| 48/03.3TDPRT.P1.S1 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FUNDAMENTAÇÃO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
MOTIVO FÚTIL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / FORMAS DOS ACTOS E DA DOCUMENTAÇÃO - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
- Anabela Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, p. 371;
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- Bettiol, Direito Penal, Volume III, p. 135;
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- Eduardo Correia, Estudos sobe a reforma do Direito Penal de pois de 1974, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 119º, p. 6;
- Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas, Quid Juris, 2008, 2.ª Edição, p. 52 e 53;
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- Jackobs, Schuld und Prävention, Tübingen, 1976, p. 8 e ss.;
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- Michele Taruffo, Note sulta garanzia constituicionale della motivazione, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume LV, 1979, p. 34 e 35;
- Oliveira Mendes, Código de Processo Penal, Comentado, Almedina, 2016, 2.ª Edição Revista, p. 1121;
- Simas Santos e Leal-Henriques, Código de Processo Penal, Anotado, II Volume, 2.ª Edição, Edição Rei dos Livros, 2004, p. 740;
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1998, p. 63 e 64.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.º 5 E 412.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 27-01-2009, IN CJSTJ, ANO XVII, TOMO I/2009, P. 208;
- DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 58/08.4JAGRD.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 02-02-2011, PROCESSO N.º 308/08.7ECLSB.S1;
- DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 306/10.0JAPRT.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 04-07-2013, PROCESSO N.º 1243/10.4PAALM.L1.S1;
- DE 09-09-2015, IN CJSTJ, ANO XXIII TOMO III/2015, P. 181.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 310/94, DE 24-03-1994.
I - O acórdão da relação, ora recorrido, considerou inverificado o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, assacado pelo arguido ao acórdão condenatório da 1.ª instância, pelo que improcede a invocada nulidade por omissão de pronúncia e, de igual modo, a tentativa do recorrente de, a coberto da invocação desta nulidade, vir colocar, de novo, em discussão uma questão relativa à matéria de facto já decidida pelo tribunal da relação.
II - O dever de fundamentação das decisões judiciais, que não sejam de mero expediente, tem consagração constitucional no n.º 1 do art. 205.º da CRP. Em matéria de processo penal, este dever de fundamentação está expressamente consagrado no art. 97.º, n.º 5, do CPP, desdobrando-se quer na fundamentação de facto, quer na fundamentação de direito, prendendo-se a primeira com a prova ou com a falta dela, com todos os motivos que levaram o tribunal a considerar provados determinados factos em detrimento de outros que não ficaram demonstrados e, relacionando-se a segunda com a argumentação jurídica de que o tribunal se socorreu (ou se deve socorrer) para proceder ao enquadramento jurídico para o quadro factual que foi objecto de julgamento no processo.
III - A fundamentação do acórdão recorrido cumpre satisfatoriamente as razões que ao arguido assiste conhecer sobre o porquê da improcedência, quer do alegado erro notório na apreciação da prova, quer da impugnação por ele produzida em relação a concretos pontos da matéria de facto, não merecendo, por isso, censura.
IV - Para que se verifique a existência do motivo fútil, a prática do crime de homicídio tem que surgir como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do arguido, acentuada por um alto grau de censurabilidade levou a tirar a vida à vítima por razões fúteis. No caso, tal não se verifica, uma vez que resultou provado que a motivação da conduta homicida do arguido resultou da circunstância do mesmo visar vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima, sendo que não é a circunstância de o motivo não justificar o facto que o torna fútil.
V - O arguido agiu com dolo directo e intenso. O seu grau de culpa, situa-se num patamar também elevado, pois visou vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima, quando é certo ser esta completamente alheia a tais contendas. De atender também à ausência de arrependimento. Na vertente atenuativa valora-se a circunstância do arguido ter confessado a generalidade dos factos que lhe são imputados, o tempo decorrido desde a prática dos factos (14 anos), o facto de não ter antecedentes criminais e de se encontrar socialmente inserido.
VI - De contrapor a estes factores as fortes exigências de prevenção geral expressas na perturbação que o crime de homicídio causa na comunidade em geral, afectando o sentimento de segurança e tranquilidade dos cidadãos em geral. Em sede de prevenção especial, avulta a personalidade do arguido caracterizada pelo reduzido ou nulo valor que revelou atribuir à pessoa humana. Daí que, ponderados todos estes elementos e considerando que o crime de homicídio perpetrado pelo arguido é punível com prisão de 8 a 16 anos, se entenda ser de aplicar a pena de 14 anos de prisão.
VII - No caso dos autos, os limites abstractos da pena única variam entre o mínimo de 14 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 14 anos e 10 meses de prisão (soma das penas parcelares de 14 anos de prisão pela prática do crime de homicídio e de 10 meses de prisão pela prática do crime de porte de arma proibida). Assim, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação conjunta dos factos, considera-se que a pena adequada deverá ser de 14 anos e 4 meses de prisão.
I – RELATÓRIO
1. No processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, nº 48/03.3TDPRT.P1 da Comarca do … - Instância Central - … Secção Criminal, foi proferido, em 13.10.2016, acórdão que decidiu:
«a) Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, nº1 e nº2, al. d), do Código Penal, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão.
b) Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de porte de arma proibida p. e p. pelo art.º275 n.º3 do C. Penal e do art.º3 n.º1 a) e n.º2 c) do Dl 207-A/75 de 17.04. (versão do C.P. segundo o DL n.º 323/2001, de 17/12), na pena de dez meses de prisão.
c) Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares ora aplicadas vai o mesmo arguido condenado na PENA ÚNICA de 17 (dezassete) anos e 4 (quatro) meses de prisão».
2. Inconformado, o arguido, AA, interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal da Relação …, que, por acórdão proferido em 25.01.2017, decidiu negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
3. De novo, inconformado com este Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação …, o arguido, AA, interpôs recurso deste acórdão para este Supremo Tribunal de Justiça, terminando as motivações com as seguintes conclusões:
«I - O Tribunal recorrido não se pronunciou sobre vício que padece a sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instancia previsto no artigo 374º, nº 2 do Código de Processo Penal.
II - Verificando-se assim omissão de pronuncia por parte do Digníssimo Tribunal da Relação … que consubstancia uma nulidade que deverá ser reconhecida pelo Tribunal ad quem, prevista no artigo 379º, n.º 1 al. c) e artigo 425º n.º 4, ambos do Código de Processo Penal. Cfr. os pontos 5 a 8 da motivação do presente recurso.
III - No mesmo vício incorreu o Tribunal recorrido, desta feita, por falta de fundamentação, o Recorrente impugnou validamente a matéria de facto dada como provada por erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n.º 2 al. c) do Código de Processo Penal, mas o Tribunal recorrido e sem qualquer fundamentação concluiu que não foi apresentada uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto e não apreciou os factos impugnados objeto de erro na sua apreciação. Cfr. os pontos 9 a 24 da motivação do presente recurso.
IV - No entender do Recorrente a impugnação ampla da decisão da matéria de facto foi efetuada com a especificação dos concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados; a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação das provas que devem ser renovadas tudo com referência ao consignado na ata da audiência de julgamento, ao ficheiro áudio e ao Acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, nos moldes do artigo 412º, ns.º 3 e 4, além de que todas aquelas especificações constam e podiam ser deduzidas das conclusões formuladas no recurso apresentado, artigo 417º, nº 3 do Código de Processo Penal, cfr. Pontos 10 a 26 da motivação do presente recurso.
V - É evidente a imponderação e a leveza com o Acórdão recorrido foi redigido, até mesmo copiado e sem qualquer fundamentação para o facto de não apreciar o erro notório na apreciação da prova validamente invocado, tal omissão influência decisivamente a qualificação do homicídio pelo artigo 132º, ns. º 1º e 2º al. d) e não pelo crime de homicídio simples como foi pugnado, um vez que sem se apurar concretamente o motivo que levou à prática dos factos não pode concluir-se que o mesmo é fútil.
VI - É assim claro, com base na análise que foi feita dos apontados factos dados como provados conjugados com os depoimentos das testemunhas e do Recorrente, este pretendeu no primeiro recurso apresentado, com suporte na impugnação deduzida, a modificação da decisão de facto, no sentido de passarem a não provados os factos apontados, cfr. pontos 15, 16 da motivação do presente recurso.
VII - Diz o Acórdão recorrido, que a decisão do Tribunal de Primeira Instância respeita o princípio da livre apreciação da prova previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal e que a decisão foi tomada “em consonância com as regras da lógica e da experiência comum na análise dos meios concretos de prova” fls. 1190, com o devido respeito dar como provados factos que ninguém assistiu não é compatível com as regras da lógica e da experiência comum, sobretudo quando está em causa uma pena de prisão tão pesada.
