| 303/06.0GEVFX.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
HOMICÍDIO
TENTATIVA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL
CASO JULGADO REBUS SIC STANTIBUS
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
-DE 02/06/2004, PROC. N.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, TOMO 2, P. 217;-DE 10/01/2007, PROC. N.º 4051/06 - 3.ª;-DE 20/06/1996, BMJ 458.º/119;-DE 04/12/1997, CJSTJ, TOMO 3, P. 246;
-DE 06/05/1999, PROC. N.º 245/99;-DE 15/03/2007, PROC. N.º 4796/06 - 5.ª;-DE 10/09/2009, IN PROC. N.º 181/08.5TCPRT.P1.S1, 3.ª SECÇÃO;-DE 19/12/2007, IN PROC. N.º 3400/07, 3.ª SECÇÃO;
-DE 19/04/2002, IN PROC. Nº 1218/2002- 5ª SASTJ, Nº 60,80;-DE 06/02/2008, PROC. N.º 4454/07, DA 3.ª SECÇÃO;-DE 11/10/2006 E DE 15/11/2006, DA 3ª SECÇÃO IN PROC. N.º 1795/06, E PROC. N.º 3268/04;-DE 14/07/2010, PROCESSO N.º 3/03.3JACBR.S1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT, -DE 06/05/2004, IN CJ STJ 2004, TOMO II, P. 191.
I - O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação. Se as circunstâncias se alterarem por afinal do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso.
II - Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente – quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja, quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
III -O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação. O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
IV -A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando. E a primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
V - Resulta, assim, dos próprios termos do art. 78.° do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente.
VI -Importante na determinação concreta da pena conjunta será, depois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
VII - No caso, os limites abstractos da pena conjunta aplicável situam-se entre 4 anos e 8 meses de prisão e 12 anos e 2 meses de prisão. Na determinação da medida concreta da pena devem considerar-se no caso as necessidades exigentes de prevenção geral atenta a natureza dos ilícitos (homicídio tentado, tráfico de estupefacientes, condução de veículo sem habilitação legal), a falta de preparação do arguido para manter conduta lícita, a repercurtir-se nas exigências da prevenção especial, bem com o efeito previsível da pena no comportamento futuro do condenado, pois que apesar de ter já sofrido alguns anos de reclusão continua a revelar incapacidade de cumprir as regras que nos EPs lhe são impostas, manifestando ainda falta de vontade para integrar voluntariamente programas de cariz terapêutico e profissionalizantes; o limite da culpa, é intensa, face ao dolo específico, apenas temperada pela idade imatura, sendo certo que o arguido verbalizou que se mostra arrependido do que fez e que gostava de pedir desculpas às pessoas pelo que lhes fez, mas também por estar preso.
VIII - Valorando o exposto, o ilícito global perpetrado na ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, julga-se adequada a pena de 8 anos e 6 meses de prisão (em substituição da pena única de 9 anos e 8 meses de prisão aplicada na 1.ª instância).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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No processo comum com o n.º 303/06.0GEVFX, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Vila Franca de Xira realizou-se de novo a audiência a que se refere o art. 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal para proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, solteiro, nascido a 10-01-79, natural de Campo Maior, filho de BB e de CC, residente na ..............., n.º ....., Bairro d........., Rio Tinto, e actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, em virtude de a anterior ter sido anulada por não terem ficado audíveis na gravação as declarações prestadas pelo arguido, vindo o Tribunal Colectivo, por acórdão de 13 de Junho de 2011, a proferir a seguinte decisão:
“Tudo ponderado e em face do exposto, decidem as Juízas que constituem o Tribunal Colectivo: -----
4.1. - Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nestes autos, processo n.º 303/06.0GEVFX deste 1º Juízo do Tribunal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira; e no processo n.º 208/06.5JALRA do 2.º Juízo Criminal de Leiria, na pena única de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão.
- Sem custas (art. 76.º, al. b), do CCJ).
4.2. - Transitado em julgado o presente acórdão: -----
- O arguido passará a cumprir a pena que ainda lhe resta, à ordem dos presentes autos, solicitando-se, para o efeito, ao processo n.º 208/06.5JALRA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Leiria, a emissão dos mandados de desligamento;-----
- No cumprimento da pena deverá ser descontado o período de prisão já sofrido, à ordem de qualquer um dos processos objecto do cúmulo e supra referenciados (artigo 80º, nº 1 do CP);--
- Remeta boletim à D.S.I.C., com expressa menção dos processos e respectivas penas que foram integrados no presente acórdão; ---
- Comunique, com cópia, Tribunal de Execução de Penas e ao Estabelecimento Prisional;
- Comunique, com cópia, à DGRS – Equipa do Tâmega 2, nos termos solicitados.
- Ao abrigo do artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro, que aprovou a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, e com cumprimento do disposto no n.º 5 do mesmo preceito legal, determina-se a recolha de amostras com finalidades de investigação criminal ao arguido uma vez que foi condenado em pena concreta de prisão superior a 3 anos.
4.3. – Oportunamente, abra vista ao Ministério Público com vista à liquidação da pena. -----
4.4. – Notifique e deposite (n.º 5 do artigo 372.º do CPP). “
Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, com as seguintes conclusões da motivação de recurso:
1. Face ao supra exposto, a realização do cúmulo jurídico, implicava uma pena unitária não superior aos 7 anos de prisão o que se requer.
