Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 10338/06.8TBOER.L1.S1 |  |
DEVER DE VIGILÂNCIA
CULPA IN VIGILANDO
MENOR
PARQUE INFANTIL
ÓNUS DA PROVA
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CÓDIGO CIVIL, ARTIGOS 343º,487º, 494º, 496º, 566º, 570º, 571º,572º
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGOS 664º
DL Nº 379/97, DE 27 DE DEZEMBRO
12 DE JANEIRO DE 2006, WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 05B4176
21 DE MARÇO DE 2006, WWW.DGSI.PT, PROC. 06A324,
24 DE MAIO DE 2007 WWW.DGSI.PT, PROC. 07A1187
4 DE MARÇO DE 2008, WWW.DGSI.PT, 08A164
22 DE JANEIRO DE 2009 WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 07B4242
28 DE ABRIL DE 2009 WWW.DGSI.PT, PROC. Nº 08B0782
2. Ainda que não tenha sido alegada, o tribunal deve conhecer da culpa do lesado; no entanto, esse conhecimento oficioso da questão da culpa há-de ter por base os factos (oportunamente) alegados e provados no processo, nos termos gerais, sendo certo que o ónus da prova corre contra o lesante.
3. A culpa deve ser aferida segundo um padrão de diligência média, aplicado às circunstâncias do caso.
4. A disponibilidade de um equipamento que serve de escorrega num espaço lúdico infantil, localizado nas instalações de um centro comercial, permite aos utilizadores confiar na falta de perigosidade do mesmo.
5. Para haver lugar a indemnização por danos não patrimoniais é necessário que, “pela sua gravidade”, tais danos “mereçam a tutela do direito”. Não se enquadram neste requisito os meros incómodos ou as simples contrariedades sofridas pelo titular do direito, considerados ónus normalmente ligados a essa titularidade.
6. Não é todavia por estarem em causa ferimentos ou acidentes mais ou menos correntes na vida de uma criança que deixam de ser graves os danos de natureza não patrimonial resultantes de uma queda; a gravidade tem de ser aferida segundo critérios de normalidade, mas com referência à situação concreta.
6. Para a determinação do montante da indemnização por danos não patrimoniais, o tribunal há-de decidir segundo a equidade, tomando em consideração “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso” .
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA e BB, em nome próprio (cfr. despacho de fls. 132) e na qualidade de representantes de seu filho CC, menor, instauraram contra DD Shopping da Linha (parte posteriormente absolvida da instância por carecer de personalidade judiciária, cfr. despacho de fls. 133) e, subsidiariamente, contra EE II – Gestão de Espaços Comerciais, SA e FF Companhia de Seguros, SA, uma acção na qual pediu a condenação no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente liquidados em € 6.787,00 e em € 18.200,00, acrescidos de juros de mora, sofridos em consequência de uma queda de um escorrega montado nas instalações do primeiro réu.
Contestaram EE II – Gestão de Espaços Comerciais, SA, na qualidade de “responsável pela gestão e exploração do centro comercial DD”, e FF, Companhia de Seguros, SA; houve réplica.
Por sentença de fls. 262, a acção foi julgada parcialmente procedente, sendo a ré EE II condenada a pagar ao autor CC a quantia de € 15.000,00, por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, e absolvida quanto ao mais. A Companhia de Seguros FF foi absolvida do pedido.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de fls. 373, foi concedido provimento parcial à apelação da ré EE II, tendo sido reduzida para € 7.500,00 a indemnização a pagar.
2. Novamente recorreu a ré EE II, agora para o Supremo Tribunal da Justiça; o recurso, ao qual não são aplicáveis as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, foi recebido como revista, com efeito meramente devolutivo.