VIII - O Tribunal ad quem não pode deixar, por dever de justiça, artigo 434 do Código de Processo Penal, de se pronunciar sobre o erro notório na apreciação da prova e na aplicação daqueles factos ao direito, pois em causa está um rude golpe no cumprimento das garantias no direito de defesa do Recorrente. Cfr. o ponto 22 da motivação do presente recurso.
IX - Há que respeitar a livre apreciação da prova e a convicção do Tribunal, sem, contudo, se descurar o facto de assistir ao Recorrente o direito de exigir que o acórdão que determina a sua condenação, em especial a privação da sua liberdade, seja criteriosamente fundamentado e se sustente em factos que permitam, só por si, valorar o grau de ilicitude e a intensidade do dolo, ora a falta de brio com que o Acórdão recorrido foi realizado, não se coaduna com um real e efetivo direito de recurso do Recorrente.
X - Assim, incorre, novamente o Tribunal recorrido no vício de omissão de pronuncia prevista artigo 379º, n.º 1 al. c) e artigo 425º n.º 4, ambos do Código de Processo Penal, uma vez que o Recorrente suscitou questões que não só não foram devidamente apreciadas como o Acórdão recorrido manifesta claramente leveza na forma como foram feitas essas apreciações. Cfr. os pontos 9 a 24 da motivação do presente recurso.
Sem prescindir
XI - O Recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido nos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2 al. d), ambos do Código Penal, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão.
XII - A qualificação de um crime de homicídio ao abrigo do conceito de especial censurabilidade e/ou perversidade surge associado a um conjunto de circunstâncias, envolventes do próprio crime, que têm de se provar e fundamentar o que o Tribunal recorrido, grosso modo, não fez, violando assim os ditames do artigo 132º do Código Penal.
XIII - Salvo o devido respeito, vem mal interpretado o artigo 132.º/ 1 do Código Penal, na parte em que se subsumem os factos provados e a conduta do arguido à prática de um crime de homicídio que mereceu qualificação, quando na verdade o facto apurado que determinou a qualificação foi a vingança “relativamente a factos ocorridos muitos anos antes, aos quais a vítima era alheia e tão-somente ligada por laços de parentalidade” fls. 1195 e 1196 do presente processo.
XIV – E utilizou novamente a vingança para a integrar na qualificativa da alínea d) do artigo 132º, concretamente no motivo fútil, o que está errado pois a vingança não faz parte da definição de motivo fútil uniformemente aceite, nem tão pouco reveste uma especial censurabilidade ou perversidade que permita a qualificação do homicídio nos termos do artigo 132º do Código Penal, até pelo contrário, resultam nos autos provados factos que demonstram a ausência dessa especial perversidade e/ou perversidade como a confissão do Recorrente em audiência de julgamento.
XV - A especial censurabilidade e perversidade determinante dum especial tipo de culpa tem que ser fundamentada à luz do princípio da culpa e não se pode satisfazer com uma simples adesão a uma qualificativa de homicídio que nem se quer se verifica e depois completar afirmando que essa qualificativa é especialmente censurável à luz dos critérios do homem médio. Cfr. os pontos 25 a 46 da motivação do presente recurso.
XVI – O Tribunal recorrido para completar a sua fundamentação na qualificação do homicídio afirma que o crime foi cometido em forma de execução sumária sem dar a mínima hipótese de defesa à Vítima, no entanto não resulta da matéria provada um único facto que permita aquelas conclusões, e mesmo que assim se entenda esse modo de execução só permite concluir que o crime foi cometido com dolo intenso mas não o torna especialmente censurável.
XVII - O crime de homicídio previsto e punido pelo artigo 131 do Código Penal, que protege um bem jurídico essencial já prevê uma certa censurabilidade e/ou perversidade
XVIII - Em conformidade com o supra alegado, o Recorrente não deveria ter sido condenado, como autor material, pelo crime de homicídio qualificado, mas pelo crime de homicídio simples previsto e punido no artigo 131º do Código Penal e consequentemente com uma pena substancialmente inferior à que foi aplicada, não devendo esta ultrapassar os 12 anos de prisão. Cfr. os pontos 25 a 46 da motivação do presente recurso.
XIX - Porém, e subsidiariamente, e ainda que assim não se entenda, mantendo-se a condenação pelo crime de homicídio qualificado, o quantum da pena seria em qualquer caso substancialmente menor atendendo a todos os elementos constantes do processo, sendo a pena aplicada numa muito severa em face da factualidade apurada, a falta de fundamentação da decisão e as circunstâncias especiais do Recorrente.
XX - O Tribunal a quo e o Tribunal de Primeira violaram, o disposto no artigo 40º, 70º, 71º, 72º e 73º do Código Penal, por incorreta e imprecisa aplicação, Cfr. os pontos 47 a 89 da motivação do presente recurso.
XXI – Nomeadamente não aferiu o grau de ilicitude, nem a gravidade do facto e valorizou com circunstância agravante o modo de execução do crime, violando assim o estipulado na alínea a) do n.º 2 do artigo 71º do Código Penal. Cfr. os pontos 56 a 62 da motivação do presente recurso.
XXII – Também não deve ser tomada como circunstância agravante a intensidade do dolo b) do n.º 2 do artigo 71º do Código Penal, uma vez que a qualificação do homicídio aumentou substancialmente a medida da pena, Cfr. os ponto 63 da motivação do presente recurso.
XXIII – De acordo com o alegado entre 65 a 73 e 75 os pontos da motivação do presente recurso, o Tribunal recorrido não tomou em consideração a ausência de outros processos pendentes, a idade, o facto de ter 2 filhos menores, ter confessado os factos e demonstrado arrependimento bem como o seu comportamento no estabelecimento prisional.
XXIV – A conduta posterior ao facto prevista na al. e), n.º 2 do artigo 71 do Código Penal não deve depor contra o Recorrente por ser impossível de reparar. Cfr. os pontos 74 da motivação do presente recurso.
XXV – Quanto às exigências de prevenção geral de acordo com o supra alegado nos pontos 76 a 78 da motivação do presente recurso, as exigências de prevenção geral não vão além da moldura abstrata prescrita que são 12 anos de prisão.
XXVI – Já no que diz respeito às exigências de prevenção especial devem ser atenuadas porque o Recorrente não tem uma personalidade delituosa, cfr. os pontos 79 a 82.
XXVII – Por fim a medida da culpa apurada nos termos do supra alegados nos pontos 83 a 86 da motivação do presente recurso situa-se entre os 12 e os 15 anos.
XXVIII - Nestes termos, o Tribunal recorrido violou os artigos ns.º 40º, 70º, 71º e 72 do Código Penal, na aplicação da medida da pena cominada pelo crime de homicídio qualificado que é desajustada e exagerada, pontos 47 a 89 da motivação do presente recurso, sendo que a pena de prisão a aplicar não deverá ultrapassar os 13 anos.
Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogado o acórdão recorrido, tudo com as demais consequências legais».
4. O Ministério Público no Tribunal da Relação …, respondeu, concluindo nos seguintes termos:
«1.ª O acórdão do Tribunal da Relação …, ora recorrido, não incorreu no vício de omissão de pronúncia, tendo tomado posição sobre todas as questões e constantes das Conclusões do recurso interposto pelo recorrente.
2.ª Não vislumbramos também do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, qualquer dos vícios previstos no art. 410.° n.º 2 do C.P.P.
3.ª A conduta levada a cabo pelo arguido foi bem subsumida no crime de homicídio qualificado p. e p. pelos arts, 131.° e 132.° n.ºs 1 a) e 2 c) do Cód. Penal (versão do DL n.º 400/82, de 23/9).
4.ª A medida concreta da pena aplicada é adequada e justa.
5.ª Deverá, nesta conformidade, julgar-se totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido AA. E
6.ª Manter-se, na íntegra, a decisão recorrida».
5. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, que se transcreve:
«O arguido AA recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação … em 25.01.2017, que confirmou a decisão condenatória, por autoria de um crime de homicídio qualificado, embora por outras circunstâncias e de arma proibida e mantendo as penas parcelares e única que lhe haviam sido aplicadas.
O arguido recorrente havia sido julgado e condenado no J… – … Sec. Criminal – Inst. Central – …, comarca do … por autoria:
- um crime de porte de arma proibida (art. 275º nº 3 CP e arts. 3º nº 1 al. a) e 2 al. c) do dec-lei 207-A/75), na pena de 10 meses de prisão;
- um crime de homicídio qualificado (arts. 131º, 132º nºs 1 e 2 d) do CP), na pena de 17 anos de prisão;
Em cúmulo do concurso foi condenado o arguido a 17 anos e 4 meses de prisão.
