| 274/10.9JACBR.C1.S1 |  |
TENTATIVA
DESISTÊNCIA
ARMA DE FOGO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
AGRAVANTE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 138.
LEI 5/2006, DE 23-02, MODIFICADA PELA LEI 17/2009, DE 06-05: - ARTIGO 86.º, N.º3.
I - Os factos apurados constituem uma tentativa acabada de homicídio na pessoa do ofendido. Na verdade, o arguido disparou uma arma de fogo contra ele por duas vezes, atingindo-o voluntariamente, em qualquer delas, em zona vital (a cabeça). Realizou, pois, em ambas as vezes, os atos de execução necessários e suficientes para a consumação do crime, que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade.
II - O art. 24.º do CP prevê a não punibilidade da tentativa, por desistência ativa do agente. No caso da tentativa acabada (2.ª hipótese prevista no n.º 1), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição. Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra. O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, condominar o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta. Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo admite ainda a não punibilidade da tentativa quando a não consumação do crime tiver resultado de facto não imputável ao agente, ou seja, quando a conduta deste não tiver sido causal do impedimento da consumação. Todavia, neste caso, a lei exige que ele se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação.
III - «Esforços sérios» significa uma atitude ativa por parte do agente, mas também um comportamento idóneo para evitar a consumação, não bastando a «melhor contribuição possível segundo a convicção do agente» (Figueiredo Dias, in Direito Penal, tomo I, 2.ª edição, págs. 740-741). Só assim têm validade as razões político-criminais que fundamentam o instituto da desistência, radicadas não só na voluntariedade da atitude do agente, como também na inversão do perigo para o bem jurídico que a desistência da tentativa representa. Doutra forma, ou seja, a adoção de um critério puramente subjetivo na apreciação da «seriedade dos esforços» poderia facilmente redundar na recompensa, inadmissível, de «esforços» inúteis, levianos ou temerários para a salvaguarda do bem jurídico, que, no entanto, do ponto de vista do agente, seriam adequados para esse fim.
IV - No caso, importa analisar a conduta que o arguido assumiu para impedir a consumação do homicídio: transportou o ofendido, a pedido deste, para outro lugar, onde o abandonou, e de seguida dirigiu-se a um café da localidade, onde pediu à proprietária que ligasse ao INEM para que o ofendido fosse recorrido, indicando o local onde este estava, após o que se dirigiu ao local onde ele estava, estacionou aí o trator e foi a pé a casa, abandonando novamente o ofendido.
V - Resumindo: o arguido agiu a pedido do ofendido, abandonou-o de seguida sozinho, e limitou-se a pedir a terceiros que providenciassem os socorros necessários, desinteressando-se completamente de saber se esses socorros eram efetivamente prestados. Assim, não se pode considerar que a sua conduta foi espontânea, pois foi o ofendido que lhe pediu para agir. Por outro lado, o arguido não conduziu, nem acompanhou, o processo de socorro do ofendido, antes se alheou do mesmo. O mero facto de pedir a terceiros que telefonassem ao INEM, indicando o local onde o ofendido estava, não é suficiente para caracterizar uma conduta ativa na prossecução do salvamento do ofendido (a proprietária do café poderia não telefonar ou não conseguir o contacto telefónico; o veículo do INEM poderia não localizar o ofendido; o socorro poderia por qualquer facto anómalo demorar). Na verdade, o arguido não dominou, como seria exigível a um desistente voluntário, todo o processo de salvamento do ofendido, mostrando-se indiferente e desinteressado desse mesmo processo, donde se concluiu que a sua conduta não pode ser integrada em nenhum dos números do art. 24.º do CP.
VI - Do mesmo modo, não se pode considerar que o arguido tenha agido com erro relevante, nos termos do n.º 2 do art. 16.º do CP, sobre o procedimento adequado ao salvamento do ofendido. O arguido não poderia considerar adequado e suficiente o seu comportamento para assegurar a prestação de socorro ao ofendido. Ninguém verdadeiramente interessado na sobrevivência de uma pessoa ferida a tiro (para mais, ferimento resultante de ato próprio) confia a terceiros o pedido de socorro, e muito menos se alheia dos resultados desse pedido. De facto, o arguido se quisesse realmente salvar a vida do ofendido, realizava pessoalmente os contactos necessários e mantinha-se no local, aguardando a chegada do INEM, e disponível para prestar a colaboração eventualmente necessária.
