| 886/13.9TAVCD.S1 |  |
REENVIO DO PROCESSO
REFORMATIO IN PEJUS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
- Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da culpabilidade Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Teses, Publicações da Universidade Católica, Porto, 2008, p. 239;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, p. 230, 231, 291 e ss.;.
- Jorge Dias Duarte, Proibição da reformatio in pejus, Consequências Processuais, Maia Jurídica, Revista de Direito, Ano I, número 2, Julho – Dezembro de 2003, p. 205 a 221;
- Mara Lopes, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume III, p. 949 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 409.º, 410.º, N.º 2, ALÍNEA A), 412.º, N.º 1 E 426.º, N.ºS 1 E 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º 2, 71.º, 171.º, N.º 1, 172.º, N.º 1 E 177.º, N.º 1, ALÍNEA A).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 09-04-2003, PROCESSO N.º 4628/02;
- DE 14-09-2011, PROCESSO N.º 138/08.6TALRA.C1.S1;
- DE 17-11-2011, PROCESSO N.º 267/10.6TCLSB.L1.S1;
- DE 24-10-2012, PROCESSO N.º 1584/09.3PBSNT.L2.S1;
- DE 18-09-2014, PROCESSO N.º 64/14.0YFLSB;
- DE 17-11-2016;
- DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 240/12.0PCSTB.S1.
I - Numa situação como a vertente – em que em causa se encontra uma decisão que, na sequência de uma anulação e correspondente reenvio (parcial) determinado em sede de apreciação de um recurso que, interposto apenas pelo arguido do acórdão que o havia condenado na pena única de 10 anos de prisão, veio a fixar em 12 anos de prisão a dita pena conjunta – não é admissível a agravação da dita condenação, sob pena de violação do princípio da reformatio in pejus.
II - A considerar-se diferentemente, correr-se-ia o risco de o arguido não recorrer da decisão que o afecta, pedindo ou não a anulação do julgamento ou o reenvio do processo para outro tribunal, com o receio de ver a sua situação agravada, o que, como é bom de ver, não cumpre o desiderato que presidiu à previsão daquele princípio estruturante do nosso processo penal.
III - A moldura abstracta das penas parcelares situa-se entre 1 ano e 4 meses e 10 anos e 8 meses de prisão, sendo que o arguido foi condenado por cada uma dos 24 crimes de abuso sexual de crianças agravado em outras tantas penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão, e pelos 36 crimes de abuso sexual de menores dependente agravado em 6 penas parcelares de 1 ano e 5 meses de prisão cada e em 30 penas parcelares de 2 anos e 6 meses cada.
IV - Tais penas mostram-se adequadas, proporcionais e justas, pelo que se impõe mantê-las, atenta a ilicitude elevada dos factos, tendo em conta a condição (filha) e a idade da ofendida à data do cometimento dos crimes (14 anos de idade), a reiteração e a persistência que caracterizou a conduta delitiva do arguido (crimes cometidos dos 14 aos 18 anos de idade da ofendida sua filha) e as elevadas necessidades de prevenção geral.
V - No que diz respeito à pena única, tem-se por ajustada a pena de 9 anos de prisão, já que, se revela proporcional à culpa manifestada pelo arguido e bem assim necessária e suficiente à satisfação das necessidades de prevenção.
I. Relatório
1.
Na Comarca do ... – ... – Instância Central – ....ª Secção Criminal – ..., e no âmbito do processo comum colectivo n.º 886/13.9TAVCD, o arguido AA foi julgado e, a final, condenado, por acórdão de 21.05.2015, entre o mais, pela prática de:
- Um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 1, e 177.º, número 1, ambos do Código Penal, na pessoa da sua filha BB, e em relação ao período compreendido entre 2006 e 21.01.2007, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
- Um crime de trato sucessivo de abuso sexual de menores dependentes, agravado, na pessoa da sua filha BB, previsto e punido pelos artigos 172º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), com respeito aos factos ocorridos entre 22.01.2007 e Março de 2009, e por referência ao artigo 171.º, número 2, todos do Código Penal, na pessoa daquela sua filha, BB, no que concerne aos factos ocorridos após Março de 2009 e até 22.01.2011, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pessoa da sua filha CC, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 10 (dez) anos de prisão.
2.
Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs recurso, limitado expressamente ao reexame da matéria de direito, para o Tribunal da Relação do Porto, onde o Senhor Juiz Desembargador Relator, por decisão de 13.07.2016, considerando que a competência para conhecer do mesmo recurso cabia ao Supremo Tribunal de Justiça, excepcionou a incompetência daquele e ordenou a remessa do processo a este Tribunal que, por acórdão de 17.11.2016, decidiu:
“1. Reenviar o processo para novo julgamento quanto às questões enunciadas em 2.2.1.2 e bem assim quanto a outras, directa ou instrumentalmente, com aquelas relacionadas, por forma a alcançar-se uma correcta e justa solução jurídica, decidindo-se em termos de direito de harmonia com o resultado que se obtiver;
2. Julgar improcedente o recurso na parte relativa ao crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, número 1, e 177.º, números 1, alínea a), ambos do Código Penal, cometido pelo arguido AA na pessoa da ofendida CC e, mantendo a decisão recorrida nessa parte, condená-lo na pena de 2 (dois) anos de prisão efectiva”.
3.
Na sequência do determinado reenvio parcial, o Tribunal da Comarca do ..., Juízo Central Criminal de ..., Juiz ... julgou e, por acórdão de 03.10.2017,decidiu:
A - Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material e em concurso real, de:
-24 (vinte e quatro) Crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.º, número 1 do Código Penal, agravado por força da circunstância prevista na alínea a) do número 1 do artigo 177.º do mesmo diploma legal, na pessoa da sua filha BB (no que se refere ao período compreendido entre 2006 e 21.01.2007), nas penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos mencionados crimes;
- 36 Crimes (trinta e seis) crimes de abuso sexual de menores dependentes, previstos e punidos pelos artºs. 172.º, número 1 do Código Penal, agravado por força da circunstância prevista na alínea a) do número 1 do artigo 177.º do mesmo diploma legal (no que se reporta ao período que decorre entre 22.01.2007 e 22.01.2011, ou seja, entre os 14 e os 18 anos da BB), sendo 6 dos crimes por referência ao número 1 do artigo 171.º (no que se reporta aos factos ocorridos até Março de 2009) e 30 dos crimes por referência ao número 2 do artigo 171.º do C.P. (reportados aos factos ocorridos após Março de 2009); nas penas, por cada um daqueles 6 crimes, de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão e nas penas, por cada um destes 30 crimes, de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
B - Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, atento o disposto no artigo 77.º, número 2, Código Penal, condenar o arguido AA na pena conjunta de 12 (doze) anos de prisão.
4.
Irresignado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo da motivação apresentada extraído as seguintes conclusões:
“i) Na fixação da medida da pena é fundamental ponderar a culpa, a prevenção geral e a prevenção especial, tendo-se, para isso, em conta os quadros agravativos e atenuativos, o que é imposto pelo art.º 71.º do C.P;
ii) A pena aplicada ao Arguido deve permitir a reintegração social deste, sob pena de se frustrarem as finalidades da sanção, o que é imposto pelo art.º 40.º do CP;
iii) Na fixação das penas parcelares, o Tribunal a quo violou os artºs 40.º e 71.º do C.P;
iv) Com efeito, o Tribunal a quo não considerou várias circunstâncias atenuantes que motivavam obrigatoriamente a fixação de penas parcelares mais baixas;
v) Designadamente, o Tribunal a quo não relevou a circunstância de o Arguido demonstrar profundos hábitos de trabalho, ser considerado cumpridor, responsável, idóneo e dedicado, ser uma pessoa comunicativa e disponível, humilde, respeitador e educado, sempre sendo visto pela comunidade que o rodeia como uma pessoa respeitadora e respeitada, humilde, trabalhadora e educada;
vi) Não foi também considerado pelo Tribunal a quo o comportamento adoptado pelo Arguido desde o início dos presentes autos;
vii) Além disso, o Tribunal a quo fixou penas parcelares ao Arguido que não cumprem a função reintegradora do Arguido na sociedade que as penas devem assumir;
viii) O Tribunal a quo deveria optar, in casu, pela aplicação de penas parcelares manifestamente mais benévolas do que as adoptadas no presente caso;
ix) Em face disso, foram violados os artºs 40.º e 71.º do CP;
Sem prescindir,
x) O Tribunal a quo, na definição da pena única aplicada ao Arguido, violou ainda o art.º 77.º do C.P;
xi) Na definição da pena única aplicável ao Arguido, o Tribunal a quo não considerou os factos e a personalidade do agente;
xii) O Tribunal a quo ignorou a circunstância de os crimes que são imputados ao Arguido não resultarem da personalidade deste, mas antes de uma conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro;
xiii) Pelo exposto, o Tribunal a quo violou, entre outros, o art.º 77º do C.P;
xiv) A prática judiciária demonstra que têm sido aplicadas penas significativamente inferiores a situações similares à dos presentes autos;
xv) O Tribunal a quo deveria optar, in casu, pela aplicação de uma pena manifestamente mais benévola do que a adoptada.
TERMOS EM QUE:
Deverá ser julgado procedente por provado o presente Recurso, devendo o Douto Acórdão ser revogado e por via disso deverá ser:
- substituído por outro que determine a aplicação de penas parcelares reduzidas ao limite mínimo aplicável ao caso em concreto;
- substituído por outro que, em sede de cúmulo jurídico, determine a aplicação de uma pena reduzida ao limite mínimo aplicável ao caso em concreto”.
5.
Ao motivado e assim concluído pelo arguido AA responderam
5.1 - O Ministério Público no Tribunal recorrido que, pugnando no sentido de ser denegado provimento ao recurso, concluiu a sua resposta assim:
1 - A pena em que o recorrente foi condenado é equilibrada e justa, não havendo razões para ser reduzida.
2 - A pena aplicada ao recorrente não excede a medida da culpa e as exigências de prevenção.
3 - O acórdão recorrido não violou qualquer preceito legal e nomeadamente o disposto nos art.º 40.º, 71.º e 77.º, do Cód. Penal”;
5.2 – A assistente BB que, em síntese, sustentou que, face à matéria de facto dada como provada e ponderados os critérios dos artigos 40.º, 71.º e 77.º, todos do C.P, as penas parcelares aplicadas ao arguido pelo douto Tribunal “a quo” são justas e adequadas à medida da culpa do arguido e às exigências de prevenção.
6.
Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu parecer detalhado em que, entre o mais, pronunciando-se sobre a questão atinente à observância (ou não) do princípio da proibição da reformatio in pejus, concluiu pela positiva e bem assim pela improcedência no mais do recurso do arguido, não sem que opinasse no sentido da irregularidade da assinatura electrónica dos Juízes que subscreveram o acórdão recorrido.
7.
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no número 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, o arguido nada acrescentou.
8.
Por não ter sido requerida audiência (número 5 do artigo 411.º do Código de Processo Penal), os autos foram a “vistos” e seguiram para a Conferência, de onde foi tirado o presente acórdão.
***
II. Fundamentação
II.1 – De Facto
Quanto à matéria de facto, o tribunal recorrido consignou:
“Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos, com interesse para a decisão atinente à matéria do reenvio:
(ficando, portando, excluída deste elenco toda a factualidade já transitada em julgado - relativa à menor CC e à esposa do arguido ...)
Matéria de facto provada no anterior acórdão da 1ª instância e considerada assente por não integrante da matéria do reenvio:
1) O arguido é pai de BB , nascida a ....1993 e de CC, nascida a ....1999, vivendo com as mesmas desde o seu nascimento, juntamente com a sua esposa e, desde há cerca de dois anos, com outra filha do casal, entretanto nascida.
2) Por a esposa do arguido se mostrar mais fria a manifestar as suas emoções e carinho para com as suas filhas e, por motivos profissionais aquela passar grande parte dos dias fora de casa, desde pequenas que as filhas do arguido, BB e CC, mantiveram um relacionamento mais próximo daquele do que relativamente à sua mãe, sendo com aquele que as suas filhas desabafavam qualquer problema que tivessem.
3) Até aos 13 anos de idade, o percurso escolar da BB tinha sido marcado por uma reprovação no 5º ano de escolaridade, a que se seguiram, por absentismo escolar, duas retenções no 6º ano de escolaridade, acabando por beneficiar da intervenção da Comissão de Protecção e Promoção de Crianças e Jovens de ..., vindo a ingressar, em 7 de Maio de 2010, num curso profissional que a habilitou com o 9º ano de escolaridade.
4) Em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o ano de 2006, tendo a BB 13 anos de idade e residindo então a família na ..., o arguido decidiu manter relacionamento de trato sexual com aquela sua filha, servindo-se, para o efeito, do seu ascendente sobre a mesma.
5) O arguido também dizia à sua filha BB que era com ele que ela teria que perder a virgindade.
6) A esposa do arguido e mãe da assistente BB e da menor ... trabalhava entre as 07:00 h e as 13:40 h, ao Domingo e à Segunda-feira, gozando o arguido de folga ao Domingo, à tarde e à Segunda-feira de manhã.
7) Aproveitando tais ausências da esposa, e fazendo com que a sua filha CC fosse brincar para fora de casa, o arguido passava filmes pornográficos para que a sua filha BB os visse com ele.
8) De seguida, o arguido sentava-se ao lado da BB e enquanto ia visionando o filme, começava a tocar-lhe nas pernas e nos seios, apesar da sua filha lhe dizer para parar.
9) Por vezes, enquanto o arguido procedia conforme descrito em 8), a BB jogava um jogo de telemóvel ou trocava mensagens escritas com as suas colegas, acabando por se sujeitar ao que o pai lhe fazia, com medo e vergonha de que tal se soubesse.
Matéria de facto provada após novo julgamento, ordenado pelo reenvio parcial:
10) Tais sessões de cinema e de carícias decorreram durante cerca de dois anos, em casa, quase todas as semanas, ao Domingo ou à Segunda-feira, com excepção das cerca de 2 vezes por mês em que a BB lograva que colegas suas fossem a sua casa nos períodos em que tais sessões costumavam acontecer, sendo que até à menor perfazer os 14 anos aquelas sucederam em número de pelo menos 24 vezes.
Matéria de facto provada no anterior acórdão da 1ª instância e considerada assente por não integrante da matéria do reenvio:
11) Em Março de 2009, assim que soube que a BB, à data com 16 anos de idade, tinha perdido a virgindade com o seu namorado, o arguido exigiu que aquela sua filha mantivesse consigo relações sexuais, o que aquela, contra a sua vontade e dizendo-lhe que não o queria fazer, se sujeitou, tendo aquele lhe dito que era apenas aquela vez.
Matéria de facto provada após novo julgamento, ordenado pelo reenvio parcial:
12) A partir de Março de 2009, ao Domingo ou à Segunda-feira, e enquanto a BB não ingressou no curso profissional, todas as semanas, dizendo que era só aquela vez, também aqui com excepção das cerca de 2 vezes por mês em que a BB lograva que colegas suas fossem a sua casa, o arguido manteve relações sexuais de cópula completa com a sua filha BB, introduzindo o seu pénis na vagina daquela, o que sucedeu, pelo menos, 30 vezes, até ela perfazer 18 anos de idade, a 22.1.2011, sendo que, depois desta data, continuou aquele comportamento.
Matéria de facto provada no anterior acórdão da 1ª instância e considerada assente por não integrante da matéria do reenvio:
13) Numa dessas vezes, em data não concretamente determinada, o arguido foi surpreendido pela sua filha CC quando se encontrava por cima da sua filha BB.
14) No período compreendido entre 2008 e 2013, a esposa do arguido passou a trabalhar entre as 07:00 h e as 15:00 h.
15) Entre o dia 7 de Maio de 2010 e 16 de Setembro de 2011, em horário laboral, na ..., a BB frequentou na A.E.B.A., o curso profissional de operação de sistemas ambientais.
16) A partir do dia 7 de Dezembro de 2012, depois de saber que se encontrava grávida, a BB saiu de casa de seus pais e passou a residir com o seu namorado, em ....
17) Desde Setembro de 2012 o arguido passou a residir com o seu agregado familiar na Rua....
18) O arguido agiu de forma deliberada e com perfeita consciência de que mantinha actos sexuais de relevo e actos de cópula completa com a sua filha, bem sabendo a idade que tinha e do ascendente que exercia sobre a mesma e que tais actos não eram queridos pela mesma, resolução que foi repetindo ao longo dos anos.
19) O arguido sabia que a sua conduta era punida por lei.
Mais se provou
20) O arguido não tem antecedentes criminais.
Quanto às condições pessoais e de vida do arguido, apurou-se que:
21) O arguido frequentou desde Maio de 2012 as consultas da Unidade de Alcoologia do ..., tendo comparecido pela última vez às mesmas na data de 06.06.2014, faltando à consulta seguinte marcada para 03.06.2014, não tendo entrado em contacto com a U.A.P. para nova marcação.
Durante o período correspondente ao acompanhamento referido em 27., o arguido fez toma da medicação prescrita e abstinência alcoólica.
O arguido é proveniente de uma família numerosa, de baixo estatuto socioeconómico, sendo o mais novo de oito irmãos. Os recursos económicos do agregado familiar do arguido foram predominantemente assegurados pelo pai que trabalhou na pesca do bacalhau e na construção civil, em ....
O pai do arguido tinha hábitos de consumo alcoólicos, com impacto na fragilização da economia doméstica uma vez que, dada a situação laboral, tinha uma presença esporádica do agregado. A nível afectivo e educativo foi preponderante a progenitora, que faleceu quando o arguido tinha 14 anos de idade.
O arguido teve dificuldades de aprendizagem e experiências repetidas de insucesso, tendo-se habilitado com o 4º ano de escolaridade, em fase ulterior e com o estatuto de trabalhador-estudante.
O arguido, face às dificuldades económicas do agregado familiar de origem, começou a trabalhar com 11 anos de idade, na construção civil. À excepção de um período de 3 anos a trabalhar nos estaleiros de construção naval de ... e ..., manteve actividade laboral no sector da construção civil até cerca dos 24 anos, idade em que foi admitido na Câmara Municipal de ..., com funções de coveiro, auferindo actualmente um rendimento mensal de cerca de 500,00 €.
Em Fevereiro de 1990, com 23 anos de idade, o arguido constituiu núcleo familiar próprio, através do casamento, e tem três filhas, actualmente com 23, 15 e 4 anos de idade.
A esposa do arguido trabalha, desde há cerca de 15 anos, no Lar de Idosos da ..., onde desempenha funções de ajudante de cozinha, auferindo cerca de 500,00 €. O seu horário de trabalho era, entre 2006 e 2012, das 07:00 h/13:40 horas, e um dia de descanso semanal rotativo, apresentando um elevado absentismo laboral.
O horário de trabalho do arguido, hoje, bem como já na data referida em 4., incluiu os Domingos de manhã, das 08:30 h/12:00 h, com uma alternância mensal, gozando folga semanal à segunda-feira de manhã e à terça-feira, no período da tarde.
O arguido tem sólidos hábitos de trabalho, sendo considerado cumpridor, responsável, idóneo e dedicado.
O arguido é uma pessoa comunicativa e disponível, humilde, respeitador[a] e educad[a].
O agregado familiar do arguido tem, desde Maio de 2011, acompanhamento por parte da CMPJC de ..., justificado por negligências dos cuidados de higiene e saúde das menores, bem como uma gestão inadequada dos recursos económicos, em que os comportamentos etílicos do casal prevalecem em detrimento dos compromissos e subsistência familiar.
No âmbito deste acompanhamento o arguido e a esposa iniciaram acompanhamento clinico na Unidade de Alcoologia do ....
À filha mais velha do arguido, BB, foram sendo delegados os aspectos práticos da logística familiar, tais como a marcação de consultas médicas, o pagamento de despesas, entre outros.
A filha mais velha do arguido, BB, autonomizou-se do núcleo familiar em Dezembro de 2012, em situação de conflito e ruptura relacional com o arguido e cônjuge.
Em 29 de Abril de 2013 foi aplicada medida de protecção de acolhimento institucional das filhas mais novas do arguido – CC e DD.
O arguido e a esposa adquiriram habitação própria, tipologia T2, com recurso a crédito bancário, suportando uma prestação mensal entre 400,00 € e 450,00 €, a qual deixaram de cumprir, vivendo desde Outubro de 2013 num apartamento T2, suportando uma renda mensal de 300,00 €.
Na comunidade local, a actual situação jurídico-penal é conhecida, não tendo sido identificadas atitudes de rejeição ou animosidade face à pessoa do arguido. A notícia dos presentes autos constituiu uma surpresa, sendo encarado com incredulidade por aqueles que têm participado no trajecto e quotidiano do arguido.
Factos não provados da matéria do reenvio
Com interesse para a decisão, sobre a matéria deste reenvio parcial, não se provaram quaisquer outros factos que não estejam já em oposição ou não resultem prejudicados pelos que foram dados como provados”.
**
II.2 – De Direito
Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, como se sabe, salvo as de conhecimento oficioso, são as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], constata-se que a única questão que nelas se coloca prende-se com a medida concreta das penas parcelares e bem assim conjunta que lhe foram impostas pelo tribunal recorrido e que, considerando excessiva, o recorrente entende dever situar-se no limite mínimo aplicável no caso.
*
2.1 – Questões Prévias
2.1.1 − Da assinatura electrónica do acórdão recorrido
Como repara o Ministério Público neste Supremo Tribunal, o acórdão de 03.10.2017 ora sob impugnação encontra-se apenas assinado electronicamente pelos Juízes que o subscreveram.
Porém, se é certo que o âmbito de aplicação da Portaria n.º 280/13, de 26.08 esteve durante certo lapso de tempo restringido aos processos de natureza civil e bem assim tramitados de acordo com o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, não menos verdade é que, com as alterações que, no entretanto introduzidas àquela Portaria pela Portaria n.º 170/2017, de 25.05, entraram em vigor em 29.05.2017, tal deixou de suceder, passando, desde então e de harmonia com o estatuído no artigo 1.º, números 1, e 2 da última das referidas Portarias (a Portaria n.º 170/2017, de 25.05), o regime nela previsto para a tramitação electrónica a ser aplicável aos processos penais nos tribunais judiciais de 1.ª instância a partir da recepção dos autos em tribunal a que se referem os artigos 311.º, número 1, 386.º, 391.º-C, e 396.º, do Código de Processo Penal.
Em face disto, há que concluir que, na situação em apreço, a assinatura electrónica aposta nos acórdãos pelos Juízes que os subscreveram e, como assim, no acórdão de 03.10.2017, logo depois da entrada em vigor das mencionadas alterações introduzidas à Portaria n.º 280/13, de 26.08, não comporta qualquer irregularidade que se imponha suprir mediante a aposição pelo “próprio punho” da assinatura de quem o subscreveu.
Improcede, em consequência, a aludida questão prévia.
2.1.2 – Da ofensa (ou não) do princípio da proibição da reformatio in pejus
2.1.2.1
Como visto, o arguido AA foi acusado e pronunciado pela prática, na pessoa da assistente BB, de 24 (vinte e quatro) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos artigos 171.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), e de 36 (trinta e seis) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, previstos e punidos pelos artigos 172.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), e bem assim pela prática, na pessoa da ofendida CC, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), todos do Código Penal.
E, como também se viu, submetido a julgamento, veio o arguido AA a ser condenado, por acórdão de 21.05.2015 (o primeiro) proferido em 1.ª instância, pela prática, na pessoa da assistente BB, de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 1, e 177.º, número 1, e de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de menores dependentes, agravado, previsto e punido pelos artigos 172.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), do Código Penal, nas penas parcelares de 4 (quatro) anos e 8 (oito) anos de prisão, e pela prática, na pessoa da ofendida CC, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a) do mesmo diploma, na pena parcelar de 2 (dois) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi então o arguido AA condenado na pena conjunta de 10 (dez) anos de prisão.
Na sequência do reenvio parcial (posto que limitado aos factos ilícitos praticados pelo arguido na pessoa da assistente BB e com referência ao número de vezes em que com as sua conduta aquele preencheu os crimes de abuso sexual de crianças agravado e de abuso sexual de menores dependentes agravado), determinado pelo acórdão de 17.11.2016 deste Supremo Tribunal nos termos do artigo 426.º, números 1, e 2, do Código de Processo Penal, com vista ao suprimento do vício da alínea a) do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, veio o arguido AA (antes, como agora, único recorrente) a ser julgado e condenado, por acórdão de 03.10.2017 proferido em 1.ª instância, pela prática dos referenciados 24 (vinte e quatro) crimes de abuso sexual de crianças agravado em vinte quatro penas parcelares de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão cada, de 36 (trinta e seis) crimes de abuso sexual de menores dependentes agravado, em seis penas parcelares de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de prisão cada, e em trinta penas parcelares de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 12 (doze) anos de prisão.
E, como flui dos autos e bem assim do relatório do acórdão de 03.10.2017 ora sob impugnação, na decorrência do reenvio parcial determinado pelo acórdão de 17.11.2016 deste Supremo Tribunal, tendo sido notificadas as partes para efeitos de indicação da prova, apenas o Ministério Público o fez, requerendo que a assistente BB prestasse novas declarações, o que veio a concretizar-se em relação tão-só à matéria objecto do reenvio.
2.1.2.2
Retendo tudo quanto se acabou de referir, julga-se que, numa situação como a vertente [em que em causa se encontra uma decisão que, na sequência de uma anulação e correspondente reenvio (parcial) determinado em sede de apreciação de um recurso que, interposto apenas pelo arguido do acórdão que o havia condenado na pena conjunta de dez anos de prisão, veio a fixar em doze anos de prisão a dita pena conjunta], não é admissível a agravação da dita condenação, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
E isto na linha do entendimento que, assumido por parte significativa da doutrina[1] e bem assim pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça[2], se perfilha e que vai no sentido de que a proibição da reformatio in pejus, na dupla acepção de garantia de defesa e decorrência do princípio da acusação, não sendo privativa dos recursos, antes estendendo-se transversalmente a todo o processo penal, trata-se de um princípio geral do processo penal que, assegurando total liberdade ao arguido no exercício dos seus direitos de defesa, se assume como consequência directa da intenção específica que à função jurisdicional é cometida no âmbito do processo penal[3].
Princípio da acusação que, quando a acusação se conforma com a decisão proferida e dela recorre apenas o arguido, e/ou o Ministério Público no exclusivo interesse do arguido, determina que o poder decisório do Tribunal de recurso fique condicionado à não alteração do que porventura haja sido resolvido em prejuízo do mesmo.
Assim apesar da proibição da reformatio in pejus, objecto de previsão no artigo 409.º do Código de Processo Penal, se inserir no Livro IV - Dos Recursos, do Título I - Dos recursos ordinários, em conformidade aliás com a nossa tradição histórica, a mencionada proibição não deve restringir-se à matéria de recursos, sob pena de grave incoerência sistemática.
E isto na medida em que, a não ser assim, de modo incongruente se permitiria indirectamente a um tribunal inferior, o tribunal de reenvio ou de novo julgamento, aquilo que directamente o artigo 409.º do Código de Processo Penal veda ao tribunal superior, o tribunal de recurso[4].
Daí que, devendo a proibição da reformatio in pejus ter eficácia para o tribunal de reenvio, quer o arguido recorrente haja ou não pedido a anulação do julgamento ou o reenvio do processo para outro tribunal, não possa o mesmo agravar a condenação, sob pena de violação do referenciado princípio.
Com efeito, a considerar-se diferentemente, correr-se-ia o risco de o arguido não recorrer da decisão que o afecta, pedindo ou não a anulação do julgamento ou o reenvio do processo para outro tribunal, com o receio de ver a sua situação agravada, o que, como é bom de ver, não cumpre o desiderato que presidiu à previsão daquele princípio estruturante do nosso processo penal.
Termos em que, concluindo, se considere que, numa situação como a presente, em que apenas o arguido interpôs recurso da decisão condenatória (pedindo ou não a anulação do processo ou o reenvio do processo) que veio a ser anulada, na nova decisão que, em sequência for proferida, os respectivos parâmetros ficarão limitados, de sorte que, para o futuro, restará intraprocessualmente condicionado o poder de alterar a decisão em desfavor do arguido.
E sendo assim, impõe-se então rematar que, estando o tribunal de 1.ª instância, no âmbito dos seus poderes de cognição, limitado aos parâmetros decorrentes do decidido no acórdão de 21.05.2015 quanto à espécie e medida da sanção aplicada, ao ultrapassá-los, por via da imposição ao arguido de uma pena mais gravosa, violou a proibição da reformatio in pejus, havendo que revogar, pois, a decisão sob impugnação por ofensa do prescrito no artigo 409.º, do Código de Processo Penal.
*
2.2 – Da Pena
Como se reparou, no recurso que ora interpõe para o Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, sem pôr em causa a qualificação jurídica − que, em face da matéria de facto provada, também não se representa passível de qualquer censura – insurge-se, isso sim, contra a medida judicial das penas parcelares e bem assim da pena conjunta, que considera excessiva face ao condicionalismo exógeno aos crimes por cuja prática foi condenado e que alegadamente depõe em seu benefício, sustentando que a dimensão de umas e outra das referidas penas deverá ser reduzida ao limite mínimo aplicável ao caso concreto.
Vejamos então se assim é …
2.2.1
2.2.1.1
Como claramente decorre do disposto no artigo 40.º, número 1, do Código Penal, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade são as finalidades visadas pelas penas que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração, alcançar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e bem assim restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime.
Sendo que, dentro dos limites da prevenção geral positiva ou de integração, hão-de actuar as necessidades de prevenção especial de socialização, cabendo a estas, como refere Figueiredo Dias[5] determinar em último termo a medida da pena, que deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade.
De outro modo, considerando que, se em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, número 2, do Código Penal), o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas, para efeitos de determinação da medida concreta da pena, a efectuar dentro dos limites da respectiva moldura, a lei manda atender, no artigo 71.º do Código Penal, a determinados factores, que relevam tanto pela culpa como pela prevenção.
E se em circunstância alguma a medida da pena pode exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
Por outro lado, a fixação judicial ou concreta da medida da pena é, como bem se sabe, determinada em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção (artigo 71.º, número 1, do Código Penal), sendo que, para além de outras, as circunstâncias exemplificativamente enumeradas no número 2 do mesmo preceito legal, quando não tenham sido já valoradas no tipo legal de crime, devem tomar-se em linha de conta em sede de fixação concreta da pena, dentro da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa.
E, no que concerne à pena conjunta, estabelece o artigo 77.º do Código Penal que, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para cuja determinação relevam os factos e a personalidade do agente, que hão-de ser considerados em conjunto.
Depois, quanto ao modo de pôr em prática os mencionados critérios definidos no número 1 do artigo 77.º do Código Penal, diz Figueiredo Dias[6]: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Sendo que, de harmonia com o que dispõe o número 2 do artigo 77.º do Código Penal, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-‑se de pena de multa, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Quer isto dizer que a medida concreta da pena do concurso (dentro da moldura abstracta aplicável, que é calculada a partir das penas aplicadas aos diversos crimes que integram o mesmo concurso) é determinada, tal qual sucede com a medida das penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, número 1, do Código Penal), que é o critério geral, e a que acresce, tratando-se de concurso (quer do artigo 77.º quer do artigo 78.º do Código Penal), o critério específico, consistente, como visto, na necessidade de ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Mas, como adverte Figueiredo Dias[7], tratando-se de determinar a medida da pena do concurso, os factores de determinação da medida das penas parcelares, por via do princípio da proibição da dupla valoração, funcionam ora apenas como guia, a menos que se refiram, não a um dos concretos e específicos factos ilícitos singulares mas, ao conjunto deles.
2.2.1.2
A.
No caso vertente, a moldura abstracta das penas parcelares situa-se entre 1 ano e 4 meses e 10 anos e 8 meses de prisão, sendo que o arguido e aqui recorrente foi condenado por cada um dos 24 crimes de abuso sexual de crianças agravado em outras tantas penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão, e pelos 36 crimes de abuso sexual de menores dependente agravado em 6 penas parcelares de 1 ano e 5 meses prisão cada e em 30 penas parcelares de 2 anos e 6 meses cada. Penas que, como bem se vê, se quedaram as primeiras um tudo nada acima do limite mínimo e as últimas algo acima do referido limite mínimo mas ainda assim muito afastadas do terço médio.
A ilicitude dos factos, em si e em relação ao conjunto, e o tipo de conexão que intercede entre os mesmos revela-se muito elevada, tendo em conta a condição e a idade da ofendida à data do cometimento dos crimes, a reiteração e a persistência que caracterizou a conduta delitiva do arguido.
Por sua vez, também muito elevados representam-se o dolo directo e a culpa com que agiu o arguido que, imune a quaisquer considerações de natureza ética, social e familiar, maxime aos deveres decorrentes da sua condição de pai e cuidador da ofendida BB, não se coibiu de durante largo lapso de tempo atentar contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, movido pelo propósito único de satisfazer os seus instintos libidinosos.
Igualmente acentuadas são as necessidades de prevenção geral (a intimidatória e, em particular, a positiva), em face da natureza dos crimes perpetrados e da cadência com que se verificaram.
Por outro lado, pese embora a primariedade do arguido à data dos factos ilícitos cometidos, não são de menorizar as necessidades de prevenção especial em face da personalidade do mesmo neles projectada e reveladora do imenso desrespeito que lhe merecem os bens jurídicos que, tutelados pelas normas incriminadoras, repetidamente violou, sem postergar que não emitiu sinais de arrependimento, o que revela falta de interiorização sobre a gravidade da sua conduta.
A par disto não poderá, porém, perder-se de vista, para além das condições pessoais do arguido (designadamente atinentes à referida primariedade, modesta condição social e económica, situação familiar, e sedimentados hábitos de trabalho que possui), o lapso de tempo no entretanto decorrido sobre os factos.
Ponderando tudo isto, julga-se que, no âmbito da respectiva moldura abstracta, as penas parcelares impostas ao arguido, não exorbitando a sua culpa, mostram-se adequadas, proporcionais e justas, pelo que se impõe mantê-las.
B.
Relativamente à pena conjunta, importa ponderar que, devendo a respectiva moldura abstracta situar-se entre 2 anos e 6 meses e 25 anos de prisão, por imperativo legal (artigo 77.º, número 2, do Código Penal, atendendo a que a soma das penas parcelares ascende a 115 anos e 10 meses prisão), por via do que se deixou referido em 2.1.2 o limite máximo da pena a aplicar é de 10 anos prisão, sob pena de se ofender a proibição da reformatio in pejus.
Sopesando todo o aduzido e onde sobreleva a consideração de que a pena conjunta, a determinar de acordo com os critérios definidos nos artigos 40.º, 71.º, e 77.º, do Código Penal, justificando-se pela necessidade de garantir a protecção dos bens jurídicos e visando finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, em caso algum pode exorbitar a medida da culpa, tem-se por ajustada a pena de 9 (nove) anos de prisão, já que, revelando-se proporcional à culpa manifestada pelo arguido e bem assim necessária e suficiente à satisfação das necessidades de prevenção, não se representa adequada a prejudicar de forma intolerável os interesses de ressocialização do arguido.
Procede parcialmente, pois, o recurso do arguido neste segmento.
*
2.2.2
Encontrando-se, porém, as penas parcelares ora fixadas ao arguido numa relação de concurso (artigos 77.º, e 78.º do Código Penal) com a pena de 2 (dois) anos de prisão em que, no citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.11.2016 já transitado, o arguido AA foi condenado pela prática, na pessoa da sua filha CC, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, há-de oportunamente o Tribunal de 1.ª Instância proceder à realização do respectivo cúmulo jurídico, observando na determinação da pena conjunta o princípio da proibição da reformatio in pejus, logo atendendo ao limite máximo de 10 (dez) anos, medida da pena conjunta de prisão em que o mesmo arguido havia sido condenado no acórdão de 21.05.2015 proferido em 1.ª Instância e objecto de parcial anulação por aquele aresto de 17.11.2016.
***
III. Decisão
Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, acordam:
1. Conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA e fixar em 9 (nove) anos de prisão a pena conjunta em que se condena o mesmo pela prática, na pessoa da assistente BB, de 24 crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos pelos artigos 171.º, número 1, e 177.º, número 1, alínea a), do Código Penal, e de 36 crimes de abuso sexual de menores dependentes, previstos e punidos pelos artigos 172.º, número 1, e 177.º, número 1, do Código Penal, dos quais seis ainda por referência ao número 1 do artigo 171.º do mesmo diploma legal;
2. Manter em tudo o mais o acórdão recorrido.
Tendo sido dado parcial provimento ao recurso não são devidas custas (artigo 513.º, número 1, do Código de Processo Penal).
*
Lisboa, 16 de Maio de 2018
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Nuno Gomes da Silva
---------------------------
[1] Assim Jorge Dias Duarte, “Proibição da reformatio in pejus, Consequências Processuais”, Maia Jurídica, Revista de Direito, Ano I, número 2, Julho – Dezembro de 2003, páginas 205 a 221; Mara Lopes, “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, volume III, páginas 949 e seguintes.
[2] De conferir os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2017, Processo n.º 240/12.0PCSTB.S1, 3.ª Secção; de 18.09.2014, Processo n.º 64/14.0YFLSB, 5.ª Secção; de 24.10.2012, Processo n.º 1584/09.3PBSNT.L2.S1, 3.ª Secção; de 17.11.2011, Processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, 5.ª Secção.
[3] De conferir Damião da Cunha, “O Caso Julgado Parcial, Questão da culpabilidade Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória”, Teses, Publicações da Universidade Católica, Porto, 2008, página 239.
No mesmo sentido, ver também voto de vencido do Conselheiro Henriques Gaspar, aposto no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.04.2003, Processo n.º 4628/02, 3.ª Secção.
[4] De conferir ainda o Acórdão de 14.09.2011, Processo n.º 138/08.6TALRA.C1.S1, 3.ª Secção.
[5] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, páginas 230 e 231.
[6] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, página 291 e seguintes.
[7] Obra e local antes citados.