2010 (ofendida DD ) e o outro em 23 de Dezembro de 2010 (assalto em apartamento de DD).
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 18 de Fevereiro de 2016, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando duas condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de quatro crimes, ao longo de um período temporal situado entre 14 de Setembro e 23 de Dezembro de 2010, correspondendo a duas acções isoladas.
Define o artigo 471.º , n. 2 do CPP que é territorialmente competente o tribunal da última condenação. Como referia o acórdão de 7-11-1996, processo n.º 769/96-3.ª, Sumários do STJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 65, o tribunal competente para proceder ao cúmulo é o da última condenação. A data da condenação e do trânsito, para efeitos de determinar a competência para a realização do cúmulo, são realidades distintas. É inoperante para a determinação da competência para a feitura do cúmulo jurídico, o momento em que as decisões transitem em julgado. Neste sentido, os acórdãos de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TBLSB.S1, de 05-06-2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª, de 20-03-2014, processo n.º 1031/10.8SFLSB.L1.S1-3.ª, de 20-03-2014, processo n.º 791/07.8TAMRG.S1-5.ª, de 10-09-2014, processo n.º 375//08.3PBCLD.L1.S1-5.ª.
Sobre a “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico nada se pode adiantar face a ausência de elementos no caso, importância que é esbatida pelo facto de em concurso estarem apenas as penas de dois processos.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação, que no presente caso não coincide com a última transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06, da 5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
A opção do Tribunal Colectivo de Vila Nova de Gaia
No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo de Vila Nova de Gaia ao elaborar o cúmulo jurídico em equação.
Como afirmámos nos acórdãos de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 30 de Abril de 2013, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016 e de 7 de Julho de 2016, nos processos n.º 181/03.1GAVNG.S1, 328/06.GTLRA.S1, 34/05.9PAVNG.S1, CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, 316/07.5GBSTS.S1, 207/12.8TCLSB.S2, 735/10.0GARMR.S1, 9599/14.3T2SNT.S1, 232/10.3GAEPS.S1, 303/08.6GABNV-B.E1.S1, 465/14.3TBLGS.S1, 2317/05.2T8EVR.S1 e 541/09.4PDLRS-A.L1.S1: “Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas duas condenações, sendo os factos praticados em 14 de Setembro e 23 de Dezembro de 2010 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações, sendo de questionar se foi correcto o procedimento.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.
Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 19 de Novembro de 2008, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 22 de Janeiro de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016 e de 7 de Julho de 2016, nos processos n.º 3553/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 1/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2317/05.2T8EVR.S1 e n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1: “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Como referimos nos acórdãos de 27-2-2008, processo n.º 4825/07, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08, de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG e de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1 “concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Como se extrai da decisão de 6 de Janeiro de 2010, proferida no conflito negativo de competência no processo n.º 98/04.2GCVRM-A.S1, da 3.ª Secção “A efectivação da operação de cúmulo jurídico traduz-se efectivamente na realização de um «novo julgamento» com todas as inerentes implicações jurídicas.
Quando o legislador – art. 472.º, n.º 2, do CPP – impõe a tarefa desse novo julgamento, ao foro da “última condenação” tem em mente implicar nele o tribunal que, justamente por ser o último a intervir em tempo e na cadeia de condenações, dispõe dos elementos de ponderação mais completos e actualizados, nomeadamente, quanto aos factos (e nestes não pode ser esquecido o papel que tem para a determinação da medida da pena única, por exemplo, a conduta posterior – art.º 71.º, n.º 2, alínea e), do CP) – e que, portanto, a todas as luzes, é o que está em melhor plano para colher a visão que se quer de panorâmica completa e actual do trajecto de vida do arguido, circunstância que, manifestamente, arreda qualquer interpretação restritiva daquela disposição processual.
O trânsito em julgado da condenação é um evento neutro para efeitos da aferição da competência do tribunal para a realização do cúmulo jurídico de penas, até porque, ao invés do julgamento e/ou condenação, é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível”.
Recentemente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos: “O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, UCE, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Revertendo ao caso concreto.
As duas condenações impostas ao arguido ora recorrente nos dois processos convocados, como se viu, respeitam a factos praticados em 14 de Setembro de 2010 e 23 de Dezembro de 2010, num registo de proximidade, cometidos na mesma comarca e cidade.