VII - Dentro da moldura penal prevista para o crime de homicídio tentado, de 3 anos, 1 mês e 18 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias de prisão (arts. 132.º, n.º 2, al. j), 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, do CP, e 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02, modificada pela Lei 17/2009, de 06-05), a pena de 9 anos de prisão mostra-se inteiramente adequada, já que não ultrapassa a medida da culpa e satisfaz as exigências de prevenção geral e especial (arts. 40.º e 71.º do CP). Com efeito, para além da ausência de antecedentes criminais, que, no tipo de crime em causa, não é especialmente relevante, não se apuraram nenhumas atenuantes de relevo a favor do arguido: não se provou arrependimento, nem confissão dos factos e a conduta posterior aos factos (traduzida no transporte do ofendido e no pedido a terceiros para que fosse avisado o INEM não assume especial relevância, dado o alheamento e desinteresse revelados pela sorte do ofendido). Em contrapartida, é elevado o peso das agravantes: a ilicitude dos factos (dupla agressão a tiro, com arma de fogo pertencente ao próprio ofendido, de que o arguido se apropriou furtivamente para cometer o crime), o modo de execução do crime (espera e dissimulação), a gravidade das consequências da agressão, a intensidade do dolo (direto) e a própria motivação do crime (vindicta provocada pelo litígio quanto ao abate e venda de pinheiros).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
AA, com os sinais dos autos, foi condenado pelo tribunal coletivo do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela, por acórdão de 13.7.2011, como autor material dos seguintes crimes:
- um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131º, 132º, nºs 1 e 2, j), 22º, 23º e 73º do Código Penal (CP) e 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23-2, na redação da Lei nº 17/2009, de 6-5, na pena de 9 anos de prisão;
- um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punível pelo dito art. 86º, nºs 1, c), 2 e 4, deste último diploma, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico das penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 9 anos e 4 meses de prisão.
Dessa decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra, que, por acórdão de 6.12.2011, negou provimento ao recurso, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Novamente inconformado, recorre agora o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo:
1- O arguido não se conforma com a douta decisão do Tribunal da Relação de Coimbra que confirmou na íntegra o que acordaram os Juízes do Tribunal de primeira instância.
2- Dispõe o artigo 24° do Código Penal que "1 - A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime. 2 - Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra."
3- No presente caso, o arguido não se limitou a abandonar o ofendido após lhe ter desferido os tiros que não foram suficientes para lhe tirar a vida de forma instantânea mas agiu de forma totalmente voluntária no sentido de impedir a morte da vítima, o que conseguiu.
4- Assumindo que estamos perante uma tentativa acabada, uma vez que o arguido pretendia matar o ofendido disparando sobre ele e concretizou essa ação duas vezes, para relevar a desistência prevista no citado normativo, é necessário que o arguido tenha voluntariamente impedido a consumação do crime.
5- Ensina M. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 1997, Almedina, pag. 137, de acordo com os ensinamentos da doutrina mais moderna e especializada, terá de tratar-se de uma desistência espontânea, isto é, aquela que se verifica quando o agente desiste, não obstante poder prosseguir na execução do crime ou impedir a sua consumação. Ficam assim excluídas as situações em que são fatores externos à vontade do agente que o levam a intervir para impedir a consumação ou desistir de levar a cabo os restantes atos de execução do crime, não relevando, por exemplo, situações em que o agente interrompe a atividade criminosa porque chega uma testemunha ou a polícia.
6- Salvo o devido respeito, mesmo partindo da factualidade provada, confirmada pelo douto Acórdão do Tribunal a quo, uma vez que a desistência relevante da tentativa é, segundo o entendimento dominante de Doutrina e Jurisprudência, configurada no nosso Código Penal como uma causa pessoal de exclusão da punibilidade, então, para se aferir da voluntariedade da desistência, deve atender-se ao comportamento exteriorizado pelo arguido e analisá-lo de acordo com o pensamento/raciocínio deste para se concluir se o objetivo era ou não impedir a consumação do crime.
7- A atividade que leva à não consumação do crime deve ser própria do arguido.
8- Essa atuação deve ser analisada de acordo com o que o agente, subjetivamente, pensa que terá ou poderá fazer para evitar a consumação.
9- Salvo o devido respeito, o douto Acórdão do Tribunal a quo, ao confirmar o decidido pelo Tribunal de primeira instância, apreciou a questão da desistência de forma objetiva, levando em conta o comportamento de um cidadão "médio", ao invés de se basear no que, concretamente, este arguido, naquela situação por ele criada, pensou que podia fazer para salvar o irmão.
10- A conclusão de que "agiu de modo lento e tranquilo, na esperança, quiçá, de que os ferimentos que este ostentava resultassem na sua morte" (pág. 30 do Acórdão em crise), é contrária ao comportamento exteriorizado pelo arguido. Este agiu conforme, no seu entender, era necessário para salvar o irmão. Caso o arguido tivesse agido na esperança de que os ferimentos graves da vítima acabassem por o matar, então, tê-lo-ia abandonado no local onde disparou sobre ele.
11- Salvo o devido respeito, o arguido não atuou sempre a solicitação do irmão, conforme se retira da fundamentação do douto Tribunal a quo e dos factos considerados provados.
12- Acresce que, ainda que se mantenha que o resultado só não se deu devido a fatores externos à atividade do arguido, ou seja, que esta não foi causa do impedimento da consumação, dispõe o artigo 24° n.° 2 do CP que, neste caso, há exclusão da punibilidade caso, na perspetiva do agente, os esforços que decidiu tomar sejam suficientes a evitar a lesão do bem jurídico em causa, neste caso, a vida.
13- O Arguido não desvaloriza as consequências dos factos que praticou, que se traduziram em graves lesões permanentes na vítima, mas, quanto ao bem jurídico vida, agiu para que o mesmo não fosse atingido e tal atuação deve ser enquadrada no conceito de desistência relevante da tentativa.
14- Não sendo punível o crime de homicídio qualificado na forma tentada, deveria o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 145° n. 1 al. b) e n. 2; 144° al. b) e 132° n.s 1 e 2 al. j) do Código Penal, artigos estes que foram todos violados pelo Tribunal a quo.
15- O Tribunal a quo manteve a consideração da primeira instância de que o arguido não confessou e que o seu comportamento posterior aos factos não abona a seu favor.
16- O Tribunal a quo, tal como o Tribunal de primeira instância, não considerou a nítida e gradual degradação da personalidade do arguido ocorrida ao longo dos últimos 14 anos, que causou que atualmente tenha as características elencadas na conclusão do dito relatório onde se inclui a manifestação de sintomas depressivos que apontam para perturbações graves de funcionamento que constituem vulnerabilidades significativas e que as provas psicológicas apontam também para o risco de suicídio.
17- O arguido acabou por confessar a quase totalidade dos factos que constavam da acusação na audiência de julgamento.
18- Violou assim o Tribunal a quo o disposto nas alíneas d) e e) do artigo 71° do Código Penal, pois manteve a desadequada valoração tanto as condições pessoais do agente e a sua situação económica como a conduta anterior ao facto e a posterior a este efetuada pelo Tribunal de primeira instância.
19- Deveria o Tribunal a quo ter levado em conta que o arguido foi cooperante com a polícia desde o primeiro momento, anuiu em participar na reconstituição do crime, tendo confessado sempre os factos centrais que integram o ilícito mais grave de que vinha acusado, ou seja, que disparou sobre o ofendido com intenção de o matar depois de ter ido ao quarto onde este dormia buscar a sua arma e esperado que chegasse a casa para almoçar.
Nestes termos,
Deve dar-se provimento ao recurso, e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que condene o arguido pelo crime de ofensas à integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 145° n. 1 al. b) e n. 2, 144° al. b) e 132° n.s 1 e 2 al. j) do Código Penal, e que leve em conta todas as circunstâncias que atenuam a responsabilidade do arguido pois só dessa forma farão Vossas Excelências JUSTIÇA.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
1- A atuação do recorrente posterior à prática dos factos, porque não demonstra um arrependimento ativo, um esforço sério para evitar a consumação dos factos, já que atua sempre a pedido do irmão e o abandona sozinho, solicitando a terceiros que providenciem pela ajuda, mas não procurando saber se esta foi prestada, não integra a desistência a que se reporta o art.° 24° n.°s 1 e 2 do CP.
2- Da prova produzida decorre apenas uma confissão muito limitada dos factos, a colaboração do recorrente na reconstituição destes tem pouca relevância e o relatório sobre a sua personalidade apenas demonstra a sua degradação e aponta a necessidade de acompanhamento em virtude da sua propensão para o suicídio, mas não têm significado em termos de medida da pena, apenas o tendo a ausência de antecedentes criminais, tal como foi decidido quer em primeira, quer em segunda instância;
3- A decisão constante do acórdão recorrido é correta, estando os factos corretamente qualificados como homicídio qualificado tentado e a pena bem doseada, não havendo violação de qualquer dispositivo legal, pelo que, não merecendo censura, deve a sentença ser mantida e confirmada nos seus precisos termos.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
Do douto acórdão proferido em recurso pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 6/12/2011 que negou provimento ao recurso interposto pelo arguido AA mantendo as condenações e medidas das penas parcelares e única que lhe haviam sido aplicadas na 1ª instância, vem agora o arguido AA recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça.
Após julgamento, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela o coletivo do Circulo Judicial de Viseu em 13/11/2011 condenou o arguido AA pela autoria em concurso real de um crime de homicídio qualificado na forma tentado p.p. pelos artºs 131º, 132º nºs 1 e 2 al. j) 22º, 23º e 73º do C.P. e artº 86º nº 3 da lei 5/06, na pena de 9 anos de prisão e um crime de detenção ilegal de arma p.p. pelo artº 86º nºs 1 al. c), 2 e 4, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão em cúmulo, foi condenado a 9 anos e 4 meses de prisão. Foi ainda condenado ao pagamento de indemnização à vítima e ao hospital.
O arguido/recorrente AA nas conclusões da sua motivação volta a tentar defender que, mesmo partindo dos factos provados, não deveria ser condenado pelo crime de homicídio qualificado tentado, por não ser punível a sua tentativa, por ter desistido espontaneamente, ficando excluídos os fatores exteriores à sua vontade, verificando-se uma causa pessoal de exclusão da punibilidade (artº 24º nº 2 do CP).
Por isso pretende ser condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física qualificada dos artºs 145º nº 1, al. b) e nº 2, 144º al. b) e 132º nº 1 e 2 al. j) do CP e acaba por impugnar a medida da pena por não ter sido valorado o disposto nas alíneas d) e e) do artº 71º do CP mas defendendo a aplicação de uma pena pela autoria do crime de ofensas à integridade física qualificada.
Desistência – artº 24º nº 2 do CP.
1- Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra. (artº 24º nº 2 do CP).
Segundo Roxin, uma resolução não tem de ser tão definitiva que o autor não possa a todo tempo reservar-se uma interrupção, no percurso da execução do crime; pois será legítimo para os objetivos do legislador aceitar uma desistência (e não já a falta de uma resolução do facto), sempre que apenas um movimento exterior e interior de retrocesso possa impedir a produção do resultado. (fls. 302, Problemas Fundamentais do Direito Penal).
A desistência da tentativa acabada exige um arrependimento ativo do agente no sentido de impedir a consumação material do crime e o arrependimento ativo do desistente consistirá na prática dos atos com o objetivo de evitar a consumação do crime, e estes atos serem idóneos para isso, mesmo que o agente recorra à ajuda de terceiros. Quando tal arrependimento não impeça a consumação material do crime, só poderá relevar para a medida da pena (nesse sentido, Paulo Pinto Albuquerque, Comentário ao CP, fls. 118).
Na tentativa acabada, para que se possa falar em esforço sério do agente para evitar a consumação, é necessário que haja um comportamento voluntário ativo idóneo a impedir que as forças da natureza por ele postas em movimento determinem o resultado, o que transpondo para o campo do homicídio, significa que não basta que o agente que haja praticado o ato susceptível de produzir a morte manifeste uma atitude interior de repulsa, antes se exige, para além disso, um ativo comportamento exterior, que revele uma clara inversão do seu propósito de matar.
Não deve pois confundir-se o “arrependimento ativo” com que a doutrina italiana chama de “arrependimento post delictum”; neste, o agente limita-se a desenvolver uma atividade posterior ao crime destinada a eliminar ou atenuar os seus efeitos danosos ou perigosos (Ac. do STJ de 18/2/99, proc. 1415/98, 3ª sec., Consº Sousa Guedes).
No caso de tentativa acabada, “o desistente deve intervir ativamente em benefício da sua vítima e com ele também funciona com redução de risco relativo ao sucesso do resultado” (Jescheck e Weigend, Tratado de Derecho Penal, fls. 581).
Da matéria de facto provada resulta que o arguido AA, com a sua atuação, criou todas as condições da realização típica do crime de homicídio, das duas vezes que disparou a espingarda. No primeiro disparo só passou de raspão na cabeça do seu irmão e no segundo acertou na zona frontal da cara a nível da cabeça e dos olhos. A sua tentativa para “matar” tem de se considerar acabada.
O arguido/recorrente só a pedido da vítima o levou no trator deste para uma escadaria de uma casa na aldeia que fica a 3 km do local onde ocorreram os factos, e depois foi ao café e pediu à proprietária que chamasse o INEM porque o irmão estava num estado muito grave.
Esta “ajuda” parcial do arguido/recorrente em primeiro lugar e ao contrário do que pretende defender, não se poderá considerar uma desistência espontânea imediata.
O primeiro disparo do arguido AA ocorreu pelas 12H30 minutos e a vítima só deu entrada no HUC pelas 15H30 minutos, 3 horas depois. A sua desistência limitou-se a levar para a aldeia o irmão/vítima, a seu pedido e depois de trocarem de palavras, de lavar a cara, ir guardar a espingarda num anexo e por fim abandoná-lo numas escadas, onde foi encontrado por um colega de trabalho, a testemunha M... porque viu ali parado o trator.
A morte do BB só não se verificou, como o arguido AA pretendia, porque o primeiro disparo com o cartucho com bala só lhe passou de raspão na cabeça e o segundo cartucho já atingiu a cabeça, membro corporal ideal para atingir o fim que pretendia e que só não aconteceu porque o cartucho tinha chumbos e a distância seria considerável para poder estar “escondido” nas rochas e arbustos.
A “desistência” do arguido/recorrente, segundo nos parece no momento e circunstâncias em que poderá considerar-se ter ocorrido - não voltar a disparar pela terceira vez, só poderá integrar-se não na tentativa de que resultaram consequências gravíssimas mas na desistência do crime de homicídio.
A persistência do arguido em matar o irmão que se iniciou 8 de junho e se prolongou até ao dia 13 de junho, para se verificar no dia seguinte – 14 de junho, poder-se-ia, parece-nos, limitar-se a uma tentativa acabada aquando o primeiro disparo se logo tivesse desistido. Mas tal não aconteceu e, pela segunda vez, o resultado, não tendo sido morte imediata, foi a perda total da vista e dependência total de terceiros só não resultando a sua morte por razões estranhas à sua conduta.
A desistência, segundo Figueiredo Dias é um regime de privilégio para o caso de desistência voluntária da tentativa que é tudo menos que evidente (Direito Penal II, 2ª ed. fls. 727).
Também este mesmo autor considera que o “direito só estende uma ponte dourada à desistência voluntária que conduz à impunidade”.
Mas quando a não consumação do crime seja devida a facto independente da conduta do agente, a tentativa só não é punível se o desistente tiver envidado esforços sérios para evitar aquela consumação.
Por tudo isto, segundo nos parece, a conduta do arguido AA posterior aos factos que concretizou com intenção de matar não se poderá considerar um esforço sério para evitar a verificação da morte do seu irmão Adelino, devendo por isso ser punido pelo crime de homicídio qualificado tentado.
2- De qualquer modo o próprio arguido/recorrente reconhece que a desistência pretendida ao abrigo do nº 2 do artº 24º do C.P. só poderia levar à impunidade do homicídio tentado, pois reconhece que teria sido autor de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada dos artºs 144º als. b) e c) e 145º nºs 1 al. b) e 2 (artº 132º nº 2 al. j) do C.P.).
Mas como relativamente a este crime também se mantém a circunstância agravante prevista no nº 3 do artº 86º da lei 5/2006, a pena aplicável passaria a ser no mínimo 4 anos e máximo 16 anos, quando no crime de homicídio tentado, devido às mesmas circunstâncias agravativas o mínimo da pena aplicável é de 3 anos, 1 mês e 18 dias e o máximo 22 anos, 2 meses e 20 dias.
2.1- A medida da pena de 9 anos aplicada pelo crime de homicídio qualificado tentado na pessoa do ofendido seu irmão BB foi encontrada partindo dos limites mínimo de 3 anos, 1 mês e 18 dias e máximo de 22 anos, 2 meses e 20 dias (ou eventualmente poderá ser de 4 anos mínimo e máximo 16 anos) tendo sido dada relevância no acórdão recorrido, não só ao grau muito acentuado da ilicitude mas também só pelos motivos que o levaram a ter tal conduta (não o terem deixado vender pinheiros) o ter usado uma arma quando a vítima não tinha qualquer possibilidade de evitar os disparos nem ter oferecido resistência, a gravidade enorme da consequência dos factos ilícitos, o dolo direto e intenso; nas exigências de prevenção especial foi tida em conta a frieza do arguido, o não ter demonstrado arrependimento e relativamente às exigências de prevenção geral o seu comportamento posterior aos factos não abonarem a seu favor.
Segundo nos parece a medida da pena aplicada ao arguido AA para além de ter sido encontrada partindo do limite mínimo acima referido 3 anos, 1 mês e 18 dias (ou 4 anos) e máximo 22 anos, 2 meses e 20 dias (ou 16 anos), não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo as exigências de prevenção.
E como deverão ser tidas em conta todas as circunstâncias provadas quanto à gravidade da ilicitude e suas consequências, a intensidade do dolo, a sua personalidade e as condições pessoais quer no comportamento anterior quer posterior aos factos, parece-nos por isso que a pena poderá/deverá ser mantida.
A especial censurabilidade que se verifica, agravada ainda devido à utilização de uma arma de fogo, já não pode influenciar na escolha da medida da pena, por não poder influenciá-la duplamente, mas devido às exigências de prevenção especial parece-nos dever ser mantida a medida da pena de 9 anos de prisão e consequentemente a pena única de 9 anos e 4 meses.
2.2- Não nos parece, pois, que possa ser alterada a medida da pena aplicada de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada ao arguido/recorrente AA quer se mantenha a condenação por autoria do crime de homicídio qualificado tentado quer venha a ser condenado por autoria de um crime de ofensas à integridade física grave qualificada pois neste crime o mínimo da pena aplicável é superior e as consequências são inultrapassáveis.
Assim parece-nos que o recurso do arguido AA não deve merecer provimento, mas se parcialmente o obtiver devido ao eventual esforço sério para evitar a morte do irmão, então deverá ser condenado por autoria do crime de ofensas à integridade física qualificada e mantida a medida da pena aplicada e consequente pena única.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada respondeu.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Coloca o recorrente as seguintes questões: ter havido desistência ativa relativamente ao homicídio, devendo consequentemente ser condenado por um crime de ofensa à integridade física qualificada; haver circunstâncias atenuantes que não foram consideradas na determinação da pena.
É a seguinte a matéria de facto apurada, na parte pertinente para o conhecimento do recurso:
1. O ofendido BB e o arguido AA são irmãos, cujo relacionamento nunca foi cordial, tendo estado de relações cortadas durante cerca de seis meses, antes da prática dos factos ocorridos entre os dias 7 e 14 de junho de 2010.
2. O relacionamento entre ambos agudizou-se quando o arguido AA, vendeu cerca de 10 toneladas de pinheiros propriedade do pai e irmãos à serração M ...P...& Filhos, Lda.
3. No dia 7 de junho de 2010, pelas 10:30 horas, quando o arguido AA se encontrava no pinhal na companhia do sócio da serração, apareceu M...M...F..., seu cunhado, que lhe manifestou desagrado pelo abate e venda dos pinheiros, por entender que, para tal, precisava do consentimento do pai e dos outros herdeiros, tendo chamado a GNR ao local.
4. Pelas 16:00 horas desse mesmo dia, o ofendido BB dirigiu-se àquela serração tendo dito ao sócio da mesma que não tirassem a madeira do pinhal porque o seu irmão AA não estava autorizado a fazê-lo sem o consentimento dos restantes herdeiros.
5. Nesse mesmo dia, o ofendido BB e o cunhado M...M...F... deslocaram-se à casa do arguido para o confrontarem e pedirem esclarecimentos sobre o corte dos pinheiros, não tendo o arguido aberto a porta apesar de se encontrar em casa.
6. No dia seguinte, o arguido, ao tomar conhecimento que os pinheiros tinham sido cortados e que não iriam ser levados por o ofendido ter alertado para a falta de autorização na venda dos mesmos, decidiu fazer “um ajuste de contas com o irmão” que passava por matá-lo.
7. O arguido ficou a pensar durante a semana como deveria matar o ofendido e no dia 13 de junho de 2010 decidiu que o iria fazer no dia seguinte, com a espingarda dele, uma vez que sabia onde o mesmo a guardava e porque tinha medo de falhar e que o seu irmão utilizasse tal arma contra si.
8. Com aquele propósito e dando cumprimento ao plano previamente elaborado, o arguido, no dia 14 de junho de 2010, pelas 11:00 horas, saiu de sua casa levando nos bolsos da frente das calças que vestia seis cartuchos de caça, estando dois carregados com bala, dois carregados com chumbo n.º 1 e dois carregados com chumbo n.º 5.
9. Ao chegar a uma casa propriedade do pai e do arguido e irmãos, sita num terreno denominado de Cavadas, em Barreiro de Besteiros, área da comarca de Tondela, o arguido abriu a porta de entrada com uma chave que possuía e dirigiu-se ao quarto de onde retirou a espingarda caçadeira de dois canos sobrepostos, marca A. Zabala, n.º 76973, de calibre 12 mm, registada em nome do ofendido.
10. De seguida, com a referida arma, saiu de casa, fechou a porta à chave e foi posicionar-se nas rochas existentes em frente da casa, dissimulado pela vegetação.
11. O local escolhido permitia-lhe, não só controlar a chegada do irmão sem ser notado, mas também adotar uma linha de tiro perfeitamente aberta e estável para quando o ofendido saísse do trator o atingir a tiro.
12. De seguida, introduziu na arma dois cartuchos, um com bala e outro com chumbo e esperou pelo irmão.
13. Pelas 12:30 horas, o ofendido chegou no seu trator, marca Lamborghini, com a matrícula ...-BN, tendo-o estacionado à direita da casa sob a parreira ali existente.
14. O ofendido abriu a porta e quando se preparava para entrar na mesma, o arguido, depois de fazer pontaria à cabeça do seu irmão, efetuou um disparo, fazendo deflagrar o cartucho com a bala, tendo-o atingido de raspão na parte superior da cabeça.
15. O ofendido ao aperceber-se do sucedido refugiou-se no interior da casa e foi procurar a sua espingarda caçadeira, dando conta que a mesma não se encontrava e voltou a sair e foi nesse momento que o arguido apontou de novo a arma à cabeça do ofendido e efetuou novo disparo, com o cartucho de chumbo, atingindo-o na cabeça e cara, ficando o ofendido desorientado e sem visão.
16. De seguida, o arguido foi guardar a arma num anexo existente junto à casa e transportou o ofendido, a pedido deste, na caixa de carga do trator até à Rua do Bodo, em Barreiro de Besteiros, onde o abandonou sentado numa escada metálica de uma casa correspondente ao n.º de polícia 219.
17. O arguido continuou a marcha no trator e dirigiu-se ao Café Ruça, sito naquela localidade, onde pediu à proprietária do mesmo que ligasse para o INEM, porque o seu irmão estava em estado muito grave junto à referida casa.
18. Após, o arguido dirigiu-se ao local onde tinha deixado o irmão, estacionou o trator e foi a pé para casa.
19. Em consequência da conduta do arguido AA, o ofendido sofreu traumatismo crânioencefálico, amaurose bilateral, múltiplas portas de entrada a nível do couro cabeludo, lesão da região parieto-occipital, algumas portas de entrada ao nível das fossas supraclaviculares bilateralmente e múltiplas portas de entrada ao nível das órbitas, provocadas pela entrada de chumbos, tendo ficado internado nos HUC desde 14 de Junho de 2010 a 14 de Julho de 2010, tendo sido neste período sujeito a várias intervenções do foro oftalmológico.
20. Na busca efectuada à residência do arguido foram encontrados e apreendidos na garagem: cinco cartuchos de diversas granulometrias, um invólucro de cartucho e a chave que o arguido para entrar na casa atrás referida; sob o parapeito da chaminé, onze cartuchos de diversas granulometrias e três invólucros de cartuchos, no quarto, pendurada na parede, uma caçadeira de marca Saint-Etiene, com o n.º de série 22643, registada em nome de AA.
21. O arguido premeditou a sua ação cerca de uma semana antes da prática dos factos e agiu em consonância com o plano que arquitetou com a intenção de tirar a vida ao seu irmão BB, só o não conseguindo por motivos alheios à sua vontade.
22. O arguido sabia perfeitamente que a detenção das armas em causa, nas condições em que as possuía, sem licença de uso e porte de arma ou mera detenção no domicílio, era contrária à lei e que não as podia possuir.
23. O arguido agiu de forma deliberada, livre e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal.
24. O arguido, que se encontra atualmente sujeito a medida de coação de prisão preventiva, antes de ser detido era pedreiro e encontrava-se desempregado.
25. O arguido tem de habilitações literárias o 2.º ano do antigo ciclo.
26. O arguido não tem antecedentes criminais.
Analisemos as questões colocadas pelo recorrente.
Desistência ativa
Os factos apurados constituem inequivocamente uma tentativa acabada de homicídio na pessoa do ofendido. Na verdade, o arguido disparou a arma de fogo contra ele por duas vezes, atingindo-o voluntariamente, em qualquer delas, em zona vital (a cabeça). Realizou, pois, o arguido, em ambas as vezes, os atos de execução necessários e suficientes para a consumação do crime, que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade. Aliás, o próprio recorrente reconhece expressamente que a sua conduta integra a tentativa acabada.
A questão que ele coloca é a da não punibilidade da tentativa, por desistência ativa, nos termos do nº 1 do art. 24º do CP, por ter impedido a consumação do crime; ou então, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, por ter desenvolvido esforços para a evitar.
Estabelece o citado artigo:
1. A tentativa deixa de ser punível quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do crime, ou impedir a consumação, ou, não obstante a consumação, impedir a verificação do resultado não compreendido no tipo de crime.
2. Quando a consumação ou a verificação do resultado forem impedidas por facto independente da conduta do desistente, a tentativa não é punível se este se esforçar seriamente por evitar uma ou outra.
No caso de tentativa acabada (2ª hipótese prevista no nº 1), só o impedimento da consumação por parte do agente o isenta de punição. Para que tal suceda é, porém, necessário que ele desenvolva uma conduta própria e espontânea, embora eventualmente com a colaboração de terceiros, a seu pedido, que seja idónea a evitar a consumação, e que esta efetivamente ocorra. O agente deve, pois, para ser considerado desistente e beneficiar da impunidade, dominar, ou, no mínimo, condominar o processo de salvamento do bem jurídico ameaçado pela sua conduta.[1]
O nº 2 do mesmo art. 24º do CP admite ainda a não punibilidade da tentativa quando a não consumação do crime tiver resultado de facto não imputável ao agente, ou seja, quando a conduta deste não tiver sido causal do impedimento da consumação. Todavia, neste caso, a lei exige que ele se tenha esforçado seriamente por evitar a consumação.
“Esforços sérios” significa necessariamente uma atitude ativa por parte do agente, mas também um comportamento idóneo para evitar a consumação, não bastando a “melhor contribuição possível segundo a convicção do agente”.[2] Só assim têm validade as razões político-criminais que fundamentam o instituto da desistência, radicadas não só na voluntariedade da atitude do agente, como também na inversão do perigo para o bem jurídico que a desistência da tentativa representa.[3] Doutra forma, ou seja, a adoção de um critério puramente subjetivo na apreciação da “seriedade dos esforços” poderia facilmente redundar na recompensa, inadmissível, de “esforços” inúteis, levianos ou temerários para a salvaguarda do bem jurídico, que, no entanto, do ponto de vista do agente, seriam adequados para esse fim.
Não basta, pois, insiste-se, que o agente assuma uma conduta que subjetivamente entenda adequada para evitar a consumação. É necessário que tal conduta seja objetivamente idónea (em termos de causalidade adequada) para esse fim. É assim possível a ocorrência de situações de erro do agente na escolha da conduta adequada à salvaguarda do bem jurídico, erro esse que deverá ser apreciado nos termos do art. 16º, nº 2, do CP.
Analisemos agora os factos apurados. Que fez o arguido para impedir a consumação do homicídio? Transportou o ofendido, a pedido deste, para outro lugar, onde o abandonou (nº 16 da matéria de facto) e de seguida dirigiu-se a um café da localidade, onde pediu à proprietária que ligasse ao INEM para que o ofendido fosse socorrido, indicando o local onde este estava (nº 17 da matéria de facto), após o que se dirigiu ao local onde ele estava, estacionou aí o trator e foi a pé para casa, abandonando novamente o ofendido (nº 18 da matéria de facto).
Resumindo: o arguido agiu a pedido do ofendido, abandonou-o de seguida sozinho, e limitou-se a pedir a terceiros que providenciassem os socorros necessários, desinteressando-se completamente de saber se esses socorros eram efetivamente prestados.
Assim, não se pode considerar que a sua conduta foi espontânea, pois foi o ofendido que lhe pediu para agir. Por outro lado, o arguido não conduziu, nem acompanhou, o processo de socorro do ofendido, antes se alheou do mesmo. O mero facto de pedir a terceiros que telefonassem ao INEM, indicando o local onde o ofendido estava, não é suficiente para caracterizar uma conduta ativa na prossecução do salvamento do ofendido. A proprietária do café poderia não telefonar ou não conseguir o contacto telefónico; o veículo do INEM poderia não localizar o ofendido; o socorro poderia por qualquer facto anómalo demorar; outras circunstâncias poderiam ocorrer que dificultassem a prestação do socorro necessário. E a tudo isso o arguido se mostrou indiferente.
Ele, na verdade, não dominou, como seria exigível a um desistente voluntário, todo o processo de salvamento da vida do ofendido. Para haver arrependimento ativo, deveria o arguido ter, ele próprio, tomado a iniciativa de socorrer o ofendido, sem nunca o abandonar sozinho, ter, ele próprio, solicitado a comparência da equipa do INEM, ter esperado pela sua chegada, prestando a colaboração que na ocasião se mostrasse eventualmente necessária.
Nessas circunstâncias, sim, poderia considerar-se que o arguido teria agido espontaneamente e de forma adequada ao salvamento do ofendido. Ao invés, a forma como agiu foi provocada pelo pedido do ofendido, e insuficiente, do ponto de vista da causalidade adequada, para assegurar esse salvamento, que não derivou da sua conduta. O arguido não se esforçou seriamente por evitar a consumação do homicídio.
Donde se conclui que a conduta do arguido não pode ser integrada em nenhum dos números do art. 24º do CP.
Mas será que se pode considerar que o arguido agiu com erro relevante, nos termos do nº 2 do art. 16º do CP, sobre o procedimento adequado ao salvamento do ofendido? É evidente que não. O arguido não poderia considerar adequado e suficiente o seu comportamento para assegurar a prestação de socorro ao ofendido. Ninguém verdadeiramente interessado na sobrevivência de uma pessoa ferida a tiro (para mais, ferimento resultante de ato próprio) confia a terceiros o pedido de socorro, e muito menos se alheia dos resultados desse pedido. O arguido, se quisesse realmente salvar a vida do ofendido, realizava pessoalmente os contactos necessários e mantinha-se no local, aguardando a chegada do INEM, e disponível para prestar a colaboração eventualmente necessária. O arguido não agiu com erro sobre os procedimentos devidos, antes com desinteresse e indiferença pelo destino do ofendido.
Afastada fica, pois, a eventualidade de integrar a conduta do recorrente no art. 24º do CP, em qualquer dos seus números. E fica também excluída a possibilidade de subsumir os factos ao crime de ofensa à integridade física qualificada.
Não procede, pois, o recurso, nesta parte.
Medida da pena
Alega também o arguido, embora subsidiariamente, que a pena fixada (crime de homicídio tentado) é excessiva, não tendo atendido a diversas circunstâncias atenuantes, como a confissão, as condições pessoais e situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto.
A verdade, porém, é que nenhumas atenuantes de relevo se apuraram. Não se provou arrependimento, nem confissão dos factos, pois a versão que apresentou foi muito diferente da que foi considerada provada. A conduta posterior aos factos, traduzida no transporte do ofendido e no pedido a terceiros para que fosse avisado o INEM, também não assume especial relevância, dado o alheamento e desinteresse revelado pelo arguido pela sorte do ofendido. A favor do arguido, só a ausência de antecedentes criminais, que, no tipo de crime em causa, não é especialmente relevante.
Em contrapartida, é elevado o peso das agravantes: a ilicitude dos factos (dupla agressão a tiro, com arma de fogo pertencente ao próprio ofendido, de que o arguido se apropriou furtivamente para cometer o crime), o modo de execução do crime (com espera e dissimulação), a gravidade das consequências da agressão (nº 19 da matéria de facto), a intensidade do dolo (direto), a motivação do crime (vindicta provocada pelo litígio quanto ao abate e venda de pinheiros).
Sendo a moldura penal de 3 anos, 1 mês e 18 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias de prisão (arts. 132º, nº 2, j), e 23º, nº 2 e 73º, nº 1, do CP, e 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23-2, modificada pela Lei nº 17/2009, de 6-5), a pena de 9 anos de prisão mostra-se inteiramente adequada, já que, não ultrapassando a medida da culpa, satisfaz as exigências de prevenção geral e especial (arts. 40º e 71º do CP).
Improcede, pois, o recurso na sua totalidade.
III. DECISÃO
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 5 (cinco) UC de taxa de justiça, nos termos do art. 8º do Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 18 de abril de 2012
Maia Costa (Relator)
Santos Cabral
(Acórdão e sumário redigidos de acordo com o novo Acordo Ortográfico)
--------------------------
[1] Sobre esta matéria, ver Figueiredo Dias, Direito Penal, tomo I, 2ª ed., pp. 740-741.
[2] Como pretende Figueiredo Dias, ob. cit., p. 743. Sobre este ponto, ver Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 138.
[3] Ver Figueiredo Dias, ob. cit., p. 732.