No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, em recurso do arguido AA quanto aos factos impugnados pelo arguido só foram apreciados os vícios invocados, genérica e abstractamente e tendo sido considerado por isso que os factos provados não podiam ser alterados.
Relativamente à agravação do homicídio pela al. d) do art. 132º do CP o tribunal recorrido considerar/decidir que a conduta do arguido integrava a sua prática no tipo qualificado, embora acabe por justificar com circunstâncias diversas.
É que quanto à qualificação do crime de homicídio pelas circunstâncias p. na al. d) do CP, foi tido em conta que os factos provados revelam que “o arguido agiu condicionado por um sentimento de retaliação relativamente a factos ocorridos muitos anos antes, aos quais a vítima era alheia e tão somente ligado por laços parentais” e ainda que “perante uma contenda que envolveu agressões ocorridas entre o arguido e familiar da vítima aquele reagiu contra esta última, causando-lhe a morte”.
Por isso esta interpretação dos factos provados levou o tribunal recorrido a também considerar que a motivação do arguido foi desproporcionada e injustificável à luz da sensibilidade do homem médio, sendo a prática do homicídio especialmente reprovável.
O arguido AA nas conclusões da sua motivação tenta arguir nulidades por omissão sobre um vício p. nos arts. 374º nº 2, 379º nº 1 c) e 425º nº 4 do CPP bem como por falta de fundamentação quanto ao vício que havia invocado do art. 410º nº 2 c) por ter efectuado uma impugnação ampla da matéria de facto que havia especificado, o que influenciou a qualificação do homicídio também por omissão.
E sem prescindir tentou combater a medida da pena ainda que continue condenado pelo homicídio qualificado que deverá ser de 13 anos de prisão ou apenas pelo homicídio simples por uma pena de 12 anos de prisão.
O MP junto do tribunal da relação, através do sr. Procurador-Geral-Adjunto defendeu a inexistência de omissões, nem qualquer dos vícios do nº 2 do art. 410º CP, o verificar-se o homicídio qualificado e que a pena aplicada dever ser mantida.
1 - O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, a sua competência limita-se à apreciação da matéria de direito e ao mérito da causa, por isso, só, oficiosamente é que poderá apreciar os vícios do art. 410º nº 2 do CPP.
O acórdão do Tribunal da Relação … que fixou matéria de facto será recorrível quanto a questões de direito que sejam suscitados ou que possam ser conhecidos oficiosamente sobre o crime de homicídio e consequente pena de prisão pelo qual foi condenado.
O Supremo Tribunal de Justiça por um lado relativamente a este crime só poderá “averiguar” se da matéria de facto provada resultam circunstâncias que poderão ser consideradas de especial censurabilidade por preencherem os requisitos respectivos ou se muito eventualmente esta mesma matéria de facto contém algum dos vícios p. no nº 2 do art. 410º do CPP que poderá ser apreciada oficiosamente (art. 434º do CPP).
E só depois poderá/deverá ser apreciada a medida da pena de prisão aplicada ou a aplicar.
Por isso é irrecorrível o acórdão recorrido quando o recurso verse matéria de facto.
2 - Homicídio simples e/ou homicídio qualificado.
Como já temos vindo a considerar e defender tal como resulta da jurisprudência do STJ e da doutrina, as circunstâncias enumeradas como exemplo padrão no nº 2 do art. 132º do CP não sendo elementos do tipo do crime de homicídio, mas sim da culpa, não funcionam, automaticamente, como de especial censurabilidade ou perversidade, devendo a sua determinação ser indispensável em cada caso concreto para que a sanção pelo crime de homicídio ultrapasse a moldura do p. no art.131º do CP.
Seguindo a doutrina e a jurisprudência, nomeadamente, Figueiredo Dias, in comentário Conimbricense, fls. 26 e segs. e acórdão do STJ, entre muitos o de 15/03/2007, p. 340/07, o crime base é o homicídio simples, p. no art. 131º conforme está determinado na lei e o homicídio qualificado é uma forma agravada do homicídio simples, não se podendo considerar o contrário, isto é que o homicídio simples é a uma atenuação do agravado.
A agravação da culpa no dizer deste mesmo Professor é em todos os casos suportada por uma correspondente agravação do conteúdo do ilícito caindo a “especial censurabilidade” nas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refração ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas e a “especial perversidade” terá de cair naqueles casos em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente na documentação, no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas (anotação art. 132º, Comentário Conimbricense, T.1, fls. 29).
O crime de homicídio, não poderá ser qualificado só porque os factos provados, sem mais, possam fazer supor que estão preenchidos um ou mais dos exemplos padrão do nº 2 do art. 132º, sem que o homicídio seja qualificado só por isso.
Para que a qualificação se verifique terá de ocorrer uma “imagem global do facto agravado” (neste sentido o Ac. do STJ de 8/10/2011. p. 88/09.9, 5ª sec. e toda a jurisprudência e doutrina aqui referidos).
2.1 O arguido/recorrente tentou impugnar a qualificação do homicídio pela al. d) do nº 2 art. 132º do CP.
O acórdão recorrido do tribunal da relação quanto à qualificação do crime de homicídio pelas circunstâncias p. na al. d) do CP, teve em conta que os factos provados revelam que “o arguido agiu condicionado por um sentimento de retaliação relativamente a factos ocorridos muitos anos antes, aos quais a vítima era alheia e tão somente ligado por laços parentais” e ainda que “perante uma contenda que envolveu agressões ocorridas entre o arguido e familiar da vítima aquele reagiu contra esta última, causando-lhe a morte”.
Por isso esta interpretação dos factos provados levou o tribunal recorrido a também considerar que a motivação do arguido foi desproporcionada e injustificável à luz da sensibilidade do homem médio, sendo a prática do homicídio especialmente reprovável.
No entanto não nos parece ter fundamentado da melhor maneira as circunstâncias da qualificação que manteve embora pareça dizer que os factos não integram o motivo fútil, mas um outro não muito especificado.
2.2 Vejamos então se os factos provados devidamente interpretados podem revelar especial censurabilidade ou perversidade seguindo de perto a jurisprudência e a doutrina atrás referidas
No caso concreto as circunstâncias tal como foram dadas por provadas não nos parecem preencher, sem mais, o valor negativo que necessariamente terá de ser susceptível de revelar especial perversidade ou censurabilidade.
Não havendo motivo não resulta dos factos nem da sua fundamentação que os factos antigos entre as respectivas famílias já haviam gerado circunstâncias de vingança para além de não se falarem, quando o arguido é que terá sido atingido por uma bala não disparada pela vítima.
Se “o arguido não teve qualquer motivo para praticar os factos” e não tenha havido discussão quando se encontraram e conversaram às 3 horas da manhã junto de uma roulotte de “comes e bebes” a possível vingança não se pode atingir só por presunção.
As regras de experiência não se podem confundir com apreciação arbitrária nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador (entre outos, anotação ao art. 127º CPP, 17ªed. Maia Gonçalves).
Para que a “vingança” pudesse ser considerada como tal quando exercida em terceira pessoa teria de ser acompanhada por outras circunstâncias, porque ainda que se verificasse então não poderia ser um motivo fútil já que o próprio tinha sido atingido por um tiro.
O motivo torpe é o motivo que mais vivamente ofende a moralidade média ou o sentimento ético-social. É o motivo abjecto, ignóbil, repugnante, que imprime ao crime um carácter de extrema vileza ou imoralidade. (Nelson Hungria, CPP anotado, Leal Henriques e simas Santos, art. 127º).
O motivo fútil será “ o motivo sem importância, frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida” (Júlio Mirabete, Manual de D.to Penal, Parte especial, in CPP atrás referido)
De toda a matéria de facto provada, segundo nos parece e de acordo com as razões acima expostas não resultam circunstâncias e factos no sentido do arguido ao cometer crime de homicídio às 03 horas de Janeiro de 2003 tenha revelado especial censurabilidade ou perversidade (arts. 131º e do então 132º nºs 1 e 2 d) CP).
3. A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º nº 1 do Código Penal “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
3.1 Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes.
A pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Segundo Figueiredo Dias (As consequências do crime, 277 e segs.) e a doutrina, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídica e, na medida do possível, na reinserção social do agente na comunidade – em concreto a pena terá como limite superior a medida ótima de tutela dos bens jurídicos com atenção às normas comunitárias e como limite inferior o “quantum” abaixo do qual já não é comunitariamente suportável fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”.
Mas segundo a jurisprudência e a doutrina, a pena aplicada também se tem de prender com o disposto no art. 40º do CP – a pena ter por finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e com a culpa pois “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Dentro destes critérios para determinação das penas concretas a aplicar a cada um dos arguidos recorrentes a mesma deverá ser sempre “utilitária” tal como impõe a Constituição no seu art. 18º.
A reinserção social dos agentes integra-se na prevenção especial positiva mas já não dentro das finalidades da protecção dos bens jurídicos.
E a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também jurisprudencial.
A jurisprudência do Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente no sentido de relativamente à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como uma consequência de todo este procedimento.
3.2 A penas aplicada ou aplicar ao arguido/recorrente pela autoria do crime de homicídio (e só eventualmente agravado) tem de ser encontrada de acordo com o crime concreto parece-nos poder ser alterada quer pela prevenção geral (atendimento do sentimento comunitário) quer também pela prevenção especial que terá de ser atendida com a “neutralização-afastamento” dos delinquentes no cometimento de outros crimes, para isso intimando-o a proporcionar, a moldar a sua personalidade (neste sentido. Ac. do STJ de 27/05/2011, proc. 517/08.9).
Quase todas as circunstâncias, que expressamente foram dadas como provadas para além das que integram o crime serão favoráveis ao arguido e poderão ter influência na pena a aplicar tendo alguma relevância (art. 71º nº 2 do CP).
Os factos ocorreram exactamente há 14 anos e o comportamento do arguido foi isento de antecedentes criminais, a trabalhar criou os 6 filhos (com a mulher) e já só tem/tinha consigo dois menores (als.d) e e) da mesma disposição).
Mostrou arrependimento e confessou o que terá de ter relevância ao contrário do decidido, pois a confissão e o arrependimento têm de ocorrer depois do crime e não necessariamente de imediato.
Por isso em função da exigência da prevenção geral e da prevenção especial parece-nos que a medida da pena aplicada ao arguido, poderá não ser mantida.
Se o arguido vier a ser condenado por autoria do crime do art. 131º do CP a pena aplicável tem de ser encontrada entre os 8 e os 16 anos de prisão, pelo que a pena proposta pelo próprio arguido recorrente nos parece adequada e justa.
Mas se for mantida a qualificação do homicídio então a pena aplicável vai de 12 anos a 25 anos de prisão e então parece-nos que a pena poderá ficar mais próxima dos 14 anos e 6 meses de prisão
Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso interposto pelo arguido AA deverá ser rejeitado por ser irrecorrível o acórdão do tribunal da relação sobre a matéria de facto mas poderá ser julgado procedente parcialmente quanto às questões de direito e ser alterada a qualificação e a medida da pena de prisão pelo crime de homicídio mantida pelo tribunal recorrido. (arts. 131º e 71º nº 1 e 2, do CP)».
6. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada veio dizer.
7. Colhidos os vistos em simultâneo e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão, cumprindo apreciar e decidir.
***
II. FUNDAMENTAÇÃO
2. 1. Fundamentação de facto.
A. Factos provados
« a) Da acusação:
No dia 05.01.2003,por volta das 3:00 horas, na Estrada Interior da Circunvalação, mais concretamente junto das três roulottes de comidas e bebidas que se encontravam aparcadas entre o Hospital de ... e a entrada da auto-estrada A3, no sentido Porto-Braga, o arguido AA, também conhecido por “BB”, que para ali se fizera conduzir numa carrinha de caixa alta branca, acompanhado de pelo menos duas crianças e ainda de um individuo a quem dera boleia, depois de estacionar a mesma carrinha em frente da última/terceira roulotte, naquele sentido, acompanhado deste último, dirigiu-se até ao balcão da roulotte “CC” onde entabulou conversa com outros indivíduos que ali se encontravam.
Entretanto, como aliás era seu costume, chegou ao mesmo local DD, que se fazia transportar na carrinha marca Fiat, modelo Ducato, de matrícula XL-...-..., que deixou estacionada com a frente virada para a dita roulotte “CC”, e a porta frontal direita aberta para ouvir música, estando perpendicular à Estrada da Circunvalação.
Foi então que os dois meteram conversa entre si.
A determinada altura, quando DD se encostou na porta lateral esquerda da dita carrinha, sem que nada o fizesse prever, o arguido AA, sacou de uma pistola de calibre 9 mm e, empunhando a mesma na direcção do DD, disparou com ela contra ele um primeiro tiro, sendo que, imediatamente, a cerca de um metro de distância do mesmo, disparou mais cinco.
Dessas balas disparadas, 4 atingiram o DD, fazendo com que ficasse a sangrar, encostado à dita porta.
Ato contínuo, o arguido AA caminhou em direcção à dita carrinha de caixa alta na qual se meteu e pôs em fuga pela Estrada Interior da circunvalação para não mais ser visto.
Na sequência dos referidos disparos o ofendido DD sofreu as lesões descritas e examinadas no relatório médico-legal de fls. 228 a 243, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, das quais foi assistido no Hospital de … e das quais resultou directa e necessariamente a sua morte.
O arguido AA utilizava uma pistola de 9 mm, com as respectivas munições, as quais são armas proibidas nos termos do art.º3 n.º1 a) e n.º2 c) do DL n.º207-A/75 de 17.04.
Atento o local, a proximidade e a posição em que se encontrava o ofendido DD em relação ao arguido e à arma por este empunhada aquando dos disparos, era de prever que as balas assim disparadas lhe acertariam, como acertaram, em órgãos vitais e lhe provocariam, como provocaram, a morte.
O arguido agiu com o intuito concretizado de balear, ferir e matar o ofendido DD.
O arguido não teve qualquer motivo para praticar os factos que praticou contra o ofendido para além de vingar factos antigos, aos quais ele era alheio, ocorrido entre as respectivas famílias.
O arguido sabia que a referida arma carregada é instrumento letal de agressão, sendo a sua detenção, exibição e uso proibidos.
O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
b) Mais se provou que:
O arguido cresceu e foi educado junto de seus pais e irmãos de acordo com as regras e normas da etnia a que pertence, beneficiando de uma dinâmica familiar coesa e afectuosa.
O arguido não frequentou a escolaridade obrigatória.
Com 14 anos o arguido iniciou actividade laboral acompanhando os seus pais pela Zona norte do país onde aqueles exerciam a sua actividade de ….
O arguido reside com a companheira com a qual teve seis filhos, dois dos quais ainda menores.
Aquando da sua detenção residia em … onde auferia cerca de €.50,00/dia como … assalariado, assim como a sua esposa, o que lhes permitiu adquirir uma habitação com recurso ao crédito bancário.
Do certificado do registo criminal do arguido nada consta».
***
2.2. Fundamentação de direito
Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.
Assim, a esta luz, as questões a decidir são as seguintes:
1ª. Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia;
2ª. Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação
3ª. Qualificação do crime de homicídio
4ª. Medida da pena.
*
2.2.1. Invoca o arguido a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 379º, nº1, al. c) e 425º, nº4 do CPP, com o fundamento de que o Tribunal da Relação … não conheceu da nulidade do acórdão condenatório de 1ª instância por ele invocada, em sede de recurso, decorrente da falta de enumeração dos factos dados como provados e não provados de acordo com o nº2 do art. 374º do CPP.
*
Como decorre do nº2 do art. 368º do CPP e escreve o Conselheiro Oliveira Mendes, no Código de Processo Penal, Comentado[1], a enumeração dos factos provados e dos factos não provados «deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização e da contestação».
Trata-se de questão atinente à fundamentação da sentença em processo penal, constituindo orientação uniforme da jurisprudência do STJ que a decisão deve incidir sobre todos os factos que, sendo relevantes para as questões relativas à caracterização do crime em causa e suas circunstâncias, à culpabilidade, à determinação da medida da pena e aos pressupostos da indemnização civil, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão, dando-os como provados ou como não provados, sob pena de deixar de dar resposta a um facto essencial postulado pelo objecto do processo, ou seja, deixar por esgotar o thema probandum, fazendo enfermar a decisão do vício de “insuficiência da matéria de facto para a decisão” a que alude a alínea a) do nº2 do art. 410º do CPP.
Ora, foi precisamente este o vício que, em sede de recurso, o arguido imputou ao acórdão condenatório de 1ª instância e que o acórdão ora recorrido considerou inverificado, conforme resulta claramente de fls. 18 e 19 do mesmo acórdão, pelo que improcede a invocada nulidade decorrente “da falta de enumeração dos factos dados como provados e não provados de acordo com o nº2 do art. 374º do CPP” e, de igual modo, a tentativa do recorrente de, a coberto da invocação desta nulidade, vir colocar, de novo, em discussão uma questão relativa à matéria de facto já decidida pelo Tribunal da Relação.
Improcedem, por isso, as I e II conclusões das alegações de recurso.
*
2.2.2. Invoca ainda o arguido a nulidade do acórdão recorrido nulidade por violação do dever de fundamentação, nos termos do artº 379º, nº1, al. c), “ex vi” artº 425º, nº 4 do CPP.
*
O dever de fundamentação das decisões judiciais, que não sejam de mero expediente, tem consagração constitucional no nº1 do art. 205º da CRP, ocupando, nas palavras de Michele Taruffo[2], «um lugar central no sistema de valores nos quais deve inspirar-se a administração da Justiça no Estado democrático moderno» e «constituindo um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional».
Segundo este autor, este dever, cumpre, no essencial duas funções: uma de ordem endoprocessual, que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo atípico da lógica da decisão, permitir aos sujeitos processuais o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos seguros, um juízo concordante ou divergente; uma outra, de ordem extraprocessual, que procura tornar possível um controlo externo sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a transparência do processo e da decisão.
E a jurisprudência do Tribunal Constitucional acolheu esta doutrina, conforme ressalta, entre outros, do Ac. nº 310/94, de 24.03.1994.
Em matéria de processo penal, este dever de fundamentação está expressamente consagrado no art. 97º, nº5 do CPP, desdobrando-se, segundo refere o acórdão do STJ, de 09.09.2015[3], quer na fundamentação de facto, quer na fundamentação de direito, prendendo-se a primeira com a prova ou com a falta dela, com todos os motivos que levaram o tribunal a considerar provados determinados factos em detrimento de outros que não ficaram demonstrados e, relacionando-se a segunda com a argumentação jurídica de que o tribunal se socorreu (ou se deve socorrer) para proceder ao enquadramento jurídico para o quadro factual que foi objecto de julgamento no processo.
Como escreve o Conselheiro Armindo Monteiro, no Acórdão do STJ de 27.01.2009[4], «a motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, com consagração no art. 6º, §1º, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20º, nº4, da CRP, e é considerado como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz conta aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos».
No dizer ainda deste mesmo acórdão, o dever de fundamentação da decisões judiciais «enquanto princípio estruturante do processo penal, põe a descoberto que a decisão não enferma de desvio de poder ou de finalidade bem como que o seu objectivo não foi absurdo, contraditório ou desproporcionado», mas «não tem que consistir na análise aprofundada de todas as deduções das partes e nem num exame pormenorizado de todos os elementos do processo (…), satisfazendo-se com um “raciocínio justificativo” mediante o qual o juiz mostra que a decisão se funda em “ bases racionais idóneas”, para a tornarem aceitável, credível».
*
No caso dos autos, sustenta o arguido/ recorrente que, não obstante ter impugnado validamente a matéria de facto dada como provada por erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº2, al. c) do CPP, o tribunal recorrido, sem qualquer fundamentação, concluiu que não foi apresentada uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto e não apreciou os factos impugnados objecto de erro na sua apreciação.
A questão que se coloca é, assim, a de saber se a decisão recorrida cumpriu, ou não, o seu dever de indagar, de uma forma precisa e detalhada, a (in)validade da impugnação produzida em relação a concretos pontos da matéria de facto.
Ora, o que a este respeito escreveu-se no acórdão recorrido, conforme se vê de fls. 1189 a 1191 dos autos, foi que:
« (…) o recorrente sustenta o alegado “erro notório na apreciação da prova” no artigo 31º da motivação de recurso em que refere “(…) O Tribunal a quo, tendo em conta a prova produzida, não poderia ter dado como provado, os factos constantes no quarto e décimo primeiro parágrafos dos factos provados, existindo erro notório na apreciação da prova, art. 410º, nº2, al. c) do CPP (…)».
« O erro notório na apreciação da prova integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal), que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum.
Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de um vício de decisão e não de julgamento que, enquanto subsistir, não permite que a causa seja decidida.
Recorde-se, ainda, que não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.
Para consubstanciar a motivação do recurso, nesta parte, o recorrente limitou-se a fazer uma análise distinta da prova produzida, chegando ao ponto de citar algumas passagens de depoimentos prestados na audiência de julgamento (artigos 6º a 30º) - sem chegar a concretizar uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto (artigo 412º, números 3 e 4, do Código de Processo Penal). Por conseguinte, não identificou qualquer erro manifesto no texto da fundamentação da decisão da matéria de facto plasmada no acórdão recorrido.
Improcede, assim, o alegado erro notório na apreciação da prova.
Acrescenta-se, ainda, que o arguido não impugnou a decisão da matéria de facto, de forma jurídico-processualmente válida, considerando-se assim pacificamente adquiridos os factos provados».
E, a nosso ver, esta fundamentação não só cumpre satisfatoriamente as razões que ao arguido assiste conhecer sobre o porquê da improcedência, quer do alegado erro notório na apreciação da prova, quer da impugnação por ele produzida em relação a concretos pontos da matéria de facto, como não merece censura.
É que o erro notório na apreciação da prova não se confunde com a errada apreciação e valoração das provas, isto é, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzidas[5].
O primeiro, ou seja, o erro-vício previsto na alínea c) do nº2 do art. 410º do CPP respeita a um vício da decisão, vício de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que torna impossível uma decisão logicamente correta e conforme à lei e que, no dizer de Simas Santos e Leal-Henriques[6], surpreende-se «quando se retira de um facto dado como provado, uma conclusão inaceitável no plano da lógica, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um dado facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida».
Na expressão do Acórdão do STJ, de 04.07.2013 (proc.1243/10.4PAALM.L1.S1- 3ª Secção - Relator Santos Cabral), « o erro notório na apreciação da prova comporta a uma definição que se não se afasta do facto notório, da notoriedade relevante no direito, enquanto realidade de todos conhecida e por isso não carente de alegação e prova, impondo-se ao julgador, vício aqui circunscrito aos termos da decisão e sempre que se dê como assente algo que, forçosamente, não podia ter ocorrido, que a lógica comum repudia, de tão evidente que assim é, perceptível pelo cidadão comum, sem formação qualificada, a uma análise perfunctória, sem esforço».
Dito de outro modo e nas palavras do Acórdão do STJ, de 02.02.2011 (proc. 308/08.7ECLSB.S1- 3ª Secção - Relator Maia Costa) « o erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art. 410º, nº 2, c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. O vício (...) terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito».
Ou seja, quando um “homem de formação média”, perante o teor da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe que o tribunal violou as regras da experiência ou que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
Diversamente, o erro de julgamento da matéria de facto respeita à apreciação e valoração da prova produzida em julgamento, ocorrendo, quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova e que, por isso, deveria ter sido dado como não provado, ou quando dá como não provado um facto que, face à prova produzida deveria ter sido considerado provado.
Assim, diferentemente do que acontece com o vício do erro notório da apreciação da prova, em que se prescinde da análise da prova produzida, para se ater tão somente ao texto da decisão de facto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum (o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos), no caso de erro de julgamento da matéria de facto, os poderes de cognição do tribunal de recurso não se restringem ao teor da decisão sobre a matéria de facto, alargando-se à apreciação e valoração da prova documentada e produzida em audiência, dentro dos limites traçados pelo recorrente através do ónus de proceder a uma tríplice especificação, nos termos do disposto no art. 413º, nºs 3 e 4 do CPP.
Ora, o que aconteceu no caso dos autos foi que o recorrente, incorrectamente, pretendeu impugnar a decisão sobre os factos constantes no quarto e décimo primeiro parágrafo dos factos dados como provados, com fundamento no erro notório na apreciação da prova, fazendo, para tanto, uma análise distinta da prova produzida, com citação de algumas passagens de depoimentos prestados na audiência de julgamento, sem chegar a concretizar uma impugnação ampla da decisão da matéria de facto, nos termos dos nºs 3 e 4 do citado art. 412º, o que levou o Tribunal da Relação a afastar a existência de erro notório com o argumento de que o recorrente «não identificou qualquer erro manifesto no texto da fundamentação da decisão da matéria de facto plasmada no acórdão recorrido» e a considerar que o «arguido não impugnou a decisão da matéria de facto, de forma jurídico-processualmente válida».
E a verdade é que, no âmbito do presente recurso, o recorrente persiste na mesma incorreção, confundindo “erro notório na apreciação da prova”, com erro de julgamento da matéria de facto.
Assim, começa o recorrente por sustentar, na III conclusão da sua motivação, que «impugnou validamente a matéria de facto dada como provada por erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº2. al. c) do Código de Processo Penal», argumentando, nas V a X conclusões, que a manifesta imponderação e leveza com que o acórdão recorrido decidiu não apreciar o invocado erro notório na apreciação da prova, sem cuidar de apurar concretamente o motivo que levou o arguido à prática dos factos, faz incorrer o acórdão recorrido no vício de omissão de pronúncia nos termos dos arts. 379º, nº1, al. c) e 425º, nº4, ambos do CPP, tanto mais que sem conhecer-se tal motivo, não pode concluir-se que o mesmo é fútil.
Posto que, como é consabido e resulta do estatuído nos arts 434º e 426º, ambos do CPP, está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, o reexame da matéria de facto, podendo, no entanto, este tribunal conhecer, oficiosamente, dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do nº2 do artigo 410º, do CPP, desde que resultantes do texto da decisão recorrida e nos casos em que a sua ocorrência torne impossível a decisão da causa, ou seja, quando se tornar imperativo para o conhecimento da matéria de direito a ampliação da matéria de facto, a correção de evidentes erros ou a remoção de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, neste contexto, sempre se dirá que, analisada atentamente a matéria de facto julgada provada, dela não se surpreende nenhuma conclusão que não seja suportada, em matéria de apreciação e exame crítico da prova, pelo processo lógico e racional, integrado pelas regras gerais da experiência, que conduziu à formação da convicção do tribunal.
Isto é, não ressalta dos termos da decisão da matéria de facto qualquer erro notório na apreciação da prova, qualquer manifesta ilogicidade no contexto decisório.
Daí inexistir quer a invocada nulidade, quer o alegado erro notório na apreciação da prova, improcedendo, por isso, também, nesta parte, o recurso interposto.
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2.2.3. Qualificação jurídica do crime de homicídio cometido pelo arguido.
O acórdão recorrido, para além de considerar que a comprovada atuação do arguido integrava a prática, de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do C. Penal, entendeu tratar-se de um crime de homicídio qualificado pela circunstância prevista na alínea d) do nº2 do artigo 132º do C. Penal (na versão do DL nº400/82, de 23.09, atenta a data da prática dos factos), por existir no seu comportamento factos reveladores de uma especial censurabilidade e perversidade e por a sua ação ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.
Diferentemente, defende o arguido que inexiste fundamento bastante para qualificar o crime de homicídio.
Vejamos, então, qual a qualificação jurídica a dar ao crime de homicídio praticado pelo arguido.
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Consabido que a culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto de ter atuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia e devia ter atuado em conformidade com esta e que o crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132º, nº1 do Código Penal, não é mais do que uma forma agravada do crime de homicídio simples, previsto no artigo 131º do mesmo código, importa indagar que tipo de culpa está subjacente à qualificação do homicídio.
A este respeito, ensina Figueiredo Dias[7] que, em matéria de qualificação do homicídio, o nosso Código Penal de 1982 seguiu um método de combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, previsto no artigo 132º, nº1 (revelador de uma especial censurabilidade ou perversidade) com a técnica chamada dos exemplos-padrão enunciados nas alíneas do nº2 do mesmo artigo (concretizações de modos de revelação daquele tipo de culpa agravado, uns relativos ao facto, outros ao agente), em que «a agravação da culpa tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples».
Mais ensina este ilustre Professor[8] que a verificação das circunstâncias padrão, exemplarmente elencadas no nº2 do art. 132º do C. Penal, «não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação», nem a sua não verificação «impede que se verifiquem outros elementos substancial e teleologicamente análogos (…) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador», ou seja, a especial censurabilidade ou perversidade.
Quer tudo isto dizer que subjacente à qualificação do homicídio, está uma culpa agravada, ou seja, uma especial maior culpa, acrescida à culpa que já tem de estar presente no homicídio simples e que consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade.
Mais significa, por um lado, que os exemplos padrão do nº2 do art. 132º, enquanto elementos da culpa (e não do tipo), funcionam como meros factores indiciadores da existência da especial censurabilidade ou perversidade, são meramente exemplificativos e não são de funcionamento automático[9], carecendo, por isso, de ser confirmados, casuisticamente, através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas[10].
E, por outro lado, que poderão existir outras circunstâncias, não enunciadas entre os exemplos-padrão aludidos no nº2 do citado art. 132º, mas reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade, integrando os chamados casos de homicídio qualificado atípico.
Necessária, porém, será sempre a verificação da especial censurabilidade ou perversidade da conduta do agente, bem como a particular conexão que se tem de estabelecer entre a cláusula geral do nº1 e os exemplos-padrão do nº2 ou as outras eventuais circunstâncias agravantes, não podendo os exemplos-padrão, nem estas últimas circunstâncias operar isoladamente, consagrada que está a proibição da analogia no nosso direito penal.
Acresce que, sendo o especial tipo de culpa do homicídio qualificado conformado através de uma cláusula geral e descrito com recurso aos conceitos generalizadores e indeterminados da especial censurabilidade ou perversidade, o respeito pelo princípio da legalidade, exige ainda a densificação de cada um destes conceitos, por forma a balizar a atividade do juiz na construção, em concreto, dos pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade ou perversidade.
Assim, no dizer de Teresa Serra[11], haverá especial censurabilidade quando «as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores», podendo afirmar-se que a especial censurabilidade refere-se às «componentes da culpa relativas ao facto», fundando-se, deste modo, «naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude».
Haverá especial perversidade quando se esteja perante «uma atitude profundamente rejeitável» no sentido de «constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade», estando aqui em causa as «componentes da culpa relativas ao agente».
No mesmo sentido, ensina Fernando Silva[12] que «a especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada».
Por outro lado, «a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto».
*
Posto que o acórdão recorrido considerou verificado o exemplo padrão previsto na alínea d) do nº2 do artigo 132º do C. Penal (na versão do DL nº400/82, de 23.09), vejamos, então, se, no caso em apreço, a atuação do arguido revela especial censurabilidade e perversidade por ter sido determinada por motivo torpe ou fútil.
Segundo Figueiredo Dias[13], agir «por qualquer motivo torpe ou fútil significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana.»
Para Bettiol[14], «teremos um motivo fútil sempre que seja possível estabelecer uma desproporção manifesta entre a gravidade do facto e a intensidade ou a natureza do motivo que impeliu à acção». E acrescenta, citando Maggiore, «trata-se de uma insensibilidade moral que tem a sua manifestação mais alta na brutal malvadez».
O motivo fútil tem sido caracterizado pela jurisprudência como «o motivo de importância mínima. Será também o motivo "frívolo, leviano, a “ninharia” que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida», o que se apresenta notoriamente inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime praticado; o que traduz uma desconformidade manifesta entre a gravidade e as consequências da acção cometida e o que impeliu o agente a essa comissão, que acentua o desvalor da conduta por via do desvalor daquilo que impulsionou a sua prática (Acórdãos do S.TJ, de 27-05-2010, proc. nº 58/08.4JAGRD.C1.S1- 3ª Secção e de 18.01.2012, proc. nº 306/10.0JAPRT.P1.S1 - 3.ª Secção[15]); ou o motivo «cuja frivolidade ou gratuitidade reflecte qualidades de personalidade de tal modo rejeitáveis, à luz dos valores comummente aceites pela comunidade, que justificam a punição do facto dentro de uma moldura penal agravada, isto é, um motivo que, pela sua natureza, indicia a especial maior culpa que fundamenta a agravação» (Acórdão do STJ, de 23.04.2015[16]).
A este propósito, considerou o acórdão recorrido que «os factos revelam que o arguido agiu condicionado por um sentimento de retaliação relativamente a factos ocorridos muitos anos antes, aos quais a vítima era alheia e tão somente ligada por laços de parentalidade. Perante uma contenda que envolveu agressões ocorridas entre o arguido e familiar da vítima, aquele reagiu contra esta última, causando-lhe a morte. Perante tal motivação do homicida, completamente desproporcionada e injustificável à luz da sensibilidade do homem médio, a prática do homicídio tornou-se especialmente reprovável, ao ponto de integrar circunstância qualificativa do homicídio prevista na al. d) do nº2 do artigo 132º do Código Penal. (…) A conduta do arguido apresenta, assim, as características necessárias para integrar a prática de um homicídio, no seu tipo qualificado, de culpa agravada: a sua motivação para a prática do crime ( …) é especialmente censurável à luz dos critérios do homem médio e o seu modo de execução – homicídio cometido em forma de “execução sumária”, sem dar a mínima hipótese à vítima de se defender, abatendo-a, a curta distância, com diversos tiros disparados de uma pistola de calibre 9 mm».
Com o devido respeito, parece-nos, antes, evidente que esta motivação da conduta homicida do arguido/recorrente não se enquadra em “motivo fútil”.