2. Na verdade pena unitária aplicada ficou alem do limite da culpa do recorrente, pelo que devera ser reduzida.
3. Tanto mais que o arguido está numa situação de sucessão de penas e que ainda era relativamente jovem à data da prática dos factos uma pena de 9 anos e oito meses de prisão e considerando a pena precedente em cúmulo de 7 anos e 4 meses de prisão temos um total de 17 anos de prisão!
4. Na prática "desfeito" o cumulo e realizado "novo" cumulo a pena encontrada foi, na prática, em menos de DOIS MESES do que se nada tivesse sido feito, gorando por completo a politica criminal inerente ao cumulo jurídico como se alegou e para aí integralmente se remete.
5. Violou assim o aliás, douto acórdão recorrido o disposto nos artigos 40° n° 1 e 2, 77° n° 1 do CP.
Nestes termos e nos mais de direito deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e ordenar-se a repetição do julgamento, ou caso assim não se entenda, se reduza a pena a que foi condenado para os 8 anos de prisão assim se fazendo a sã e costumada
Justiça.
Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, concluindo da seguinte forma:
“1 – No presente recurso o arguido/recorrente delimitou o objecto à medida da pena em concreto e violação do disposto nos artigos 40º, números 1 e 2, e 77º, n.º 1, do Código Penal (CP);
2 - O Tribunal a quo relevou, no douto acórdão ora recorrido, todas as declarações do arguido, prestadas em audiência, as quais, juntamente com o conteúdo do relatório social e demais elementos constantes das decisões em cúmulo, lhe permitiram aferir de todos os factos que lhe eram imputados, no seu conjunto, e da respectiva personalidade;
3 – E cumpriu com todas as exigências que se lhe impunham na determinação da medida da pena, designadamente, ponderou todos os factores e circunstâncias que lhe foram levados;
4 - Tendo em conta os limites máximo e mínimo das penas parcelares concretamente aplicadas aos vários crimes englobados no cúmulo jurídico e considerando a natureza diversa dos crimes praticados, as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, entendemos que a medida da pena única encontrada se mostra justa, adequada e proporcional
Termos em que, mantendo-se a decisão recorrida, que não merece qualquer censura, e negando-se provimento ao recurso, se fará JUSTIÇA”
Admitido o recurso, por despacho de 20 de Outubro de 2011, para o Tribunal da Relação de Lisboa, veio este, na consideração de que “as questões suscitadas se circunscrevem a direito, concretamente `a medida da pena que reputa de excessiva, visando assim o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito.”declarar-se incompetente em razão da matéria, por despacho de 14 de Junho de 2012, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
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Neste Supremo, a Digma Procuradora-Geral Adjunta, emitiu douto Parecer, onde além do mais, assinala:
“O nº 5 do artº 97º do CPP estabelece que é obrigatória a fundamentação de facto e de direito de todos os actos proferidos no decurso do processo o que também é garantido pelo nº 1 do artº 205º da Constituição.
Mas já quanto aos requisitos estabelecidos na sentença de cúmulo jurídico, nos termos dos artºs 78º do C.P. e 472º do CPP, deve conter a indicação das datas das condenações e respectivas penas aplicadas, “a caracterização dos crimes que foram objecto da condenação e todos os factos que interessem à compreensão da personalidade neles manifestada” (Ac. do STJ de 27/5/2010, p. 708/05.4PCOER).
É certo que na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas não há “factos novos” a conhecer, no entanto é necessário que seja feita a descrição dos factos praticados efectivamente e em que circunstâncias ainda que sinteticamente, juntamente com a citação dos tipos de crimes cometidos, a que terá de ser acrescentada, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifesta essa personalidade na maneira de actuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012, p. 8534/08.2, 5ª sec.).
O acórdão/recorrido porém faz a transcrição dos factos provados nas duas condenações mas fundamentou juridicamente a pena única que encontrou na efectivação do cúmulo jurídico.
O limite máximo resultante da soma das penas parcelares é de 12 anos e 2 meses de prisão e o limite mínimo é de 4 anos e 8 meses, por ser a mais elevada, seguindo as regras dos artºs 77º nº 2 e 78º do CP, tendo sido fixada a pena única de 9 anos e 8 meses, segundo as regras de prevenção geral e especial, pois os julgadores da 1ª instância terão tido em consideração várias circunstâncias para estabelecer esta medida da pena única – o número de crimes, a sua natureza, o percurso criminal, o momento em que foram praticados e a personalidade do arguido.
A fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial.
A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).
A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pág. 290,292).
Na medida da pena de prisão determinada em concreto para cada um dos muitos crimes que havia cometido, já havia sido relevada a natureza dos crimes, parecendo-nos que no cúmulo e na pena dele resultante ter-se-á em conta a sua eventual conexão na sua ocorrência, pois em função da exigência da prevenção geral que é mais elevada que a da prevenção especial e por isso a medida da pena encontrada foi de 9 anos e 4 meses.
Parece-nos no entanto, poder ser alterada a pena única tendo em conta todas as circunstâncias realçadas na fundamentação da medida da pena e as defendidas pelo arguido/recorrente – data da prática dos crimes – 2006 e 2007, curto intervalo entre o seu cometimento, a sua idade, “o percurso errático nos vários estabelecimento prisionais”, conforme realçam os julgadores e o seu eventual amadurecimento com “interiorização de alguns valores”, podendo vir a ser fixada próxima dos 8 anos de prisão.
E neste sentido também o arguido/recorrente apresente alguns fundamentos que poderão levar a alterar a medida da pena que foi aplicada como resultante do cúmulo jurídico (artºs 78º nº 1 e 77º nº 1 do CP).
Assim e por tudo isto parece-nos eventualmente poderá ser dado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, se não fôr manifesta a sua improcedência. “
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP, tendo o arguido apresentado resposta no sentido de total concordância com o Parecer do MºPº
Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais em simultâneo.
2 – Fundamentação de facto
2.1. Das certidões juntas aos autos e do respectivo certificado do registo criminal[1] mostra-se provado que o arguido foi julgado e condenado, por decisões transitadas em julgado, nas seguintes penas[2]:
I – Nestes autos, proc.º n.º 303/06.0GEVFX – 1.º Juízo do Tribunal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira – (fls. 538 a 563)
Por acórdão proferido nestes autos em 02 de Dezembro de 2008, confirmado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-04-2009, transitado em julgado em 24 de Julho de 2009 (cfr. fls. 57 do recurso para uniformização de jurisprudência apenso) foi o arguido AA condenado, pela prática em 1 de Julho de 2006, em autoria material e concurso real, de um crime de homicídio simples na forma tentada, p. e. p. pelos artigos 22.º, 23.º e 131.º, do Código Penal[3], na pena de quatro anos e oito meses de prisão; e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. à data dos factos pelo artigo 275.º, n.º 1, do CP, na pena de dois anos e seis meses de prisão; em cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, foi o arguido condenado na pena única de CINCO ANOS e DEZ MESES DE PRISÃO.
Esta condenação fundou-se na prática dos factos que se enunciam[4]:
1. No dia 1 de Julho de 2006, cerca das 23.30 horas, FF dirigiu-se ao posto de abastecimento de combustíveis da Galp, sito na E.N. n.º 10, em Alhandra, área desta comarca, com o intuito de abastecer o seu veículo automóvel Peugeot 306 de matrícula 00-00-00;
2. Neste veículo seguiam também DD e EE;
3. Ali chegados, o FF dirigiu-se ao guiché existente no aludido posto com o intuito de proceder ao pré-pagamento do combustível, no preciso momento em que dele saía o arguido que também acabara de fazer um pré-pagamento de combustível;
4. Ao passar junto do veículo do ofendido FF, no interior do qual permaneciam DD, o arguido reparou que ambos se estavam a rir e de imediato pensou que estavam a gozar com ele;
5. Então, abeirou-se do veículo e depois de abrir a porta da frente do lado do passageiro, abordou DD, dizendo-lhe “queres alguma coisa? Sai cá para fora”;
6. DD respondeu ao arguido que não estavam a falar com ele e pediu-lhe que se fosse embora, pois não queria confusões;
7. O arguido afastou-se do veículo, porém dirigiu-se ao veículo automóvel Renault Trafic de matrícula 00-00-00 que conduzira até ali e depois de abrir uma das portas, retirou do seu interior uma pistola de marca desconhecida, de calibre 7,65 mm, que não foi possível apreender;
8. De seguida, aproximou-se de novo do veículo do ofendido, levando a arma na mão;
9. Aí chegado, abriu a porta, junto da qual se encontrava sentado EE e encostou-lhe a arma à barriga, ao mesmo tempo que dizia: “Então agora não dizes nada? Fala lá agora”;
10. Nesse preciso momento o ofendido FF regressava do guiché e apercebendo-se que o arguido estava a incomodar os seus amigos aproximou-se do mesmo e desferiu um empurrão na porta do veículo e, consequentemente, no arguido;
11. Surpreendido, o arguido recuou, e quando viu que o FF caminhava na sua direcção, apontou a arma para o chão e fez um disparo de intimidação;
12. O ofendido FF aproximou-se do arguido e desferiu-lhe um murro e um pontapé no braço para o obrigar a largar a arma;
13. Nesse momento, o arguido desferiu outros dois disparos para o chão;
14. Logo de seguida e sempre com o mesmo propósito, o ofendido desferiu um pontapé na cabeça do arguido;
15. Momento em que o arguido decidiu deixar de se defender das agressões e decidiu matar o FF;
16. Assim, na execução desse desígnio, e estando a uma curta distância do ofendido, o arguido apontou a arma na direcção do lado esquerdo do seu tórax, após o que premiu o gatilho, efectuando um disparo;
17. Vindo o projéctil a atingir o braço esquerdo bem como o lado esquerdo do tórax e abdómen do ofendido, acabando por ficar alojado no tecido celular subcutâneo da região lombar;
18. Provocando-lhe em consequência as lesões descritas e examinadas a fls. 109 a 111, 134 a 161, 248 a 267, 279, 284, e 240 a 244, que aqui se dão por integralmente reproduzidas e das quais se destacam: ferida transfixiva do membro superior esquerdo, isquémia aguda do mesmo membro - lesão da artéria umeral esquerda – e traumatismo perfurante tóraco-abdominal esquerda;
19. Lesões essas das quais se encontrava curado a 27.12.2006, mas de que resultaram as seguintes sequelas:
- cicatrizes;
- parastesias nos três primeiros dedos da mão esquerda;
- ligeira diminuição da força;
20. Com a conduta descrita pretendia o arguido tirar a vida ao ofendido, o que apenas não logrou fazer por razões alheias à sua vontade, designadamente por o projéctil não ter atingido nenhum dos órgãos vitais do ofendido, apesar da zona atingida e o mesmo ter sido assistido em tempo útil no hospital;
21. Acresce que a posse da pistola com calibre 7,65 mm que o arguido detinha e que usou nas circunstâncias referidas apenas pode ser utilizada por militares e agentes policiais, e no exercício das suas funções, qualidade que não tinha;
22. O arguido tinha plena consciência das características e modo de funcionamento da aludida arma de fogo e que a sua detenção lhe estava legalmente vedada e, mesmo assim, detinha-a;
23. Sabia por outro lado o arguido que o disparo que fez, na direcção da parte esquerda do tórax e abdómen do ofendido, atentas as zonas que pretendia e quis atingir, era susceptível de produzir a sua morte;
24. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de tirar a vida ao ofendido, o que apenas não logrou alcançar, como se disse, por razões alheias à sua vontade;
25. Sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.
II – Processo n.º 208/06.5JALRA – do 2.º Juízo Criminal de Leiria (fls. 836 a 921)
Por acórdão transitado em julgado em 23 de Fevereiro de 2009 (cfr. fls. 836), o arguido AA foi condenado em 26 de Maio de 2008, na pena de quatro anos de prisão, pela prática em 12 de Abril de 2007, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01; e na pena de um ano de prisão, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.º 2, da Lei n.º 2/98, de 03-01. Em cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, foi o arguido condenado na pena única de QUATRO ANOS e SEIS MESES DE PRISÃO.
Esta condenação fundou-se na prática dos factos que resumidamente se enunciam:
1. No dia 12 de Abril de 2007, o arguido AA conduzia o veículo com a matrícula 00-00-00, ligeiro de passageiros, nas imediações da Travessa ..............., na Marinha Grande, levando consigo a sua companheira, a arguida GG.
2. No interior da mala da arguida GG, que estava no banco traseiro desse veículo, encontravam-se três "sabonetes" de canabis (resina), com o peso líquido de 737,800 gramas e, no cinzeiro do mesmo veículo, uma outra porção do mesmo tipo de substância - canabis (resina) - em pó, com o peso líquido de 2,940 gramas.
3. Esse estupefaciente apreendido pertencia ao arguido AA.
4. O arguido AA pretendia ceder a terceiros, pelo menos, um dos referidos sabonetes de canabis, nomeadamente, a consumidores desse tipo de produto.
5. Destinava a canabis que se encontrava no cinzeiro do veículo e a parte dos sabonetes de canabis que não cedesse a terceiros ao seu próprio consumo.
6. Por essa altura, os arguidos AA e GG faziam-se transportar, habitualmente, no veículo com a matrícula 00-00-00, marca Saab, modelo 9000, que foi apreendido à ordem destes autos.
7. No mesmo dia 12 de Abril de 2007, o arguido AA guardava na sala da sua casa de habitação, sita na Travessa ...............,.......direito, Marinha Grande, diversos pedaços, com tamanhos variados, de canabis (resina), com um peso líquido total de 24,609 gramas.
8. No decurso dos meses de Fevereiro e Marco de 2007 HH comprou ao arguido AA haxixe, por duas vezes, doses de cerca de 250 gramas de cada uma dessas vezes, pelo preço de cerca de €275,00 cada e, por outras três ocasiões, doses menores, ao preço de €10,00 cada; comprou-lhe, ainda, por quatro ou cinco vezes, doses de meios gramas de heroína, ao preço de €20,00 cada uma.
9. Para o efeito, utilizou, em algumas ocasiões, o telemóvel com n.º 000000000, entrou em contacto com o arguido AA e encomendou-lhe a quantia de estupefaciente que pretendia.
10. De seguida, o arguido levava-lhe o produto encomendado, por norma, ao pinhal sito na zona da Garcia, Marinha Grande.
11. II foi consumidor de haxixe.
12. Nos primeiros meses de 2007, o arguido AA facultou-lhe, por duas vezes, porções de haxixe para o seu consumo, as quais tinham o valor de €5,00 ou €10,00 cada (atendendo aos preços por que tal substância era geralmente transaccionada ao consumidor final).