No processo donde emergiu o presente processado teve lugar a última condenação, embora não a última a transitar em julgado.
No caso ora em reapreciação, os quatro crimes julgados nos dois processos convocados a concurso estão em concurso real, pois que foram todos cometidos sem que entre eles se “intrometesse” ou tenha intercedido condenação transitada em julgado por qualquer deles.
Na verdade, os crimes foram praticados em 23 de Dezembro de 2010 – o primeiro julgado no processo n.º 2090/10. 9JAPRT, por acórdão de 29-02-2012 – e os outros em 6-03-2013, sendo que o primeiro trânsito verificou-se em 2 de Julho de 2014 no processo comum colectivo n.º 747/10.3GAVNG.
Todos os crimes julgados nos dois processos em causa foram cometidos sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 2-07-2014 (o primeiro) e em 16-01-2015 (o último); ou seja, os quatro crimes julgados nos dois processos foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.
Por outras palavras. A primeira condenação (imposta no processo n.º 747/10.3GAVNG) a transitar em julgado – em 02-07-2014 – teve lugar após a comissão dos últimos crimes em concurso julgados nos referidos dois processos, os quais foram praticados em 23 de Dezembro de 2010 (processo n.º 2090/10. 9JAPRT).
Todos os quatro crimes em concurso foram cometidos antes do primeiro trânsito em julgado, ou, o que é o mesmo, nenhum foi cometido depois do primeiro trânsito.
Assim sendo, mostra-se correcta a opção do Colectivo na realização do cúmulo vertida no § 6.º e afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento (questão convocada sem necessidade no acórdão recorrido no § 1.º, a fls. 5 verso, citando o acórdão de 17-12-2009, proferido em contexto diverso).
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Passando às questões colocadas pelo recorrente.
Questão I – Inclusão no cúmulo jurídico de pena suspensa
Nas conclusões I a X e XII, insurge-se o recorrente contra a integração da pena suspensa imposta no processo n.º 2090/10.9JAPRT.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas efectivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, no processo n.º 3175/08 e n.º 3377/08 (sendo neste em breve referência); de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27-05-2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1; de 03-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1; de 9-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, de 25-11-2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1 e de 13-07-2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6 de Outubro de 2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); e de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, proferido no processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações”. [Do mesmo modo na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015, pág. 381].
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34.040, BMJ n.º 232, pág. 43; de 5-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, págs. 178/183; de 03-07-1991, in Colectânea de Jurisprudência (CJ) 1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, recurso n.º 43.359, in CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 162 (A pena unitária a aplicar posteriormente pode eliminar a suspensão que tinha sido concedida a uma das penas parcelares … “e nem a providência suspensiva as fará excluir do cúmulo jurídico); de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 06-01-1994, processo n.º 45.886; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 06-07-1994, BMJ n.º 439, pág. 407; de 11-01-1995, recurso n.º 41.350, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, recurso n.º 48.815, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, processo n.º 603/96-3.ª, BMJ n.º 461, pág. 186 e Sumários SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 73 (A remoção da suspensão da execução da pena não viola o caso julgado. Podem cumular-se penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, independentemente, da pena única aplicada ser ou não suspensa na sua execução. Este cúmulo jurídico não viola o princípio de que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» previsto no artigo 29.º, n.º 5, da CRP. Os artigos 79.º do CP de 82 e 78.º do CP de 95 não são inconstitucionais, na interpretação de ser possível cumular penas suspensas na sua execução com outras que o não estejam, ainda que a pena final “única” não seja suspensa); de 19-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 278; de 20-11-1996, processo n.º 48.724-3.ª, SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 81 (Transitada em julgado uma condenação, para a formulação da pena unitária interessará apenas a sua duração, e não qualquer outra especialidade do seu regime em concreto, como a circunstância de estar eventualmente com a sua execução suspensa. Deste modo, a suspensão de execução de uma pena parcelar não tem que ser mantida ao elaborar-se o cúmulo que a englobe. Este sobrepõe-se aos casos julgados já formados, dos quais apenas terá que respeitar a duração das penas, mas tendo então o julgador a liberdade de, dentro dos critérios legais, decretar a suspensão de toda a pena unitária ou de optar pelo seu efectivo cumprimento); de 05-02-1997, recurso n.º 1143, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 09-02-1997, processo n.º 907/96-3.ª, Sumários do STJ, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, pág. 81 (A não manutenção num cúmulo jurídico da suspensão da execução das penas parcelares que entraram na formação desse mesmo cúmulo, não envolve violação de lei ou de caso julgado); de 12-03-1997, in CJSTJ1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08 – 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 – 5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 27-01-2009, processo n.º 3631/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18-06-2009, processo n.º 482/09 – 5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª (Como tem sido maioritariamente entendido pelo STJ (…) não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução); de 29-09-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª - “as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respectivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão; serão excluídas as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”; de 21-11-2012, processo n.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª - “a substituição não transita em julgado; a exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 14 de Fevereiro de 2013, processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª “O STJ tem entendido maioritariamente que não se coloca qualquer questão de violação de caso julgado em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução”; de 21 de Março de 2013, processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª - “Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias, Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar”; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª - “A não serem as penas suspensas incluídas no cúmulo, criar-se-ia uma situação de desigualdade com aquelas outras situações em que toda a actividade criminosa do agente é simultaneamente apreciada no mesmo processo, com fixação da pena única e posterior ponderação acerca da eventual aplicação da pena de substituição. Sob pena de uma patente violação do princípio da igualdade, o tratamento do concurso de crimes deve, pois, ser exactamente o mesmo, independentemente de o seu conhecimento ser imediato ou superveniente”; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª – “o princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, com um voto de vencido “Não se verifica impedimento a que uma pena de prisão, que havia ficado suspensa na respectiva execução, integre o concurso de penas, desde que os crimes estejam ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, visto a pena de substituição ficar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, só se formando caso julgado quanto à medida da pena e não quanto à sua execução”; de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; de 6-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1-3.ª (as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente); de 27-02-2014, processo n.º 188/08.2PWLSB-A.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; de 7-05-2014, processo n.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; de 14-05-2014, processo n.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; de 21-05-2014, processo n.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª, com relator vencido; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª e n.º 304/10.4PASJM.S1-5.ª; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; de 4-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª; de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção; de 22-04-2015, processo n.º 58/12.1PCLRS.L2.S1-3.ª; de 21-05-2015, processo n.º 1167/12.0JAPRT-A.S1-5.ª; de 27-05-2015, processo n.º 431/10.8GAPRD-AV.S1-3.ª; de 09-07-2015, processo n.º 39/08.8GBPTG.S1-3.ª; de 04-11-2015, processo n.º 1259/14.1T8VFR.S1-3.ª; de 05-11-2015, processo n.º 49/14.6TCLSB.L1.S1-5.ª; de 26-11-2015, processo n.º 268/09.7TAGMR-A.G1.S1-5.ª; de 10-12-20155, processo n.º 331/09.4GFPNF.P2.S1-5.ª; de 16-12-2015, processo n.º 98/12.9PBMTA.-B.L1.S1-3.ª e n.º 1128/12.0GCVIS.C2.S1-3.ª; de 17-12-2015, processo n.º 493/11.0GAVNF.G1.S1-5.ª
Como se extrai do acórdão de 06-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1 - 3.ª “Essa argumentação (relativa a impossibilidade revogação) falece de razoabilidade prática, o que, desde logo, é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe, uma vez que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma do seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição.
Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias”.
Segundo o acórdão de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção “A posição dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ, admite a realização de cúmulo jurídico de penas de prisão efetiva com penas de prisão suspensas na sua execução.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, pode-se sublinhar a autonomia e a natureza própria da pena de substituição, cuja escolha obedeceu a razões específicas e que fez da pena suspensa uma pena parcelar, como qualquer outra, que importaria manter.
Todavia, se existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também a realização de um cúmulo jurídico, com a necessária apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do agente, pode levar a que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída”.
Como se extrai do acórdão de 17-09-2015, processo n.º 134/10.3TAOHP.S3 – 5.ª Secção: Maioritariamente, tem a jurisprudência do STJ entendido que a substituição de uma pena de prisão pela pena de suspensão de execução da prisão não constitui impedimento a que a pena de prisão substituída seja cumulada com outras penas de prisão, verificados que estejam os adequados pressupostos.
E de acordo com o acórdão de 17-09-2015, processo n.º 78/15.2T8VCD.S1 - 5.ª Secção: Para inclusão numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de concurso superveniente de crimes, de uma pena de prisão suspensa na sua execução - cujo prazo de suspensão ainda não se mostra decorrido - não se torna necessária qualquer operação de revogação da pena cuja execução foi suspensa mediante a constatação prévia sobre a ocorrência das condições previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 56.º do CP, inexistindo a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Citando o acórdão do TC 341/2013, consta do sumário do acórdão de 15-10-2015, processo n.º 3442/08.0TAMTS.S1 – 5.ª Secção: “O entendimento maioritário da jurisprudência do STJ vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução se não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Pelo que, seguindo o referido entendimento, no caso concreto, as penas suspensas em que o recorrente foi condenado devem ser englobadas na operação de cúmulo jurídico de penas, uma vez que, quando o acórdão recorrido foi prolatado, em nenhum dos casos se mostra que o período de suspensão já tivesse decorrido, não se podendo concluir pela existência de uma qualquer nulidade derivada de tal englobamento.
A jurisprudência maioritária do STJ vai no sentido de que não há necessidade de fundamentar a revogação da suspensão da execução da pena para englobar as penas suspensas no cúmulo jurídico de penas, inexistindo qualquer nulidade do acórdão recorrido por falta de tal fundamentação”.
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05-5.ª, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1. No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2. Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, processo n.º 1806/01-3.ª, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a questão no Acórdão n.º 341/2013, de 17 de Junho de 2013, proferido no processo n.º 15/13, da 2.ª Secção, considerando não se afigurar existirem razões para que o Tribunal se afastasse da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 3/2006, cuja orientação era de reiterar e ponderando que a suspensão da pena de prisão tem um carácter de provisoriedade, podendo tal pena, no caso de conhecimento superveniente do concurso – em que só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não tomou conhecimento, em simultâneo, de todas as penas em concurso –, perder autonomia e ser englobada na pena única, sem que se mostre violado o caso julgado, tendo decidido:
“Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva.”
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido assumiu a posição de integração § 3.º nestes termos - fls. 1489/90 ora fls. 5 verso e 6:
“Cumpre ainda referir que as penas de prisão suspensas na sua execução devem incluir-se no cúmulo jurídico já que os referidos artigos 77ºe 78º não prevêem qualquer exceção para penas desta natureza quanto à sua inclusão no cúmulo.
Nem a letra da lei, nem o espírito do legislador, nem a sistemática dos preceitos em causa, nem a sua história, permitem afastar o cúmulo de penas parcelares submetidas à suspensão da sua execução.
Como justamente se salientou no Ac. do S.T.J. de 14-11-1996, (in B.M.J. n.º 461, pág. 186) as penas cuja execução está suspensa existem, podem ser cumpridas e, por isso, é lógico que entrem na composição do cúmulo jurídico.
A suspensão da execução quanto a uma das penas parcelares deve ser mais um elemento a ponderar na fixação da pena única e na eventual manutenção ou não daquela suspensão relativamente a essa pena, sendo certo que nada impede que nesta nova decisão se não aplique a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior, porquanto, o trânsito em julgado da condenação em pena suspensa, se dele aqui se pode falar com rigor, está sujeito ele próprio a esta destruição, contida já potencialmente no estabelecimento precário da suspensão da execução da pena - cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do S.T.J. de 26-2-1986, in B.M.J. n.º 354, pág.345; de 19-11-1986, in B.M.J. n.º 361, pág. 278; de 7-2-1990, Col. de Jur. ano XV, tomo 1, pág. 30; de 14-11-1996, in B.M.J. n.º 461, pág. 186 e de 24-3-1999,in Col. de Jur.-Acs do S.T.J. ano VII, tomo 1, pág. 255 e B.M.J. n.º 385, pág. 144, Ac. do S.T.J. de 29.04.2010 e Ac. da Relação de Coimbra de 23.11.2010, ambos publicados em www.dgsi.pt e Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra, 1997, págs. 95-100”.
E mais à frente, no § 6.º, pág. 6 verso:
“E, como supra referimos, a pena de prisão cuja execução foi suspensa aplicada no processo aludido em 1.1 vai ser incluída no cumulo jurídico, porquanto, não decorreu ainda o prazo da sua suspensão, não tendo por isso sido ainda declarada extinta nos termos do artigo 57º do Código Penal”.
Tem sido ponderado que nestes casos há que distinguir consoante o termo final do prazo de suspensão se apresente como longínquo, próximo, ou mesmo esgotado.