É que, como refere o Acórdão do STJ de 4/10/2001 (proc. nº 1675/01-5ª Secção), «O vector fulcral que identifica o "motivo fútil" não é pois tanto o que passe por dizer-se que, sendo ele de tão pouco ou imperceptível relevo, quase que pode nem chegar a ser motivo, mas sim, aquele que realce a inadequação e faça avultar a desproporcionalidade entre o que impulsionou a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que ela se objectivou: - no fundo, em essência, o que prefigure a especial censurabilidade que decorre da futilidade, sendo que esta pressupõe um motivo por ela rotulável e que dela e por ela se envolva».
Assim, neste contexto, a prática do crime de homicídio teria que surgir como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do arguido acentuada por um alto grau de censurabilidade levaria a tirar a vida à vítima por razões fúteis.
Não é esta, porém, a situação que temos no caso vertente, em que provado ficou que « O arguido não teve qualquer motivo para praticar os factos que praticou contra o ofendido para além de vingar factos antigos, aos quais ele era alheio, ocorridos entre as respectivas famílias» (cfr. factos dados como provados sob parágrafo décimo primeiro).
Quer isto dizer que a motivação da conduta homicida do arguido/recorrente resultou da circunstância do mesmo visar vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima.
E se é certo, como diz o acórdão recorrido, ser tal conduta injustificável, tanto mais que a vítima nada teve a ver com aquelas contendas, a verdade é que não é a circunstância de o motivo não justificar o facto que o torna fútil.
Daí que se entenda ter o arguido praticado um crime de homicídio, previsto no art. 131.º, do CP.
Termos em que procede, esta parte, o recurso interposto
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2.2.4. Medida da pena parcelar.
Aqui chegados, importa ainda tecer algumas considerações sobre os critérios em função dos quais o juiz deve individualizar e determinar concretamente a pena aplicável a um facto punível, ou ainda como se lhes chama, na doutrina alemã, as «causas finais de determinação da medida da pena»[17], o que nos remete para a questão prévia dos fins das penas e da sua antinomia.
É que, como salienta Cavaleiro Ferreira[18], são os fins do Direito Penal, ou seja, os fins da própria pena, que nos fornecem os fundamentos em que deve assentar a sua individualização”.
Em sentido idêntico refere Jeschek[19] que «o paradigma da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas claramente definidos se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena».
Daí que, seguindo esta linha de pensamento, fácil se torna aceitar, por um lado, que, ao estabelecer, no art. 71º, nº1 do C. Penal, que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», o legislador forneceu ao juiz e ao intérprete, como critérios, a culpa e a prevenção, deixando, por isso, espaço para se apurar, de entre estes dois princípios, qual aquele que deve assumir primazia na realização do fim da pena e, consequentemente, no momento da sua aplicação.
E, por outro lado, que a ponderação das circunstâncias elencadas no nº2 deste mesmo art. 71º do C. Penal está em grande medida dependente da interpretação que se fizer do seu nº1, isto é, da resposta a dar à questão da antinomia dos fins das penas e, em particular, à da relação entre culpa e prevenção, no contexto da aplicação concreta duma pena[20].
Assim, partindo destas duas premissas, importa esclarecer, tal como escreve Jeschek[21], que «culpa e prevenção situam-se em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim, como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta, da prevenção em que se decide qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma».
Daí, no quadro das várias propostas doutrinais sobre as relações entre culpa e prevenção, demarcar-se daqueles que, tal como Jackobs[22], elevam as exigências de prevenção geral como critério fundamental a ter em conta na determinação da medida da pena, em detrimento da culpa, pois, no seu dizer, realçando-se a prevenção como critério fundamental, «desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção».
E demarcar-se ainda daqueles que, tal como Claus Roxin[23], restringem o papel primacial tradicionalmente desempenhado pelo princípio da culpa à função de “meio para a limitação da pena”, de limite inultrapassável da medida da pena, argumentando que se a culpa « é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira», porquanto, « ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Só apelando à profundidade moral da pessoa se pode esperar, tanto a ressocialização do condenado, como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em geral».
Neste mesmo sentido já se haviam pronunciado os acórdãos do STJ, de 13.10.2010 (proc. 200/06.0JAAVR.C1.S1- 3ª Secção) e de 22.01.2013 (proc. 182/10.3TAVPV.L1.S1-3ª Secção)[24], pronunciámo-nos no acórdão do STJ, de 09.03.2017 ( proc. 74/16.2PAVFC.S1-3ª Secção) e pronunciou-se o recente acórdão do STJ, de 29.03.2017 (proc. 5160/13.8TDPRT.P1), afirmando, expressamente, depois de manifestar a sua discordância para com Figueiredo Dias quando refere[25] que “ a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu limite inultrapassável”, que a culpa é «fundamento e limite da pena».
No dizer deste acórdão, para se conhecer da medida da culpa, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 40º, nº2 do CP, «tem de se apreciar e avaliar a culpa e, por isso, se compreende também que o artigo 71º do Código Penal ao estabelecer o critério da determinação da medida concreta da pena, disponha em primeiro lugar que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei “ é feita em função da culpa do agente”, acrescentado depois “e das exigências de prevenção”.
Daí que, segundo este mesmo acórdão, «as circunstâncias e critérios do art. 71º devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, perfilhando a tese de Jescheck de que o princípio da culpa é o fundamento para poder responsabilizar-se pessoalmente o autor pela ação típica e antijurídica que haja cometido mediante uma pena, sendo, simultaneamente, um requisito de punibilidade e um critério para a determinação da pena[26], é à luz desta perspetiva, que que se efetuará a ponderação, quer das circunstâncias, expressamente, indicadas no nº2 do art. 71º do C. Penal, quer de outras que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.
Tudo isto, no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem «limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (art. 18º, nº2 da CRP), ou seja, no pressuposto de que a pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)[27].
E porque, como refere Jorge Miranda[28], a falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio e a falta de racionalidade traduz-se em excesso, facilmente se compreende a importância que, no âmbito da determinação da medida da pena, assume o princípio da proibição de excesso, segundo o qual, no dizer do citado acórdão do STJ, de 13.10.2010, «importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autos».
Dito de outro modo e segundo Anabela Rodrigues[29], este princípio não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida, pois de outro modo, correr-se-ia o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
No dizer de SAX, citado por Eduardo Correia[30], a necessidade da pena surge «como o caminho mais humano para proteger certos bens jurídicos».
Daí realçar o citado Acórdão do STJ, de 27.01.2016, não se poder deixar de equacionar a pena a aplicar em função do princípio da proporcionalidade, sendo o critério principal para valorar a proporção da intervenção penal o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
As penas, quando sejam necessárias, têm que ser, assim, adequadas e proporcionadas à proteção do bem jurídico violado.
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Assente que o arguido praticou um crime de homicídio simples, previsto no art. 131º, do CP, a moldura abstrata pela prática deste crime é de 8 a 16 anos de prisão.
Por outro lado, na determinação da pena concreta a aplicar e ante a factualidade dada como provada, impõe-se, desde logo, considerar que o arguido violou o bem jurídico mais importante do catálogo dos direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto[31] - o direito à vida -, sendo, por isso, muito elevado o grau de ilicitude do facto, tanto mais que o fez com o uso de uma arma.
O arguido agiu com dolo directo e intenso.
O seu grau de culpa, situa-se num patamar também elevado, pois visou vingar-se de factos antigos relacionados com contendas existentes entre familiares do arguido e familiares da vítima, quando é certo ser esta completamente alheia a tais contendas.
Acrescem as circunstâncias de, como resulta dos factos dados como provados sob o parágrafos 4º, 5º e 6º, o arguido ter disparado um primeiro tiro contra a vítima, sem que nada o fizesse prever, e, imediatamente a seguir e a cerca de um metro de distância desta, ter disparado contra ela mais cinco tiros, pondo-se, depois, em fuga.
De atender também à ausência de arrependimento que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não se provou.
Na vertente atenuativa, não podemos deixar de valorar a circunstância do arguido ter confessado a generalidade dos factos que lhe são imputados, nomeadamente a posse e disparo da arma de 9 mm na direcção da vítima (conforme resulta da motivação da decisão da matéria de facto, mas que incompreensivelmente o tribunal não deu como provado); o tempo decorrido desde a prática dos factos (já se passaram 14 anos); o facto do arguido ter crescido e ter sido educado junto de seus pais e irmãos, beneficiando de uma dinâmica familiar coesa e afectuosa; apesar de não ter frequentado a escolaridade obrigatória, iniciou, com 14 anos, actividade laboral acompanhando os seus pais pela zona norte do país onde aqueles exerciam a sua actividade de feirantes; resida com a companheira com a qual teve seis filhos, dois dos quais ainda menores; aquando da sua detenção o casal residia em …, onde trabalhavam, como … assalariados, auferindo cada um deles cerca de €.50,00/dia, assim como a sua esposa, o que lhes permitiu adquirir uma habitação com recurso ao crédito bancário; o facto de não ter antecedentes criminais, nada constando do seu registo criminal.
De contrapor a estes factores as fortes exigências de prevenção geral expressas na perturbação que o crime de homicídio causa na comunidade em geral, afectando o sentimento de segurança e tranquilidade dos cidadãos em geral.
Em sede de exigências de prevenção especial, avulta a personalidade do arguido, caracterizada pelo reduzido ou nulo valor que revelou atribuir à pessoa humana.
Daí que, ponderando todos estes elementos e considerando que o crime de homicídio perpetrado pelo arguido é punível com prisão de 8 a 16 anos, se entenda ser de aplicar a pena de 14 (catorze) anos de prisão, por a mesma observar, adequadamente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, aferidas pela medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostrar-se ajustada à culpa do arguido pelos factos e responder satisfatoriamente às exigências de prevenção especial de socialização.
Daí proceder, neste segmento, o recurso interposto pelo arguido.
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2.2.5. Medida da pena unitária conjunta.
Quanto à medida concreta da pena conjunta resultante do concurso de crimes, dispõe o art. 77, nº 1 do Código Penal, que « (…) na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.», estabelecendo o nº2 deste mesmo artigo que « A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão(…) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Como refere o Acórdão do STJ, de 13.09.2006[32] (proc. 06P2167) « O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do C. Penal, (…), adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
Significa isto, no dizer do citado Acórdão do STJ, de 13.09.2006, que «determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa».
Nas palavras do Acórdão do STJ, de 09.01.2008[33] (proc. 3177/07) nesta segunda fase, ou seja, na determinação da dimensão da pena conjunta, torna-se fundamental a visão conjunta dos factos, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, devendo a pena conjunta formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Traçando a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes, refere Figueiredo Dias[34] que, na determinação desta pena, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos nos arts. 71.º e 40º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial fornecido pelo citado art. 77º, n.º 1, 2ª parte - a apreciação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, sendo que a existência deste último critério, no dizer deste mesmo autor, « obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação (…), só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária.»
Sobre o modo de levar à prática os enunciados critérios, ensina ainda Figueiredo Dias[35] que «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
E a jurisprudência dos nossos tribunais, acolheu as bases desta construção do sistema de punição do concurso, dando-lhe corpo.
Assim, no que respeita ao sentido de culpa, afirmou o já mencionado Acórdão do STJ, de 13.09.2006[36] que, ao «novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continuará a ser culpa pelo facto. Mas agora culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP».
Em total consonância com este entendimento, escreveu-se, no citado Acórdão do STJ, de 09.01.2008, que «Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado. Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.»
E, no mesmo sentido escreveu-se no Acórdão do STJ, de 06.02.2008[37] (proc. nº 4454/07) que «Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso».
A determinação da pena conjunta, tem, assim, que estar dissociada à questão da adequação da pena à culpa concreta global, num quadro reclamado pelas exigências de prevenção geral e especial, passando, tal como já se deixou dito, pelo efetivo respeito pelos princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, que devem também presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se, por isso, fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
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No caso dos autos, os limites abstratos da pena única variam entre o mínimo de 14 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 14 anos e 10 meses de prisão (soma das penas parcelares de 14 anos de prisão pela prática do crime de homicídio e de 10 meses de prisão pela prática do crime de porte de arma proibida).
Assim, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação conjunta dos factos, da personalidade do arguido, das fortes exigências de prevenção geral, das menores exigências de prevenção geral, da ausência de antecedentes criminais do arguido, a revelar que se tratou de um acto isolado no seu percurso de vida, impõem-nos que seja estabelecida uma pena ligeiramente acima do mínimo da moldura.
Daí considerarmos que a pena adequada deverá ser de 14 (catorze) anos e 4 (quatros) meses de prisão.
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III. DECISÃO
Termos em que acordam na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
1. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, absolvendo o arguido da prática do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nº2, al. d) do Código Penal ( na versão do DL nº 400/82, de 23.09).
2. Alterar a qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido, considerando ter o arguido cometido um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do CP.
3. Condenar o arguido, AA, pela prática do crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do CP, na pena de 14 (catorze) anos de prisão;
4. Operando o cúmulo jurídico desta pena parcelar com a pena parcelar de 10 (dez) meses de prisão em que o arguido foi condenado nos presentes autos pela prática de um crime de porte de arma proibida, previsto e punido pelo artigo pelo art.º275 n.º3 do C. Penal e pelo art.º3 n.º1 a) e n.º2 c) do DL nº207-A/75 de 17.04. (versão do C.P. segundo o DL n.º 323/2001, de 17/12), condenar o arguido AA, na pena única de 14 ( catorze) anos e 4 (meses) meses de prisão.
5. Manter, em tudo o mais, a acórdão recorrido.
Porque o recurso obteve provimento parcial não são devidas custas, de harmonia com o disposto no art. 513.º, n.º 1 do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de junho de 2017
(Texto elaborado e revisto pela relatora – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).
Rosa Tching (Relatora)
Oliveira Mendes
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[1] Almedina, 2016-2ªed. Revista, pág. 1121.
[2] In “Note sulta garanzia constituicionale della motivazione”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vo. LV, 1979, págs. 34 e 35.
[3] Publicado na CJ/STJ, ano XXIII tomo III/2015, pág. 181.
[4] Publicado na CJ/STJ, ano XVII, tomo I/2009, pág. 208.
[5] Cfr. Maria João Antunes, in, “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Janeiro-Março de 1994, pág. 121.
[6] In “Código de Processo Penal, Anotado”, II Volume, 2ª edição, Edição Rei dos Livros, 2004, p. 740.
[7] In, parecer “ Homicídio Qualificado-Premeditação-Imputabilidade- Emoção Violenta”, publicado na CJ, ano XII, 1987, tomo IV, págs 49 a 55.
[8] In “Comentário Conimbricense”, tomo I, pág.26.
[9] A este propósito, cfr. o já citado Acórdão do STJ, de 17.04.2013 e toda a jurisprudência aí citada.
[10] Neste sentido, Augusto Silva Dias “Crimes contra a vida e a integridade física”, pág. 27.
[11] In, “Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1998, págs. 63 e 64.
[12] In, “Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas”, Quid Juris, 2008, 2ª edição, págs. 52 e 53.
[13] In, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 32)
[14] In, “Direito Penal”, Vol. III, pág. 135.
[15] Ambos relatados pelo Conselheiro Santos Cabral e publicados em www.dgsi.pt.
[16] In CJ/STJ, Ano XXIII, Tomo II, 2015, pág. 175
[17] Cfr. Claus Roxin, in, “Culpabilidad y prevención en derecho penal” (tradução de Muñoz Conde – Madrid, 1981, pág. 93.
[18] In, “A medida da pena”, Lisboa, pág. 62.
[19] Cfr. H.H. Jescheck, in, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, Barcelona, 1981, pág. 1190, nota 5.
[20] Cfr. Hans. Heinrich. Jescheck, in, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, Barcelona, 1981, pág. 1201.
[21] In “Evolución del Concepto Jurídico Penal de Culpabilidad en Alemana Y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, ISSN 1695-0194 05-01(2003).
[22] In “Schuld und Prävention”, Tübingen, 1976, pág. 8 e segs.
[23] Cfr. Claus Roxin,in “ Culpabilidad Y Prevención en Derecho Penal” (tradução de Muñoz Conde – 1981), págs 96-98.
[24] Publicados in www. dgsi.pt.
[25] In, “Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, págs. 109 e ss.
[26] Cfr. Hans. Heinrich. Jescheck, in “Evolución del Concepto Jurídico Penal de Culpabilidad en Alemana Y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, ISSN 1695-0194 05-01(2003).
[27] Neste sentido, cfr. Acórdão do STJ, de 06.01.2010 ( proc. nº 99/08.1SVLSB.L1.S1).
[28] In, “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, págs. 148- 163.
[29] In, “ A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, pág. 371.
[30] In “Estudos sobe a reforma do Direito Penal de pois de 1974”, in, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 119º, pág. 6.
[31] Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa, Anotada”, 2007, Vol. I, págs. 446 e 447.
[32] Relatado pelo Juiz Conselheiro Sousa Fonte e publicado in www.dgs.pt.
[33] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in www.dgs.pt.
[34] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[35] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[36] citando Cristina Líbano Monteiro, em Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.07.05, Pº nº 2521/05-5ª, na RPCC, Ano 16, Nº 1, 162 e segs.
[37] Relatado pelo Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, n, www.dgsi.pt.