Nas conclusões das alegações que apresentou, a recorrente sustentou o seguinte:
A) Pese embora a questão da culpa do lesado e consequente afastamento da obrigação de indemnizar por parte da Recorrente ter sido oportunamente alegado pela Recorrente e fixado pelo douto acórdão recorrido como objecto do recurso, o tribunal a quo não se pronunciou sobre a referida questão, o que se traduz, nos termos do disposto no art.º 668°, n.º 1, alínea d) como uma causa de nulidade da decisão e que serve também de fundamento do presente recurso, nos termos do número 4 do mesmo artigo, aplicável ex vi dos artºs 716° e 716° do CPC;
(…)
D) Ora, desde logo importa apurar se ao caso é aplicável o regime previsto no D.L nº 379/97, de 27 de Dezembro;
(…)
F) Pelo que, estando provado apenas a existência da pirâmide – o espaço lúdico é um conceito cujos elementos não foram identificados – difícil será compreender como pôde o mui douto tribunal recorrido considerar que se estava perante um espaço de jogo e de recreio previsto no D.L. n° 379/97, de 27 de Dezembro, sendo certo ainda que, no art. 3° al. a) do mesmo diploma, se define espaços de jogo e de recreio, a área destinada à actividade lúdica das crianças, delimitada física ou funcionalmente, em que a actividade motora assume especial relevância;
(…)
K)Deste modo, e salvo o devido respeito, que é muito, considera a ora recorrente que o mui douto tribunal recorrido aplicou erroneamente o DL nº 379/97, de 27 Dezembro, uma vez que tal diploma não é aplicável ao caso sub judice;
L)E se, quanto à recorrente, o errado juízo de interpretação do tribunal recorrido levou a que imputasse àquela a responsabilidade de um facto ilícito, por outro, levou, igualmente, o mesmo juízo, a absolver a ré FF de quaisquer responsabilidades, uma vez que a recorrente não possuía o seguro imposto pelo citado DL n° 379/97 de 27 de Dezembro;
M)É que, conforme decorre em 1 a 4 da matéria assente entre a Ré FF e a EE II estava em vigor um acordo pelo qual esta transferiu para aquela a responsabilidade civil de exploração do centro comercial DD, a qual comporta a animação deste centro com equipamentos destinados aos mais Jovens;
N) Relativamente à existência de culpa dos representantes do menor e dos obrigados à sua vigilância, considera o recorrente, como supra referiu, que o tribunal a quo não se pronunciou, contudo, para o caso deste douto tribunal assim o não entender, sempre se dirá o seguinte:
O) Considera a recorrente que para a produção dos danos na criança terá contribuído decisivamente a omissão grave dos seus progenitores;
P) Da observação das diversas fotografias da pirâmide juntas aos autos ressalta de imediato à vista o perigo concreto que a mesma oferecia a uma criança e, em especial, à criança em apreço;
Q) Qualquer cidadão normal, colocado na posição dos responsáveis pela vigilância dos menores, veria logo que a superfície de impacto era o próprio soalho do centro comercial, não havia abas laterais, a entrada na superfície deslizante teria de ser na posição de pé e que, assim sendo, havia um perigo real da criança cair e aleijar-se, tanto mais que, conforme se alega no art. 7° da p.i., o menor em causa tinha apenas 4 anos aquando do acidente;
(…)
S) Na verdade, acaba o tribunal recorrido por afastar a responsabilidade dos pais pelo facto de ter sido a recorrente quem instalou a pirâmide e pela dificuldade dos pais em afastar uma criança da idade do menor de tal local;
T) Ora, tal entendimento a ser dado como certo levaria, em tese, ao absurdo de se isentar de responsabilidade os obrigados à vigilância dos menores em casos, como por exemplo, em que uma criança de 4 anos sofresse danos ao brincar com uma arma de fogo à frente dos pais, com o argumento de que foram terceiros que colocaram a arma à disposição da criança e, como tal, criaram o perigo. Ou nos casos em que um menor de 4 anos sofresse danos ao tentar conduzir um automóvel na presença dos pais, com o mesmo argumento de que foram outros quem facultaram a viatura à criança;
U) Nos termos do disposto no nº 1 do art. 1901 ° do Código Civil (adiante também designado apenas por CC) o poder paternal pertence a ambos os pais. Integra o poder paternal, entre outros, a obrigação dos pais de velarem pela segurança dos filhos, conforme decorre do art. 1878° n° 1 do CC. In casu, a omissão dos pais, permitindo que o filho se expusesse a uma situação perigosa, consubstancia uma violação grave do dever de velar pela segurança do menor;
V) Não pode haver dúvidas que a actuação da criança, ao pretender escorregar pela pirâmide – utilizando-a para um fim para o qual não oferecia a mínima segurança (para mais tendo em conta a sua idade, e mesmo que utilizada igualmente por outras crianças) – contribuiu, decisivamente, para a ocorrência do acidente e dos danos que lhe seguiram;
W) Tal actuação, que configuraria uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC), não pode, contudo, ser imputada ao menor dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação; Contudo, poderá e deverá ser imputada aos obrigados à vigilância do mesmo - neste caso os progenitores - face ao disposto no art. 571 o do CC que faz estender aquela responsabilidade aos representantes legais do menor;
X) Violou, pois, igualmente, o douto aresto recorrido, o disposto nos arts. 570º e 5710 do Código Civil;
Y) Sendo certo que, conforme se prescreve no art. 572º do CC, o tribunal conhecerá da culpa do lesado ainda que a mesma não seja alegada;
Z) De acordo com as disposições legais supra, a existência de um comportamento culposo por parte do lesado pode excluir a responsabilidade do lesante, nomeadamente se a responsabilidade deste se fundar numa mera presunção;
(…)
CC) A realidade fáctica dada como provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570º do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.º 2 do referido artigo, porquanto a responsabilidade da Recorrente assenta numa presunção de culpa;
DD) Levando, assim, com a exclusão legal do dever de indemnizar por parte da Recorrente.
EE) Relativamente à quantificação dos danos indemnizáveis entendeu o muito douto tribunal ser de atender apenas os danos não patrimoniais (na esteira da primeira instância), discriminando-os da seguinte forma: a) consequência da queda do menor 13º a 23º; b) circunstância do susto e medo causado pela queda do menor, 30° e 35°; c) dores e incómodos sofridos, no momento da queda e depois durante os tratamentos, 31° a 34°; d) o facto de estar assustado e deprimido, o que o impedia de brincar e socializar com outras crianças, 33° e 35°;
FF)As consequências directas da queda do menor a que se refere a alínea a) anterior são, sucintamente, um hematoma com edema na testa e uma luxação do cotovelo direito e relativamente a estes danos não oferece dúvidas de maior que existe um nexo de casualidade entre o acidente e os danos;
GG) Já quanto aos restantes danos referidos nas alíneas seguintes, ainda que julgados provados pelo tribunal recorrido, a situação já não se apresenta tão evidente e, num caso, pelo menos, será mesmo de afastar aquele nexo;
HH) Os danos físicos do menor, consequência directa e imediata do acidente foram um hematoma (vulgarmente definido como «nódoa negra» com edema (ou com inchaço, que quer dizer o mesmo) e uma luxação do cotovelo. Os restantes danos sofridos pelo menor foram, o susto e o medo, dores e incómodos;
11) Ora, salvo o devido respeito por posição contrária, e pelos motivos já acima referidos, considera a recorrente que os mesmos não terão a gravidade e a dimensão que o mui douto tribunal recorrido lhes atribuiu. O susto e as dores sofridos pelo menor, o medo que a queda lhe provocou, os incómodos de que padeceu devido às deslocações ao médico e às limitações provocadas pela imobilização do braço são comuns aos sofridos por quase todas as crianças em acidentes ocorridos em algum momento da sua infância. Não se vislumbra razão para serem muito diferentes. São circunstâncias da vida normal de uma criança;
JJ) Pese embora todo o respeito e consideração que merece o sofrimento de uma criança – por mais pequeno que esse sofrimento seja – tal facto, não nos deverá nem poderá impedir de sobre o mesmo fazer um juízo o mais objectivo quanto possível;
KK) Assim sendo, mesmo que se considere tais danos suficientemente graves para merecerem a tutela do direito, ainda assim, não é aceitável o elevado quantum indemnizatório de € 7.500,00 euros fixado pelo mui douto tribunal recorrido, violando, desta forma o disposto no artigo 496° do Código Civil;
LL) Tenha-se, em conta, a título comparativo, alguma jurisprudência muito recente que fixou indemnizações por danos decorrentes de acidentes;
MM) Acórdão do STJ, de 05.06.2008 que entende ser "ajustado fixar o montante da indemnização devida pela supressão do direito à vida em 49.879,79 €, por ser o montante indicado pelos Autores e que se aproxima dos valores habitualmente fixados pela jurisprudência";
NN) Ou então ao acórdão do STJ, de 22.01.2009, no qual é fixada uma indemnização de € 9.975,95 para um jovem de 19 anos que sofreu um acidente de viação, tendo ficado com uma incapacidade parcial permanente de 20% para o trabalho;
OO) Violou o douto tribunal recorrido, salvo o devido respeito, os artigos 1 ° e 3° do DL nº 379/97, de 27 Dezembro e os artigos 491°, 496°, 563°, 570°, 571°, 572°, 1878°, e 1901° do Código Civil.
Pelo acórdão de fls. 445 foi decidido que o acórdão de fls. 373 “não enferma da apontada nulidade – omissão de pronúncia – por se considerar fundamentada no ponto VI do mesmo”.
A Companhia de Seguros FF contra-alegou, sustentando a manutenção do decidido.
3. A matéria de facto que vem provada é a seguinte, conforme se transcreve do acórdão recorrido:
1. Entre a Ré FF e a sociedade "GG- Exploração Centros Comerciais, S A, "foi celebrado acordo pelo qual foi transferida para a primeira a responsabilidade civil de exploração da actividade do segurado de "Exploradora do Centro Comercial DD", a qual comporta a animação deste centro com equipamentos destinados aos mais jovens .
2. Este acordo teve início em 11 de Março de 2003 e é titulado pela Apólice no …, conforme consta do documento que aqui dou por reproduzido e que dos autos é fls. 74-75.
3. Na apólice de fls. 74-75 lê-se como limite máximo da indemnização por sinistros e anuidade € 2.493.989,49, sujeito aos seguintes sub limites: lesões corporais por vítima até € 14.963,94; - lesões materiais por lesado € 14.963,94 com franquia de € 250 e "haverá sempre que deduzir" à indemnizarão uma franquia de 10% no mínimo de € 250".
4. Passou a ser a sociedade ''EE II - Gestão de Espaços Comerciais, SA a ocupar a posição da tomadora do seguro referido em 1), a partir de Dezembro de 2003, mantendo-se inalteradas as demais condições acordadas, conforme consta do documento que aqui dou por reproduzido e que dos autos é fls. 81.
5. No acordo titulado pela Apólice nº … estabeleceu-se entre as partes, como consta da alínea m) do nº 1 do art° 3° das Condições Gerais a exclusão dos danos resultantes da violação deliberada por parte do Segurado, ou por pessoas cuja responsabilidade esteja garantida por esta Apólice, de leis, regulamentos ou normas técnicas ou de segurança, genericamente aplicáveis à actividade do Segurado expressamente mencionada nas Condições Particulares.
6. No acordo titulado pela Apólice no …1 estabeleceu-se entre as partes, como consta da alínea J) do nº 2 do art° 3° das Condições Gerais que a Apólice "não garante, salvo convenção em contrário expressa nas Condições Particulares, o pagamento de indemnizações decorrentes de danos que devam ser cobertos por um seguro obrigatório de responsabilidade civil".
7. No dia 08-11-2003, pelas 14.30 horas, encontrava-se montado nas instalações do DD Shopping da Linha uma peça em forma de pirâmide com oito faces, com degraus que permitiam o acesso ao alto de quatro superfícies de deslizamento em direcção ao solo.
8. A qual se inseria num espaço lúdico infantil criado pela Ré EE e servia de escorrega.
9. No momento do acidente, várias outras crianças, da mesma faixa etária do CC, encontravam-se a brincar na Pirâmide, simultaneamente, com o CC.
10. O chão não se encontrava coberto com qualquer espécie de superfície de impacto.
11. A pirâmide não tinha qualquer espécie de protecção lateral que pudesse servir de apoio ao movimento de passagem das crianças dos degraus de acesso para a superfície de deslizamento.
12. A pirâmide não tinha qualquer espécie de protecção lateral que evitasse o risco de queda acidental.
13.0 CC no dia no dia 08-11-2003, pelas 14H30M, ao empreender a passagem de um dos degraus de acesso da pirâmide para uma das superfícies de deslizamento, desequilibrou-se e caiu no chão.
14. O CC em consequência da queda, embateu com a cabeça no chão e ficou com o braço direito debaixo do seu corpo contra o chão de pedra do Centro Comercial.
15. Em consequência da queda, o CC, sofreu um hematoma com edema na testa e uma luxação do cotovelo direito.
16. O CC foi observado no Serviço de Urgência do Hospital S. Francisco Xavier, SA, em 0811-2003 pelas 15:30 Horas e foi-lhe diagnosticado uma luxação do cotovelo direito.
17. No Serviço de Urgência do Hospital S. Francisco Xavier, SA, foi-Ihe feita redução incruenta da luxação e imobilização braqueo palmar com tala gessada.
18. Foram-lhe feitos exames de Raio X e ministrados medicamentos para as dores e para evitar a infecção.
19. Após a observação e tratamento teve alta mas foi orientado para a consulta externa de ortopedia do Hospital Ortopédico de Sant'Ana.
20. No Hospital Ortopédico de Sant'Ana, foi seguido na consulta externa e, após retirar a imobilização gessada, fez fisioterapia.
21. No Hospital Ortopédico de Sant'Ana fez 8 consultas médicas.
22. O CC esteve com imobilização braqueo palmar com tala gessada entre o dia 08-11-2003 e 09-12-2003.
23. No Centro Clínico de Medicina Física e Reabilitação de Carcavelos, Lda., o CC realizou sessões diárias de fisioterapia em nº de 43, entre os dias 0912-2003 e o dia 17-02-2004, tendo efectuado calor húmido, mobilização articular, técnicas especiais de cinesiterapia e fortalecimento muscular.
24. A Autora é vendedora imobiliária e no ano de 2003 vendeu imóveis para a HH-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda .
25. No ano de 2003 a autora auferiu com as vendas efectuadas para a HH – Sociedade de Mediação Imobiliária, Unipessoal, Lda., um rendimento de € 19.197,59.
26. Em 01-11-2003, Autora iniciou um contrato de vendas de imóveis à comissão, com II – Mediação Imobiliária, Unipessoal, Lda.
27. No final de Fevereiro de 2004, II Mediação Imobiliária, Unipessoal Lda., fez cessar o contrato que firmara com a Autora.
28. Durante o ano de 2004, a Autora não declarou qualquer rendimento.
29. Durante o período compreendido entre o dia 8-11-2003 e 17-02-2004 a Autora não auferiu qualquer subsídio da Segurança Social, por assistência à família.
30. O CC sentiu medo intenso por causa da queda sofrida do alto da Pirâmide.
31. E sofreu dores físicas muito intensas com a luxação do cotovelo direito e ao hematoma na testa, dores que se mantiveram por vários dias, tendo sido medicado por causa destas.
32. Os 43 tratamentos de fisioterapia efectuados, o calor húmido, a mobilização articular, as técnicas especiais de cinesiterapia e ao fortalecimento muscular e 8 consultas médicas efectuadas bem como exames de RX efectuados causaram dores e incómodos ao CC.
33. Desde 08-11-2003 a 09-12-2003 devido à imobilização gessada do braço direito, não pode de todo, realizar tarefas simples da sua vida quotidiana como comer sozinho, tomar banho ou dormir de forma confortável, ir para a escola fazer natação, passear, correr e brincar livremente com os seus amigos.
34. O CC necessitou da presença da Autora para lhe prestar auxílio para a realização das tarefas mais simples, para garantir a imobilização do braço e evitar novas quedas.
35. Por causa do medo que sofreu com a queda, o CC, nunca mais quis brincar em pirâmide e outros equipamentos lúdicos semelhantes.
4. Estão assim em causa neste recurso as seguintes questões:
– Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia;
– Aplicabilidade, ao caso, do regime previsto no Decreto-Lei nº 379/97, de 27 de Dezembro;
– Ocorrência de “culpa dos representantes do menor e dos obrigados à sua vigilância”;
– Danos indemnizáveis e montante da indemnização atribuída.
5. A recorrente sustenta que o acórdão é nulo por se não ter pronunciado sobre a questão da “existência de culpa do lesado”, por si suscitada e incluída entre as questões a resolver pelo mesmo acórdão.
Ora retira-se do respectivo ponto VI, que tem de ser entendido na sequência da afirmação de que o objecto do recurso se sintetiza em três pontos, dos quais o segundo é identificado como “Verifica-se exclusão de responsabilidade da Ré EE uma vez que se configura uma situação de culpa do lesado”, que o acórdão recorrido confirmou o entendimento da 1ª Instância de que o acidente se ficou a dever ao incumprimento, pela recorrente, das “normas de segurança tipificadas e exigidas na lei”.
Note-se que tal afirmação, no contexto do acórdão se na sequência das três questões elencadas, visava responder à alegação de culpa do lesado.
Nenhuma dúvida fica de que a Relação considerou a questão e concluiu que não se verificou; improcede, pois, a arguição de nulidade.
6. Contrariamente ao que foi entendido pelas instâncias, a recorrente sustenta que não é aplicável ao caso o regime definido pelo Decreto-Lei nº 379/97, de 27 de Dezembro (as alterações entretanto introduzidas pelo Decreto-Lei nº 119/2009, de 19 de Maio não relevam).
Vem provado com especial interesse para esta questão que “no dia 08-11-2003, pelas 14.30 horas, encontrava-se montado nas instalações do DD Shopping da Linha uma peça em forma de pirâmide com oito faces, com degraus que permitiam o acesso ao alto de quatro superfícies de deslizamento em direcção ao solo” (ponto 11 dos factos provados), “A qual se inseria num espaço lúdico infantil criado pela Ré EE e servia de escorrega” (ponto 12) e que “no momento do acidente, várias outras crianças, da mesma faixa etária do CC, encontravam-se a brincar na Pirâmide, simultaneamente, com o CC.”
Observe-se, antes de mais, que não é suficiente afirmar que “não resulta da matéria provada os elementos integradores do espaço referido”, estando apenas assente a existência da pirâmide, para que se possa desconsiderar que está provado que a pirâmide se inseria num espaço lúdico infantil criado pela ré.
Antes de mais, convém precisar que se trata de uma “peça em forma de pirâmide”, cuja descrição permite concluir tratar-se de um “escorrega” com quatro “superfícies de deslizamento em direcção ao solo” e com os respectivos degraus de acesso. Não é necessário demonstrar a existência de mais nenhum outro “elemento integrador” do referido espaço lúdico para se ter por assente a existência de um “espaço de jogo e recreio – área destinada à actividade lúdica das crianças”, pelo menos “delimitada (…) funcionalmente”, em que “a actividade motora assume especial relevância”, para utilizar a definição constante do da al. a) do artigo 3º do Decreto-Lei nº 379/97. Este último requisito está claramente preenchido, tendo em conta a função de escorrega desempenhada pela “pirâmide”, nos termos provados.
Igualmente se tem de entender que, nos termos do mesmo diploma, a peça referida é um “equipamento de espaço de jogo e recreio” (al. b) do artigo 3º).
Daqui não se pode naturalmente concluir que se trata de um “parque infantil”; todavia, o Decreto-Lei nº 379/97 não se aplica apenas a “parques infantis”, não obstante se referir no preâmbulo, como causa imediata da sua aprovação, o número “significativo de acidentes em parques infantis”; basta ler a definição do respectivo âmbito, constante dos artigos 2º e 3º respectivos.
Ora, tratando-se de um equipamento instalado num local público, inserido “num espaço lúdico infantil” e que “servia de escorrega”, funciona plenamente a razão de ser global do diploma, e que é a de prevenir acidentes com crianças em espaços destinados às brincadeiras que envolvem especialmente actividade motora.
7. A recorrente sustenta ainda ter ocorrido “culpa dos representantes do menor e dos obrigados à sua vigilância”, que “terá contribuído decisivamente” para “a produção dos danos na criança”. Observa que não podendo ser imputada ao menor, a título de culpa, a contribuição da sua actuação para a ocorrência desses danos, nos termos do disposto no artigo 570º do Código Civil, deve a mesma ser imputada às pessoas obrigadas à sua vigilância, “face ao disposto no art. 571º do CC".
Salienta, a propósito, “o perigo concreto” que a pirâmide “oferecia a uma criança e, em especial, à criança em apreço”, afirmando que “as supostas falhas” de segurança “eram perfeitamente evidentes para qualquer pessoa”.
Cumpre começar por recordar que se trata de questão não suscitada na contestação da ré, que cumpre apreciar porque – como a recorrente observa – a lei determina que, ainda que não tenha sido alegada, o tribunal deve conhecer da culpa do lesado (artigo 572º do Código Civil).
No entanto, esse conhecimento oficioso da questão da culpa há-de ter por base os factos (oportunamente) alegados e provados no processo, nos termos gerais (artigo 664º do Código de Processo Civil), atrás transcritos, sendo certo que o ónus da prova corre contra a ré (nº 2 do artigo 343º do Código Civil).
Ora a prova feita não revela, em primeiro lugar, se a utilização feita pelo menor, em si mesma considerada, ocorreu em moldes diferentes do que se poderia entender por uma utilização normal de um escorrega por crianças (tem-se evidentemente em conta ter ficado provado que a pirâmide se encontrava num espaço lúdico infantil, que desempenhava as funções de escorrega e que nela brincavam crianças).
Nem demonstra, em segundo lugar, que a referida pirâmide tivesse uma altura, uma configuração ou uma aparência que a tornasse visivelmente inadequada a crianças da idade do lesado; pelo contrário, está provado que, na altura do acidente, brincavam nela “várias outras crianças” da mesma “faixa etária”. E está longe de ser notório que uma criança de quatro anos “tropeça e cai facilmente ao transpor um pequeno degrau de escada, quanto mais a subir e descer um objecto como a pirâmide dos autos”, como a recorrente afirma nas suas alegações.
A este propósito, observa-se que não tem cabimento apelar às “fotografias da pirâmide juntas aos autos” para afirmar que “ressalta à vista o perigo concreto que a mesma oferecia a uma criança e, em especial, à criança em apreço” (conclusão P)), sabido que o Supremo Tribunal da Justiça não decide matéria de facto. Note-se, além do mais, que nada se alegou ou provou quanto a características do lesado que permitissem sequer avaliar se a pirâmide oferecia perigo “em especial, à criança em apreço”.
Ora a culpa deve ser aferida segundo um padrão de diligência média, aplicado às circunstâncias do caso (artigo 487º do Código Civil). E o certo é que da prova feita se não pode concluir que uma pessoa medianamente cautelosa e atenta, incumbida (nomeadamente por lei, como acontece no âmbito dos poderes parentais) de vigilância de um menor da idade do lesado, o devesse ter impedido de subir à pirâmide dos autos. Apesar de se tratar de um escorrega sem “qualquer espécie de protecção lateral que evitasse o risco de queda acidental” e que “pudesse servir de apoio ao movimento de passagem das crianças dos degraus de acesso para a superfície de deslizamento”, ou de o chão se não encontrar “coberto com qualquer espécie de superfície de impacto”, há que ter especialmente em conta que se encontrava num espaço lúdico infantil, localizado nas instalações de um centro comercial, onde brincavam várias crianças da mesma idade. É do conhecimento geral a atracção que estes equipamentos lúdicos exercem sobre crianças; é provavelmente por isso que se instalam em zonas comerciais, como meio de chamar clientela.
Antes se deve entender que a disponibilidade de um equipamento destes nas instalações de um centro comercial permite aos utilizadores confiar na falta de perigosidade do mesmo.
Estivesse aliás provada a evidente perigosidade do referido equipamento, tornar-se-ia dificilmente explicável que a recorrente o mantivesse em funcionamento e à disposição de crianças; seria aliás difícil assentar apenas em “presunção de culpa” a responsabilidade da recorrente, como a mesma afirma nas suas alegações.
Note-se, a propósito, que a primeira instância deu como provada a existência de culpa da recorrente, não se limitando a fundamentar a sua responsabilidade em presunção: “Neste quadro e formulando um juízo de prognose póstuma, tem de concluir-se que ocorre ilicitude e culpa por parte da Ré EEII”; e que se não pode depreender do acórdão da Relação qualquer alteração deste julgamento.
Não procede, pois, a alegação de ter havido culpa das pessoas obrigadas à vigilância do lesado e, por esta via, se dever excluir o dever de indemnizar por parte da recorrente.
8. Finalmente, a recorrente entende que nem todos os danos considerados indemnizáveis pelo acórdão recorrido assumem gravidade suficiente para o efeito; e que é demasiado elevado o montante da indemnização atribuída, € 7.500,00.
Cumpre recordar que estão apenas em causa os danos não patrimoniais sofridos pelo lesado. Ficou provado, quanto a estes, que o menor “embateu com a cabeça no chão e ficou com o braço direito debaixo do seu corpo contra o chão de pedra do Centro Comercial”, sofrendo “um hematoma com edema na testa e uma luxação do cotovelo direito”; que teve de ser atendido no serviço de urgência de um hospital, onde lhe foram prestados os cuidados descritos na lista de factos provados; que “esteve com imobilização braqueo palmar com tala gessada entre o dia 08-11-2003 e 09-12-2003”; que teve de comparecer posteriormente em consultas médias e de realizar tratamentos de fisioterapia “entre os dias 0912-2003 e o dia 17-02-2004”: que sentiu “medo intenso por causa da queda” e “sofreu dores físicas muito intensas com a luxação do cotovelo direito e ao hematoma na testa”, por vários dias, tendo de ser medicado para o efeito; que, enquanto teve o braço imobilizado, teve a sua autonomia limitada, ficando impedido de brincar; que ficou com medo de brincar “em pirâmide e outros equipamentos lúdicos semelhantes.”
Como, por exemplo, se observou no acórdão deste Supremo Tribunal de 28 de Abril de 2009 (www.dgsi.pt, proc. nº 08B0782), de acordo com o nº 1 do artigo 496º do Código Civil, para haver lugar a indemnização (compensação) por danos não patrimoniais é necessário que, “pela sua gravidade”, tais danos “mereçam a tutela do direito”.
Tem-se assim entendido que não se enquadram neste requisito os meros incómodos ou as simples contrariedades sofridas pelo titular do direito, considerados ónus normalmente ligados a essa titularidade. Assim, a título de exemplo, os acórdãos desde Supremo Tribunal de 21 de Março de 2006, 24 de Maio de 2007 ou 4 de Março de 2008, disponíveis em www.dgsi.pt como procs. nºs 06A324, 07A1187, 08A164).
Não é todavia por estarem em causa ferimentos ou acidentes mais ou menos correntes na vida de uma criança que deixam de ser graves os danos de natureza não patrimonial resultantes de uma queda como a que está em causa neste processo. E porque a gravidade tem de ser aferida também segundo critérios de normalidade, mas com referência à situação concreta, há que reconhecer que a privação da possibilidade de brincar e o medo sofrido e adquirido em resultado da queda são particularmente graves se o lesado é uma criança.
Não há, pois, que excluir a ressarcibilidade a nenhum dos danos que ficaram provados.
É todavia certo que o montante da indemnização atribuída é excessivo, tendo em conta a extensão da lesão, o tipo de cuidados exigidos, o tempo em que se mantiveram as limitações indicadas e a ausência de sequelas físicas (nada se provou neste domínio).
Como também já se salientou, por exemplo, no acórdão deste mesmo Supremo Tribunal de 22 de Janeiro de 2009 (www.dgsi.pt, proc. nº 07B4242), para a determinação da indemnização por danos não patrimoniais, ressarcíveis desde “que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (nº1 do artigo 496º do Código Civil), o tribunal há-de decidir segundo a equidade, tomando em consideração “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso” (nº 3 do mesmo artigo 496º e artigo 494º do mesmo diploma).
Tratava-se então da situação de um jovem de 19 anos, vítima de acidente de viação, que, “para além de ficar afectado na sua capacidade de ganho e de ter limitações para trabalhos que impliquem esforço físico, nos termos da matéria de facto provada, sofreu com o acidente, esteve internado em hospital por mais de uma vez, foi submetido a intervenções cirúrgicas, sofreu diversos traumatismos, ficou afectado na sua mobilidade (esteve imobilizado durante um período de tempo significativo, 4 meses), sofreu e continua a sofrer dores que se agravam com alterações climatéricas.” Foi-lhe fixada uma indemnização, por danos não patrimoniais, de € 9.975,95. No acórdão de 12 de Janeiro de 2006, proc. nº 05B4176 (www.dgsi,pt), considerou-se adequada a indemnização de € 12.500 (ou seja, o montante que, no caso, foi fixado pela Relação) a atribuir a uma lesada que sofreu várias lesões corporais, dores persistentes e constantes, teve de se submeter a diversos exames e sessões de tratamento, ficou com um nódulo fibroso e hipotrofia numa das pernas de cerca de 2 cm, e à qual foi fixada 5% de IPP.
Assim, tendo em conta os danos concretamente provados e as já referidas circunstâncias do caso, considerados à luz da função da indemnização por danos morais, essencialmente destinada a atribuir uma compensação adequada, fixa-se a indemnização em € 5.000,00.
Mantém-se a condenação em juros, contados desde a citação até integral pagamento, que não é questionada.
9. Nestes termos, decide-se:
a) Conceder provimento parcial à revista e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido no que respeita ao montante da indemnização a pagar ao autor CC pela recorrente EE II, que se fixa em € 5.000,00 (cinco mil euros);
b) Quanto ao mais, confirmar o acórdão recorrido.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, 20 de Maio de 2010
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)
Lopes do Rego
Barreto Nunes