No caso versado no acórdão de 13-07-2016, considerou-se que estando exaurido no momento do acórdão o prazo da suspensão não faria sentido a integração.
No presente caso o acórdão que decretou a pena suspensa transitou em julgado em 16 de Janeiro de 2015, completando-se o período de suspensão em 16 de Maio de 2019, pelo que à data do acórdão cumulatório, em 18 de Fevereiro de 2016, apenas haviam decorrido treze meses, estando distante aquele termo final.
Caso houvesse atempado conhecimento da actividade global do arguido, não só dos factos mais recentes, julgados em primeiro lugar, como dos mais antigos, julgados depois, não estariam reunidas as condições para aplicação de pena de substituição.
É de manter a posição de que as penas de prisão suspensas na sua execução são de englobar, em conjunção com as penas efectivas de prisão, o cúmulo jurídico a realizar, desde que o caso concreto o justifique, por serem e se manterem, à data da cumulação, indubitavelmente, qua tale, como subsistentes penas de substituição.
Conclui-se improceder a pretensão do recorrente.
Questão II – Medida da pena única
Como vimos, o recorrente nas conclusões XI e XIII pugna por aplicação de um apena de prisão próxima do limite mínimo a que se reporta o artigo 77.º do Código Penal.
Antes de avançarmos para a questão da medida da pena convirá dar nota de que a fundamentação neste plano obedece a um critério especial, sendo jurisprudência sedimentada a que refere que há que dar nota sucinta dos factos provados.
O acórdão recorrido apresentou os factos respeitantes a cada uma das condenações, cumprindo os ditames da fundamentação.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, e Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, e Lei s n.º 30/2015, de 22 de Abril, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto - 40.ª alteração), que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Estabelece o n.º 4: As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995):
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o artigo 78.º (intocado nas referidas dezassete posteriores alterações de 2008, 2010, 2011, 2013, 2014 e 2015) passou a ter a seguinte redacção:
1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
Resulta do disposto no artigo 77.º, n.º2, que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 5 anos e 3 meses de prisão e 11 anos de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016, de 23 de Junho de 2016, de 7 e de 13 de Julho de 2016, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1, processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1 e processo n.º 101/12.2SVLSB:S1:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes ”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
------ ver Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido a fls. 1491 do processo principal e ora fls. 7, no ponto 3. Moldura concreta da pena, sobre determinação da medida da pena única, disse:
“§1. Na determinação da pena única serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, designadamente, o número de crimes cometidos pelo arguido, a natureza dos mesmos e as suas consequências.
Atender-se-á também à personalidade do arguido evidenciada nos crimes que cometeu e às circunstâncias que envolveram a prática dos ilícitos criminais aqui em questão e que resultam da factualidade apurada nos processos aludidos nos pontos 1.1 e 1.2 dos factos provados descriminada nas respetivas decisões juntas aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, conjugada com as suas condições pessoais de vida (art.º 77º, n.º 1, do Código Penal).
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§ 2. Alguns dos crimes perpetrados pelo arguido são de idêntica natureza – dois crimes de roubo agravado – tendo estes sido praticados em 14 de setembro e 23 de dezembro de 2010.
A este respeito importa ainda assinalar que a ilicitude mostra-se relevante (o arguido atuou com outros indivíduos (mais quatro) mediante plano previamente delineado e divisão de tarefas – em ambos os processos; o tipo de violência exercida nos crimes de roubo - utilização de arma de fogo no processo aludido no ponto 1.1 e utilização de um spray com liquido tóxico no processo aludido no ponto 1.2).
A consequência da gravidade dos factos nos crimes de roubo – a vítima foi empurrada e caiu no chão, manietada nas mãos com fios de iluminação de Natal foi lhe tapada a boca com um casaco, sofrendo dores e mau estar físico e psicológico no processo aludido no ponto 1.1 e a vítima foi atingida com um spray com líquido tóxico na face e na boca e agarrada pelo pescoço e empurrada, sofrendo ardor nos olhos e ficando assustada, temendo pela sua própria vida.
O grau de ilicitude é acentuado no crime de detenção de arma proibida do processo aludido no ponto 1.1 atenta a natureza da arma e no crime de falsificação do documento do processo aludido no ponto 1.2 atendendo ao valor e natureza do bem jurídico violado.---
O arguido atuou em todos os crimes por si perpetrados com dolo direto.---
Importa ainda assinalar a favor do arguido que revelou arrependimento e, ainda, a ausência de antecedentes criminais, a sua inserção familiar e o seu comportamento adotado no estabelecimento prisional onde atualmente se encontra em cumprimento de pena de prisão”.
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No § 3 o acórdão repete as condições pessoais que constam do ponto de facto 2.
Analisando.
Como se viu, a moldura penal é de 5 anos e 3 meses a 11 anos de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Concretizando.
Vejamos se no caso em reapreciação como pretende o recorrente é de reduzir a pena única aplicada na sequência da confluência de dois crimes de roubo agravado, um crime de detenção da arma proibida e de falsificação de documento, cometidos em 14-09-2010, um dos roubos e detenção da arma e em 23-12-2010, o outro roubo e a falsificação de documento.
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Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora postos em causa, concretamente, no crime de roubo (dois roubos agravados), no crime de detenção de arma proibida e de falsificação de documento.
Na sistematização do Código Penal em vigor, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria dos crimes contra o património (Título II, do Livro II - Parte especial), e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade (Capítulo II – artigos 203.º a 216.º).
Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie em causa, a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade, nomeadamente, o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º – Coimbra Editora, 2007, pág. 454.
Na doutrina clássica, o roubo denominava-se rapina, que Bohmer definia nos seguintes termos: ”Est enim delictum publicum, quod res mobilis, per vim personae illatam, animo lucrifaciendi intervertitur”.
Na antiga doutrina jurídica portuguesa, Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, 2.ª edição, Lisboa, 1816, pág. 333, relativamente ao crime de roubo, escrevia: «Roubo é a tirada da coisa móvel para o fim do lucro com violência feita à pessoa», acrescentando ainda […] Não é preciso, porém, que a violência seja levada ao último grau, mas bastam as ameaças, e os gestos, quando obrigado por elas o dono da coisa a entrega».
Segundo Miguel Caeiro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do então artigo 432.º do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».
E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».
Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime - fim do roubo.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo (na expressão de Antolesi «um típico crime pluri-ofensivo»), em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – os quais merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal), 27.º (direito à liberdade e à segurança) e 64.º (protecção da saúde) da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.
Cristina Líbano Monteiro, Roubo e Sequestro em Concurso Efectivo?, em crítica ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2003, da 5.ª Secção, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 15, N.º 3, Julho-Setembro 2005, pág. 494, afirma: “O tipo legal do roubo provém, por assim dizer, de um concurso efectivo. Unificado pelo legislador, é certo, mas concurso. Não se torna difícil imaginar as combinações de delitos que pode conter. A um elemento constante, o furto - ainda que em rigor se contemplem ataques à propriedade que estão para além da subtracção prevista no art. 203º do Código Penal -, juntam-se ora a coacção, ora a ameaça, ora ofensas à liberdade, à integridade física ou à própria vida. O roubo é crime autónomo, no sentido de desenhado com independência pela lei. A acção social de roubar viola simultaneamente bens patrimoniais e bens pessoais”.
No plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e artigo 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, i. a., os acórdãos de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250, de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 30-10-1996, processo n.º 47.385-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 4 – Outubro de 1996, pág. 91 (O roubo é um crime complexo, mediante o qual a lei penal visa proteger uma pluralidade de bens jurídicos: a liberdade individual, a integridade física, a vida e o direito de propriedade e a detenção das coisas, contra a subtracção delas por meio de violência ou ameaças); de 12-03-1997, processo n.º 198/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 9 – Março de 1997, pág. 69 (No crime de roubo há uma pluralidade de bens jurídicos violados: para além do ataque ao direito de propriedade, ataca-se também a liberdade); de 24-09-1997, processo n.º 1016/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 138 (No crime de roubo o agente viola uma pluralidade de bens jurídicos, entre os quais avultam a liberdade individual, o direito de propriedade e a detenção de coisas móveis alheias, mediante o emprego de violência ou ameaça contra as pessoas. Por isso mesmo, o roubo é “um típico crime pluriofensivo”); de 08-10-1997, processo n.º 560/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 14, II Volume – Outubro de 1997, pág. 131 (O roubo é um crime complexo, em que se protege simultaneamente a liberdade individual, o direito de propriedade e a detenção de coisas que podem ser subtraídas); de 22-10-1987, processo n.º 48.367-3.ª, ibidem, pág. 154 (O crime de roubo apresenta uma natureza mista, tutelando bens patrimoniais e pessoais); de 18-05-2006, processo n.º 1411/06-3.ª, in CJSTJ 2006, Tomo 2, pág. 185, que após assinalar o carácter complexivo e pluriofensivo do roubo, afirma: “Trata-se de um crime de processo típico, na medida em que o iter criminis, está expressis et appertis verbis, definido na descrição dos processos de subtracção: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 2-05-2007, processo n.º 1024/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07-3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1-3.ª; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 21-09-2011, processo n.º 137/06.2JAGRD.C1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1-3.ª; de 21-12-2011, processo n.º 595/10.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1 (processo originário da Lourinhã, relativo a assaltos a bancos, reapreciado no TRL, apresentado, e distribuído no Supremo Tribunal, como “recurso independente e em separado”); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 4-07-2013, processo n.º 31/11.5PEFAR.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 53/12.9JBLSB.L1.S1 - 3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 280/13.1GARMR.S1 - 3.ª (O roubo é um crime complexo que ofende bens jurídicos patrimoniais e pessoais, configurados os primeiros, no direito de propriedade sobre móveis e os segundos na liberdade de acção e de decisão e na integridade física, postos em causa pela violência contra uma pessoa, pela ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou pela colocação da vítima na impossibilidade de resistir); de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 8-01-2015, processo n.º 23/13.0SVLSB.L1.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 591/12.3GBTMR.E1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 60/13.4PBVLG.P1.S1; de 02-03-2016, processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1-3.ª; de 25-05-2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1-3.ª; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1-3.ª; de 7-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1-3.ª; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª
No que tange ao crime de detenção de arma proibida, “os bens jurídicos protegidos pela norma são primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade pública, mas também a vida, a integridade física e bens patrimoniais dos membros da comunidade, face aos sérios riscos que derivam da livre (ou seja, sem controlo) circulação e detenção, porte e uso de armas, munições, engenhos, objectivamente perigosos e por isso, proibidos”. (Assim, Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco (Org.), em Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume I, Universidade Católica Editora, Novembro de 2010, pág. 240, em anotação ao artigo 86.º da lei das armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro e Lei n.º 17/09, de 6 de Maio).
Para o acórdão de 30-10-1996, processo n.º 47.385-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 4 – Outubro de 1996, pág. 91, no crime de detenção e uso de armas proibidas, como crime de perigo, os bens juridicamente protegidos pela incriminação são a ordem, a segurança e a tranquilidade públicas.
Para o acórdão de 18-09-1997, processo n.º 261/97-3.ª, in Sumários de acórdãos do STJ, n.º 13 – Julho/Setembro de 1997, pág. 135, o crime de detenção de arma proibida é um crime de perigo comum, em que o bem jurídico protegido tem em vista o perigo de lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas.
Com a incriminação da detenção de arma proibida protege-se a segurança da comunidade – assim, acórdão de 29-10-2015, processo n.º 1584/13. 9JAPRT.C1.S1- 5.ª.
No crime de detenção de arma proibida é tutelada a segurança das pessoas – acórdãos de 07-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1-3.ª, de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª.
No crime de falsificação de documento, segundo Figueiredo Dias/Costa Andrade, na CJ VII, 3, pág. 23 “o que o crime de falsificação protege é a verdade intrínseca do documento enquanto tal”.
Noutras perspectivas, o bem protegido é a fé pública traduzido num sentimento geral de confiança nos actos públicos, ou a verdade da prova, ou ainda o da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que respeita à prova documental – assim, Helena Moniz, 1999, 41 ss. e pág. 680 do Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2.ª edição actualizada, 2010, pág. 754 (e pág. 931, da 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015) “Os bens jurídicos protegidos pela incriminação são a segurança e a credibilidade na força probatória de documento destinado ao tráfico jurídico”.
Ver Analisando.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção, embora neste caso possa ser neutralizado pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. (A este respeito cfr. acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB, de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1, de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1 e de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1).
Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelo arguido, ora recorrente, e co-arguidos, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade dos patrimónios atingidos, a medida do prejuízo patrimonial causado.
Sendo a propriedade de coisa móvel alheia o bem jurídico protegido com a incriminação do furto e pretendendo-se com a punição do crime de roubo, para além do mais, também a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património do (s) visado (s) variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva sobretudo no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b), como os anteriores do Código Penal, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.
Passando à conformação da imagem global da vertente patrimonial, temos que no primeiro caso, factos de 14-09-2010, foi apropriada carteira contendo € 21.000,00 e três telemóveis no valor de € 300,00, no total de € 21.300,00, o que monta a valor consideravelmente elevado, nos termos do artigo 202.º, alínea b), do Código Penal.
E no processo n.º 2090/10, factos de 23-12-2010, foram objecto de apropriação um comando de garagem de valor não apurado, seis telemóveis, duas carteiras com documentos pessoais, a quantia de € 30,00 e chave do veículo 00-00-00, no valor global não apurado, mas superior a 1 UC.
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados, assumiu a conduta do ora recorrente, em conjunção com os demais arguidos, uma dimensão económica com algum relevo, salientando-se que nada foi recuperado.
Vejamos agora a vertente ofensa de bens pessoais.
O que distingue, essencialmente, o furto do roubo, é a violência.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 11-03-1998, processo n.º 20/98-3.ª, BMJ n.º 475, pág. 217, versando roubo por esticão, no crime de roubo, a violência ou ameaça não tem que ter especial intensidade, basta que seja idónea para por o ofendido num estado de coacção absoluta, sem poder resistir.
E de acordo com o acórdão de 28-5-1998, processo n.º 320/98- 3.ª, BMJ n.º 477, pág. 136, a violência tem um sentido muito amplo, incluindo qualquer violência, mesmo a moral ou psicológica.
No acórdão de 31-10-1996, processo n.º 764/96-3.ª, in Sumários, SASTJ, n.º 4, Outubro de 1996, pág. 98, dizia-se a violência psíquica com a qual se procura criar no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal, capaz de paralisar a reacção contra o agente, é suficiente para a verificação do crime de roubo.
Segundo o acórdão de 29-04-1999, in SASTJ, n.º 30, pág. 86 “… para que essa violência se verifique não é necessário que exista lesão ou contacto físico com o ofendido, o que importa é que a força física empregue pelo agente, tendo em vista o objecto apropriativo, se revele de tal forma que se possa dizer que atingiu a determinação do ofendido”.
Neste particular da vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física da vítima, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou.
A este nível há a considerar o modo de actuação do recorrente, sendo os roubos perpetrados em conjunção com outros três co-arguidos, em todos os casos mediante contacto directo com as vítimas, nos termos já expostos no acórdão recorrido.
Os crimes de roubo foram praticados com uma distância de pouco mais de três meses, em 14 de Setembro e em 23 de Dezembro de 2010.
O crime de detenção de arma “acompanhou” o roubo de 23-12-2010, empunhada pelo recorrente que a apontou à ofendida.
O crime de falsificação traduzido na viciação de elementos identificativos da chapa de matrícula do carro em que se transportaram da Póvoa de Varzim até casa da ofendida em Vila Nova de Gaia.
Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos, a mesma está presente na prática dos roubos no modo de actuação do arguido, que actuou sempre acompanhado, utilizando arma de fogo e spray no caso da ofendida EE, procurando obtenção de vantagens económicas.
No caso presente é elevado o grau de ilicitude dos factos.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Há que atender às condições pessoais dadas por provadas e à ausência de antecedentes criminais.
O recorrente nasceu em 15-01-1971, o que significa que à data da prática dos factos tinha 39 anos de idade, contando actualmente 45 anos de idade.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, restando a expressão de dois factos isolados ocorridos no curto período assinalado.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o curto período temporal da prática dos crimes em causa, distanciados por pouco mais de três meses, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, fixando-se a pena única em sete anos de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Decisão
Pelo exposto, acordam 3.ª Secção na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em:
I – Rectificar o acórdão recorrido, nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, de modo a que na “Fundamentação - 1. Matéria de facto provada”, ponto 1, segmento 1.1, parte inicial, em vez de “23.12.2010”, passe a constar “29-02-2012”, e no segmento 1.2, nas duas passagens assinaladas, em vez de “14 de Setembro de 2012”, passe a constar “14 de Setembro de 2010”.
II – Julgar o recurso parcialmente procedente, fixando a pena única em sete anos de prisão.
Sem custas.
Lisboa, 16 de Novembro de 2016
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos