Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 359/09.4YFLSB |  |
CONCORRÊNCIA DESLEAL
ACÇÃO INIBITÓRIA
CONCEDIDA REVISTA À AUTORA
- As presunções judiciais, também designadas de materiais, de facto ou de experiência não são, em bom rigor, genuínos meios de prova , mas antes meios lógicos ou mentais ou operações firmadas em regras de experiência, operações de elaboração das provas alcançadas por outros meios, reconduzindo-se, assim, a simples prova de primeira aparência, baseadas em juízos de probabilidade.
- É apenas da competência do Supremo Tribunal de Justiça verificar da correcção do método discursivo de raciocínio e, em geral, saber se os critérios de utilização das presunções judiciais se mostram respeitados, examinando a questão estritamente do ponto de vista da legalidade, ou seja, decidir se, no caso concreto, era ou não permitido o uso da presunção.
- As acções inibitórias destinadas a impedir a continuação da infracção praticada não estavam previstas no Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto Lei 36/03, de 05.03.
- Mas na ausência de previsão substantiva específica que permita a actuação do concorrente no sentido de inibir um acto desconforme surgirá uma lacuna, que deverá ser preenchida através do estabelecimento de uma analogia com as regras do direito de exclusão, que permitem actuações preventivas.
- Tal como o proprietário pode impedir um acto futuro lesivo do seu direito de propriedade, também o concorrente pode prevenir a prática futura de actos contrários à regras da leal concorrência.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Em 06.05.18, na 7ª Vara Cível do Porto, "CEFAD - F... P..., Limitada, intentou a presente acção declarativa em processo comum, sob a forma ordinária, contra IFAD INSTITUTO DE F... DE A... D..., Limitada, AA e BB,
pedindo
a) - a condenação dos Réus, em especial da 1ª Ré, a não mais contactar os clientes-formandos da Autora que tiveram cursos na sua delegação do Porto, designadamente os constantes da lista junta, como documento nº 10, aos autos de procedimento cautelar comum, seja pelo correio, seja por telefone, e-mail, fax, ou por qualquer outro meio;
b) - a condenação dos Réus, em especial a 1º e o 3°, a não mais contactarem, seja por que forma for, designadamente por telefone ou por correio, quaisquer dos clientes-formandos da Autora que tiveram cursos na Delegação do Algarve, designadamente os que constam do documento nº 11;
c) - a condenação dos Réus a não afirmarem ou sugerirem, seja por que forma for, e qualquer que seja o meio empregue, que o "CEFAD" e o "IFAD" são ou formam as mesmas entidades, ou que esta sucedeu aquela, ou que há entre elas qualquer ligação, ou que o "CEFAD" deixou de exercer o seu comércio em qualquer parte do país, ou, ainda, que os 2° e 3° Réus tenham prestado serviços à Autora;
d) - a condenação da 1ª Ré e do 3° Réu a removerem os reclames com os dizeres "CEFAD", da fachada do prédio sito na Rua do ..., nº ..., em Faro;
e) - a condenação dos Réus na sanção pecuniária compulsória, de montante não inferior a 100 €, por cada dia de atraso na remoção dos letreiros "CEFAD" suspensos na fachada do prédio da Rua do ..., nº ..., em Faro;
f) - a condenação da 1ª e do 3° Réus a absterem-se de associar ao seu sítio na "Internet" (site) qualquer descritor, ostensivo ou oculto (metatag), designadamente o descritor "cefad", ou "CEFAD", ou "Cefad", ou outro, pelo qual qualquer internauta, pretendendo obter informação relativa à Autora, designadamente em buscas através daqueles descritores, venham a obter apontadores pelos quais se aceda ao site da 1ª Ré;
g) - a condenação da 1ª Ré a retirar de quaisquer portais informáticos, designadamente do portal gratuito "G...", da "Y...", os descritores atrás indicados em f), com referência ao seu sítio (site);
h) a condenação dos Réus na sanção pecuniária compulsória, à razão de 200€, por cada dia de atraso no cumprimento do referido em g);
i) - a condenação solidária dos Réus a indemnizarem a Autora pelos danos que lhe causaram, designadamente os relativos à perda de lucros por quebra do número de cursos, bem como os emergentes de acréscimos nas despesas de publicidade, por quantitativo não inferior a 216. 185 €
alegando
em resumo, que
- no exercício da sua actividade, se dedicava à formação profissional, relacionada com as actividades físicas e desportivas, tendo delegações em várias cidades do país;
- os 2° e 3° Réus foram, durante algum tempo, responsáveis máximos, respectivamente das delegações da Autora no Porto e em Faro;
- em 2004, o 3° Réu constituiu a sociedade 1ª Ré, que se dedica a idêntica actividade da Autora, e que abriu delegações em várias cidades do país e, entre elas, no Porto, da qual o 2° Réu passou a ser o responsável;
- em finais de 2005, os 2° e 3° Réus obtiveram a lista dos clientes da delegação do Porto da Autora, de forma não autorizada por esta;
- de seguida, os Réus enviaram a esses mesmos clientes mensagens publicitárias escritas, aliciando-os, com descontos, a inscreverem-se nos cursos ministrados pela 1ª Ré.
- por outro lado, o 3° Réu apropriou-se, de forma não autorizada, da lista de clientes da delegação da Autora em Faro, aos quais enviou uma carta, comunicando-lhes a mudança para a 1º Ré, e que a Autora não mais desenvolveria qualquer actividade no Algarve;
- além disso, a 1ª Ré, com o concurso dos demais Réus, tem vindo a exercer actuação ilícita e culposa na Internet, uma vez que inseriu descritores enganosos que faziam ligação directa sítio daquela quando, em determinados motores de busca, se fazia pesquisa em nome da Autora;
- tal conduta dos Réus causou danos patrimoniais à Autora.
A 1ª Ré e o 3° Réu deduziram contestação conjunta, na qual impugnaram a maior parte dos factos alegados pela Autora, concluindo pela improcedência da acção.
O 2° Réu deduziu contestação, na qual impugnou a maior parte dos factos alegados pela Autora, concluindo pela improcedência da acção.
Proferido despacho saneador, fixada a matéria assente e elaborada a base instrutória, foi realizada audiência de discussão e julgamento.
Em 08.05.20, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente nos seguintes termos:
a) condeno os Réus a não afirmarem ou sugerirem, seja por que forma for, e qualquer que seja o meio empregue, que o "CEFAD" e o "IFAD" são ou formam as mesmas entidades; ou que esta sucedeu aquela; ou que há entre elas qualquer ligação; ou que o "CEFAD" deixou de exercer o seu comércio em qualquer parte do pais;
b) condeno a 1ª Ré e o 3º Réu a removerem os reclames com os dizeres "CEFAD", da fachada do prédio sito na Rua do ...., n°96, em Faro;
c) condeno a 1ª Ré e o 3º Réu na sanção pecuniária compulsória, no montante de 100€, por cada dia de atraso na remoção dos letreiros "CEFAD", suspensos na fachada do prédio da Rua do ...., n°...., em Faro;
d) condeno a 1ª Ré e o 3º Réu a absterem-se de associar ao seu sítio na "Internet" (site) qualquer descritor, ostensivo ou oculto (metatag), designadamente o descritor "cefad", ou "CEFAD", ou "Cefad", ou outro, pelo qual qualquer internauta, pretendendo obter informação relativa à Autora, designadamente em buscas através daqueles descritores, venham a obter apontadores pelos quais se aceda ao site da 1a Ré;
e) condeno a 1ª Ré a retirar de quaisquer portais informáticos, designadamente do portal gratuito "G...", da "Y...", os descritores atrás indicados em d), com referência ao seu sítio (site);
f) condeno a 1ª Ré na sanção pecuniária compulsória, no montante de 200€, por cada dia de atraso no cumprimento do referido em e);
g) - condeno a 1a Ré a pagar à Autora a quantia global de 23.750€;
h) - condeno o 3° Réu a pagar à Autora, solidariamente com a 1ª Ré, a quantia de 10.750€; a que acrescerá a quantia que se vier a liquidar posteriormente, correspondente à diminuição de proventos verificada na delegação do Algarve da Autora no ano de 2005, nunca podendo ser superior a 13.000 €;
i) - condeno o 2° Réu a pagar à Autora, solidariamente com a 1ª Ré e com o 3° Réu, a quantia que se vier a liquidar posteriormente, relativa aos prejuízos por aquela sofridos na sua delegação do Porto, no ano de 2006, em montante nunca superior a 3.250€; bem como a relativa ao acréscimo de despesas de publicidade por ela suportados, entre Janeiro e Maio de 2006, em montante nunca superior a 7.500€.
Todas as partes apelaram, sem êxito, pois a Relação do Porto, por acórdão de 08.11.25, confirmou a decisão recorrida.
Novamente inconformados, os réus IFAP e BB e a autora, esta subordinadamente, deduziram as presentes revistas, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
Apenas a autora contra alegou.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões
Tendo em conta que
- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;
- nos recursos se apreciam questões e não razões;
- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido
são os seguintes os temas das questões propostas para resolução:
A) – alteração da matéria de facto;
B) – condenação dos réus a não contactarem com clientes-formandos da autora.
Os factos
São os seguintes os factos que foram dados como provados nas instâncias, assinalando-se com letras os provenientes da matéria assente e com números os provenientes das respostas aos quesitos:
a) A Autora foi constituída por escritura pública de 8 de Novembro de 1997, lavrada de folhas 9 a folhas 10 do Livro de Notas, para Escrituras Diversas, com o nº 231-l, do 5° Cartório Notarial de Lisboa, com a firma "CEFAD - CENTRO DE E... E F... DE A... D..., Lda.", e com um capital social, integralmente realizado, de Esc. 400.000$00 (quatrocentos mil escudos), representado por três quotas, uma do valor nominal de Esc. 20.000$00 (vinte mil escudos), pertencente ao sócio CC; uma quota do valor nominal de Esc. 20.000$00 (vinte mil escudos) pertencente à sócia DD; e uma outra quota, do valor nominal de Esc. 360.000$00 (trezentos e sessenta mil escudos), da sócia "X... - P... E P... D..., Lda.". (A)
b) A Autora promoveu, de imediato, através da apresentação nº 9, de 14 de Janeiro de 1998, a sua matrícula e a inscrição da sua constituição na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, tendo aí ficado matriculada sob o nº 6755. (B)
c) A referida sociedade Autora, em virtude de alterações ao seu contrato social, designadamente das operadas pela escritura pública lavrada de folhas 75 a folhas 76 verso do livro de Notas, para Escrituras Diversas, n0725 l, do 5° Cartório Notarial de Lisboa, em 26 de Janeiro de 2005, e pela escritura pública lavrada, de folhas 43 a folhas 45 do Livro 11-A do Cartório do Notário Dr. EE, em 3 de Junho de 2005, tem actualmente a firma "CEFAD - FORMAÇÃO P..., Lda.", e o capital social de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), representada por três quotas, duas do valor nominal de € 2.500,00 ( dois mil e quinhentos euros), cada, pertencente, uma delas, ao sócio CC; e outra à sócia DD; e outra quota do valor nominal de € 45.000,00 ( quarenta e cinco mil euros) pertencente à sócia "X... _ P... E P... D..., Lda." (C) Apelação nº 3808/08 – 7ª Secção
d) Por sua vez, a referida "X..." é uma sociedade comercial que tem sede também na Calçada da ...., nº ...-..., em Lisboa, e que tem o capital social de € 249.398,95 (duzentos e quarenta e nove mil, trezentos e noventa e oito euros e noventa e cinco cêntimos), o qual se encontra dividido em duas quotas, uma do valor nominal de € 243.912,17 (duzentos e quarenta e três mil, novecentos e doze euros e dezassete cêntimos) do sócio CC; e outra quota do valor nominal de € 5.486,78 (cinco mil, quatrocentos e oitenta e seis euros e setenta e oito cêntimos), pertencente à sócia DD. (O)
e) A sociedade "CEFAD - FORMAÇÃO P..., Lda." pertence ao chamado grupo "X...", em virtude do capital social daquela ser detido na sua esmagadora maioria pela atrás referida "X... - P... E P... D..., Lda.", e, na restante parte, pelos sócios desta, CC e DD, entre si casados. (E)
f) Antes da constituição da ora Autora, já a "X..." desenvolvia, desde 1992, a mesma actividade comercial, num seu departamento (e num estabelecimento de ensino) denominado por "CEFAD - Centro de E... e F... em A... D...", mas sem qualquer autonomia e sem que constituísse, como veio a constituir, uma outra sociedade. (F)
g) O objecto social inicial da ora Autora, e como resulta do artigo segundo do seu pacto social, constante da escritura de constituição de 28 de Novembro de 1997, era "a formação, centro de estudos, consultoria, comércio e serviços desportivos". (G)
h) Pela escritura pública de 26 de Janeiro de 2005, atrás mencionada, a Autora alterou o seu objecto social que passou a ser mais abrangente, ou seja, passou a ser o da "formação profissional". (H)
i) Porque no grupo empresarial em que a ora Autora se integra - o chamado grupo "X..." - existem duas outras sociedades que têm por objecto e desenvolvem a sua actividade no âmbito da formação profissional em geral (o "I... M... _ Cursos E... e P..., Lda." e "O M... F... - F... P..., Lda."), a mesma ora Autora continuou a desenvolver, com efectividade, a sua actividade empresarial no âmbito da formação relacionada com as actividades físicas e desportivas. (I)
... J) A Autora tem aberta no Porto, desde 1997, uma delegação, a qual teve o ora 2° Réu como responsável máximo - que profissionalmente usa Prof. José Carlos _ o qual aí exerceu funções de Setembro de 2001 até Fevereiro de 2005; este nunca foi gerente ou sócio da ora Autora, tendo-se limitado a prestar-lhe serviços. (J)
k) A Autora, no exercício da sua actividade, promove e desenvolve, com regularidade, e para além de outros, os seguintes cursos, todos eles no domínio das actividades físicas e desportivas:
Cursos de Instrutor (110 horas);
- Fitness e Actividades de Grupo;
- Musculação e Cardiofitness;
- Actividades Aquáticas e Hidroginástica;
- Preparador Físico e Desportivo;
- Animação Desportiva, Recreativa e Lazer;
Cursos de Instrutor Avancado e de especialização (60 horas): - Personal Trainer;
- Treino de Força Aplicado ao Culturismo;
- Aquafitness e exercícios de Reabilitação Aquática;
- Actividades de Ar Livre e Exploração da Natureza;
- Direcção e Gestão de Ginásios, Piscinas e Health Clubs;
- Massagem:
- Quiromassagem;
- Massagem Terapêutica e Desportiva;
- Técnicas Osteopáticas;
- Reflexologia podal;
- Drenagem Linfática;
- Nutrição;
- Massagem para bebés;
- Massagem tailandesa. (1°)
I) Actualmente, a ora Autora desenvolve a sua actividade não só nas instalações da sua sede, em Lisboa, mas também em diversas delegações, que mantém abertas em todo o país, designadamente em Braga, Aveiro, Coimbra, Leiria, Setúbal, Funchal, Braga, Porto (Rua de ..., nºs ... e ...), e Faro (Rua ... , ...). (2°)
m) A Autora tem aberta no Algarve, desde 1995, uma delegação, que tinha como responsável máximo o ora 3° Réu, BB - o qual profissionalmente usa apenas Prof. Paulo Castro - que aí exerceu funções até Dezembro de 2004, mas sem que tenha sido, porém, sócio ou gerente da mesma ora Autora. (3°)
n) A 1ª Ré, que tem vindo a girar sob a firma-denominação "IFAD I... DE F... DE A... D..., Lda.", abriu delegações (ou "Centros") por todo o país e, designadamente, recentemente, no Porto, na Rua ..., nº ..., na Maia; para o que obteve a colaboração do atrás referido AA, ora 2° Réu, que passou a ser responsável pela Delegação do Porto. (4°)
o) O "IFAD" anunciou que iria dar início, em Janeiro de 2006, na Delegação ou
Centro do Porto, aos seguintes cursos:
- Nutrição Desportiva;
- Instrutor de Matt Pilates;
- instrutor Ars corpore;
- Instrutor Kombat (Kick Power);
- Instrutor Funk e Hip-Hop;
- Massagem desportiva;
- Instrutor de danças de salão;
- Shiatsu;
- reflexologia;
- massagem para bebés;
- quiromassagem;
- drenagem linfática;
- monitor de musculação e cardiofitness;
- preparador físico;
- instrutor de Fitbal/;
- instrutor de Energy Cyclinic;
- instrutor de pump;
- Personal trainer;
- monitor de actividades aquáticas e hidroginástica;
- monitor de aeróbica e step;
- monitor de fitness;
- tratamento de águas e manutenção de piscinas;
- monitor de actividades físicas para a terceira idade;
- formação pedagógica inicial de formadores;
- carta de patrão local;
- primeiros socorros na actividade desportiva;
- técnico de hidroterapia;
- técnico de balneoterapia;
- gestão de ginásios e de instalações desportivas. (50)
p) O 2° Réu foi titular de duas quotas, representativas do capital social de uma sociedade, com sede na Maia, Porto, denominada "P... S... _ FORMAÇÃO
P... E G... E..., Lda.", que cedeu em 11 de Março de 2005. (60) q) O 3° Réu (e/ou a 1aa Ré) explora comercialmente estabelecimentos de ginásio, que denominou "A...", um dos quais se situa na Rua do A..., nº ..., em Faro, onde, em tempos, funcionou a Delegação do "CEFAD" no Algarve. (70)
r) Em finais de Novembro de 2005, princípios de Dezembro de 2005, os Réus obtiveram a lista dos formandos - ou seja, dos seus clientes - do "CEFAD", delegação do Porto, que continha os dados pessoais - nome, morada, telefone, estado civil _ de mais de 1.100 formandos, inscritos nos cursos da Autora desde 2003 até Novembro de 2005, na delegação do Porto, através de quem, não estando autorizado a fazê-lo, promoveu a transferência da base de dados que se encontrava no sistema informático da mesma Autora. (8º)
s) Subsequentemente, os Réus, aproveitando os nomes e as moradas dos formandos, constantes da lista mencionada em r), enviaram a estes mensagens publicitárias escritas, pelo correio (mailing), nos termos constantes do documento junto a fls. 79 do apenso de procedimento cautelar e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, dando conta, para além do mais, da "abertura do novo centro IFAD, no Porto", aliciando-os com descontos, caso eles se decidissem inscrever nos cursos desta, iguais aos do CEFAD/PORTO, sendo de salientar que era a qualidade de cliente do "CEFAD" que justificava o desconto no preço dos cursos. (9°)
t) A referida lista de clientes-formandos do "CEFAD", delegação do Porto assim como as bases de dados relativos aos formandos das outras Delegações - era do conhecimento de um número muito restrito de pessoas, havendo, por parte da Autora, a preocupação e a vontade de manter o conteúdo da lista sob reserva. (10°)
u) A Ré, pela mão do seu gerente, ora 30 Réu, depois de ter retirado, para si, a base de dados dos formandos da delegação do "CEFAD" do Algarve, quando deixou de prestar serviços para a Autora, através de acesso ao sistema informático e à cópia não autorizada da mesma, enviou para eles uma carta-circular, datada de 14 de Junho de 2005, junta a fls. 250 e 251 do apenso de procedimento cautelar e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através lhes comunicou, entre outras coisas, o seguinte:
"É com enorme prazer que os estamos a contactar, após o período de transição do Cefad para o IFAD. E, para além das instalações que já conheciam em Loulé inaugurámos recentemente as nossas instalações em Faro. ( ... ) O IFAD atribui um cartão a todos os profissionais que tenham concluído os seus cursos nas nossas instalações ou seja, todos aqueles que concluíram os cursos CEFAD no Algarve, também terão acesso a este cartão. Para solicitar este cartão, basta preencher o cupão em anexo, juntando uma foto tipo passe, remetendo-o pelo correio ou pessoa/mente para o IFAD em Faro ou Loulé. Estes cartões serão emitidos a partir de Julho de 2005". (11°)
(v) Quando, no motor de busca disponível no "SAPO", da "PT M...", se procurava informação relativa ao "CEFAD", surgia, designadamente até ao dia 10 de Janeiro de 2006, como publicidade paga pela 1ª Ré, com imediata Iigaç90 para o sítio (site) desta, um apontador relativo ao "IFAD" e às suas actividades comerciais. (13°)
( w) Por razões que se prendem com a pressão que a Autora exerceu sobre a "PT M....", a 18 Ré cessou a sua publicidade no "S..."; mas, até ao deferimento do procedimento cautelar apenso, continuou a adoptar o descritor ou palavra-chave "CEFAD" (ou "cefad" ou "Cefad"), com vista a surgir, como surge, de forma imediatamente acessível, quer no motor de busca "S...", quer nos motores de busca "Y..." e "G...", entre outros, o "link(' para o "site" da "IFAD", através dos respectivos apontadores, em consequência do alojamento, gratuito e da total responsabilidade da 18 Ré, do "site" desta no portal "G..." (propriedade do "Y..."). (14°)
x) Mesmo antes, ainda, da informação relativa à Autora, apareciam, após a busca efectuada pelo internauta com base na palavra (ou descritor), "cefad", os seguintes apontadores criados pela 1 8 Ré, ligados ao seu site:
1. Centro de E... e F... D... I... de F.... de A... D... LARGO DA ...., ....... LOULÉ
Tlf - ..... Fax - .... .
ESCOLA DE M.... E T.... http://www..........
2. Centro de E... e F... D.... I.... de F... de A... D... VISITE A NOSSA NOVA PAGINA EM www.... BB Director - Geral http://www.... (15º)
y) O 3° Réu conservou, até à notificação da decisão cautelar proferida nos autos apensos, suspensos, no edifício onde mantém em funcionamento o ginásio 'A....", em Faro, dois letreiros ou reclamos luminosos, com as letras "CEFAD" (sendo que um deles tem também os dizeres "A...”, apesar de, já há muito, nenhuma actividade desenvolver a favor de ora Autora e de esta já o ter interpelado, por fax de dia 12 de Janeiro de 2006, para que ele procedesse à remoção dos mesmos letreiros (os quais, aliás, foram mandados colocar por aquele 3° Réu, enquanto colaborava com a Autora, sem que esta tenha suportado o respectivo custo ou tenha sequer pedido para que fosse feita a colocação dos mesmos). (16º)
z) O 3° Réu provocava, propositadamente, a confusão no público consumidor, que, atraído pelos letreiros às instalações dele, pensando que aí eram desenvolvidas as actividades comerciais da Autora, deparava com a oferta dos serviços dele e/ou da 18 Ré "IFAD". (17º)
a') Em consequência dos actos atrás referidos, levados a efeito pelos Réus, a Autora, nas suas delegações do Algarve e do Porto, ministrou em 2004 menos cursos do que em 2003; e em 2005 menos cursos do que em 2004. (18° e 19º)
b) A Autora, em consequência do mencionado em a'), teve uma diminuição de proventos de cerca de 40.000€ em 2005; e de cerca de 10.000€ em 2006, sendo certo que a margem de lucro do negócio em causa é de cerca de 30% a 35%. (20º)
c') A Autora viu-se e vê-se obrigada a um esforço suplementar nas suas actuações de marketing e em publicidade, tentando, na medida do possível, esclarecer que o IIFAD" nada tem que ver com o "CEFAD", e que a Autora continua no mercado numa situação de líder (21°).
d') Só nos últimos 14 meses, a Autora teve um acréscimo de despesas de publicidade no montante de 7.500€, efectuadas com vista a atenuar os efeitos negativos dos actos dos réus e, designadamente, para gradualmente voltar a reconquistar a clientela que, pela apontada forma, ela perdeu para a 1ª ré (22º).
Os factos, o direito e o recurso
A) – Alteração da matéria de facto
Pretendem os recorrentes IFAD e BB que as respostas aos pontos 8º, 9º, 10º e 11º da base instrutória sejam alteradas para “não provado”, alegando que não tendo sido produzida qualquer prova directa sobre os factos a que respeitavam, não podiam os referidos pontos ser dados como provados com base em presunções, como fizeram as instâncias.
Não pode ser.
O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, aplica definitivamente aos factos fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue aplicável - artigo 729º, nº1, do Código de Processo Civil.
Consequentemente, não conhece de matéria de facto – erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa - salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova - cfr. artigos 729º, nº 2 e 722º, nº 2, do mesmo diploma.
É que, sem qualquer dúvida, cabe às instâncias apurar a factualidade relevante, sendo que na definição da matéria fáctica necessária para a solução do litígio, a última palavra cabe à Relação.
Daí que, a tal propósito, a intervenção do Supremo Tribunal se apresente como residual e apenas destinada a averiguar da observância de regras de direito probatório material – artigo 722º, nº 2 – ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto – artigo 729º, nº3.
Aliás, não poderá esquecer-se que só à Relação compete censurar as respostas à base instrutória ou anular a decisão proferida na 1ª instância, através do exercício dos poderes conferidos pelos nºs 1 e 4 do art. 712º.
Pode, assim, afirmar-se que, no âmbito do julgamento da matéria de facto, se movem as instâncias, estando, em princípio, vedado ao Supremo Tribunal de Justiça proceder à respectiva sindicância.
Sendo a intervenção do Supremo, a este propósito, residual e destinada a averiguar da observância das regras de direito probatório material - cfr. citado 722º, nº2 - que se reconduz à sua vocação para apenas conhecer de matéria de direito, visto que a sua missão, neste campo, consiste, não em sopesar o valor que for de atribuir, de acordo com a consciência e argúcia do julgador, aos diversos meios probatórios de livre apreciação, mas em assegurar que se respeite a lei, quando ela atribui a determinados meios probatórios um valor tabelado e insusceptível de ser contrariado por outros.
Na 1ª instância, no despacho de fundamentação das respostas à base instrutória, afirmou-se que embora não tivesse havido “prova directa” de que os réus tivessem usado as possibilidades de que dispunham de aceder à base de dados da autora para se apropriarem da lista de formandos e respectivos dados de identificação e de que após a cessação da sua colaboração com a autora passaram a contactar – através da ré IFAD – formandos e ex-formandos da mesma, sempre tais factos seriam dados como provados com base numa “presunção judicial de facto” na medida em que os réus não indicaram, ainda que de forma perfunctória, como terão obtido todos esses elementos de listagem de nomes e identificação total das pessoas a que eles respeitam.
Na Relação considerou-se “absolutamente legal” o uso desta presunção.
As presunções judiciais, também designadas de materiais, de facto ou de experiência (artigo 349º do Código Civil), não são, em bom rigor, genuínos meios de prova , mas antes meios lógicos ou mentais ou operações firmadas em regras de experiência, operações de elaboração das provas alcançadas por outros meios, reconduzindo-se, assim, a simples prova de primeira aparência, baseadas em juízos de probabilidade – cfr. Vaz Serra “in” RLJ, 108º/352.
Na definição legal, são ilações que o julgador tira de um facto conhecido – facto base da presunção – para afirmar um facto desconhecido – facto presumido – segundo as regras da experiência da vida, da normalidade, dos conhecimentos das várias disciplinas cientificas ou da lógica.
Em especial, as presunções judiciais ocorrem nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal – artigo 351º do Código Civil.
O Supremo Tribunal de Justiça, cuja competência, em regra, se limita à matéria de direito, não pode sindicar o juízo de facto formulado pela Relação para operar a ilação a que a lei se reporta, salvo se ocorrer a situação prevista na última parte do nº 2 do artigo 722º do Código de Processo Civil - artigos 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil e 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro).
É, pois, apenas, da competência do Supremo Tribunal de Justiça verificar da correcção do método discursivo de raciocínio e, em geral, saber se os critérios de utilização das presunções judiciais se mostram respeitados, examinando a questão estritamente do ponto de vista da legalidade, ou seja, decidir se, no caso concreto, era ou não permitido o uso da presunção.
É, pois, questão de direito, da competência do Supremo Tribunal de Justiça, a da admissibilidade ou não das referidas ilações, face ao disposto no artigo 351º do Código Civil.
No caso concreto em apreço e balizada a competência deste Supremo nos termos acima referidos, não se vê como as instâncias tenham tirado presunções ilógicas, tanto mais que nem os recorrentes se referem a essa ilogidade.
O que dizem é que não se baseiam em factos dados como provados.
Não têm razão.
Como acima ficou dito, a presunção foi utilizada na 1ª instância com base em que dispondo os réus de acesso à base de dados da autora, a explicação mais plausível para terem acesso aos clientes da mesma era a utilização abusiva dessa base, sendo certo que nenhuma outra explicação para esse acesso se antevia.
Utilizou-se, assim, factos que se entendeu conhecidos e que resultavam da matéria dada como assente e provada – cfr. a matéria contida na alínea j) dos factos assentes e nas respostas ao pontos 3º, 4º, 13º e 14º da base instrutória.
Trata-se de um raciocino lógico e baseado em regras de experiência e normalidade, passível de ser utilizado como substância de uma presunção.
Sendo certo que os factos presumidos e que constam dos pontos da base instrutória em questão podiam ser provados por testemunhas.
A utilização da presunção foi, pois, legal.
Daí e não saindo fora da competência deste Supremo quanto à questão, não podemos censurar essa utilização pelas instâncias.
Mantendo-se, assim, a matéria de facto fixada nas isntâncias.
B) – Condenação dos réus a não contactarem com clientes-formandos da autora
No acórdão recorrido e confirmando o decidido na 1ª instância quanto à questão, entendeu-se não ser de julgar procedente o pedido da autora de condenar os réus a não mais contactarem com quaisquer clientes seus que tiveram cursos nas delegações desta no Poro e no Algarve, porque não podia ser imposto a qualquer cidadão a obrigação de não contactar com outro, na medida em que isso constituiria uma violação da liberdade de expressão e informação constitucionalmente garantidas.
A autora recorrente entende que essa inibição é possível, tanto porque assim o permite o disposto no artigo 338º-N do Código da Propriedade Industrial, como porque não constitui qualquer violação aos referidos direitos.
Vejamos.
Quanto à aplicação do disposto no actual artigo 338º-N do Código da Propriedade Industrial – em que se estabelecem medidas inibitórias que visam garantir o respeito pelos direitos de propriedade industrial – tal não é possível uma vez que tal preceito foi introduzido pelo artigo 6º da Lei 16/08, de 01.04, pelo que, face ao disposto no artigo 12º do Código Civil, não é aplicável ao caso concreto em apreço.
Quanto a acções inibitórias destinadas a impedir a continuação da infracção praticada, é um facto a ausência da sua previsão no âmbito do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto Lei 36/03, de 05.03 e aplicável ao caso concreto em apreço.
Mas e como diz Paula Costa e Silva “in” Concorrência Desleal – Meios de Reacção Civil à Concorrência Desleal, 1997, página 108, “na ausência de previsão substantiva específica que permita a actuação do concorrente no sentido de inibir um acto desconforme surgirá uma lacuna. Esta lacuna deverá ser preenchida através do estabelecimento de uma analogia com as regras do direito de exclusão, que permitem actuações preventivas. Tal como o proprietário pode impedir um acto futuro lesivo do seu direito de propriedade, também o concorrente pode prevenir a prática futura de actos contrários à regras da leal concorrência”.
Da verificação da violação de uma actuação violadora das regras da concorrência desleal “quando ela possa ser repetida nasce (…) como que uma presunção do perigo dessa repetição” – Oliveira Ascensão “in” Concorrência Desleal, 2002, página 262.
Ora, no caso concreto em apreço, está provado que os réus obtiveram a lista dos formandos/clientes da autora, que esta pretendia ser de acesso restrito e, sem qualquer autorização desta, utilizaram essa lista para enviar mensagens publicitárias a favor da ré IFAP – cfr. respostas aos pontos 8º a 11º da base instrutória.
Tal como está decidido na parte já transitada do acórdão recorrido, praticou, assim, actos de concorrência desleal.
Mas “num regime de livre concorrência, esta é, em princípio, lícita, só sendo ilícita quando desleal” – Carlos Olavo “in” Propriedade Industrial, 1997, página 150.
Ou seja e como também aí se diz “a repressão da concorrência desleal condena o meio (a deslealdade) não o fim (o desvio da clientela) pelo que a ilicitude radica-se na deslealdade e não em qualquer direito específico”.
Sendo assim, a ilicitude da conduta dos réus não consistiu em contactarem os formandos/clientes da autora, mas antes o fazerem através da deslealdade derivada de utilizarem os ficheiros da autora.
Dito isto, facilmente é de concluir que os réus não podem ficar impedidos de contactar esses clientes ou, obviamente, de serem contactados por estes
Actos estes de desvios de clientela perfeitamente lícitos.
O que podem ficar impedidos é de contactar esses clientes através da utilização desses ficheiros
Actos estes de desvio de clientela ilícitos.
Posta a questão nestes termos, não há aqui qualquer atentado à liberdade de expressão e informação.
O que há é a protecção do interesse geral que a lei considera como melhor forma de prossecução da actividade económica – o regular funcionamento do mercado.
Os réus não podem ser impedidos de contactar pessoas que também sejam clientes da autora.
O que podem ser impedidos é de o fazerem por meio da utilização dos ficheiros da autora.
Com este esclarecimento e redução, procede o pedido desta em causa.
A decisão
Nesta conformidade, acorda-se em negar a revista aos réus BB e IFAD e em concedê-la à autora, condenando-se também os réus a não contactarem os clientes/formandos da autora através da utilização das listas referidas nas respostas aos pontos 8º a 10º da base instrutória.
Custas pelos réus.
Lisboa, 10 de Setembro de 2009
Oliveira Vasconcelos (Relator)
Serra Baptista
Álvaro Rodrigues