13. Em Março de 2007, o arguido AA vendeu ao referido II uma dose de haxixe, pelo valor de €10,00.
14. Para o efeito de marcar os encontros com o arguido, II utilizava, em regra, o telemóvel com o n.º 00000000.
15. De seguida, dirigia-se ao local previamente combinado onde se consumava a entrega do estupefaciente.
16. O arguido AA não possui, nem nunca possuiu, habilitação legal para conduzir veículos automóveis.
III - Antes da prática destes factos o arguido havia já sofrido as seguintes condenações:
1. Por sentença proferida em 31.07.1998 no processo sumário n.º 102/98, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo e de Comarca de Gondomar, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 500$00, pela prática, em 30.07.1998, de um crime de condução ilegal;
2. Por sentença proferida em 29.02.2000 no processo sumário n.º 50/2000, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo e de Comarca de Gondomar, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 500$00, pela prática, em 08.02.2000, de um crime de condução ilegal;
3. Por acórdão proferido em 07.06.2000, no processo comum colectivo n.º 46/00, da 2.ª Vara Criminal do Porto, na pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática, em 03.02.1995, de um crime de furto qualificado, tendo sido por despacho datado de 08.01.2003, revogada a suspensão da execução da pena de prisão. Por despacho proferido em 12-02-2008, a pena foi declarada extinta pelo cumprimento que terminou em 29-01-2008;
4. Por acórdão proferido em 25.10.2001 no processo comum colectivo n.º 86/2001, da 2.ª Vara mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, na pena de 6 anos e 10 meses de prisão e 30 dias de multa à taxa diária de 1.000$00, pela prática, em 03.10.2000, de um crime de tráfico de estupefacientes, um crime de corrupção activa e um crime de dano;
5. Por sentença proferida em 24.03.2003 no processo comum singular n.º 1557/99.2 PEGDM, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo e de Comarca de Gondomar, na pena de 14 meses de prisão, pela prática, em 12.10.1999, de um crime de furto, sendo que esta pena foi englobada em cúmulo jurídico com a pena aplicada no proc. 48/00.5 GGVNG da 2.ª Vara de Vila Nova de Gaia, sendo a pena única fixada em sete anos e quatro meses de prisão e 30 dias de multa à taxa diária de € 4,99, por decisão proferida em 21.10.2003, sendo que a pena de multa foi já declarada extinta pelo pagamento.
2.2. O arguido está ininterruptamente detido desde o dia 12 de Abril de 2007 (para cumprir a pena de prisão imposta no processo n.º 2097/95.4TDPRT, antes 46/00), encontrando-se desde 17-03-2009 a cumprir pena à ordem do processo n.º 208/06.5JALRA referido em II, actualmente no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira[5].
2.3. Para além da factualidade apurada nas anteriores decisões e constante das certidões que antecedem, supra reproduzida no essencial em 2.1., relativamente às condições sociais e personalidade do arguido, também com base no Relatório Social para Determinação de Sanção (fls. 940 a 943), e nas declarações do arguido prestadas em audiência, importa ainda considerar que:
2.3.1. O processo educativo do arguido decorreu segundo as tradições da etnia cigana.
2.3.2. Concluiu apenas o segundo ano de escolaridade, devido ao facto de, desde muito cedo, acompanhar os progenitores na venda ambulante.
2.3.3. Quanto contava 12 anos de idade, a família retirou-se de Campo Maior e foi instalar-se na zona do grande Porto, mais precisamente, tendo fixado residência em Rio Tinto.
2.3.4 Aos 18 anos de idade, o arguido contraiu matrimónio segundo a tradição cigana, existindo dois filhos menores dessa relação, um com 13 e outro com 5 anos de idade.
2.3.5. Como meio de subsistência, o arguido deu continuidade à actividade de venda ambulante desenvolvida pelos pais.
2.3.6. Por volta dos 17 anos, iniciou o consumo de substâncias estupefacientes, facto que contribuiu para uma crescente instabilidade pessoal, com períodos de inactividade laboral e a consequente alteração da rotina diária, com implicações graves ao nível económico daquele e da família.
2.3.7. Desde Outubro de 1999 a Janeiro de 2000, o arguido esteve preso preventivamente; foi novamente detido a 05 de Outubro de 2000, dando entrada no Estabelecimento Prisional do Porto.
2.3.8. Nesse EP registou uma punição e uma postura de apatia e de desinvestimento ocupacional, tendo sido transferido em 19.07.2002 para o EP de Izeda.
2.3.9. Neste EP o arguido apresentou inicialmente um comportamento instável que motivou o cumprimento de sanções disciplinares, postura que alterou, tendo conseguido concluir o 2.º ano do 1.º ciclo e manter-se ocupado laboralmente como faxina.
2.3.10. À data dos factos objecto dos processos ora em apreço, o arguido encontrava-se evadido do estabelecimento prisional, do qual saíra no gozo de uma saída precária, a usufruir de 21 a 26 de Julho 2004, não se tendo apresentado no limite fixado.
2.3.11. Foi capturado em 12/04/2007, data em que regressou ao estabelecimento prisional de Izeda.
2.3.12. Durante aquele período de ausência ilegítima, o arguido residiu com a companheira e o filho na zona de Paços de Ferreira e na zona de Leiria, beneficiando o agregado do rendimento social de inserção.
2.3.13. Após a captura apresentou um comportamento regular, mas não mostrou interesse em desenvolver qualquer actividade que o mantenha ocupado.
2.3.14. Quanto ao consumo de estupefacientes, não recorreu a qualquer tratamento especializado, tendo beneficiado apenas durante os primeiros tempos de reclusão de acompanhamento psicológico pelos serviços da área no estabelecimento prisional, que contribuiu para a manutenção da abstinência de heroína.
2.3.15. Em 18.12.2008 foi transferido para o EP de Paços de Ferreira onde manifestou dificuldade em cumprir com as normas respectivas, tendo sofrido sanções disciplinares, a última das quais ocorrida em Setembro de 2010, motivada por insultos e atitudes ofensivas a Director, funcionários e outras pessoas, inobservância de ordens dadas e posse de haxixe.
2.3.16. Apesar de se ter matriculado na escola manifesta irregularidade na assiduidade, e não manifestou interesse em continuar a aderir ao acompanhamento clínico relativo aos problemas de dependência que regista.
2.3.17. Após a anterior audiência de julgamento o arguido foi impedido de continuar a frequentar a escola, segundo declarou em virtude da sua ausência pelo período de um mês.
2.3.18. Actualmente já só recebe visitas da mulher no Estabelecimento Prisional, tendo anteriormente recebido também visitas dos pais e da sogra, que actualmente deixaram de lhe prestar apoio no cumprimento de pena, bem como à sua companheira e filhos.
2.3.19. Perspectiva, quando for restituído à liberdade, reintegrar o agregado familiar, bem como retomar a actividade de venda ambulante.
2.3.20. A companheira e filhos do arguido, com 5 e 13 anos de idade que frequentam a escola, beneficiam do rendimento social de inserção e aquela desenvolve ainda a actividade de feirante.
2.3.21. O arguido verbalizou que se mostra arrependido do que fez e que gostava de pedir desculpas às pessoas pelo que lhes fez, mas também por estar preso.
2.3.22. O arguido não tem mais processos pendentes.
Cumpre apreciar e decidir
O artigo 77º nº 1 do Código Penal, estabelece as regras da punição do concurso, dispondo: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Quanto ao chamado cúmulo superveniente, diz o artº 78º do mesmo diploma legal substantivo:
1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. V. v.g.Ac. do STJ, de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48.e de 14-01-2009, Proc. n.º 3772/08.
Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles – v.v.g. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994, proc. nº 46.045).
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes – v. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07.
Daqui resulta que, não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações, ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação - v. v. g. Ac. do STJ de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860 e de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119..
Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é, assim e apenas o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados – vv.g.. Acs. do STJ de 02-06-2004, Proc. n.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4051/06 - 3.ª.
O STJ tem ainda vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – v.v.g.. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª.
O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)
Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias.
A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.
A primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva. – v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 19-12-2007, in Proc. n.º 3400/07.
Sendo aliás legalmente irrelevante, que em caso de vários cúmulos, nomeadamente de execução sucessiva, houvesse de comparar-se entre eles a medida concreta das penas únicas de cada um, como que se estabelecesse uma influência gradativa da pena única de anterior cúmulo na formação da pena conjunta de cúmulo posterior.
Não tem pois qualquer fundamento legal a comparação ou integração das penas únicas em diversos cúmulos
Donde ser irrelevante que o recorrente venha alegar: -“Na prática "desfeito" o cumulo e realizado "novo" cumulo a pena encontrada foi, na prática, em menos de DOIS MESES do que se nada tivesse sido feito, gorando por completo a politica criminal inerente ao cumulo jurídico”
Em suma:
Resulta dos próprios termos do artº 78º do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente. V. Ac. do STJ de 19 de Abril de 2002, in proc. nº 1218/2002- 5ª SASTJ, nº 60,80.
A segunda parte do nº 1 do artº 77º do CP determina que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente".
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. – v.Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, Proc. n.º 4454/07
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Volvendo ao caso concreto:
O recorrente pugna por uma pena unitária não superior aos 7 anos de prisão, porque a pena unitária aplicada ficou alem do limite da culpa do recorrente, entendendo que deverá ser reduzida.
A decisão recorrida fundamentou, a dado passo:
“[…]à falta de maior precisão legal dos critérios de individualização que relevam na densificação do referido preceito, importa colher os ensinamentos da doutrina[6] e da jurisprudência[7], considerando-se, em concreto, relativamente à personalidade do arguido e à globalidade dos ilícitos por ele praticados:
- o facto de as condenações sofridas pelos factos praticados terem ocorrido quando o arguido se encontrava evadido do EP na sequência de saída concedida entre 21 e 26 de Julho de 2004, só tendo regressado em consequência da detenção ocorrida no âmbito do processo de Leiria;
- o facto de os vários crimes terem sido praticados com reduzido intervalo temporal entre si, tendo nestes autos ocorrido em 1 de Julho de 2006, dois crimes: a tentativa de homicídio que deixou sequelas na vítima, e a detenção de arma proibida; enquanto no dia 12 de Abril de 2007, ocorreram dois outros: o tráfico de estupefacientes e a condução sem habilitação legal;
- o facto de o arguido já ter antecedentes criminais pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal e tráfico de estupefacientes, revelando total insensibilidade às penas que nesses processos lhe foram aplicadas e evoluindo a sua actuação criminosa num crescendo de gravidade;
- o facto de mesmo apesar de ter já sofrido alguns anos de reclusão continuar a revelar incapacidade de cumprir as regras que nos Estabelecimentos Prisionais lhe são impostas, manifestando ainda falta de vontade para integrar voluntariamente programas de cariz terapêutico e profissionalizantes;
- o facto de ser toxicodependente, a sua condição social muito humilde e a sua idade à data da prática dos factos;
- atentar-se-á ainda que no período de tempo que o arguido já sofreu de privação de liberdade a sua família nuclear manter o respectivo apoio, mas os pais e a sogra já não o fazem, sendo que mesmo que o fizessem, tal não se configura como factor de segurança atenta a falta de interiorização de regras e a incapacidade de alteração de comportamentos de risco;
- a postura do arguido quanto à desvalorização dos crimes cometidos mesmo depois da reclusão inculca que os períodos de prisão já sofridos não tiveram ainda repercussão sobre a capacidade de auto-censura do arguido e de responsabilização pelas respectivas condutas ilícitas, sendo que na sua verbalização do arrependimento o próprio arguido enuncia que também é por estar preso.
Por último, balizando os limites máximo e mínimo das penas parcelares aplicadas aos processos que integrarão o presente cúmulo jurídico, temos que:
- o limite máximo da pena correspondente à soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes englobados no cúmulo é de 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de prisão;
- e o limite mínimo, correspondente à mais elevada das penas parcelares, é de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Como vemos é já algo impressiva a moldura máxima aplicável em abstracto que se mostra quase a meio do máximo de 25 anos legalmente permitido para as penas de prisão no nosso sistema jurídico (artigo 41.º do CP); e mesmo a moldura mínima que se cifra logo em 4 anos e 8 meses de prisão.
