| 1134/10.9TAVFX.L1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DIREITO AO RECURSO
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. O art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, estatui que não é admissível recurso de “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos” e a al. b), do n.º 1, do art. 432.º, do mesmo código, dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º”.
II. À luz destas normas, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que não é admissível recurso do acórdão da Relação que, em recurso, modifica o julgamento da matéria de facto e reverte a absolvição decidia pela 1ª instância em condenação em pena não privativa da liberdade.
III. O afastamento da norma legal expressa que estatui a irrecorribilidade da decisão num caso como o presente (afastamento da norma que veda o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça ao arguido condenado pela primeira vez em 2.a instância em pena não privativa da liberdade) teria de justificar-se ou à luz de norma de direito internacional que o impusesse (e que obrigasse o Estado Português) ou à luz da Constituição.
IV. E cumprindo sempre proferir decisão dentro do sistema, justificando-a à luz da lei, da Constituição e da CEDH, na interpretação destes diplomas não pode deixar de relevar a jurisprudência do Tribunal Constitucional e a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
V. Em três acórdãos do Pleno do Tribunal Constitucional, todos de 13 de Julho de 2021, este Tribunal acaba de pronunciar-se, por três vezes, no sentido da conformidade constitucional da tese da irrecorribilidade, seguida na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
VI. Assim, reconhecendo-se a restrição do direito ao recurso do arguido na situação sub judice, considera-se que no estádio actual da lei e da jurisprudência há que aceitar tal restrição como ainda razoável e proporcional, não se vislumbrando fundamento bastante para contrariar a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça.
Acordam na 3.ª Secção Criminal:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 1134/10…., da Comarca ..., foi decidido, em primeira instância, absolver o arguido AA da prática de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art.º 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2, todos do CP.
Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público, e na procedência deste, ficou o mesmo arguido condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução por quatro anos, em virtude de, na Relação, ter sido condenado como co-autor de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art. 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) do CP, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de 3 anos de prisão. E, em cúmulo jurídico, foi fixada a referida pena única.
Inconformado com o decidido na Relação ..., recorreu o arguido AA, concluindo:
“1. O Arguido foi absolvido, por decisão proferida em primeira instância e datada de 13 de Maio de 2019, da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. no art.º 217.º e 218.º, n.º1 e n.º2, al. a) do Código Penal, com referência ao art.º 202.º, al. b) do mesmo diploma legal, de um crime de burla informática e nas comunicações, na forma agravada, p. e p. no art.º 221.º, n.º1 e n.º5, al. b) do C.P. e de um crime de crime de branqueamento, p. e p. no art.º 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do C.P., decisão que veio a ser revogada por força do recurso do M.P., que mereceu acolhimento pelo T.R.L.
2. Como questão prévia, suscita-se a recorribilidade da presente decisão, por força do direito a pelo menos um grau de recurso que é constitucionalmente garantido ao arguido – pois que, da decisão proferida em primeira instância, pela sua natureza absolutória, o arguido não tinha nem interesse em agir nem legitimidade processual para interpor recurso.
3. Entendemos inaplicável ao presente caso a alínea e) do artigo 400.º do C.P.P., pois secundamos a leitura de que o espírito da lei de tal redacção apenas poderá ser o da sua aplicação no caso de "dupla conforme", sendo inaplicável no caso de a mesma não existir.
4. Por esse motivo, o Recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da al. e), do n.º 1, do artigo 400.º, e 432.º n.º 1 alínea b), do C.P.P., quando interpretadas de modo a vedar o recurso, para o STJ, de acórdão (inovatório) condenatório da Relação proferido em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, por violação do artigo 32.º n.º 1 conjugado com o artigo 18.º n.º 2, ambos da C.R.P..
5. Aliás, veja-se que a mesma alínea foi já declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão 412/2015, confirmado pelo Plenário no Acórdão 429/2016, e mais recentemente, foi proferido Acórdão do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral, de 11-12-2018, com o número 595/2018.
6. Da norma em análise não pode resultar a inadmissibilidade de recurso de uma "condenação-surpresa" proferida pela Relação, quando, na sequência de absolvição em primeira instância, é proferida decisão condenatória irrecorrível em pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos proferida em recurso.
7. Tem sido propósito do legislador circunscrever o recurso em segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior gravidade, aos casos de maior merecimento penal, quando nos parece evidente que esses critérios são vagos e carecem de preenchimento no caso concreto.
8. Também o risco judiciário não fica excluído com duas decisões opostas entre si, e nem o argumento de essa segunda decisão ser proferida por um Tribunal Superior isenta, por si, a possibilidade de a mesma conter um erro judiciário – neste sentido, veja-se o acórdão suprarreferido do TC.
9. Da mesma forma, o facto de ser garantido o exercício do contraditório na resposta ao recurso, não se confunde com o direito ao recurso, pois “o exercício do direito ao recurso está naturalmente dependente do integral conhecimento da decisão que se pretende impugnar” (Acórdão TC n.º 148/2001)
10. Face a todo o exposto, a segunda decisão, porque primária de natureza condenatória, deve ser alvo de escrutínio, não sendo aplicável a alínea e) do n.º 1 do art. 400.º do C.P.P., por inconstitucionalidade da interpretação nesse sentido e, no limite, sempre se deveria considerar que o Tribunal da Relação aqui se comporta como uma verdadeira primeira instância ao abrigo do art. 432.º n.º 1 alínea a), do C.P.P...
11. No presente recurso, o Recorrente invoca a violação do artigo 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., o qual se tem por verificado quando o Tribunal da Relação ... extravasa os seus poderes de cognição e os comandos legais acima identificados, conhecendo da verificação do vício do erro notório da apreciação da prova simultaneamente com a respectiva sanação.
12. Como se referiu em sede de resposta ao recurso, o M.P. não cumpriu o ónus da impugnação da matéria de facto, o que sempre inviabilizaria o conhecimento dessa parte recursiva, tendo o Tribunal a quo desconsiderado tal tentativa.
13. O T.R.L., ao invés de decidir sobre os vícios invocados pelo M.P. em sede de recurso (contradição insanável entre a fundamentação e a decisão erro notório na apreciação da prova), dá como certa a verificação do erro notório na apreciação da prova no seu parágrafo introdutório (pág. 130).
14. O Tribunal recorrido afirma que as conclusões e decisão são irrazoáveis, sem explicar o porquê, pois de seguida, numa espécie de 2 em 1, analisa a decisão em conjugação com a prova a seu bel-prazer, “mascarando” de apreciação do erro notório na apreciação da prova a sua leitura da prova, face à que foi feita pelo Tribunal de primeira instância – conforme excertos transcritos das páginas 132, 133, 145, 152, 153 e 154, transcrevendo o Tribunal, nas páginas 157 a 162, toda a prova, fazendo referência com largos bolds, sublinhados, e maiúsculas, da prova que ouviu e visionou.
15. O Tribunal a quo altera a factualidade dada como provada através de uma absoluta e ilimitada análise da prova produzida, demitindo-se de analisar e apontar o vício de onde o mesmo tem que resultar: do texto da decisão. Antes socorre-se da prova para aferir da existência do vício - pois que do texto da decisão, não ressalta qualquer vício, antes encontra-se aí espelhado o processo lógico-dedutivo que permitiu o Tribunal de 1.ª instância decidir nos termos em que decidiu, e que não merecia reparo.
16. Com o devido respeito, o Tribunal a quo confunde a sanação do vício com o seu conhecimento, e conhece-o contemporaneamente com a análise da prova, o que é uma total subversão do vício descrito na letra do artigo 410.º n.º 2 do C.P.P.., consolidado na jurisprudência, conforme acórdãos cujos excertos foram transcritos para o corpo do recurso do Tribunal da Relação de Coimbra e do Supremo Tribunal de Justiça.
17. O T.R.L., a pretexto da existência assumida, sem mais, de tal vício, lança mão do artigo 431.º do C.P.P. para se permitir “remexer” na prova e alcançar a sua conclusão de existência do vício, o que se traduz numa ilegalidade, ao violar os artigos 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., interpretando-os no sentido de que, com a invocação de um vício do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., o Tribunal de recurso, ao abrigo do artigo 431.º n.º 1 alínea a) do C.P.P., pode analisar a prova para conhecer de eventuais discrepâncias entre esta e os factos, dispensando-se de ater somente ao texto da decisão para declarar o vício, antes, recorrendo a elementos exteriores ao texto recorrido.
18. Qualquer arguido recorrente que porventura tivesse suscitado um qualquer vício do artigo 410.º do C.P.P. apoiado em elementos exteriores à decisão veria, a priori, o seu recurso condenado ao fracasso. E, qualquer arguido recorrente que porventura tivesse impugnado matéria de facto sem obedecer ao estrito formalismo ínsito no artigo 412.º do C.P.P. (e às vezes até obedecendo), veria, igualmente, o seu recurso condenado ao fracasso.
19. A Lei Processual Penal aplica-se aos arguidos, mas também ao M.P. e aos demais intervenientes. E se infelizmente é patente na praxis do foro uma iníqua e completa desigualdade de armas. Pelo menos, exigir-se-ia um esforço para, perante a lei, tal desigualdade não ser tão descarada.
20. Ainda que não se considere que foram violadas as normas jurídicas acima assinaladas, tout court, no limite deverá ser declarada a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia, nos termos conjugados dos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi artigo 425.º, ambos do C.P.P..
21. O Recorrente invocou ainda o vício do erro notório na apreciação da prova, cometido pelo T.R.L., na medida em que este valorou a prova contra as regras da experiência comum, a vários níveis.
22. O Recorrente apenas “surge” no facto provado 77, sendo que os anteriores factos descrevem toda uma preordenação de um alegado esquema segundo o qual, através de um extravio de correspondência, terá sido possível falsificar um cheque, inscrevendo um valor e um beneficiário diferente do original, e que a partir daí, determinados arguidos, em execução de um plano, quiseram realizar transacções para retirar o valor do cheque da conta na qual aquele montante foi indevidamente creditado – veja-se as movimentações referidas transcritas para o corpo do recurso.
23. Acresce ao exposto que no facto provado 70 diz-se que aqueles arguidos que vinham executando o plano decidem ir para o Casino ….... “dar continuidade às operações fraudulentas”, sendo que quando o Recorrente BB sabe que o Recorrente tem de se deslocar ao ... (facto provado 71), pede-lhe boleia.
24. Ora, é absolutamente contrário às regras da experiência comum acreditar que os arguidos tenham decidido incorporar uma outra pessoa num plano já plenamente em curso e com sucesso, e com um destino previamente traçado (Casino …....), sendo que apenas por facilidade, pediu aquele arguido boleia ao Recorrente, presumindo-se, sem mais, e contra o arguido, que este acedeu em colaborar (inexistem elementos descritos na fundamentação a partir dos quais se possa extrair que o arguido BB referiu ao Recorrente qual a sua intenção de se deslocar ao … do país).
25. Aliás, resulta cristalinamente do facto provado que o Recorrente já se iria deslocar ao …, nem sequer sendo justificada a sua deslocação pela hipotética adesão a um qualquer plano – mas sim por motivos profissionais, o que se acha consolidado.
26. Os factos psicológicos que traduzem o elemento subjectivo da infracção são, em regra, objecto de prova indirecta, isto é, só são susceptíveis de serem provados com base em inferências a partir dos factos materiais e objectivos, analisados à luz das regras da experiência comum. E nenhum facto constante nos autos, ou fundamentação, permite concluir que pelo simples motivo de o Recorrente dar boleia ao arguido BB, tenha aderido a qualquer plano, ao que acresce que o Recorrente prestou declarações e explicou o porquê da sua deslocação, e todos os contornos da mesma.
27. Neste caso, as regras da experiência comum são imprestáveis para contrariar a versão apresentada pelo arguido, pois as mesmas não nos ensinam que quando alguém dê boleia a outra pessoa por motivos pessoais ou profissionais, acabe por aderir a um qualquer desiderato criminoso da pessoa conduzida!
28. Da mesma forma, concluir no facto provado 72 que também o ora Recorrente utilizou um cartão de débito, quando apenas uma pessoa é necessária para consulta saldo e aquele conduzia a viatura, é extravasar as mais elementares regras de experiência.
29. Também os factos 77 e 82 não podiam ser mais contrários à prova descrita na decisão, bem como às regras da experiência comum, pois diz-se que o Recorrente adquiriu fichas de jogo de € 5.000,00 (facto provado 71), e que o arguido CC lhe entregou fichas no valor de € 10.000,00. Como se explica que o Recorrente tenha trocado € 21.000,00? (facto provado 82, primeiro travessão).
30. Ademais, o Recorrente apenas compra fichas de jogo às 22h41 (facto provado 77), as quais vem a trocar entre as 00h05 e as 00h09 (facto provado 82, primeiro travessão), o que é incompatível com a conclusão extraída uma vez que no facto provado 75 diz-se que no interior do Casino, desde as 20h41, os restantes arguidos – nunca sendo referido o Recorrente - compravam fichas com o cartão de débito associado à conta de DD – e atente-se que nunca se escreve que o Recorrente actuou de igual modo.
31. Aliás, na própria lógica da decisão, escreve-se que os arguidos retiraram da conta bancária de DD € 75.000,00, através de sucessivos levantamentos da conta deste (valor que nem bate certo com os valores descritos nos restantes factos).
32. Se o Recorrente aderiu a tal plano, por que motivo arriscaria perder €5.000,00 seus? Sim, porque não esqueçamos que consta expressamente do facto provado 76 que o Recorrente adquiriu as fichas de jogo “com um cartão de débito associado a uma conta do Montepio Geral, por si titulada.”
33. Consonante com as regras da experiência comum e com o descrito na decisão é, precisamente, que o Recorrente tenha adquirido as suas fichas de jogo e, volvida uma hora e meia, tenha trocado o valor ganho EM JOGO, o que não é surpreendente, uma vez que todas as testemunhas descrevem os seus hábitos de jogo, assim como o próprio Tribunal, ao definir a medida concreta da pena, escreve “não era expectável que o arguido se envolvesse numa conduta criminal como a que considerámos provada. Enfim, será o vício do jogo a tê-lo afastado do bom caminho…”.
34. Do hábito de jogo ao vício do jogo vai um longo caminho. O que dizer do vício de jogo à adesão a um crime de burla, burla informática, e branqueamento de capitais... Caminho esse que deveria resultar expressamente do texto da decisão quer em termos factuais, quer em termos de fundamentação, a não ser que o Tribunal queira com isto dizer que o simples facto de o mesmo ter um vício do jogo o deixou injustamente embrulhado neste processo - o que é, verdadeiramente, a única leitura possível!
35. Acresce ainda que o Tribunal não dispunha de quaisquer outros elementos probatórios que lhe permitissem dar como provado que o Arguido foi a ..., e ainda assim, dá como provada a sua presença apenas atendendo ao percurso do cartão, sem ter o cuidado de explicar porque é que desacredita o Arguido que, nas suas declarações, negou ter aí se deslocado.
36. O Tribunal diz que a viagem do Recorrente ao ... não é crível nem plausível, apenas se podendo enquadrar com a execução do plano previamente gizado pelos arguidos, porque ter dado boleia aos co-arguidos “não lhe acendeu uma luz vermelha”. Mal do mundo, Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, se uma viagem em trabalho (e os advogados fazem tantas) fosse considerada pouco plausível.
37. Ademais, era ao M.P. que cabia a prova de que o Arguido se deslocou com o intuito criminoso, mas não só isso não aconteceu, como o Recorrente declarou e fez prova do oposto, justificando a sua viagem, quando nem o tinha que fazer.
38. Pois que ainda que o Tribunal a quo não quisesse acreditar no Recorrente, ainda que todas as suas dúvidas e críticas quanto à falta de curiosidade do Recorrente perante o intuito da viagem a quem decidiu dar boleia subsistissem, uma coisa é certa: isso não é suficiente nem permite dar os factos como provados.
39. Exige inclusivamente o Tribunal a quo que um viciado em jogo (nas palavras do Tribunal a quo), oito anos após os factos (quando é ouvido), se lembrasse disso tudo, sugerindo que tivesse o cuidado de anotar (replicar?) o jogo, o número de mãos e durante quanto tempo ganhou e perdeu… Como não o fez, a consequência é a condenação, não pelos factos inversos (que já por si seria impensável), mas pelos factos da pronúncia... à falta de outros.
40. Estamos perante uma verbalizada imposição de inversão do ónus da prova, na medida em que segundo o Tribunal da Relação cabe ao Arguido (acolhendo a argumentação do M.P.) explicar e defender-se e, como não o conseguiu fazer com sucesso, dá-se a factualidade como provada e condena-se.
41. Também a decisão de primeira instância critica fortemente as declarações do Recorrente e todo o contexto em que tais factos tiveram lugar. Porém, diz e bem, que era ao M.P. que cabia fazer a prova.
42. Agora, o Tribunal a quo ignora todos estes princípios processuais e dá como provados factos motivados EXCLUSIVAMENTE pelas dúvidas e estranhezas que o assaltam, ou pela falta de curiosidade do Recorrente. Fá-lo, claro está, em gritante violação do princípio “in dubio pro reo”, o que deve ser sanado, repondo-se a factualidade tal como constava em primeira instância, absolvendo-se o Recorrente.
43. O Recorrente apresenta ainda recurso do enquadramento jurídico-penal, invocando o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto inexistem factos de onde se retire qualquer actuação criminosa por parte do Recorrente.
44. Debalde se procurará na factualidade: qual a colaboração que foi solicitada ao Recorrente e, em consequência, qual a colaboração que foi aceite; em que operação foi o Recorrente visto a manusear o cartão bancário em causa, sendo que a única aquisição por si efectuada no Casino da ... foi feita utilizando o seu próprio cartão; de onde resulta o dolo, elemento essencial do tipo de crime de burla qualificada.
45. Quanto a este tipo de crime, exige-se que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente, isto é, que a conduta do agente comporte a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade, que envolve a escolha dos meios idóneos para conseguir obter tal erro ou engano, sendo assim na adequação de meios que radica a astúcia, o que implica a adequação do comportamento do agente à criação do erro ou engano.
46. Ademais, aquilo que o Acórdão escreve nas páginas 212 e 215 a propósito dos crimes de burla qualificada e burla informática, respectivamente, não se coadunam com a sua condenação pela prática de ambos – além de inexistirem factos de onde resulte a sua participação.
47. É que o crime de burla qualificada achava-se já consumada quando o Recorrente deu boleia aos restantes arguidos – se a compreendermos como o esquema ardiloso criado para retirar o montante da esfera …..., de modo a transitar para a conta de DD, como descreve o Tribunal a quo na página 212, uma vez que o crime de burla é um crime material ou de resultado e um crime de dano, pelo que se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo ou de terceiro - e o prejuízo seria sempre de quem transferiu a quantia, na medida em que o valor não se destina a quem a recebeu na sua conta, ou seja, nunca se estaria a depauperar/prejudicar o titular da conta com os sucessivos levantamentos.
48. Não poderia o Recorrente aderir a um plano que havia sido gizado, posto em prática, e devidamente consumado por outros arguidos – nem contribuindo com astúcia, nem conduzindo alguém ao engano. Por outras palavras, achava-se findo o crime quando o Recorrente entra em acção – isto, claro, na lógica delineada pelo Tribunal!
49. Por outro lado, nenhum facto preenche o tipo de crime de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artigo 221º, nºs 1 e 5, al. b) do C.P.P., até porque, recorde-se, a manipulação de dados que permitiu o acesso ao homebanking foi, também ela, prévia àquilo que o Tribunal a quo considera como a entrada do Recorrente no plano criminoso, encontrando-se, também, este crime consumado. Ainda que se entenda que a mera utilização do cartão preenchia o tipo do crime, era necessário que algum facto demonstrasse que o Arguido o fez – que introduziu o cartão multibanco, que inseriu o PIN que sabia ter sido obtido por recurso a crime, levantando dinheiro que sabia provir de um esquema astuciosamente criado pelos co-arguidos.
50. Nada disto constando na factualidade provada, há um erro de base ao qualificar juridicamente esta actuação como criminosa e como subsumível aos crimes dos artigos 217.º, 218.º e 221.º do Código Penal, não sendo a co-autoria suficiente para preencher os elementos do tipo do crime.
51. Por fim, quanto ao crime de branqueamento de capitais, ainda que no plano objectivo possam estar descritos os elementos do tipo do crime, falta o elemento subjectivo e falta, também, a demonstração inequívoca de que o interveniente sabia da proveniência ilegítima dos referidos montantes até porque, repetimos, o único levantamento que fez no Casino foi do seu próprio cartão multibanco.
52. O Tribunal recorrido tinha que demonstrar esse conhecimento por parte do Recorrente, sob pena de não se poder dar como provada a prática do crime. Sintomático disso, é não existir nenhum facto que o revele, sendo evidente que a prática do crime de branqueamento sobrevive em função da adesão ao plano anterior, o que sempre terá que cair, pelo que inexiste qualquer elo do qual resulte que o Recorrente sabia que estava a utilizar dinheiro obtido ilicitamente. Faltando o elemento subjectivo, não há crime!
53. Por fim, o Recorrente debruça-se sobre a medida concreta da pena e do vício de omissão de pronúncia, pois o Tribunal a quo salienta na página 220 e 230 a inexistência de confissão, ignorando que os factos descritos na decisão (71, 72, 73, 74, 76 – no que respeita às deslocações), foram comunicadas pelo Recorrente no dia 9 de Junho de 2013, aquando do primeiro interrogatório de arguido detido, lidas em audiência de julgamento, e aí confirmadas pelo Recorrente!
54. Sem essas, inexistia prova ou sequer indícios para construir a factualidade de que o Recorrente deu boleia a BB – que nem surge nas imagens do Casino da ..., sendo que o Tribunal apenas sabe que estava lá devido às declarações do Recorrente-, de que deu boleia também ao arguido EE; de que pararam em ..., etc., o que apenas foi possível apurar através das suas declarações, que foram, para esse efeito, valoradas e credíveis.
55. Todo este circunstancialismo deveria ser atendido para os efeitos constantes no artigo 72.º do C.P. e, não o fazendo, omitiu pronúncia, nulidade que desde já se suscita ao abrigo do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi artigo 425.º n.º 5 do C.P.P.
56. Além do referido circunstancialismo, outro há que deveria ter sido considerado, e que consta da alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo, porquanto a decisão é proferida praticamente 11 (ONZE) ANOS DEPOIS dos factos que lhe são imputados – veja-se, neste sentido, a anotação transcrita no corpo do presente da obra de Paulo Pinto de Albuquerque.
57. O Tribunal a quo não cuidou de analisar este elemento nem a propósito da atenuação especial da pena, mas nem sequer a propósito dos requisitos do artigo 71.º do Código Penal, sendo que o tempo decorrido e sobretudo a postura e comportamentos deste Arguido desde então, como asseveram o seus relatórios sociais, impõem a aplicação do artigo 72º n.º 2 al. d) do C.P.P., que assim se acha violado, a par do artigo 18.º n.º 2 da C.R.P..
58. Deveriam, face ao exposto, ter sido considerados os termos da atenuação especial, previstos no artigo 73.º do Código Penal e, assim, devem ser reduzidos os limites mínimos e máximos da pena, o que V. Exas. devem determinar seja levado a cabo, corrigindo-se a decisão proferida, ferida de nulidade por omissão de pronúncia quanto a este segmento decisório.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser admitido e, em consequência:
i. Ser declarada a ilegalidade do Acórdão por violação dos artigos 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., quando interpretados no sentido de que, com a invocação de um vício do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., o Tribunal de recurso, ao abrigo do artigo 431.º n.º 1 alínea a) do C.P.P., pode analisar a prova para conhecer de eventuais discrepâncias entre esta e os factos, dispensando-se de ater somente ao texto da decisão para declarar o vício, antes, recorrendo a elementos exteriores ao texto recorrido, declarando-se nulo o acórdão e determinando-se a sua reformulação, sendo ainda declarada a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia, nos termos conjugados dos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi artigo 425.º, ambos do C.P.P.;
ii. Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do C.P.P., face à violação escalpelizada do princípio “in dubio pro reo” o que deve ser sanado, repondo-se a factualidade tal como constava em primeira instância, absolvendo-se o Recorrente;
iii. Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do C.P.P., porquanto da factualidade vertida na decisão faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação;
iv. Ser declarada a nulidade por omissão de pronúncia do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi artigo 425.º n.º 5 do C.P.P., por não ter sido feita uma análise do artigo 72.º do C.P, que sempre determinariam a aplicação da atenuação especial prevista no artigo 73.º do C.P..
Desde já se invoca, à cautela, a inconstitucionalidade da al. e), do n.º 1, do artigo 400.º, e 432.º n.º 1 alínea b), do C.P.P., quando interpretadas de modo a vedar o recurso, para o STJ, de acórdão (inovatório) condenatório da Relação proferido em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, por violação do artigo 32.º n.º 1 conjugado com o artigo 18.º n.º 2, ambos da C.R.P..
O Recorrente pretende, ainda, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5 do C.P.P., discutir oralmente os pontos enunciados nas conclusões que apresenta, com particular acuidade para os seguintes:
a) Da violação de lei dos artigos 410.º n.º 2 e 431.º alínea a) do C.P.P. – na leitura feita pelo T.R.L. de que se pode aferir da existência do vício do primeiro artigo em conjugação com a prova, efectuando-se, simultaneamente, o conhecimento e sanação do vício;
b) Do vício do erro notório na apreciação da prova pelo T.R.L. por violação das regras da experiência comum e do princípio in dubio pro reo;
c) Do enquadramento jurídico-penal nos factos e da insuficiência para a decisão da matéria de facto nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do C.P.P.;
d) Da medida concreta da pena – da análise dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal..”
O Ministério Público, no Tribunal da Relação, não respondeu ao recurso.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da rejeição do recurso, suscitando a questão prévia da (ir)recorribilidade nos seguintes termos:
“Questão Prévia - Da admissibilidade do recurso
5 - O art. 400, nº 1, al. e), do CPP, estatui que não é admissível recurso de “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.
E a al. b), do nº 1, do art. 432, do mesmo código, dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400”.
Porém, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, publicado no DR n.º 238/2018, Série I, de 2018-12-11, declarou, com força obrigatória geral, “a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro.”
Todavia aquele juízo de inconstitucionalidade não é aplicável à situação dos autos, uma vez que embora a decisão condenatória do Tribunal da Relação seja inovadora face à decisão absolutória da 1ª instância, ao arguido não foi aplicada pena de prisão efectiva.
Neste sentido se tem pronunciado este Supremo Tribunal em vários arestos, entre eles o proferido a 30/10/2019, no processo 455/13.3GBCNT.C2.S1(1), cujo sumário transcrevemos:
“I - Nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al. e), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, não é admissível recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que, mesmo que inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, apliquem pena de prisão suspensa na sua execução.
II - Este caso não se compreende no âmbito da inconstitucionalidade normativa declarada com força obrigatória geral no acórdão do TC n.º 595/2018, que se limita aos casos em que o tribunal da Relação, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos.
III - No estado actual da legislação e da jurisprudência do Tribunal Constitucional aquele regime de recurso para o STJ efectiva, de forma adequada, a garantia do direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, enquanto componente do direito de defesa em processo penal.
IV - Este direito encontra-se reconhecido em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam internacionalmente o Estado Português ao sistema internacional de protecção dos direitos fundamentais [arts. 14.º, n.º 5, do PIDCP, 53.º, da CEDH) e 2.º do Protocolo n.º 7 a esta Convenção].
V - Na falta de apresentação de reserva pelos Estados Partes, o art. 14.º, n.º 5 do PIDCP obriga estes a adoptar as medidas legislativas necessárias para garantir que possa ser revista por um tribunal superior uma decisão condenatória proferida em recurso após absolvição por um tribunal de categoria hierárquica inferior, conforme interpretação do Comité dos Direitos Humanos.
VI - A CEDH não contém norma expressa sobre o direito ao recurso, mas o art. 53.º estabelece que nenhuma das suas disposições pode ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis dos Estados-Partes ou de qualquer convenção em que estes sejam partes, como é o caso do PIDCP.
VII - O art. 2.º do Protocolo n.º 7 da CEDH reconhece o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, mas este pode ser limitado pelas excepções previstas no n.º 2, em que se incluem as «infracções menores», definidas nos termos da lei e as situações em que o interessado tenha sido «declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição».”
Assim, em linha com esta jurisprudência, entendemos que o recurso interposto pelo arguido para este Supremo Tribunal não é admissível, devendo ser rejeitado nos termos do disposto nos arts 400.º, nº1, al. e) e 432.º n.º1, al. c), do CPP.
A tal não obsta a circunstância de ter sido admitido no Tribunal da Relação, uma vez que a “decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior”, como estatui o nº 3, do art. 414, do CPP e o recurso deve ser rejeitado sempre que se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão, nos termos do nº 2, do art. 414, do CPP, como decorre do nº 1, al. b), do art. 420, do mesmo código.
6 - Mas, ainda que o recurso fosse admissível, não poderia ter a abrangência pretendida pelo recorrente.
Com efeito, como decorre do disposto no art. 434.º, do CPP “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito”, sem prejuízo de se conhecer oficiosamente de qualquer um dos vícios da sentença, previstos no nº 2, do art. 410, do CPP, caso se verifiquem.
O recorrente pretende discutir perante este Supremo Tribunal questões que se reconduzem à discordância sobre a decisão de facto, como seja a violação dos princípios da apreciação da prova e in dubio pro reo, mas também a verificação dos vícios da decisão previstos no art. 410, nº 2, als. a) e c), do CPP.
Em conformidade, sem prejuízo de este Supremo Tribunal conhecer oficiosamente de qualquer vício da decisão que se verifique, o objecto do recurso deve ser reduzido às questões relativas ao enquadramento jurídico dos factos provados e à decisão sobre a determinação das penas fixadas, devendo ser rejeitado quanto às demais questões suscitadas, nos termos das disposições conjugadas dos arts 414, nºs 2 e 3, 420, nº 1, al. b), 432, nº 1. al. b) e 434, todos do Código de Processo Penal.
8 - O recurso interposto pelo arguido, com a amplitude atrás definida, se admitido, deverá ser julgado em audiência atento o seu requerimento nesse sentido.
Assim e face ao disposto no art. 416, nº 2, do CPP, consigno que tomei conhecimento do recurso interposto e sobre o seu mérito me pronunciarei em audiência.”
O arguido respondeu ao parecer reiterando as razões do seu recurso e, na parte relativa à questão prévia, contra-argumentou:
“1. A Dgma. Procuradora Geral-Adjunta aborda, no ponto 5 do Parecer a que ora se responde, a questão prévia suscitada pelo Recorrente, de admissibilidade do recurso.
2. Quanto a esta questão, o Recorrente não se alongará, até porque entende que é sobeja e pertinente a sua abordagem à temática no recurso, para onde remete.
3. Contudo, há que dedicar uma palavra à conclusão da Dgma. Procuradora Geral-Adjunta, de não admissibilidade do recurso, por reporte a um acórdão, que cita, proferido pelo S.T.J., no âmbito do processo n.° 455/13.3GBCNT.C2.S1.
4. Apesar de reconhecer no Parecer que antecede que foi declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 400.° n.° 1 alínea e) do C.P.P. desfecha, porém, que tal interpretação não é aplicável ao caso sub Judice.
5. Ora, como se teve oportunidade de defender em sede de recurso, a decisão do T.R.L. é inovadora relativamente à decisão alcançada em primeira instância, e na qual o Recorrente havia sido absolvido.
6. Logo nessa peça expressou o Recorrente o seu entendimento acerca da inaplicabilidade da alínea e), pois o espírito da lei na redacção apenas poderá ser o do seu cabimento no caso de "dupla conforme", sendo inaplicável no caso de a mesma não existir, invocando, desde logo, a inconstitucionalidade da al. e), do n.° 1, do artigo 400.°, e 432.° n.° 1 alínea b), do C.P.P., quando interpretadas de modo a vedar o recurso, para o STJ, de acórdão (inovatório) condenatório da Relação proferido em recurso de decisão absolutória da l.a instância, por violação do artigo 32.° n.° 1 conjugado com o artigo 18.° n.° 2, ambos da C.R.P..
7. Diz-nos o Tribunal Constitucional em jurisprudência recente, que importa estabelecer distinção entre a garantia do direito ao recurso, como "faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expectativas", e garantia de um duplo grau de jurisdição, entendida como "a possibilidade de reexame efectuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este" (acórdão do Tribunal Constitucional n.° 429/2016, n.° 16).
8. Como é bom de ver, ambos os aludidos direitos se acham beliscados quando se entenda não ser admissível o recurso: quanto à garantia do direito ao recurso, por nesse sentido não se conferir à parte vencida a possibilidade de ver reexaminada A PRIMEIRA decisão que lhe foi desfavorável; e a garantia de um duplo grau de jurisdição, pois ser-lhe-ia negado o reexame de uma decisão INOVADORA por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que o condenou, pela primeira vez.
9. Quanto a este último direito, o artigo 14.°, n.° 5, do P.I.D.C.P. estabelece que "Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei".
10. O supra referido artigo 14.°, n.° 5, é violado não só quando o condenado não tem direito ao recurso de uma condenação imposta "por um tribunal de 1." instância, mas também quando a condenação imposta por um tribunal de recurso ou por um tribunal de última instância, após absolvição por um tribunal de categoria hierárquica inferior, de acordo com o direito nacional, não pode ser revista por um tribunal de categoria superior"(1). (negrito e sublinhado nosso) independentemente da gravidade da infracção.
11. O Pacto em causa vigora na ordem interna, por via da ratificação (artigo 8.°, n.° 2, da Constituição) e sobre o mesmo não apresentou Portugal quaisquer reservas.
12. Precisamente o Acórdão do S.T.J. citado pelo M.P. assinala "a desconformidade que se verifica entre a al. e) do n.º 1 do artigo 400.° do CPP com o artigo 14.°. n.° 5, do Pacto".
13. Não se acompanha, porém, a "válvula de escape" de que se serve o referido Acórdão no sumário transcrito pela Dgma. Procuradora, quanto ao artigo 2.° do Protocolo n.° 7, que prescreve o seguinte: "Este direito pode ser objecto de excepções [i] em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou [ii]quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou [iii] declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição"
14. Antecipa-se que é indiscutivelmente inaplicável a segunda situação [ii] referida no n.° 2 aquando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição").
15. Quanto à primeira [i] ("em relação a infracções menores"), veja-se que a qualificação como "infracções menores" é esclarecida pelo Relatório "Explanatory Report to the Protocol No. 7 to the Convention for the Protection o/Human Rights and Fundamental Freedoms", nos seguintes termos: " When deciding whethcr an offence is of a minor character, an important criterion is the question of whether the offence is punishable by imprisonment or not."(2)
16. Em causa, estará, portanto, a pena abstracta aplicável, para aferir se se trata de uma infracção menor, ou não.
17. A terceira [iii) possível excepção aí deixada em aberto refere-se à declaração de culpabilidade após recurso contra a sua absolvição.
18. Contudo, sabemos já, que esta excepção não vale per se.
19. E não vale enquanto princípio rígido de inadmissibilidade de recurso na sequência de absolvição, tanto é que, mesmo que se considere que a alínea e) preconiza tais casos, quando for aplicável uma pena de prisão superior a 5 anos, a decisão é recorrível (artigo 400.° n.° 1 alínea e) do C.P.P. a contrario) e quando for aplicada uma pena de prisão efectiva inferior a 5 anos é igualmente recorrível (na sequência de interpretação julgada inconstitucional do artigo 400.° n.° 1 alínea e) do C.P.P. com força obrigatória geral pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 595/2018).
20. E não nos deixemos enganar, pois as alíneas do artigo 400.° n.° 1 do C.P.P. não são a excepção da irrecorribilidade prevista no artigo 2.° do Protocolo 7.
21. Qualquer norma que restrinja o direito ao recurso é a excepção, porque a recorribilidade é a regra (399.° do C.P.P.)!
22. Com isto pretendemos demonstrar que a insegurança jurídica de admitir a existência de uma decisão-surpresa condenatória, ainda que aplique pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos proferida em recurso, irrecorrível, na sequência de absolvição em primeira instância, não pode ser tolerada pelo ordenamento jurídico, por ser frontalmente desconforme à Constituição da República Portuguesa.
23. Os critérios subjacentes à circunscrição dos recursos perante o Supremo Tribunal de Justiça, como a "maior gravidade"(3) ou o "maior merecimento penal" devem ser aferidos casuisticamente, nomeadamente, se atendermos aos efeitos que pode comportar uma pena suspensa que, nào se dando a possibilidade de a reverter e considerando que a mesma, por não ser privativa da liberdade, não tem merecimento penal, pode admitir um cúmulo jurídico ou uma revogação de uma suspensão de execução de uma pena anterior que implique o cumprimento de prisão efectiva.
24. Como muitíssimo bem escreve o Tribunal Constitucional no Acórdão n.° 412/2015: "A questão que se coloca é, portanto, a de saber se à luz do atual regime de julgamento dos recursos em processo penal ainda é possível considerar que a mera apreciação por dois tribunais de graus distintos assegura suficientemente as garantias de defesa do arguido absolvido em primeira instância e condenado na instância de recurso de forma a permitir concluir pela não violação do direito ao recurso premio no artigo 32.°, n.° 1, da Constituição. A resposta não pode deixar de ser negativa. "
25. Quanto a este ponto não se debruça a Dgma. Procuradora Geral Adjunta, que c no fundo o cerne da questão prévia da Recorrente: o facto de uma dupla conforme condenatória ou absolutória indiciar a ausência (ou menor probabilidade de existência) de risco judiciário, ao contrário do que sucede já com duas decisões opostas entre si, como no caso sub Judice.
26. Por esse motivo, o Recurso apresentado não tem cabimento na alínea e) do n.° 1 do artigo 400.° do C.P.P., ao contrário do que defende o M.P., por ter que estar na génese de tal norma um espírito incontornável de dupla conforme.
27. Determinar que uma sentença/acórdão que aplique pena não privativa da liberdade é uma decisão, em si mesma, boa — exclusivamente pelo facto de, à partida, não privar o condenado da liberdade — sem permitir que um Tribunal Superior aprecie os fundamentos, o iter lógico, retirando-lhe merecimento penal por essa via exclusiva, sem sequer se apreciar a concreta aplicação das normas norteadoras da pena fixada, etc, coarcta direitos fundamentais do Arguido, que são o limite inultrapassável do processo penal.
28. Ainda que se considere que a suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição, com autonomia, sempre se dirá que ao Recorrente deve ser garantido o direito a discutir o que subjaz à pena substituída donde aqueloutra nasce, e sem a qual esta nunca poderia subsistir.
29. Não se pode obnubilar o mérito dos autos sob o manto do "favorecimento" ao arguido que oferece uma pena de substituição, quando aquele não se conforma, sequer, com os fundamentos que residem na génese da pena substituída!
30. Porque, ademais, veja-se que a pena de substituição apenas pode ser fixada nos termos dos fundamentos que impõem a aplicação da pena substituída, e somente quando preencher os pressupostos inerentes (cfr. artigo 50.° do Código Penal).
31. Nesses termos, considera o Recorrente que o recurso por si apresentado nào tem cabimento em qualquer alínea do n.° 1 do artigo 400.° do C.P.P., por se tratar de uma decisão, proferida, em recurso, de cariz condenatório ao contrário da que existia a montante, pelo que não lhe pode ser negado nem o direito ao recurso, nem o direito ao duplo grau de jurisdição!”
Teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que mais interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
(…) Os recorrentes vieram colocar as seguintes questões:
a. Ministério Público:
- erro notório na apreciação da causa - artº 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal.
- vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto no artº 410º, nº 2, al. b) do Código de Processo Penal.
- face ao invocado supra os arguidos CC, AA e FF, praticaram a totalidade dos factos de que vinham pronunciados, com as precisões enunciadas e, em consequência, incorreram na prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º e 218º, nºs 1 e 2, al. a) do Código Penal, com referência ao artº 202º, al. b), de um crime de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artº 221º, nºs 1 e 5, al. b) do Código Penal e de um crime de branqueamento, p. e p. pelo artº 368º-A, nºs 1 e 2 do Código Penal, pelos quais devem ser condenados.
(…)
Relativamente ao recurso do Ministério Público na 1.ª Instância este interpôs recurso quanto à absolvição dos arguidos CC, AA e FF, invocando simultaneamente que o Acórdão recorrido padece do vício previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, isto é, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, e ainda do vício previsto na alínea c) da mesma norma, ou seja, de erro notório na apreciação da prova.
Ora, situações há que configuram vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, mas todas elas se reconduzem a um erro notório na apreciação da prova, e como tal serão tratados.
No que respeita aos arguidos BB, GG e EE, a decisão impugnada mostra-se correctamente fundamentada quer no aspecto de facto quer no direito aplicado, de forma a poder apreender-se plenamente os motivos e o processo lógico-formal que o julgador usou para, de acordo com as regras da experiência comum, formar a sua livre convicção - cfr. art. 127° do Código de Processo Penal.
Não vislumbramos que a decisão impugnada acolha conclusões incompatíveis ou contraditórias com a prova produzida e constante dos autos, sendo certo que, do quadro factológico dado como provado, não poderia resultar outra decisão que não fosse a condenação dos arguidos BB, GG e EE, pelos factos imputados e provados.
E é manifesta a existência de tal erro relativamente aos arguidos CC, AA e FF, já que o Tribunal a quo dá como não provados os factos acima descritos na sua decisão, quando da leitura da análise da fundamentação resulta, ao invés, de dar como provados os factos imputados pronúncia e, em consequência, condenar os arguidos CC, AA e FF, pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º e 218º, nºs 1 e 2, al. a) do Código Penal, com referência ao artº 202º, al. b), de um crime de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artº 221º, nºs 1 e 5, al. b) do Código Penal e de um crime de branqueamento, p. e p. pelo artº 368º-A, nºs 1 e 2 do Código Penal.
As conclusões e decisão sobre a matéria de facto relativamente aos mencionados arguidos são irrazoáveis, por violadoras das regras da experiência da vida e em consequência o disposto no art.º 127.º do C.P.Penal.
Aliás, chama-se aqui à colação por ter toda a pertinência a argumentação do arguido BB quando a determinada altura coloca a questão: Então mas quanto a um arguido há dúvidas pelos motivos que estaria no local e quanto ao outro (o Recorrente que estava mais afastado) não existem essas dúvidas? Tal apreciação consiste num evidente 2 pesos e duas medidas em situações em tudo semelhantes;
Esta argumentação é aplicável a outras situações respeitantes aos arguidos AA, CC e FF, como resulta do seu (BB) recurso.
Só que não tem relevância no sentido que invoca, da sua absolvição, mas antes na condenação dos restantes arguidos FF, CC e AA.
Será alterada a matéria de facto nos termos do disposto no art.º 431.º n.º 1 al. a) do C.P.Penal, dado que constam “todos elementos de prova que lhe serviram de base”, como se fundamentará oportunamente.
(…)
Arguido AA
No que concerne ao arguido AA, pode ler-se na fundamentação do douto acórdão que: “Os factos que lhe são imputados encontram-se descritos nos arts. 65º e segs. do despacho de pronúncia.
O arguido prestou declarações em audiência tendo admitido que transportou os arguidos BB e EE na tarde do dia 3-04-2010, em direção ao … do País, tendo-os conduzido pela ..., com paragem na área de serviço da ..., em ... de ..., até ao aeroporto ..., na ... e dali até ao Casino ..., de onde os transportou novamente pela A... até ao sul, com paragem na área de serviço ....
Explicou que casualmente comentara com BB, seu cliente de há muitos anos, que teria que se deslocar ao ..., para se encontrar com a mulher de um cliente na cadeia de ... e que este lhe pedira boleia, o que acedeu fazer.
Não se recorda onde se encontraram no dia seguinte, sendo que aquele surge acompanhado de EE, que então lhe é apresentado.
Seguiram diretamente para ..., seu ponto de destino, tendo mudado de via e seguido pela A..., a pedido de BB, que dissera que precisava de se encontrar com alguém em .... Pararam na área de serviço e aquele saiu, tendo-se encontrado com alguém.
Após falar com a mulher do seu cliente no parque de estacionamento do estabelecimento prisional durante aproximadamente 45 minutos, foram ao Aeroporto ..., a pedido de BB, tendo ficado no carro a ler a acusação que a mulher do seu cliente lhe havia entregue, enquanto aqueles foram tratar de um assunto que não chegou a saber qual seria.
Dali vão para a ..., tendo jantado nas imediações do Casino.
Entrou no Casino com EE, tendo BB dito que teria assuntos a tratar e não entraria.
No interior do casino, cada um seguiu a sua vida, não mais o tendo visto.
Comprou 5.000 euros de fichas, jogou durante cerca de uma hora e, tendo ganho dinheiro, procedeu à troca das fichas.
Encontrou o arguido CC no interior do Casino. Cumprimentaram-se e cada um seguiu para seu lado.
Não se recorda se foi chamar o Sr. EE ou se se encontraram casualmente, mas saíram juntos do Casino. Um deles ligou para o BB, que surgiu logo a seguir, e encetaram a viagem de regresso para ….
A descrição realizada pelo arguido e que aqui se deixa sumariada, parece, numa primeira abordagem, linear e clara. Contudo, ouvindo o relato do arguido, deparamo-nos com hesitações, imprecisões e um constante recurso à expressão “a ideia que tenho é a de que “e “já não me recordo bem, mas”, por relação a um dia que se viria a revelar marcante na sua vida e que seria de supor que estivesse, por esse mesmo motivo, bem vivo na sua memória. É certo que se mostram decorridos, a este momento, mais de oito anos sobre os factos, mas também é verdade que, sendo o arguido alheio a todos eles, teve imediata intervenção como mandatário do arguido EE, após a sua detenção – vide procuração junta a fls. 2022. Ora, nessa altura tomou conhecimento do teor do auto de fls. 2 do Proc. 20/10... - entretanto incorporado nos presentes autos, correspondendo o expediente em causa a fls. 1992 - e, por isso, para além do mais, que aquele havia sido detido por se apresentar no Casino ... com uma identificação falsa, constando ainda do referido expediente que “segundo informações credíveis o mesmo utilizou este modus operandi em diversos dias e em locais distintos, concretamente nos Casinos ... e ...” e que no mesmo se menciona a compra numa casa de câmbio do Aeroporto ..., havendo suspeitas de que o mesmo integraria uma associação criminosa. Ora, não tendo o arguido nada a ver com os factos, seria elementar que lhe soassem todos os alarmes, ainda para mais tratando-se, como sucede, de um advogado experiente, uma vez que o mesmo havia, exatamente no dia anterior, dado boleia para o Aeroporto e para o Casino da ... precisamente àquele mesmo indivíduo, tendo, pois, prestado um contributo objetivo à sua atividade. Seria, nessa medida, natural, que tentasse esclarecer tudo o que tivesse respeitado à sua intervenção, revendo todos os passos desse dia, para mais tarde, se necessário, os poder relatar com segurança.
Como seja, mesmo atentando nos pontos seguros do relato realizado pelo arguido, existem aspetos que não encontram suporte nos demais elementos de prova disponíveis nos autos.
Assim, seguindo o percurso do cartão bancário, verificamos que este:
. foi utilizado no ATM da área de serviço ..., pelas 16h38 – cfr. documento de fls. 152;
. na loja de C.… do Aeroporto ..., pelas 19h45 – cfr. fls. 2552-2553;
. no Casino ..., às 20h41 – fls. 2594;
. no Casino ..., às 22h34 – fls. 2595;
. no Casino ..., às 22h38 – fls. 2596;
. no Casino ..., às 22h50– fls. 2597;
. no Casino ..., às 23h09 – fls. 2598;
. no Casino ..., às 00h08 – fls. 2599;
. no ATM …, na Rua ..., nº 367, em ..., às 01h29, 01h30 e 01h31 – fls. 161 a 163;
. no Casino ..., em ..., às 01h38 – fls. 164.
. na área de serviço da ..., na A……, no sentido …./…, em ..., às 03h12 – fls 165.
Sucede que o arguido nega ter ido a ... após sair do Casino da ..., deixando sem explicação, pois, os movimentos realizados com o cartão nesse local.
A possibilidade de o cartão ter sido entregue a uma terceira pessoa que se teria deslocado…... e que já não os acompanhasse é de excluir, uma vez que o mesmo vem a ser utilizado na área de serviço …....
Ainda, no entender do Tribunal não faz grande sentido a descrição realizada pelo arguido de que dera boleia a dois indivíduos para …..., dos quais apenas conhecia um, não questionando qual o assunto que os levava lá, onde em concreto teriam que se dirigir e quanto tempo demorariam. Tudo informações que, em circunstâncias normais, seriam colhidas por quem se encontra na situação de facultar boleia a outrem, até para saber se os fazeres de um e de outros e seus eventuais horários eram compatíveis.
Ainda, afigura-se ao Tribunal não ser muito crível que, sendo a motivação de BB para se deslocar ao ... aproveitando à boleia de AA, o encontro que viria a ter na área de serviço de ..., só no decurso da viagem haja solicitado ao condutor do veículo que fizesse uma alteração no percurso, passando da ... para a A.... Note-se que, conforme referiu, o pedido para que os arguidos se deslocassem ao Aeroporto só surge em ... e que também a ideia de se deslocarem ao Casino ... só surge depois da reunião mantida em ....
Ainda, nas declarações que prestou em sede de instrução o arguido afirmou que “jantou ele, o BB e o EE”. Nas declarações que prestou em audiência diz diferentemente que apenas pode assegurar que jantou, já não podendo afiançar com quem o fizera.
Ora, como é confirmado por ambos os arguidos que prestaram declarações e resulta igualmente das imagens colhidas no interior do Casino, BB nunca chegou a entrar, tendo permanecido no exterior.
O arguido AA transportou pelo menos os arguidos BB e EE ao Aeroporto, onde o cartão multibanco vem a ser utilizado na loja de C….. do Aeroporto ..., pelas 19h45. Uma vez que vem a ser utilizado menos de uma hora depois, no Casino …..., às 20h41, não se vislumbra como possível que neste intervalo de tempo se tenham deslocado de um local para o outro e tido ainda tempo para jantar.
Por outro lado, resulta dos autos que o arguido AA apenas vem a adquirir fichas de jogo, com um cartão de débito associado a conta por si titulada, às 22h41, o que concede uma margem temporal suficiente para ter jantado – eventualmente com o arguido BB, o que este não exclui - antes de entrar no Casino.
Trata-se de uma pessoa também reconhecida como tendo hábitos de jogo, pelo que a incursão no Casino para jogar após o jantar se inscreve no seu normal padrão de comportamento. Acresce que desconhecemos o que se passou dentro da sala de jogo, o que deixa margem de plausibilidade à hipótese de o arguido ter ganho ao jogo as fichas que viria posteriormente a trocar.
Com efeito, analisadas as imagens colhidas no Casino …... no dia 04-04-2010 das mesmas resulta com clareza que nos momentos que precederam a venda por este das fichas de jogo se encontrou na companhia do arguido CC, com quem esteve a conversar e que, quando se encontrava junto à caixa o chamou, dando-lhe uma ficha de jogo.
Nem um nem outro arguido se referem nas suas declarações a este facto.
O arguido CC nas suas declarações refere que havia sido gratificado com 500 Euros pela sua colaboração.
Sendo o objetivo a troca, pura e simples, das fichas adquiridas com recurso ao cartão da conta de que nos vimos ocupando, não se vislumbra por que razão não procederia o arguido AA à troca da sua totalidade. Assim, não se afigura ao Tribunal como plausível que ao arguido CC coubesse a troca dessa ficha única para que o numerário assim obtido viesse a reverter para o “bolo comum” da atividade delituosa em curso. Donde se trate, no entender do Tribunal, efetivamente de uma gratificação e o facto de ser prestada sob a forma de uma ficha e não de uma quantia em dinheiro – note-se que seria tão simples, uma vez que a troca ocorreu naquele preciso momento – reforça a ideia já afirmada de que o arguido CC interage sob um estatuto de pessoa prestável que suscita simpatia e que recebe gratificações.
Assumindo, pois, que se trata de uma gratificação, mostra-se compatível com o “pagamento” pela sua colaboração – ou disponibilidade para colaborar - nesse dia na execução do plano comum, mas também se mostra compatível com a versão apresentada pelo arguido, de que se trataria de um dia em que havia sido bafejado pela sorte, tendo ganho 15.000 Euros após um investimento de 5.000 Euros.
Aqui chegados, importa concluir.
No entender do Tribunal as fragilidades da versão apresentada pelo arguido – que são muitas, como se demonstrou - não podem constituir o fulcro da prova que confere sustentáculo à afirmação dos factos, sendo que, no limite, a demonstração da falsidade de um álibi não dispensa a prova dos factos que integram a prática do ilícito.
Ainda, de um outro ponto de vista, apresenta-se o arguido como “over-qualified” para o papel que lhe é atribuído na dinâmica dos factos, que se resume ao transporte dos arguidos e venda de fichas de jogo. A sua atuação é, dentro do cômputo global dos factos, dispensável, já que a venda das fichas poderia ser realizada pelo arguido EE e que em todas as outras deslocações dos demais arguidos não surge o arguido AA como motorista, nem mesmo para a deslocação que vem a ocorrer no dia seguinte novamente para o Casino da ....
É certo que o plano colocado em execução importa uma certa elaboração, o que poderia ter cabido a uma pessoa com o nível intelectual e formação do arguido. Sucede que os autos não contêm o menor sinal de que tal haja sucedido, nem, de resto, é essa a narrativa do despacho pronúncia.
Assim, também em relação a este arguido a decisão do Tribunal assenta na aplicação do princípio “in dubio pro reo”, dando-se como não provada a sua participação volitiva nos factos.” – cfr. fls. 4480 vº a 4484.
Discordamos da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo quanto à exclusão do elemento subjectivo que respeita à descrição dos factos objectivos em que participou o arguido AA, isto é, que não resultou demonstrada a sua participação volitiva nos factos, optando pela aplicação do princípio in dubio pro reo.
O Tribunal a quo depois de analisar as fragilidades das versões apresentadas pelo arguido, quer em sede de audiência de discussão e julgamento, quer em sede de instrução, e concatenando tais declarações com a prova documental carreada para os autos e analisada em julgamento, nomeadamente o percurso de utilização do cartão de débito associado à conta de que é titular o lesado DD, melhor descrito supra, que é coincidente com o percurso efectuado pelos arguidos desde que saíram da cidade ... na tarde do dia 03/04/2010 até ao regresso a esta cidade no dia 04/04/2010, de madrugada, as imagens visualizadas em julgamento, constantes das cassetes de vídeo 6 e 6555, cujos fotogramas constam dos autos de visualização de fls. 2412 e ss, mais concretamente de fls. 2441 a 2451, não poderia deixar de concluir, à luz das regras da lógica e da experiência da vida, que os arguidos BB, FF, EE, AA e CC actuaram de forma concertada e em conjugação de esforços na execução de um plano previamente traçado.
Mais, evidenciando-se as hesitações encontradas no depoimento do arguido e conjugando as mesmas com a circunstância de ter transportado os arguidos BB e EE, este último, que alegadamente não conhecia, numa sexta-feira Santa para o ... – onde se encontrou com a mulher de um recluso no parque de estacionamento do estabelecimento prisional de ..., repete-se, numa sexta-feira Santa, o que se afigura “estranho”, pois seria mais natural que a visita fosse efectuada ao interessado, a não ser que não tivesse tempo dado que iria com os outros arguidos para o Casino .... – com o facto de ter junto procuração ao p.nº 20/10..., emitida pelo arguido EE, na sequência da sua detenção no dia 05/04/2010, pelas 4h30 –, por se ter apresentado no Casino .... com identificação falsa – o que já havia sucedido na véspera – e tomando conhecimento do teor do auto de detenção que se mostra junto a fls. 1992, onde se dá nota da suspeita do mesmo integrar uma associação criminosa – pessoa que conheceu na véspera e que o acompanhou ao longo do dia e noite –, revela que, caso não tivesse participado no cometimento dos factos, teria certamente diligenciado pela obtenção de elementos probatórios que viessem a sustentar uma versão como aquela que apresentou, tais como; anotar as circunstâncias de jogo em que ganhou (qual o jogo, que número de mãos de jogo fez, quantas ganhou, quantas perdeu e durante quanto tempo, aproximadamente), obtenção de comprovativos dos ganhos auferidos no Casino ...., os extractos bancários relativos ao depósito dos alegados ganhos por si auferidos de € 16.000,00.
Também não colhe a versão de que deu boleia casualmente ao arguido BB e que este veio acompanhado do arguido EE que não conhecia, que não conversaram sobre os motivos da viagem, e, muito menos, que as alterações de percurso – onde se registaram as operações de acesso à consulta de saldo e levantamentos na conta titulada pelo ofendido, enunciadas na passagem supra – ocorreram apenas a solicitação daquele, sendo certo que ia de boleia.
Por fim, não é verosímil que os arguidos BB, EE e AA que permaneceram juntos ao longo da tarde e noite do dia 03/04/2010 e aos quais se juntou o arguido CC, não estivessem a executar o plano que movia os dois primeiros e este último desde o dia anterior. Aliás, é isso que resulta das imagens colhidas no interior do Casino ...., onde é visível que nos momentos que precederam à venda pelo arguido AA das fichas de jogo, se encontrou na companhia do arguido CC, com quem esteve a conversar, tendo-lhe entregue uma ficha, tal como é visível que o arguido EE também ali permanece a observar e a trocar fichas (cfr. auto de visionamento de fls. 2412 e ss, mais concretamente, os fotogramas de fls. 2242, 2243, 2244, 2245, 2246, 2247, 2248, 2249, 2250, 2251 e 2252).
A versão apresentada pelo arguido AA, não é plausível, nem crível, mostrando-se a sua viagem ao ..., com destino ao Casino ...., consentânea com a execução de um plano previamente gizado pelos arguidos de – uma vez disponibilizada a quantia de € 340.897,50 inserta no cheque emitido pela ..., falsificado, na conta bancária titulada pelo ofendido DD –, no curto período de quinta-feira Santa até ao domingo de Páscoa, movimentarem a maior quantidade de dinheiro possível, através dos vários casinos que percorreram, mediante simulação de jogo, visando trocar numerário por fichas e, posteriormente, fichas por numerário, e que se havia iniciado precisamente no dia 02/04/2010, isto é, branquear rapidamente o capital que tinham obtido de forma ilícita.
Acresce que, a presença do arguido AA nas circunstâncias a que alude a passagem supra, nomeadamente, a rapidez com que os arguidos BB, EE e CC, se movimentarem na zona ... e ..., para no dia seguinte se deslocarem, todos eles, à …, não pode deixar de ser interpretado como execução de um plano prévia e cuidadosamente traçado do qual, necessariamente, também o arguido AA tinha de ter conhecimento e ao qual aderiu.
Ademais, os meios de prova elencados na passagem supra não deixam dúvidas de que só mediante a execução de um plano cuidadosamente delineado, onde cada um dos arguidos, entre os quais o arguido AA, desempenha o seu papel é possível, como foi, num curto período de dois dias, movimentar a quantia global de € 247.987, 82.
Não se olvide que o arguido AA foi mandatário judicial do Arguido BB, que foi condenado por factos idênticos na pena única de 15 (QUINZE) ANOS DE PRISÃO não tenha suscitado dúvidas sobre a legalidade da actuação daquele a um Advogado que tem frequente intervenção nos tribunais por arguidos acusados de crimes, nem do facto do arguido BB não ter entrado no Casino ...., quando afinal se deslocou lá para o efeito, tendo ficado no carro num dia chuvoso e frio.
Conclusão: o arguido AA sabia que estava a participar na utilização fraudulenta de um cartão de crédito forjado por parte dos outros arguidos.
Era amigo há mais de 10 anos do arguido BB, tendo este sido condenado por factos idênticos aos que defendeu enquanto mandatário do mesmo.
Mais estranho ainda o facto de BB querer dirigir-se ao Casino .... e uma vez lá chegados ficou no carro e nem sequer entrou.
Então o BB queria ir ao Casino ou não? “Foi tratar de uns assuntos”. Ao lado do Casino? Por causa do Casino? Sem curiosidade, o arguido AA…
Nada suspeitou, “não acendeu uma luz vermelha”, de que ilícitos criminais estivessem a preparar-se e/ou a ocorrer? E sabendo, desde logo, por ter sido seu advogado em processo criminal, que aquele foi condenado em pena superior a dez anos de prisão por crimes idênticos?
No trajecto para ... fizeram uma paragem, desviaram-se..., o BB terá ido falar com alguém, e nem uma pergunta, no aeroporto ... (…), nem uma pergunta (ainda por cima num local algo pouco normal, seria de perguntar: estão à espera de alguém de viagem? Vão viajar?). Nada de perguntas! A um indivíduo que tem condenação criminal, que conhecia não seria “normal” alguns cuidados redobrados? Já no Casino, ao ver o CC a interagir com o EE, sendo que foi defensor do primeiro num processo-crime?
Nada crível. E repetimos:
Resulta das imagens colhidas no interior do Casino ...., onde é visível que nos momentos que precederam à venda pelo arguido AA das fichas de jogo, se encontrou na companhia do arguido CC, com quem esteve a conversar, tendo-lhe entregue uma ficha, tal como é visível que o arguido EE também ali permanece a observar e a trocar fichas (cfr. auto de visionamento de fls. 2412 e ss, mais concretamente, os fotogramas de fls. 2242, 2243, 2244, 2245, 2246, 2247, 2248, 2249, 2250, 2251 e 2252).
Nesta medida, devem os factos não provados ser considerados como assentes, nos seguintes termos: “ - No interior do Casino ...., CC e AA, agiram em conjugação de esforços e de intenções com vista a retirar da conta bancária de DD, o valor total de 75.700,00€.
- Pelas 23h56m, o arguido CC dirigiu-se a uma caixa do sector do jogo bancado e tentou vender fichas de jogo no montante global de 10.500,00€, que bem sabia serem parte das que EE havia pouco tempo antes adquirido da forma supra descrita.
- As restantes fichas de jogo, no valor global de 10.000,00€, foram entregues pelo arguido CC ao arguido AA, que ficou incumbido de as vender, o que conseguiu fazer minutos depois, coadjuvado por CC.
- Nas transações supra referidas em que intervieram em simultâneo, AA e EE contaram com a colaboração de CC, que estabeleceu a ligação entre eles.
- Chegados a ..., os arguidos AA e CC dirigiram-se a uma ATM instalada numa Agência da C……, sita na Rua …, n.º ….
- Seguidamente, os arguidos AA e CC dirigiram-se ao Casino ……”
E insertos na factualidade já dada como provada nos pontos abaixo indicados, nos seguintes termos:
- 71 “– BB, tendo tomado conhecimento que AA iria para o ..., solicitou que este lhe desse boleia e a sua colaboração, o que aquele aceitou fazer”; (sublinhado nosso)
- 72 “– Assim, os arguidos BB, EE e AA partiram na ... no sentido ...-..., tendo parado na área de serviço da ..., ao quilómetro …, em ... de ... e, junto duma ATM ali existente, pelas 16h38m13s e 16h38m32s, e utilizaram o cartão de débito associado à conta bancária de DD e, após introdução do respetivo pin, consultaram os movimentos e o saldo da mesma.”; (sublinhado nosso)
- 75 “– Já no interior do Casino......, em apenas 3 horas e 27 minutos, EE, com a colaboração de CC e AA, agindo em conjugação de esforços e de intenções, conseguiram retirar da conta bancária de DD, o valor total de 75.700,00€, da seguinte forma:
- pelas 20h41m47s, EE, acompanhado de CC, dirigiu-se a uma caixa do sector de jogo bancado e, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD, comprou fichas de jogo no valor global de 30.000,00€, tendo pago a valor de tal aquisição com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin;
- pelas 22h34m46s, o arguido EE, acompanhado de CC, foi a uma caixa do setor das máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, procedeu ao levantamento da quanta de 1.900,00€ em numerário, que fez seu;
- pelas 22h38m10s, o arguido EE foi a outra caixa do setor de máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, procedeu ao levantamento da quantia de 1.900,00€ em numerário, que fez seu”; (sublinhado nosso)
- 77 “– Com tal aquisição, o arguido AA quis com tal aquisição criar um alibi para justificar antecipadamente as vendas que pretendia realizar das fichas de jogo o arguido EE se encontrava a adquirir fraudulentamente, pretendendo afastar qualquer suspeita sobre a sua actuação e dar a ideia de que as fichas de jogo que vendia resultavam de lucro que, a título pessoal, tinha ganho nas partidas de jogo em que havia participado;
- pelas 22h50m40s, o arguido EE, acompanhado do arguido CC, foi a outra caixa do setor de máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respectivo pin, procedeu ao levantamento da quanta de 1.900,00€ em numerário, que fez seu”; (sublinhado nosso)
- 82 “– As restantes fichas de jogo, no valor global de 10.000,00€, foram entregues pelo arguido CC ao arguido AA, que ficou incumbido de as vender, o que conseguiu fazer minutos depois, coadjuvado por CC, enquanto o arguido EE comprava mais fichas de jogo da mesma forma como o havia feito anteriormente;
- com efeito, entre as 00h05m e as 00h09m do dia 04/04/2010, o arguido AA dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 21.000,00€, que bem sabia serem uma parte das que EE havia adquirido da forma supra descrita, tendo feito seu e dos restantes arguidos o dinheiro resultante de tal transacção”; (sublinhado nosso)
- 86 “– Assim, chegados ..., os arguidos AA, EE e BB dirigiram-se a uma ATM instalada numa Agência ....., sita na Rua ..., n.º... onde, pelas 01h29m37s, 01h30m25s e 01h31m41s do dia 04/04/2010, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, tentaram consultar os movimentos de tal conta bancária e tentaram, por duas vezes, proceder ao levantamento da quantia de 150,00€, o que só não conseguiram fazer por razões alheias à sua vontade, ou seja, por falha eletrónica do sistema interbancário de comunicações”; (sublinhado nosso)
- 87 “– Seguidamente, os arguidos AA, EE e BB dirigiram-se ao Casino ..., sito na Rua ..., n.º…, em ... e, aí chegados, pelas 01h38m02s do dia 04/04/2010, introduziram o cartão de débito associado à conta bancária de DD numa ATM ali existente e, após introdução do respetivo pin, tentaram consultar os movimentos da conta, não o tendo conseguido por uma falha de comunicação do sistema interbancário.” (sublinhado nosso).
No mais, porque descrevem o comportamento do arguido AA, devem manter-se, nos seus exactos termos, os factos provados em 73, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 88 e 89.
E, ponderando o que antecede, deverá passar a figurar no ponto 108, 111 e 112 da factualidade assente, para além dos arguidos ali identificados, ainda, o arguido AA.
Assim o arguido AA, será condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º e 218º, nºs 1 e 2, al. a) do Código Penal, com referência ao artº 202º, al. b), de um crime de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artº 221º, nºs 1 e 5, al. b) do Código Penal e de um crime de branqueamento, p. e p. pelo artº 368º-A, nºs 1 e 2 do Código Penal.
(…)
Arguido AA
Também no que respeita ao arguido AA, se analisados os factos provados nos pontos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 e 108, à luz das regras da lógica e da experiência comum, parece evidente – à semelhança do que consta dos já mencionados artigos 111 a 113 quanto aos arguidos BB, GG e EE –, a conclusão de que o arguido actuou de forma concertada e em conjugação de esforços na prossecução de um plano conjunto com os arguidos BB, FF, GG, EE e CC, agindo com o propósito de, à custa do património da ... e do ...., obterem dinheiro a que sabiam não ter direito, fazendo seus aqueles montantes e provocando à ... e ao ...o correspondente empobrecimento.
Mais se conclui que FF, CC e AA agiram, conjuntamente com os demais arguidos, com o propósito de, através da realização das operações supra descritas (aquisição e posterior venda de fichas de apostas), aceder ao dinheiro depositado na conta de DD e ocultar a origem de tal dinheiro, bem como a identidade dos autores dos factos.
E, por último, que sabiam que as suas condutas são proibidas por lei penal e tinham capacidade para se determinar segundo esse conhecimento.
Ora, não obstante o Tribunal a quo, extraiu uma conclusão contrária àquela que as regras de experiência comum aconselham quanto à intenção dos arguidos FF, CC e AA, isto é, quanto ao elemento subjectivo dos ilícitos de que vinham pronunciados.
Concluindo, quanto aos elementos subjectivos dos tipos de ilícito pelos quais os arguidos FF, CC e AA vinham pronunciados o Tribunal a quo não os considerou preenchidos, salvo o devido respeito, por manifesta deficiência de interpretação e fixação daquela matéria de facto, uma vez que os elementos necessários ao preenchimento do mesmo facilmente se podem extrair dos elementos probatórios constantes da própria factualidade dada como assente – obtida de acordo com a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, testemunhal, pericial e documental – conjugada com as regras de experiência comum.
Sobre o elemento subjectivo dos ilícitos imputados aos arguidos a prova reside nas regras da experiência da vida - vd art.º 127.º do C.P.Penal -, pela conduta dos mesmos objectiva e exteriormente observada.
Sobre a co-autoria dos factos, tal resulta do conhecimento de todos os arguidos de que se estava a obter de um cartão de crédito adulterado/falsificado para comprar fichas nos casinos e, depois, trocá-las por dinheiro.
Com efeito, se analisados os factos provados em 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 94, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 e 108, à luz das regras da lógica e da experiência comum – à semelhança do que consta dos artigos 111 a 113 quanto aos arguidos BB, GG e EE –, a conclusão a extrair é a de que os arguidos FF, CC e AA, actuaram de forma concertada e em conjugação de esforços na prossecução de um plano conjunto com aqueles, agindo com o propósito de, à custa do património da ... e do ...., obterem dinheiro a que sabiam não ter direito, fazendo seus aqueles montantes e provocando à ... e ao ...o correspondente empobrecimento.
Mais se conclui que FF, CC e AA agiram, conjuntamente com os demais arguidos, com o propósito de, através da realização das operações supra descritas (aquisição e posterior venda de fichas de apostas), aceder ao dinheiro depositado na conta de DD e ocultar a origem de tal dinheiro, bem como a identidade dos autores dos factos.
Pelo exposto, impõe-se concluir que o acórdão recorrido enferma do apontado vício de erro notório na apreciação da prova, uma vez que em face dos factos dados como assentes, o Tribunal a quo deveria ter dado como verificado o elemento subjectivo dos tipos de crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º e 218º, nºs 1 e 2, al. a), com referência ao 202º, al. b), de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artº 221º, nºs 1 e 5, al. b) e de branqueamento, p. e p. pelo artº 368º-A, nºs 1 e 2, todos do Código Penal.
Donde, o Tribunal interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto no artº 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal e, ainda, o preceituado nos artigos 217º e 218º, nºs 1 e 2, al. a), com referência ao 202º, al. b), 221º, nºs 1 e 5, al. b) e 368º-A, nºs 1 e 2, todos do Código Penal.
Assim, da análise conjugada e concatenada da prova elencada descrita no texto da decisão recorrida considerada no seu todo, à luz das regras da lógica e da experiência comum, impõe que se dê como provado que os identificados arguidos praticaram todos os factos descritos na pronúncia, incluindo os que preenchem os elementos subjectivos do tipo, e não apenas aqueles estabelecidos no acórdão recorrido.
E nos termos do art.º 431.º do C.P.Penal (Modificabilidade da decisão recorrida)
Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
(…)
Face ao que antecede, ponderando a prova indicada pelo Tribunal a quo, e observando o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 127º do Código de Processo Penal, importa, necessariamente, proceder-se à alteração da matéria de facto alterando-se e aditando-se aos factos já provados os factos que foram indevidamente dados como não provados, nos seguintes termos:
(…)
10. Da alteração da matéria de facto – da fundamentação exposta em 7) supra resultaram:
PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
1 - No dia 23 de Março de 2010, a sociedade comercial denominada “...-…, S.A.” emitiu o cheque com o número …122, sacado sobre a conta …218 de que é titular no ..., a favor da sociedade comercial denominada “Co… – …, Lda.”, tendo inscrito no referido cheque a quantia de 589,69€ a pagar.
2 - Posteriormente, em 30/03/2010, tal carta cheque transitou da Estação dos CTT da .... para o Centro de Distribuição Postal da Parede, que funciona no mesmo edifício, tendo sido desviada por pessoa não concretamente identificada, do circuito normal de expedição de correio.
3 - O cheque viria, por forma não apurada, a chegar à posse dos arguidos BB, GG e EE.
4 - Os arguidos supra mencionados, ao verificarem que o cheque supra identificado era sacado sobre uma conta bancária ….... e que se encontrava traçado, solicitaram a um indivíduo de identidade não concretamente determinada, com sotaque brasileiro, que, a troco de uma compensação não concretamente determinada, abordasse pessoas no sentido de saber se eram titulares de conta bancária no ……. e, mediante a entrega de uma quantia em dinheiro não concretamente determinada, lhe facultarem a utilização de tal conta bancária, documentos pessoais e cartão bancário necessário a movimentar tal conta bancária.
5 - Assim, durante a noite do dia 30/03/2010, a pessoa do sexo masculino de identidade não concretamente determinada dirigiu-se ao estabelecimento de tipo “bar”, denominado “M…”, sito na Rua …, em ...., onde abordou DD e NN.
6 - DD manifestou disponibilidade em facultar à pessoa supra identificada os documentos e elementos supra descritos, tendo exibido tais documentos e o cartão de débito associado à conta de que era titular, no ..., e informado a pessoa, de identidade não concretamente determinada, o PIN de tal conta.
7 - No entanto, DD, com receio da responsabilidade em que pudesse vir a incorrer, desistiu de tal propósito.
8 - Perante tal desistência, a pessoa de identidade não concretamente determinada, aproveitando o estado de embriaguez evidente de DD, retirou-lhe o bilhete de Identidade, cartão de contribuinte e cartão de débito de DD, sem o conhecimento deste.
9 - No dia .../03/2010, pessoa não identificada, a pedido dos arguidos, procedeu à falsificação do mesmo de modo a fazer constar de tal documento a quantia a pagar de 340.897,50€, bem como o nome “DD” como a pessoa a favor de quem havia sido emitido tal cheque.
10 – Para o efeito apagou, por rasura mecânica, os dados relativos ao montante, ao nome do beneficiário, ao local e data de emissão de tal cheque, e, após, com recurso a meios informáticos, fez constar de tal cheque o montante de 340.897,50€ inscrito em números e por extenso, o nome de DD como beneficiário, tendo imprimido as alterações supra descritas.
11 - Após, o cheque ficou na disponibilidade dos arguidos BB e GG.
12 - Ainda em execução do plano comum, no que respeita ao cartão multibanco de débito subtraído a DD, com o número ……501, em comunhão de esforços e de intenções, os arguidos ou pessoa não identificada a pedido destes, fizeram constar do mesmo o nome “DD”.
13 - Os arguidos BB, GG e EE acordaram que este far-se-ia passar por DD, de modo a depositar o cheque supra identificado na conta bancária de que DD era titular do Banco .....
14 - Para tanto, EE facultou uma fotografia sua, tipo “passe”, que viria a ser colocada no Bilhete de Identidade de DD.
15 – O que realizaram em execução do plano comum.
16 - Os arguidos BB, GG e EE acordaram que seria este quem iria fazer-se passar pelo titular da conta instrumental e que seria também ele, nessa qualidade, que estaria encarregado de realizar as transações adequadas a retirar o dinheiro da conta.
17 - Em execução do plano engendrado, pelas 11h38m02s do dia .../04/2010, os arguidos deslocaram-se ao Posto de Abastecimento de Combustíveis ..., sito na Rua..., em ..., e, numa caixa multibanco ali existente, utilizaram o cartão de débito de JJ, introduzindo o pin respetivo, e obtiveram informação quantos aos movimentos registados na conta bancária a que tal cartão de débito se encontrava associado, bem como o número de tal conta bancária.
18 - Tendo constatado, com tal operação na caixa ATM, que nem o cartão, nem a conta bancária se encontravam bloqueados, decidiram creditar esta última com o depósito do cheque supra identificado.
19 - E decidiram fazê-lo logo de seguida porque da parte da tarde havia tolerância de ponto e no dia seguinte iria iniciar-se o fim-de-semana prolongado da Páscoa, precisamente um período em que os serviços, incluindo os de controlo e segurança, estariam reduzidos ao mínimo, o que era propício para as operações fraudulentas que pretendiam realizar.
20 - Assim, em execução de tal plano comum, GG dirigiu-se à agência bancária ..., sita na ..., em ... e, pelas 11:53 horas do dia 01/04/2010, depositou o cheque supra identificado na conta bancária com o número ….639 do ...de .... de ..., de que é titular DD, tendo assinado, para o efeito, o talão de depósito respetivo.
21 - Não obstante as assinaturas dos sacadores apostas no cheque supra identificado corresponderem efetivamente a representantes do emitente de tal cheque (...), tais representantes não podiam movimentar a quantia nele aposto e, por falha interna, o ... aceitou tal operação como legítima, tendo-se limitado a conferir o grafismo das assinaturas sem aprofundar os limites da competência monetária.
22 - Na sequência de tal falha interna, cerca das 12:02 horas do dia 1 de Abril de 2010, o ... procedeu ao pagamento do valor inscrito no cheque supra identificado, creditando a quantia inscrita no referido cheque, na conta bancária supra identificada, à custa da diminuição da conta bancária …..., passando assim o dinheiro a ficar à disposição do grupo.
23 - Logo que se ausentou da agência supra identificada, o arguido GG dirigiu-se aos arguidos BB e EE, tendo-os informado que o depósito havia sido realizado.
24 - E, na execução do previamente acordado, os arguidos deram então início às ações destinadas a retirar o dinheiro da conta bancária supra identificada, no mais curto espaço de tempo possível.
25 - Assim, os arguidos GG, BB e EE regressaram ao Posto de Abastecimento de Combustíveis da ..., sito na Rua. ..., em ..., e, numa caixa multibanco ali existente, pelas 11h58m40s utilizaram o cartão de débito de JJ, introduzindo o pin respetivo, e procuraram proceder ao levantamento da quantia de 150,00€, não o tendo conseguido uma vez que a tal hora ainda não havia sido disponibilizado o valor inscrito no cheque depositado, supra identificado.
26 - Perante tal insucesso, pelas 11h59m09s GG, BB e EE, pela mesma forma e no mesmo local, consultaram eletronicamente a conta bancária supra identificada e verificaram que o valor do cheque depositado não se encontrava, naquele instante, disponível.
27 - Após, os arguidos GG, BB e EE dirigiram-se à Caixa Multibanco instalada no exterior da loja dos CTT ..., sito na Rua ..., nos ..., onde, pelas 12h17m36s e 12h18m24s, utilizaram o cartão de débito supra identificado, com recurso à introdução do pin, e procederam a dois levantamentos no valor de 200,00€ cada, em notas do Banco Central Europeu, perfazendo assim o total de 400,00€, que fizeram seu.
28 - Após, os arguidos BB, EE encontraram-se no Casino ... a fim de realizarem operações com o propósito de levantar a maior quantia de dinheiro, no menor período temporal possível.
29 - Assim, no dia 01/04/2010, pelas 17h14m16s, o arguido EE dirigiu-se a uma caixa do sector do jogo bancado onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade supra descrito e com recurso ao cartão multibanco supra identificado, com inserção do respetivo pin, procedeu à compra de fichas de jogo no valor de 30.000,00€.
30 - Como essa transação de jogo, paga por EE no Casino ... com o cartão de débito supra identificado, se afastava do tipo e dos valores de movimentação anterior que a conta bancária de DD tinha registado, foi acionado eletronicamente os sistemas de alerta de prevenção e deteção de fraude da “Paywatch” que, pelas 17h2616s, por medida de prevenção, suspendeu provisoriamente a atividade do cartão de débito e comunicou telefonicamente o facto aos serviços de Banca Directa de DD.
31 - Pelas 17h27m, os serviços de Banca Directa ... tentaram contactar com DD, mas como não lograram consegui-lo, mantiveram a suspensão provisória da atividade do cartão de débito.
32 - Imediatamente após a aquisição das fichas de jogo um dos arguidos EE ou BB entregou tais fichas ao arguido CC, um frequentador bastante assíduo do Casino ..., a quem solicitou que os fosse vender à caixa daquele estabelecimento de jogo.
33 – Cumprindo tais instruções, CC dirigiu-se a uma das caixas do sector de jogo bancado e, pelas 18h10m, vendeu fichas de jogo no valor de 10.000,00€ que bem sabia serem parte das que o arguido EE havia comprado antes, de forma fraudulenta.
34 - Seguidamente, os arguidos BB e EE dirigiram-se ao Casino do ... onde se dirigiram a uma caixa multibanco e, pelas 19h19m33s, com recurso à utilização de um cartão de débito associado à conta bancária de DD, e a introdução do respectivo pin, consultaram os movimentos de tal conta bancária e verificaram que foi debitada a quantia de 30.000,00€.
35 - Pelas 19h21m09s e 19h21m45s, EE foi a uma caixa e, identificando-se com o bilhete de identidade de DD, que tinha a fotografia do ora arguido aposta, tentou, por duas vezes, comprar fichas de jogo no valor de 10.000,00€, o que não logrou conseguir porque a atividade do cartão tinha sido provisoriamente suspensa pela “Paywatch”, medida de prevenção validade pelo ....
36 - Ao constatar que as operações de compra realizadas com o cartão de débito não estavam a ser eletronicamente autorizadas, foi contactado HH.
37 - À época, HH era gerente bancário ….… e, mercê da posição profissional que ocupava, além de dispor de informação privilegiada, sabia como funcionava o sistema bancário, situação que, ao invés dos outros, o tornava mais apto para desbloquear qualquer entrave que estivesse a surgir com o cartão de débito.
38 - Depois de regressar ao Casino ..., BB dirigiu-se a uma das caixas do setor de jogo bancado onde, cerca das 21h40m, vendeu fichas de jogo no valor de 10.000€, que bem sabia serem mais uma parte das que EE havia ali fraudulentamente comprado poucas horas antes, locupletando-se com esse dinheiro.
39 - Seguidamente, já acompanhado de HH, BB dirigiu-se com EE a uma das caixas onde, pelas 23h25m02s, auxiliou este último numa compra fraudulenta de mais fichas de jogo, no valor global de 5.000,00€, o que só não conseguiram concretizar por razões alheias à vontade deles, designadamente porque o pagamento que pretendiam efetuar com cartão de crédito foi electronicamente recusado.
40 - Seguidamente, dirigiram-se todos a uma ATM ali existente onde, pelas 23h28m05s e 23h28m26s, introduziram o cartão de débito associado à conta bancária de DD e consultaram os movimentos e o saldo da mesma, constatando que continuava bem provisionada.
41 - Com o intuito de se certificar de que não se tratava duma anomalia do equipamento de POS, BB, depois de abordar funcionários do Casino, dirigiu-se novamente à caixa onde minutos antes o arguido EE não tinha conseguido realizar a transação dos 5.000,00€ e solicitou que verificassem o aludido equipamento de POS, tendo ficado ciente de que o mesmo estava efetivamente operacional e, consequentemente, de que a anomalia só poderia ser do cartão de débito.
42 - Para desbloquear a situação, HH informou que teriam de ir a uma máquina interna ... e aí, utilizando o cartão de débito, teriam de se registar primeiro no serviço da Banca Directa ….... e depois contactar esses serviços para verificar o que se estava a passar.
43 - Assim, enquanto EE ficou a aguardar, HH, BB e o filho deste, FF, que entretanto se havia juntado a ele, dirigiram-se à Agência …....do Centro Comercial ... onde, pelas 23h51m37s, introduziram o cartão de débito numa máquina interna (CAT) ali instalada e, em uso das opções que o mesmo electronicamente facultou, solicitado e obtido um código multicanal, com o qual ficaram habilitados para se registar nos serviços de Banca Direta.
44 - Depois, pelas 23h51m37s desse mesmo dia, introduziram o cartão de débito numa máquina interna (CAT) ali instalada e, em uso das opções que o mesmo eletronicamente facultou, solicitaram e obtiveram um código multicanal, com o qual ficaram habilitados para se registar nos serviços de Banca Directa.
45 - Poucos minutos depois, ou seja, pelas 23h57m do dia 1 de Abril de 2010, HH, na execução do plano comum, contactou telefonicamente o serviço Banca Directa ... e, identificando-se com o nome de DD, expôs as dificuldades que estavam a ter na utilização do cartão de débito.
46 - Porém, não conseguiu saber, em absoluto, o que se estava a passar com o cartão de débito porque, não obstante ter conseguido recolher bastante informação sobre o funcionamento dos serviços ….... e a forma de aceder aos mesmos, a certa altura a comunicação telefónica foi interrompida.
47 - Seguidamente, os arguidos supra identificados regressaram ao Casino ... e, aí chegados, dirigiram-se todos a uma ATM ali existente onde, pelas 00h11m57s do dia .../04/2010, introduziram o cartão de débito associado à conta bancária de DD e tentaram levantar 200,00€, não o tendo conseguido porque o cartão de débito continuava electronicamente inactivado.
48 - Na manhã seguinte, BB e EE dirigiram-se novamente à ATM instalada na parede exterior da loja dos CTT do ..., sito na Rua ..., nos ..., onde, pelas 11h46m18s e 11h46m50s do dia 02/04/2010, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, primeiramente consultaram o saldo e depois tentaram, sem sucesso, levantar 20,00€, ficando assim cientes de que apesar da conta ainda estar bem provisionada, continuavam a não conseguir sacar qualquer importância da mesma.
49 - Contactaram HH, a quem informaram que continuavam a não conseguir movimentar a conta bancária de DD e ordenaram que acedesse à mesma pelo serviço de home-banking, verificando se existia alguma informação que pudesse elucidá-los sobre a origem do problema.
50 - Cumprindo as instruções, de imediato HH, entre as 11h58m10s e as 12h18m38s do dia .../04/2010, utilizando meios informáticos próprios, acedeu remotamente à conta bancária de DD, tendo constatado que os dados do perfil e do património da conta, que consultou, não revelavam a existência de qualquer problema.
51 - Constatou também que o número de telefone de contacto que constava do perfil era o do legítimo titular da conta bancária (DD), facto que poderia levar à descoberta antecipada da fraude, caso os serviços de Banca Direta contactassem esse número e falassem com aquele.
52 - Assim, para afastar esse risco, além de mudar o código de multicanal que havia logrado obter na véspera, HH alterou também o telefone de contacto do titular da conta, passando a fazer constar o número …. 954, precisamente um dos que estava na posse do grupo e aquele que, ele próprio, na véspera, tinha utilizado quando contactou os serviços da Banca Directa.
53 - Poucas horas depois, isto é, cerca das 15h58m do dia 02/04/2010, ao verificar que o serviço da Banca Direta tardava em contactar, HH telefonou para o mesmo e expôs novamente o problema verificado com a inibição do cartão de débito.
54 - Desta vez, realizou o contacto telefónico a partir do número 926 936 693 e identificou-se novamente como sendo DD, como se dele se tratasse.
55 - Contudo, não conseguiu mais uma vez resolver o problema porque o arguido não tinha o cartão de débito consigo e a comunicação foi interrompida.
56 - Quando poucos minutos depois, cerca das 16h08m, o serviço de Banca Direta tentou devolver a chamada para o número que constava do perfil da conta – que ele próprio tinha remotamente alterado poucas horas antes (… 954) – não conseguiu estabelecer ligação porque estava indisponível.
57 - Na verdade, o cartão de débito encontrava-se na posse de BB e EE, os quais, pouco depois, pelas 18h24m56s de 02/04/2010, quando já se encontravam no Casino ..., o introduziram numa ATM ali existente e tentaram levantar 100,00€, não o tendo conseguido porque o cartão de débito continuava eletronicamente inibido para realizar transações a débito.
58 - Seguidamente BB dirigiu-se a uma das caixas do setor do jogo bancado, onde, cerca das 18h30m, vendeu fichas de jogo no valor de 7.000,00€ que bem sabia serem mais uma parte das que EE havia ali fraudulentamente comprado no dia anterior, fazendo seu e dos restantes arguidos, aquele dinheiro.
59 - Entretanto, em …., ... …, onde se encontrava a passar o fim-de-semana da Páscoa com familiares, mas simultaneamente a agir em conjugação de esforços com BB, cerca das 18h31m, HH telefonou novamente para o serviço de Banca Directa ... e, fazendo-se mais uma vez passar pelo legítimo titular da conta bancária titulada por DD, conseguiu astuciosamente desbloquear a situação do cartão, facto que comunicou a BB.
60 - Pouco depois, pelas 21h01m48s de .../04/2010, BB, em conluio com os arguidos EE e GG, dirigiu-se a uma ATM do Casino ... e, introduzindo o cartão de débito associado à conta bancária de DD, levantou 100,00€, confirmando assim que a situação já tinha sido desbloqueada.
61 - Prontamente combinaram continuar a executar o plano com a realização de mais transações de jogo fraudulentas destinadas a sacar o máximo de dinheiro possível da conta bancária de DD.
62 - Porém, como o queriam fazer durante a noite e pela madrugada do dia seguinte, prepararam-se para o efeito e, à cautela, concordaram em obter um novo código multicanal para os habilitar a aceder também à Banca Directa.
63 - É que, na verdade, bem sabiam que caso não o fizessem e o cartão de débito ficasse novamente bloqueado, ficariam dependentes da oportunidade que HH tivesse para os atender àquela hora tardia, sendo certo que se não o conseguissem contactar, teriam de interromper as operações.
64 - Assim, BB e GG foram à Agência ... do Centro Comercial ... onde, pelas 21h29m54s, introduziram o cartão de débito numa máquina interna (CAT) ali instalada e, em uso das opções que o mesmo eletronicamente facultou, solicitaram e obtiveram um código multicanal, ficando dessa forma também habilitados a utilizarem os serviços da Banca Directa, caso viessem a necessitar.
65 - Seguidamente, BB e EE deslocaram-se para o Casino ..., onde este último, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, com a introdução do necessário pin, pelas 22h14m21s, retirou da mesma 30.000,00€, dos quais recebeu 10.000,00€ em dinheiro e 20.000,00€ em fichas de jogo.
66 – Seguidamente, os arguidos BB e EE regressaram ao Casino ..., onde se juntaram ao arguido CC e, cumprindo o plano concreto traçado:
- solicitaram a CC que pelas 23h16m, fosse a uma das caixas do setor de jogo bancado, a fim de vender fichas de jogo de montante não apurado, mas inferior a 2.000,00€, que constituíam parte das que EE havia ali fraudulentamente comprado antes;
- pelas 23h17m08s, EE foi a uma caixa do setor das máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, com a introdução do necessário pin, levantou 1.950,00€ em numerário, fazendo seu aquele valor;
- a solicitação, pelas 23h21m, CC foi a uma caixa do setor de jogo bancado e vendeu, em nome de BB, fichas de jogo no montante global de 10.000,00€ das que haviam sido adquiridas fraudulentamente por EE, entregando o dinheiro resultante dessa transação a BB.
67 – Depois, os arguidos EE, CC e BB foram para o Casino do ... onde, agindo sempre em conjugação de esforços, pelas 00h27m02s e 00h28m42s do dia 03/04/2010, mas ainda referente à partida de .../04/2010, EE, acompanhado de CC, se dirigiu a uma caixa e, identificando-se falsamente com o bilhete de identidade de DD e, comprou, em duas transações, fichas de jogo no valor global de 25.000,00€, que pagou com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin.
68 - Pelas 00h41m, CC foi a uma das caixas e vendeu fichas de jogo no montante de 10.000,00€, das que EE havia ali fraudulentamente comprado pouco tempo antes, entregando o dinheiro resultante de tal transacção a BB, o qual, apenas 3 minutos depois, isto é, pelas 00h45m, gastou metade desse dinheiro (5.000,00€) na compra de mais fichas de jogo.
69 - Mais tarde, os arguidos regressaram a …. e dirigiram-se a uma ATM instalada numa Agência ..., sita na …, Lote …, no ..., onde, pelas 03h12m40s e as 03h13m30s do dia .../04/2010, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, retiraram da mesma mais 400,00€, o que fizeram através de dois levantamentos em numerário de 200,00€ cada, que distribuíram entre si e fizeram seu.
70 - Na tarde do dia .../04/2010, os arguidos BB, EE e CC decidiram ir para o Casino da .... dar continuidade às operações fraudulentas destinadas a retirar o dinheiro da conta bancária de DD.
71 – BB, tendo tomado conhecimento que AA iria para o ..., solicitou que este lhe desse boleia e a sua colaboração, o que aquele aceitou fazer.
72 – Assim, os arguidos BB, EE e AA partiram na ... no sentido ...-..., tendo parado na área de serviço da ..., ao quilómetro ..., em ... de ... e, junto duma ATM ali existente, pelas 16h38m13s e 16h38m32s, e utilizaram o cartão de débito associado à conta bancária de DD e, após introdução do respetivo pin, consultaram os movimentos e o saldo da mesma.
73 - Seguidamente, pararam no Aeroporto ..., na ... , onde EE foi a uma loja de C... ali existente e, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD, pelas 19h45m51s, comprou 28.000 Dólares Americanos, correspondente ao valor, ao câmbio da data, de 21.777,94€, com comissão incluída, que pagou com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, tendo assinado o documento relativo a tal transação como se de DD se tratasse.
74 - Seguidamente dirigiram-se para o Casino ..., no qual só entraram os arguidos EE e AA e onde estiveram igualmente com o arguido CC, ficando o arguido BB, de acordo com o que haviam planeado, a aguardar no exterior.
75 – Já no interior do Casino ...., em apenas 3 horas e 27 minutos, EE, com a colaboração de CC e AA, agindo em conjugação de esforços e de intenções, conseguiram retirar da conta bancária de DD, o valor total de 75.700,00€, da seguinte forma:
- pelas 20h41m47s, EE, acompanhado de CC, dirigiu-se a uma caixa do sector de jogo bancado e, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD, comprou fichas de jogo no valor global de 30.000,00€, tendo pago a valor de tal aquisição com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin;
- pelas 22h34m46s, o arguido EE, acompanhado de CC, foi a uma caixa do setor das máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, procedeu ao levantamento da quanta de 1.900,00€ em numerário, que fez seu;
- pelas 22h38m10s, o arguido EE foi a outra caixa do setor de máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, procedeu ao levantamento da quantia de 1.900,00€ em numerário, que fez seu.
76 - Pelas 22h41m53s, o arguido AA dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e comprou uma ficha de jogo no valor de 5.000,00€, pagando tal aquisição com um cartão de débito associado a uma conta do Montepio Geral, por si titulada.
77 – Com tal aquisição, o arguido AA quis com tal aquisição criar um alibi para justificar antecipadamente as vendas que pretendia realizar das fichas de jogo o arguido EE se encontrava a adquirir fraudulentamente, pretendendo afastar qualquer suspeita sobre a sua actuação e dar a ideia de que as fichas de jogo que vendia resultavam de lucro que, a título pessoal, tinha ganho nas partidas de jogo em que havia participado;
- pelas 22h50m40s, o arguido EE, acompanhado do arguido CC, foi a outra caixa do setor de máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respectivo pin, procedeu ao levantamento da quanta de 1.900,00€ em numerário, que fez seu;
78 - Pelas 23h09m13s, EE dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, procedeu à aquisição de fichas de jogo no valor global de 25.000,00€;
79 - Pelas 23h32m, o arguido EE dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 15.000,00€, que bem sabia serem uma parte das que havia adquirido minutos antes, fazendo aquele montante seu e dos restantes arguidos;
80 - Pelas 23h56m, o arguido CC dirigiu-se a uma caixa do sector do jogo bancado e tentou vender fichas de jogo no montante global de 10.500,00€.
81 - Porém, quando instado a identificar-se, o arguido CC não o fez, por não possuir os seus documentos de identificação, pelo que, ao ser impossibilitado de vender a totalidade das fichas, apenas vendeu uma ficha no valor de 500,00€.
82 – As restantes fichas de jogo, no valor global de 10.000,00€, foram entregues pelo arguido CC ao arguido AA, que ficou incumbido de as vender, o que conseguiu fazer minutos depois, coadjuvado por CC, enquanto o arguido EE comprava mais fichas de jogo da mesma forma como o havia feito anteriormente;
- com efeito, entre as 00h05m e as 00h09m do dia .../04/2010, o arguido AA dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 21.000,00€, que bem sabia serem uma parte das que EE havia adquirido da forma supra descrita, tendo feito seu e dos restantes arguidos o dinheiro resultante de tal transacção.
83 - Em simultâneo, precisamente na caixa situada ao lado daquela em que AA se encontrava, pelas 00h08m36s do dia 04/04/2010, EE, identificando-se verbalmente como sendo DD, comprou fichas de jogo no valor global de 15.000,00€, tendo pago a valor de tal aquisição com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin;
84 - Após, os arguidos AA, EE e CC abandonaram o Casino ……;
85 - O arguido BB foi informado dos montantes que ali haviam realizado, e dirigiram-se ao Casino…...., a fim de efetuarem mais transacções da mesma natureza.
86 – Assim, chegados a ..., os arguidos AA, CC, EE e BB dirigiram-se a uma ATM instalada numa Agência ..., sita na….....,….... onde, pelas 01h29m37s, 01h30m25s e 01h31m41s do dia .../04/2010, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, tentaram consultar os movimentos de tal conta bancária e tentaram, por duas vezes, proceder ao levantamento da quantia de 150,00€, o que só não conseguiram fazer por razões alheias à sua vontade, ou seja, por falha eletrónica do sistema interbancário de comunicações.
87 – Seguidamente, os arguidos AA, CC, EE e BB dirigiram-se ao Casino ..., sito na Rua ..., n.º…, em ... e, aí chegados, pelas 01h38m02s do dia .../04/2010, introduziram o cartão de débito associado à conta bancária de DD numa ATM ali existente e, após introdução do respetivo pin, tentaram consultar os movimentos da conta, não o tendo conseguido por uma falha de comunicação do sistema interbancário.
88 - Convencidos certamente de que as anomalias se deviam ao cartão de débito, desistiram do propósito de o utilizar no Casino ... e regressaram para....
89 - Durante o percurso, pararam na Área de Serviço da ..., sita na A..., no sentido ...-..., em ... e, junto duma ATM ali existente, pelas 03h12m54s e 03h13m34s, com recurso ao cartão de débito associado à conta bancária de DD numa ATM ali existente e, após introdução do respetivo pin, tentaram consultar o saldo da mesma e proceder ao levantamento da quantia de 150,00€, não o tendo conseguido por uma falha de comunicação do sistema interbancário.
90 - Na manhã do dia .../04/2010, contactaram o arguido HH e, informando-o que não estavam novamente a conseguir movimentar a conta bancária de DD com o cartão de débito associado à mesma, ordenaram-lhe que acedesse à mesma pelo serviço de homebanking e tentasse verificar qual era a origem do problema.
91 - Cumprindo as instruções, entre as 12h28m51s e as 12h40m55s do dia .../04/2010, HH acedeu através do sistema homebanking e consultou o perfil e os movimentos da mesma, constatando que não existiam informações que indicassem a ocorrência de problemas.
92 - HH realizou tal consulta a partir do computador portátil do seu cunhado, II, da marca …, Série …., modelo …, que se encontrava ligado, por rede sem fios, a um modem com ADSL, da marca …, modelo …/PT, associado à linha de rede … 008, da …, instalado na Rua …, n.º…, em …, ..., que corresponde à residência do seu cunhado, onde o arguido HH se encontrava a passar o Domingo de Páscoa.
93 - Como a consulta informática em nada esclareceu, logo de seguida, cerca das 12h44m do dia .../04/2010, HH telefonou para o serviço de Banca Directa …, identificando-se mais uma vez com o nome de DD, conseguiu apurar que não havia anomalia detetada quanto ao cartão de débito supra identificado, o que comunicou a BB.
94 - Informados por HH de que o cartão de débito da conta bancária titulada por DD, na tarde de 04/04/2010, os arguidos BB, EE e GG, acompanhados de CC, foram de imediato para o Casino da ... dar continuidade às operações fraudulentas destinadas a retirar o dinheiro da conta bancária de DD.
95 - Enquanto viajavam rumo ao Norte, tal como no dia anterior, pararam na Área de Serviço da ..., sita na Auto-Estrada …., ao quilómetro …, no sentido ...-..., em ... de ... e, junto duma ATM ali existente, pelas 17h43m44s, 17h44m20s e 17h45m02s do dia 04/04/2010, utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, consultaram os movimentos e retiraram da mesma, através de dois levantamentos, a quantia global de 400,00€ em numerário, que distribuíram entre si.
96 - Seguidamente, pararam no Aeroporto ..., na ... , onde EE se dirigiu à mesma loja de Cota Câmbios já anteriormente visitada para os propósitos dos arguidos na véspera e, identificando-se com o Bilhete de Identidade de DD, declarou que ia viajar para ... e que pretendia comprar toda a moeda estrangeira que possuíssem no cofre.
97 - Assim, pelas 23h04m45s da noite de .../04/2010, o arguido EE comprou diversa moeda estrangeira, nomeadamente 20.000 francos suíços, 2.000 dólares americanos, 800 dólares australianos, 900 dólares canadianos, 370 libras da Irlanda da Norte e 315 libras escocesas, correspondente ao valor total de 18.459,88€, com comissão incluída, que pagou com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, tendo desenhado o nome de DD na documentação correspondente a tal operação, como se do próprio se tratasse.
98 - Seguidamente, os arguidos EE, CC, GG e BB dirigiram-se ao Casino da ..., no qual só entraram os arguidos EE, CC e GG, tendo-se mantido o arguido BB no exterior de tal estabelecimento.
99 - Já no interior do Casino identificado, EE, CC e GG, conseguiram proceder ao levantamento da quantia de 43.800,00€ da conta bancária de DD, da seguinte forma:
- pelas 23h48m48s, EE foi a uma caixa do sector das máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin, levantou 1.900,00€ em numerário, que fez seu e dos restantes arguidos;
- pelas 23h53m50s, EE dirigiu-se a outras caixa do sector das máquinas onde, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD e utilizando o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após a introdução do respetivo pin e apesar da sua actuação ter suscitado suspeitas junto dos funcionários do Casino que o atenderam, conseguiu levantar 1.900,00€ em numerário, os quais arrecadou;
- pelas 23h55m, o arguido GG dirigiu-se a uma caixa do sector de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 15.000€, que bem sabia serem uma parte das que EE ali havia adquirido fraudulentamente no dia anterior, fazendo aquele montante seu e dos restantes arguidos;
- pelas 00h17m00s do dia .../04/2010, EE dirigiu-se a uma setor do jogo bancado e, identificando-se com o Bilhete de Identidade de DD, comprou fichas de jogo no valor global de 30.000,00€, que pagou com o cartão de débito associado à conta bancária de DD;
- pelas 00h52m do dia .../04/2010, depois de receber fichas diretamente das mãos do arguido EE, o arguido CC dirigiu-se a uma caixa do setor do jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 1.400,00€, que constituíam parte das que EE havia ali adquirido anteriormente de forma fraudulenta;
- pelas 01h25m do dia .../04/2010, depois de receber fichas diretamente das mãos de EE, CC dirigiu-se a uma caixa do sector de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 1.700,00€, que constituíam parte das que EE havia ali adquirido anteriormente de forma fraudulenta;
- pelas 01h46m21s do dia .../04/2010, EE dirigiu-se a uma caixa do setor de jogo bancado e, identificando-se falsamente com o Bilhete de Identidade de DD, solicitou fichas de jogo no valor global de 30.000,00€.
100 - Porém, como a sua atuação já estava sob suspeita, os serviços do Casino comunicaram-lhe que só lhe disponibilizavam fichas no montante total de 10.000,00€, o que o arguido aceitou, tendo pago o valor das mesmas com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin;
101 - Cerca das 01h53m do dia .../04/2010, o arguido CC dirigiu-se a uma caixa do sector de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 1.600,00€, que constituíam parte das que EE havia ali adquirido anteriormente de forma fraudulenta;
102 - Cerca das 02h02m do dia .../04/2010, o arguido EE dirigiu-se novamente a uma caixa do setor de jogo bancado e solicitou mais fichas de jogo. Porém, como a sua atuação estava sob suspeita, o ficheiro fixo, após consultar os serviços de “back-office”, recusou-lhe a operação.
103 - Desagradado com a situação, EE foi ao encontro de CC e comunicou a este o que lhe acabara de suceder.
104 - Cerca das 02h08m, EE dirigiu-se a uma caixa do setor bancário e vendeu fichas de jogo no montante global de 8.500,00€, que bem sabia serem uma parte das que ali havia adquirido fraudulentamente, fazendo seu e dos restantes arguidos o dinheiro resultante dessa transação;
105 - Cerca das 02h10m do dia .../04/2010, CC dirigiu-se à outra caixa do sector de jogo bancado e vendeu fichas de jogo no montante global de 1.400,00€, que constituíam parte das que EE havia ali adquirido anteriormente de forma fraudulenta.
106 - Enquanto os arguidos BB, EE, GG e CC se encontravam no Casino da ..., HH, que já se encontrava na sua residência, sita ...., foi consultando remotamente o perfil e os movimentos da conta bancária de DD, o que fez por 4 vezes, mais concretamente entre as 00h33m57s e as 01h02m58s, entre as 02h01m09s e as 02h09m14s, entre as 02h14m27s e as 02h16m25s, e entre as 02h17m02s e as 02h17m33s do dia .../04/2010.
107 - HH ficou assim ciente dos montantes que tinham sido retirados da conta bancária de DD e, como tal, pôde prever o valor que lhe ia caber pela intervenção que tinha tido na execução do plano criminoso a que havia aderido.
108 – Do exposto resultou que entre as 12h17m de .../04/2010 e as 01h46m do dia .../04/2010, os arguidos BB, GG, EE, FF, CC e AA em conjugação de esforços e de vontades e em execução de um plano comum, conseguiram, através de sucessivas operações de levantamento e de compra realizadas, com o cartão de débito associado à conta bancária de DD, após introdução do respetivo pin em ATM´s, equipamentos de POS instalados em diversos locais, entre os quais os Casinos ..., do ... e da ... e ainda a C……. do Aeroporto ..., no ..., sacar da conta bancária de DD, o montante de 247.987,82€, que fizeram seus.
109 - Para tanto, pessoa de identidade não concretamente determinada desviou do circuito do correio e abriu a carta cheque ..., supra identificada, que entregou aos arguidos BB, GG e EE e, após, em execução de um plano comum, colocaram a fotografia do arguido EE no bilhete de identidade de DD, que passou a identificar-se como tal pessoa, com exibição de tal documento, desenhando o nome “DD” como se do próprio se tratasse na documentação que lhe era apresentada para o efeito, logrando assim determinar terceiros a lhe entregarem dinheiro e fichas de jogo, na convicção de que estavam a entregar tais fichas a DD.
110 - Mais previram, quiseram e conseguiram inscrever no cartão de débito associado à conta bancária de DD, o nome “DD”, bem como utilizar tal cartão de débito com introdução do respectivo pin, sem a autorização e o conhecimento de DD.
111 - Os arguidos BB, GG, EE, FF, CC e AA agiram com o propósito de, à custa do património da ... e do …, obterem dinheiro a que sabiam não ter direito, fazendo seus aqueles montantes e provocando à ... e ao ...o correspondente empobrecimento.
112 - Mais agiram com o propósito de, através da realização das operações supra descritas (aquisição e posterior venda de fichas de apostas), aceder ao dinheiro depositado na conta de DD e ocultar a origem de tal dinheiro, bem como a identidade dos autores dos factos.”
113 - Sabiam que as suas condutas são proibidas por lei penal e tinham capacidade para se determinar segundo esse conhecimento.
114 – Em ...-04-2010 o Banco ..., SA procedeu à anulação contabilística do débito do montante de €340.897,50, titulado pelo cheque nº ….122, mediante o processamento do correspectivo crédito na conta de depósitos à ordem nº …218, titulada pela sociedade comercial “..., SA”.
FACTOS NÃO PROVADOS
(…)
VIII - Pelo exposto, decide-se:
(…)
AA
Condenam o arguido pela prática em co-autoria material e em concurso real:
- de um crime de burla qualificada, p. e p. no art.º 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do Código Penal, com referência ao art.º 202.º, al. b) do mesmo diploma legal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
- de um crime de burla informática e nas comunicações, na forma agravada, p. e p. no art.º 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) do Código Penal na pena de 2 anos e 3 meses de prisão;
- e de um crime de crime de branqueamento, p. e p. no art.º 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão .
E, em cúmulo jurídico, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se declara suspensa pelo período de 4 anos.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões colocadas à apreciação pelo arguido AA respeitam, sumariamente, aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, ao erro de subsunção e à medida da pena.
Cumpre, no entanto, conhecer da questão prévia suscitada pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta no parecer, e abordada também introdutoriamente pelo recorrente, no seu recurso.
O arguido, preliminarmente, defendeu a recorribilidade da decisão, por se tratar de um acórdão condenatório da Relação que, inovatoriamente e na procedência do recurso do Ministério Público, alterou a decisão absolutória de primeira instância. Assim, o arguido encontra-se condenado pela primeira vez no processo, pela prática dos crimes da acusação. E considera que o direito ao recurso, constitucionalmente consagrado como direito do arguido, lhe deve ser agora assegurado com a viabilização do acesso ao Supremo.
Sempre na sua alegação, a entender-se diferentemente, mostrar-se-iam violados a Constituição, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (art. 32.º, n.º 1, da CRP, art. 14.º, n.º 5, do PIDCP, art. 53.º da CEDH e 2.º do Protocolo n.º 7, respectivamente).
No parecer, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta sustentou a posição contrária, ou seja, a irrecorribilidade do acórdão da Relação.
E lembrou que:
- o art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, estatui que não é admissível recurso de “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”;
- a al. b), do n.º 1, do art. 432.º, do mesmo código, dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º”;
- o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018 declarou, com força obrigatória geral, “a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro”;
- o juízo de inconstitucionalidade não é aplicável à situação dos autos, uma vez que embora a decisão condenatória do Tribunal da Relação seja inovadora face à decisão absolutória da 1ª instância, ao arguido não foi aplicada pena de prisão efectiva.
As quatro asserções expostas encontram total correspondência com a realidade do processo, com a lei processual penal e com o juízo de inconstitucionalidade restrito à condenação em pena de prisão efectiva, formulado pelo Tribunal Constitucional. Sendo ainda certo que o Tribunal Constitucional tem vindo a considerar constitucionalmente tolerável a limitação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça nos casos de aplicação de penas não privativas da liberdade.
Na situação sub judice, reconhece-se a existência de uma limitação do direito ao recurso do arguido, na solução da irrecorribilidade. Sobre o problema se pronunciou impressivamente Helena Morão, em “Whenever yet was your appeal denied”? – Sobre o direito do arguido ao recurso de decisões de recurso” (in Revista do Ministério Público, n. 158, Ano 40, Abr-Jun 2019, pp 37-50).
Neste estudo, a autora propõe o seguinte critério: “Em síntese e levando a sério o princípio geral de recorribilidade das decisões restritivas de direitos fundamentais em processo penal formulado pela jurisprudência constitucional a partir do direito ao recurso do arguido, conclui-se que, por regra, têm de ser recorríveis as decisões de recurso que comprimam, pela primeira vez, ou ampliem a restrição de um direito , liberdade e garantia do arguido, não obstante o duplo nível de jurisdição, ou seja, de se tratar de reexame de matéria decidida pelo tribunal recorrido (…), ou que se pronunciem, primariamente, sobre uma questão independente não suscitada antes com efeitos no exercício dessas posições jurídicas de vantagem, de modo a preservar, quanto a ela, o próprio duplo grau de juízo, além do direito a recorrer da defesa.” (loc. cit. p. 50)
Relativamente à posição do Tribunal Constitucional, expressa em vários acórdãos, no sentido de não se revelar desproporcionado ou excessivo que o arguido fique circunscrito à faculdade de influir ex ante no juízo decisório da Relação e sem a possibilidade de uma impugnação ex post, atenta a menor gravidade da sanção e a necessidade de racionalização do acesso ao Supremo, Helena Morão considera-a “criticável, na medida em que não garante à defesa, em nenhuma etapa do processo, o direito ao recurso, nem em relação à condenação nem em relação à pena, com apoio em razões duvidosas”. E adita que a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a cuja análise procede no estudo, “não se preocupa em justificar por que motivo não é inconstitucional que um arguido não tenha, de todo, num processo concreto, a possibilidade legal de recorrer da condenação em si.” (loc. cit. p. 45)
A autora nota também que o “direito ao recurso implica (…) a oportunidade de defesa numa instância superior à que condena – como estipula, aliás, o n.º 5 do artigo 14.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos -, o que só pode ocorrer após o conhecimento dos fundamentos da condenação, e não se confunde, pois, com o exercício do direito de resposta à motivação do recurso da acusação ou de participação na audiência de julgamento de recurso, como manifestações do princípio do contraditório.” (loc. cit. p. 42)
No entanto, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, em inúmeros acórdãos e unissonamente, que é irrecorrível o acórdão da Relação, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na execução.
Assim resulta de norma legal expressa. O art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, estatui que não é admissível recurso de “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos” e a al. b), do n.º 1, do art. 432.º, do mesmo código, dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º”. E no estádio actual da lei e da jurisprudência, mormente do Tribunal Constitucional, não se encontra fundamento bastante para divergir da jurisprudência que o Supremo tem reiterado a este propósito.
Note-se que ao referido acórdão do Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, vêm agora juntar-se os três acórdãos do Pleno do mesmo Tribunal, todos de 13 de Julho de 2021. Nestes, o Tribunal Constitucional pronunciou-se, por três vezes, no sentido da conformidade constitucional da tese da irrecorribilidade.
Assim, no acórdão n.º 524/202113 (o que agora mais releva) o Pleno do Tribunal Constitucional decidiu “Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condenem os arguidos em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução;”
E na fundamentação desenvolveu, sempre na linha da abundante jurisprudência anterior:
“O direito fundamental ao recurso não é um direito absoluto, não sendo, portanto, imune a restrições legais. Tal como acontece com os restantes direitos, liberdades e garantias inscritos na Constituição, às restrições a este direito aplica-se o regime decorrente do artigo 18.º da Constituição. Isto significa, nomeadamente, que a restrição é possível em caso de colisão com outros bens constitucionais, devendo, nesse caso, proceder-se a uma ponderação entre os sacrifícios impostos ao arguido e os ganhos de racionalidade, celeridade, eficácia e eficiência do sistema de administração da justiça, globalmente considerado.
Nesta análise, não pode ser esquecido que existe uma correlação entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Não é, por isso, indiferente ao julgamento da questão de constitucionalidade da restrição do direito ao recurso qual a pena aplicada ao arguido pela decisão em causa.
A gravidade da pena de prisão impede a conformidade constitucional da irrecorribilidade da decisão da Relação que, inovadoramente relativamente à absolvição da primeira instância, condena o arguido em prisão efetiva. Foi essa a conclusão a que o Tribunal Constitucional chegou no Acórdão n.º 595/2018.
Estando em causa a aplicação de uma pena não privativa da liberdade, como é o caso da pena de prisão suspensa na sua execução, o caráter inovador da apreciação empreendida pelo Tribunal da Relação da matéria de facto, e consequentemente da matéria de direito, não implica consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade.
Sendo uma pena de substituição, tem, por isso, autonomia face à pena de prisão efetiva substituída. (…) Este facto não permite reclamar para o momento da condenação em pena suspensa um regime igual ou análogo ao das decisões condenatórias em pena de prisão efetiva.
A norma em apreciação restringe o direito ao recurso à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade. Todavia, em face das garantias de defesa que são reconhecidas ao arguido, condenado em pena de prisão suspensa, é de concluir que a restrição ao conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na decisão condenatória proferida em recurso, quando estas se traduzem na imposição de uma pena de prisão suspensa, representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido que não compromete as garantias de defesa e encontra ainda justificação necessária e suficiente no propósito legítimo de propiciar uma racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.”
Sai assim reforçada a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça, de que são exemplo os dois acórdãos que se passam a enunciar, e que se acompanham, designadamente no referente à conformidade da solução propugnada com a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, por um lado, e à necessidade de medidas legislativas de regulamentação do direito ao recurso no referente ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. “Não se impondo que (o Pacto) seja directamente aplicável pelos tribunais, havendo inconsistências entre a lei interna e as disposições do Pacto, estas devam ser resolvidas por via das medidas legislativas necessárias para garantir o direito ao recurso”.
O acórdão do STJ de 30.10.2019 (Rel. Lopes da Mota):
“17. A este propósito, importa, desde logo, lembrar as normas relevantes do sistema internacional de protecção dos direitos fundamentais vigentes na ordem interna [Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e Protocolo n.º 7 a esta Convenção].
18. O artigo 14.º, n.º 5, do PIDCP estabelece que «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei». Esta disposição foi considerada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018 (supra, 18), apenas para «enquadramento» da análise do direito ao recurso (ponto 11).
(…) Importa, todavia, notar que, embora o Pacto vigore na ordem interna, por via da ratificação (artigo 8.º, n.º 2, da Constituição, que contém uma regra de recepção geral plena do direito internacional – assim, Jorge Miranda / Rui Medeiros, ob. cit., p. 89), impondo a obrigação de respeitar e garantir os direitos nele reconhecidos (artigo 2.º, n.º 1), o artigo 14.º, n.º 5, requer expressamente a adopção de medidas legislativas de regulamentação do direito ao recurso, em conformidade com a obrigação resultante do n.º 2 do artigo 2.º, segundo o qual «cada Estado-Signatário» se «compromete» a «adoptar, de acordo com os seus procedimentos constitucionais e as disposições do presente Pacto, as medidas oportunas para implementar as disposições legislativas ou de outro género que sejam necessárias para tornar efectivos os direitos reconhecidos no presente Pacto e que não estejam ainda garantidos por disposições legislativas ou de outro género». Donde decorre que, não se impondo que seja directamente aplicável pelos tribunais, havendo inconsistências entre a lei interna e as disposições do Pacto, estas devam ser resolvidas por via das medidas legislativas necessárias para garantir o direito ao recurso tal como é garantido pelo artigo 14.º, n.º 5 (como se esclarece no «Comentário Geral n.º 31», de 29.03.2004, do Comité dos Direitos Humanos (…).
Nesta conformidade, se deve, assim, concluir que, apesar da desconformidade que se verifica entre a al. e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto, por não admitir o direito ao recurso da decisão condenatória da Relação proferida em recurso de decisão de absolvição da 1.ª instância, não se encontra base legal nesta disposição de direito internacional para admissão do presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
19. A CEDH não contém norma expressa sobre o direito ao recurso, mas o artigo 53.º dispõe que nenhuma das suas disposições pode ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis dos Estados-Partes ou de qualquer convenção em que estes sejam partes, como seria o caso do PIDCP, se aplicável nas condições anteriormente referidas.
20. O artigo 2.º do Protocolo n.º 7 da CEDH (1984), veio reconhecer o «direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal», consagrando no n.º 1 o direito de acesso de «qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal» a «uma jurisdição superior» que reexamine «a declaração de culpabilidade ou a condenação».
Este direito pode, porém, ser limitado pelas excepções previstas no n.º 2, relevantes para o caso em análise, em que se incluem as «infracções menores, definidas nos termos da lei» e as situações em que «o interessado [tenha sido] declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição».
Pelo que, incluindo-se o presente caso nestas excepções, nenhuma questão se suscita a propósito da conformidade da lei interna com esta disposição, que, apesar da sua aplicabilidade, não oferece fundamento para admissão do recurso.”
O acórdão do STJ de 26.05.2021 (Rel. Nuno Gonçalves):
“I - O recurso não poder ser um direito infinita, e ilimitadamente exercido.
II - Estabelece o art. 2.º, n.º 2, do Protocolo 7 da CEDH que “pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido … declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”.
III - O recurso perante o STJ está reservado para os casos de maior gravidade, graduada pela dimensão da medida da pena judicial aplicada.
IV - O STJ é, em todos os sistemas judiciários e deve ser também no nosso, um tribunal que, através da resolução de questões jurídicas, estabelece jurisprudência. Razão pela qual conhece apenas de direito.
V - Consequências jurídicas de gravidade merecem tratamento diferenciado, podendo a questão de direito não se satisfazer com decisão de dois tribunais de diferente hierarquia.
VI - O Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 595/2018 deixou bem claro que a natureza da pena aplicada condicionava decisivamente o juízo de censura jus-constitucional formulado, realçando, vivamente, que o 1.º segmento da norma processual penal em apreço, não enferma de inconstitucionalidade material.
VII - Não admite recurso acórdão da Relação que modifica o julgamento da matéria e, em consequência, reverte a absolvição decidia pela 1ª instância para condenação em pena não privativa da liberdade.”
Ainda no que respeita ao Pacto (PIDCP), adite-se que já posteriormente ao acórdão do STJ de 30.10.2019, mais precisamente em 24.04.2020, o Comité dos Direitos Humanos veio reiterar a necessidade de uma conformação da nossa legislação interna (da “legislação nacional”) ao art. 14.º, n.º 5 do Pacto. Alteração legislativa no direito interno que continua sem suceder. Assim se pode ler nos pontos 4 e 5 das Recomendações constantes do Relatório do Comité, acessível em https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhshYSuxMUifRIy90VnAxQecFFu5LsMgLbK6DPLrapwcZGXfBBP%2bzn8vEE7bEXeRxYqBrwl8jTyJQesxx53Sgg%2bs%2fMpeEljV4dJlivNPUOTZbz.
De tudo o que se disse resulta que o afastamento da norma legal expressa que estatui a irrecorribilidade da decisão num caso como o presente (da norma que veda aqui o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça) teria então de justificar-se, ou à luz de norma de direito internacional que o impusesse (e que obrigasse o Estado Português) ou à luz da Constituição.
E cumprindo sempre proferir decisão dentro do sistema, justificando-a à luz da lei, da Constituição e da CEDH, na interpretação destes diplomas não pode deixar de relevar, em concreto e muito impressivamente, o acórdão do Pleno do Tribunal Constitucional de 13 de Julho, bem como a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
Reconhecendo-se a restrição do direito ao recurso do arguido na situação sub judice, há que aceitar tal restrição como ainda razoável e proporcional, e não se vislumbra fundamento bastante para contrariar aquela que tem sido a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça.
Como se disse no acórdão do STJ de 30-10-2019 (Rel. Lopes da Mota), “não parece que, no estado actual da legislação e da jurisprudência, sólida e consequentemente se possa fundar um juízo de inconstitucionalidade conducente à não aplicação da al. e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP na dimensão normativa que agora releva, de modo a admitir-se o presente recurso”, impondo-se “em consequência, concluir que pela não admissibilidade do recurso, de acordo com o disposto na primeira parte da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, segundo a qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação que apliquem pena não privativa da liberdade.”
E a tal não obsta a circunstância de o presente recurso ter sido admitido no Tribunal da Relação, pois a “decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior” (art. 414.º, n.º 3, do CPP).
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal (art. 432.º n.º 1, al. b), 400.º n.º 1 al. e) e 420.º, n.º 1, al. b), todos do CPP).
Custas pelo recorrente (art. 513.º, n.º 1 do CPP), fixando-se a taxa de justiça em 6 UC´s, acrescendo a importância de 3 UC’s (art. 420.º, n.º 3, do CPP).
Lisboa, 08.09.2021
Ana Barata Brito (relatora)
Tem voto de conformidade da Sra. Conselheira Adjunta Maria da Conceição Simão Gomes