Se tivermos em conta que os crimes são de diferente natureza, estando em causa já tentativa de cometimento do crime de homicídio, o mais grave dos que tutelam a vida humana, de imediato se torna evidente que já estamos a lidar com um tipo de criminalidade algo grave para a qual as penas mais graves foram pensadas.
Acresce que o arguido não teve qualquer alteração de comportamento com as condenações anteriores em penas de multa e de prisão com execução suspensa, a qual acabou por cumprir, sendo ainda certo que o percurso criminoso ora em apreço só terminou porque foi preso para cumprimento da pena de prisão à qual se havia furtado em saída jurisdicional concedida e que não cumpriu, continuando mesmo no EP a revelar incapacidade de cumprimento de regras institucionais.
Um factor que importa também sopesar é o da valoração que o julgador deve efectuar quando estão em causa crimes de diferente natureza, como aqui acontece, crimes esses relativamente a dois dos quais o arguido já havia sofrido condenações anteriores, o que é muito diferente daqueles casos amiúde apreciados em que o período temporal e o tipo de crimes são de natureza semelhante, porquanto no caso dos autos revela uma maior intensidade criminosa.
Efectivamente, no dizer do Conselheiro Carmona da Mota, “se a pena parcelar é uma entre muitas semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa(s) pena(s) parcelar(es) deverá contar para a pena conjunta”, desta forma se contribuindo também para a destrinça entre a grande e a pequena criminalidade. Ora, não podendo dizer-se que na comparação dos crimes cometidos pelo arguido com outros que temos julgado, o mesmo se integra na pequena criminalidade porquanto já estamos a tratar de crimes contra a vida e tráfico de estupefacientes, também não podemos considerar que esteja nos padrões da grande criminalidade, porquanto a tentativa de homicídio não foi qualificado e o tráfico foi considerado de menor gravidade, daí que a pena a aplicar tenha que reflectir esta proporcionalidade apesar dos 4 ilícitos levados a cabo.
Tendo ainda em conta as necessidades de prevenção geral e especial ínsitas nos fins das penas, há a considerar que o arguido revela uma evidente propensão para a prática de crimes contra o património e contra a segurança e a vida, não tendo pejo em recorrer a armas de fogo para atingir os seus objectivos, sendo portanto bastante significativa a ilicitude dos factos cometidos no seu conjunto, causadores em si mesmos de muito alarme social – veja-se até o facto de o cometimento da tentativa de homicídio ter ocorrido quando a vítima se deslocara a uma bomba de combustíveis para atestar o veículo, numa situação absolutamente banal e que, nos últimos tempos, se tem tornado cada vez mais perigosa por acontecimentos como os que nos ocupam - com consequências algo graves quer do ponto de vista das repercussões psicológicas e quer físicas nos ofendidos; e, bem assim, que o arguido, encontrando-se evadido do EP, foi praticando crimes de diferente natureza até à respectiva detenção, comportamento revelador da respectiva insensibilidade, para adopção voluntária de comportamentos conformes ao direito ou mesmo para o cumprimento de regras impostas como o seu percurso criminoso e prisional também revela.
No entanto, há também que ponderar que o arguido era ainda relativamente jovem à data da prática dos factos, que viveu numa família não estruturante e que o próprio Estado não conseguiu suprir aquando dos seus internamentos institucionais. Neste percurso errático que se prolongou nos vários Estabelecimentos Prisionais nem agora no EP de Paços de Ferreira o arguido parece estar a amadurecer e interiorizar alguns valores, que o preparem para a vida em liberdade, ainda que com avanços e recuos, como vimos, o que se revela preocupante e terá repercussão no tempo de institucionalização.
É certo também que o contexto familiar e residencial, não obstante a sinalização de laços afectivos e entreajuda, ainda parece constituir-se como um factor de fraca protecção, tendo em conta as anteriores dificuldades e também o facto de o arguido não ter competências profissionais adquiridas, pretendendo viver da venda ambulante, o que já vimos, não foi securizante anteriormente.
Daí que, a mudança de comportamento do arguido só pode ser alcançada com a concretização de um projecto de inserção sócio-laboral que lhe permita superar as fragilidades individuais e possibilite a autonomia económica necessária ao afastamento do mundo da criminalidade.
Em face da moldura da pena aplicável, e da ponderação efectuada quanto à personalidade do arguido, resta, pois, proceder ao cúmulo das sobreditas penas, considerando as juízas que constituem o Tribunal Colectivo, que, sopesando tudo o ora referido, se mostra ajustada a pena única de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão.”
A fundamentação mostra-se legalmente correcta na valoração dos critérios legais e equacionou os devidos parâmetros.
O arguido nasceu a 10 de Janeiro de 1979, e a decisão recorrida considerou a juventude do arguido, além dos demais elementos legalmente relevantes na determinação da medida da pena conjunta.
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.
Como ensina Figueiredo Dias–As Consequências Jurídicas do Crime, §55, “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, em síntese: “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
Por outro lado, Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211)
Tendo em conta o supra exposto na fundamentação da decisão recorrida, devem considerar-se as necessidades exigentes de prevenção geral atenta a natureza dos ilícitos, a falta de preparação do arguido para manter conduta lícita, a repercurtir-se nas exigências da prevenção especial, bem com o efeito previsível da pena no comportamento futuro do condenado, pois que apesar de ter já sofrido alguns anos de reclusão continua a revelar incapacidade de cumprir as regras que nos Estabelecimentos Prisionais lhe são impostas, manifestando ainda falta de vontade para integrar voluntariamente programas de cariz terapêutico e profissionalizantes; o limite da culpa, é intensa, face ao dolo específico, apenas temperada pela idade imatura, sendo certo que o arguido verbalizou que se mostra arrependido do que fez e que gostava de pedir desculpas às pessoas pelo que lhes fez, mas também por estar preso.
Verifica-se que o arguido por volta dos 17 anos, iniciou o consumo de substâncias estupefacientes, facto que contribuiu para uma crescente instabilidade pessoal, com períodos de inactividade laboral e a consequente alteração da rotina diária, com implicações graves ao nível económico daquele e da família.
Desde Outubro de 1999 a Janeiro de 2000, o arguido esteve preso preventivamente; foi novamente detido a 05 de Outubro de 2000, dando entrada no Estabelecimento Prisional do Porto. Nesse EP registou uma punição e uma postura de apatia e de desinvestimento ocupacional, tendo sido transferido em 19.07.2002 para o EP de Izeda. Neste EP o arguido apresentou inicialmente um comportamento instável que motivou o cumprimento de sanções disciplinares, postura que alterou, tendo conseguido concluir o 2.º ano do 1.º ciclo e manter-se ocupado laboralmente como faxina.
O reduzido número de crimes e circunstâncias dos mesmos, no período temporal em que ocorreram, e passados vários anos sobre os praticados no limiar deste século, não faz concluir por uma tendência criminosa, mas pluriocasionalidade na prática dos factos.
À data dos factos objecto dos processos ora em apreço, o arguido encontrava-se evadido do estabelecimento prisional, do qual saíra no gozo de uma saída precária, a usufruir de 21 a 26 de Julho 2004, não se tendo apresentado no limite fixado. Durante aquele período de ausência ilegítima, o arguido residiu com a companheira e o filho na zona de Paços de Ferreira e na zona de Leiria, beneficiando o agregado do rendimento social de inserção.
Foi capturado em 12/04/2007, data em que regressou ao estabelecimento prisional de Izeda.
Após a captura apresentou um comportamento regular, mas não mostrou interesse em desenvolver qualquer actividade que o mantenha ocupado.
Quanto ao consumo de estupefacientes, não recorreu a qualquer tratamento especializado, tendo beneficiado apenas durante os primeiros tempos de reclusão de acompanhamento psicológico pelos serviços da área no estabelecimento prisional, que contribuiu para a manutenção da abstinência de heroína.
Em 18.12.2008 foi transferido para o EP de Paços de Ferreira onde manifestou dificuldade em cumprir com as normas respectivas, tendo sofrido sanções disciplinares, a última das quais ocorrida em Setembro de 2010, motivada por insultos e atitudes ofensivas a Director, funcionários e outras pessoas, inobservância de ordens dadas e posse de haxixe.
Apesar de se ter matriculado na escola manifesta irregularidade na assiduidade, e não manifestou interesse em continuar a aderir ao acompanhamento clínico relativo aos problemas de dependência que regista.
Após a anterior audiência de julgamento o arguido foi impedido de continuar a frequentar a escola, segundo declarou em virtude da sua ausência pelo período de um mês.
Actualmente já só recebe visitas da mulher no Estabelecimento Prisional, tendo anteriormente recebido também visitas dos pais e da sogra, que actualmente deixaram de lhe prestar apoio no cumprimento de pena, bem como à sua companheira e filhos.
Perspectiva, quando for restituído à liberdade, reintegrar o agregado familiar, bem como retomar a actividade de venda ambulante.
A companheira e filhos do arguido, com 5 e 13 anos de idade que frequentam a escola, beneficiam do rendimento social de inserção e aquela desenvolve ainda a actividade de feirante.
O arguido não tem mais processos pendentes.
Os limites abstractos da pena conjunta aplicável situam-se entre 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão. e 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de prisão;
Valorando, pois, pelo exposto, o ilícito global perpetrado na ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, julga-se adequada a pena de 8 anos e seis meses de prisão.
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em dar parcial provimento ao recurso e, consequentemente, reduzem a pena conjunta aplicada para oito anos e seis meses de prisão.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Setembro de 2012
Elaborado e revisto pelo relator,
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges
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[1] Junto de fls. 965 a 973 dos autos e doravante designado CRC.
[2] Transcrevem-se todas as que resultando do CRC e das certidões juntas importam aos presentes autos.
[3] Doravante CP.
[4] Resumo que se faz na sequência da mais recente jurisprudência do STJ sobre a matéria, da qual pode ver-se a título meramente exemplificativo o Acórdão de 14-07-2010, proferido no processo n.º 3/03.3JACBR.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[5] Conforme decorre da liquidação de pena de fls. 827 efectuada no processo n.º 208/06.5JALRA..
[6] A propósito dos elementos que o Tribunal deve ter em consideração, escreve o Prof. Figueiredo Dias: «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão se saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” – in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 291.
[7] A propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, a título exemplificativo, afirmou-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.05.2004, in CJ STJ 2004, tomo II, pág. 191, que nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido.