| 07P1135 |  |
CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
REJEIÇÃO DE RECURSO
CONSTITUCIONALIDADE
HOMICÍDIO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - No caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deveespecificar nas conclusões os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, asprovas que impõem decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas (art. 412.º,n.º 3, als. a), b) e c), do CPP). Quando as provas tenham sido gravadas, dispõe o n.º 4 doart. 412.º, as especificações previstas nas als. b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência aossuportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
II - Numa situação em que:
- ao longo da sua motivação, o recorrente foi referindo “os depoimentos prestados pelas testemunhas”, invocando-os com a seguinte formulação: cassete X, lado A (ou B), transcrevendo, por vezes, declarações ou depoimentos;
- o relator, confrontado com 98 conclusões (94 das quais relativas à matéria de facto) e considerando, por outro lado, que o recorrente pretendia “impugnar determinados pontos de facto da matéria de facto que foi considerada provada”, mas verificando que nas conclusões da sua motivação não deu cabal cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, “formulou convite ao recorrente MM para, no prazo de oito dias, sintetizar as conclusões da motivação e ainda nelas proceder às especificações a que se refere o art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, tudo sob pena de rejeição do recurso relativamente à matéria de facto”
- o recorrente reduziu então as conclusões a 34 mas, quanto às citadas especificações,manteve a mesma formulação – cassete X, lado A (ou B) – sem referência, sequer,a identificação das ‘rotações’, constantes das próprias actas;
não merece censura a decisão da Relação de não proceder ao pretendido reexame da matéria de facto, uma vez que o recorrente não deu cumprimento às especificações a que se refere o art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, quer na motivação do recurso quer nas respectivas conclusões, apesar de convidado a fazê-lo, nem fundamentou as razões por que seria necessário reexaminar toda a prova documentada.
III - Tal entendimento não sofre de inconstitucionalidade, conforme já decidiu o TC no seu Ac. n.º 140/04, de 10-03-2004.
IV - Resultando provado que:
- no dia 03-03-2003, cerca das 22h00, CS, acompanhado de quatro amigos, AS, MV, CL e JL, dirigiram-se ao restaurante…, onde jantaram;
- durante o jantar beberam, entre todos, cerca de seis garrafas de vinho verde, tendo ficado um pouco embriagados;
- pelas 00h15, o CS e os seus companheiros, depois de terem acabado de jantar, pediram que lhes foi encontrava encerrado desde as 24h00;
- em virtude dessa recusa, o CS atirou com uma cadeira contra o balcão e partiu, pelo menos, um cinzeiro e alguns copos;
- ainda no interior do restaurante, o CS deu um soco numa cliente e outro dos seus referidos companheiros deu uma cabeçada no marido desta;
- de seguida o CS, o MV, o CL e o JL abandonaram o restaurante, tendo este último partido o vidro da porta com um pontapé, e dirigiram-se ao Mercado Municipal, falando alto e tendo um deles dado um pontapé num caixote do lixo;
- entretanto, após ter sido efectuada uma chamada para a esquadra da PSP a denunciar os factos ocorridos no interior do restaurante, o sub-chefe JM contactou o arguido a fim de que o mesmo se deslocasse ao local, com o objectivo de dar apoio aos elementos da PSP que para aí se dirigiam;
- e fê-lo porque o arguido à data dos factos exercia as funções de guarda-nocturno em P…, estando a Av. … abrangida pela sua zona de intervenção;
- após ter acorrido àquele local, na sequência do referido chamamento, o arguido passou pelo grupo formado pelo CS e pelos seus referidos três companheiros, atravessou o veículo automóvel em que se fazia transportar à frente do grupo, saiu do mesmo, segurando na mão direita a arma que lhe está distribuída para o exercício das suas funções – pistola de calibre 7,65 mm, marca Star, registada com o n.º 2… –, dirigiu-se ao grupo e disse-lhes: “Alto aí”, “Alto aí”;
- como o grupo continuou a avançar na direcção do arguido, tendo então um dos elementos do grupo dito “dispara lá”, “dispara lá”, o arguido com a referida arma desferiu dois tiros para o ar, seguidos de um tiro para o chão, na direcção do grupo;
- apesar disso, o CS, que seguia na frente do grupo, continuou a avançar na direcção do arguido;
- quando se encontrava a cerca de 2/3 m deste, o arguido desferiu um tiro na direcção da sua cabeça, que o atingiu na região da face, junto do nariz, do lado esquerdo, atravessou o encéfalo, provocando fracturas múltiplas e hemorragia cerebral, lesões essas que provocaram directa e necessariamente a morte do CS;
- o arguido efectuou o disparo na direcção da cabeça do CS com o objectivo de o afastar de si, bem como aos restantes elementos do grupo, representando, contudo, como consequência necessária da sua actuação, a morte daquele;
- o arguido agiu de forma livre e consciente, sabendo que a sua supra-referida conduta era proibida por lei;
não se mostram verificadas quaisquer circunstâncias com relevância atenuativa especial, ou seja, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Com efeito, o arguido pretendeu resolver tudo sozinho – sendo que o que lhe competia era auxiliar as forças de segurança e não substituir-se a elas –, mas perdeu completamente o controlo da situação, avançou quando não deveria ter avançado, não se retirou quando o deveria ter feito e abordou o grupo de forma incorrecta e sem avaliar as consequências da sua intervenção, fazendo um uso incorrecto da arma que lhe estava distribuída.
V - Perante este quadro factual e ponderando ainda, no que concerne às suas condições pessoais, ter ficado demonstrado que:
- o arguido é primário;
- é guarda-nocturno há 12 anos, auferindo mensalmente entre € 650 e € 700;
- reside com a mulher, suportando uma renda mensal de € 210;
- tem a 4.ª classe;
- é bem considerado no seu meio profissional, sendo visto como uma pessoa calma;
- não há notícia de qualquer queixa relacionada com a actividade de guarda-nocturno do arguido;
mostra-se adequado condenar o arguido, pela prática de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131.º do CP, numa pena de 9 anos de prisão.
1. AA, identificado nos autos, recorre do acórdão de 19.12.06, do Tribunal da Relação de Évora, que negou provimento ao recurso que tinha interposto do acórdão de 14.02.05, proferido no proc. n.º 486/03, do Tribunal da Comarca de Portimão, que - para o que, agora, importa - decidiu condená-lo na pena de nove anos de prisão, por crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131.º, do Código Penal .
1.1 O recorrente termina a motivação do recurso com as seguintes conclusões :
I- O recorrente discorda da douta decisão da Relação de Évora, pelas seguintes questões de direito: a)-Errada interpretação do artigo 412.º, n.º 4 do CPP; b)- Inconstitucionalidade da aplicação dessa norma interpretada pela forma em que o douto Acórdão da Relação a interpreta; c)- Não aplicação de atenuação especial da pena ao caso concreto; d)- inobservância do artigo 71.°, por excesso na determinação concreta da medida da pena.
II- O douto Acórdão recorrido concluiu que lhe está vedado modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, uma vez que tinha incumprido o recorrente o preceituado no artigo 412.º, n.º 3, alínea b) do CPP., pois entende a Relação "a quo" que cabia ao recorrente especificar relativamente a cada prova, as partes concretas dos depoimentos, com localização (início e termo) dessas partes.
III- Louva-se o douto Acórdão recorrido em outro Acórdão da mesma Relação, de 10 de Outubro de 2006, que em suma declara não ser exigível à Relação que reexamine toda aquela prova quando o que a lei prescreve quanto ao recurso da matéria de facto é que a Relação sindique erros de julgamento que lhe sejam devidamente apontados com referências às provas concretas, especificadas por referência aos respectivos suportes técnicos.
IV- Ora, é esta a questão ora em recurso: cumpriu ou não o recorrente as disposições do artigo 412º, n.º 3 alínea b) e n.º 4 do CPP; e se, aquilo que apresentou ante a Relação, nesta sede, era ou não suficiente para, conhecendo de facto, poder a Relação apreciar o recurso em tal sede e modificar a decisão anterior
V- Resulta do próprio texto da decisão ora recorrida (fls. 19) que o recorrente procedeu à especificação das provas por referência aos suportes técnicos (20 parágrafo); mas não tendo indicado início e termo concreto da parte das declarações dessas testemunhas que, do ponto de vista da Relação, pudessem ser exclusivamente sob aquela concreta questão de facto.
VI- Desde logo, parece-nos de assinalar que na apreciação do que poderá ser importante para a defesa do arguido no recurso, há um primeiro acto concreto dessa mesma defesa.
VII- Daí que, possa a defesa do recorrente entender que, para cabal apreciação do seu ponto de vista, era necessário expor à Relação não apenas trechos concretos (mas descontextualizados) das declarações de cada das testemunhas, mas sim os depoimentos de cada delas onde tais trechos se integram; e foi o que o recorrente fez (como a Relação reconhece a folhas 19 do Acórdão)
VIII- Mesmo que não tenha o recorrente indicado início e termo de declarações e depoimentos, isso não significa que fique a Relação impedida de apreciar as provas e modificar a decisão proferida antes.
IX- O recorrente cumpriu o ónus estabelecido na alínea b), do n.º 3, e n.º 4 do art. 412.º do CPP; e fê-lo até indicando matéria que a si no exercício da sua defesa - lhe parecia importante (toda a declaração da testemunha), enquanto a Relação entende que lhe bastaria parte dessa declaração.
X- Não nos parece no entanto que esse eventual excesso (aliás explicável pelos necessários cuidados que a defesa deve ter) possa justificar a conclusão de que face a tanto não é exigível à Relação que reexamine aquela prova.
XI- Pediu-se à Relação que sindicasse erros de julgamento devidamente apontados, com referência às provas concretas, especificadas por referência aos respectivos suportes técnicos de gravação.
XII- No exercício da defesa o recorrente apontou e transcreveu concretamente, as declarações no seu entender necessárias para apreciação com vista à modificação da matéria de facto; e ainda que entenda a Relação que não seria necessária, para essa apreciação, todo o depoimento das testemunhas em causa, isso não pode todavia legitimar a sua conclusão de que fica assim impedida de decidir.
XIII- E muito menos a conclusão de que o recorrente incumpriu o ónus por ele resultante do art. 412.º do CPP, pois este indicou as provas, especificou-as com referência aos respectivos suportes técnicos, não as descontextualizou - e portanto facultou à Relação "a quo" os meios necessários para que esta pudesse apreciar e decidir.
XIV- O recorrente ante a Relação cumpriu o ónus do art. 412.º do CPP; e não descontextualizou partes das declarações, referindo inícios e termos dessas partes, de modo a que pudesse o Tribunal "ad quem" ter cabal perspectiva e integral conhecimento das provas concretas apontadas e não apenas de parte delas.
XV- Acresce que, ademais, essas especificações aos suportes técnicos eram ainda servidas por transcrições das declarações em causa.
XVI- Ao ter decidido que incumpriu o recorrente o ónus existente na alínea b) do n.º 3 do art. 412.º do CPP, violou o Tribunal da Relação de Évora precisamente esse artigo, violando assim direitos e garantias do arguido enquanto recorrente, concretamente os artigos 399.º, 428º, n.º 1 e 431.º todos do CPP.
XVII- Com o que atrás se expôs, o Acórdão recorrido nega na prática ao recorrente o seu direito constitucional de recurso, previsto no artigo 32º, n.º 1 da CRP, ao efectivamente coarctar a possibilidade constitucional de ver o recorrente apreciado por um Tribunal Superior o julgamento sobre matéria de facto feito em lª Instância.
XVIII- Defende o recorrente que cumpriu o ónus do art. 412.º, n.º 3 e 4, pelo que o entendimento que o douto Tribunal da Relação faz do artigo 412.º n.º 3 e n.º 4 do CPP, quanto a este ponto, vai no sentido de inequivocamente negar o direito de recurso, tão só baseado no facto de entender que deveria ter havido pelo recorrente maior concisão na indicação das provas.
XIX- É inconstitucional a norma dos artigos 412.º n.º 3 alínea b) e n.º 4 do CPP, quando interpretada no sentido de que fica vedado à Relação apreciar e modificar a decisão sobre a matéria de facto, se o arguido (ainda que indicando as provas concretas, transcrevendo-as na sua motivação e especificando com referência aos suportes técnicos), não indica o inicio e o termo das mesmas.
XX- Tinha, com o que foi fornecido pelo arguido em recurso, a Relação toda a matéria suficiente e necessária para poder apreciar e decidir sobre a matéria de facto, não devendo escusar-se a esse seu dever processual. Inconstitucionalidade que desde já invoca e se deixa aqui arguida.
XXI- A situação destes autos sempre justificaria a atenuação especial da pena imposta ao arguido, apesar da Relação (folhas 29 do douto Acórdão), entender que a atenuação especial só em casos excepcionais pode ter lugar.
XXII- Ora, considerando todas as circunstâncias que compõem a imagem global do facto, entende o recorrente que, tendo praticado os factos no exercício das suas funções de guarda-nocturno, em momento em que havia sido chamado a intervir perante desordem e desacato, terá actuado por um motivo honroso, qual seja o de procurar repor a ordem e a tranquilidade e sem querer retirar a vida à vítima.
XXIII- Os factos demonstram também que há uma provocação injusta por parte da própria vítima no momento imediato do infeliz acontecimento; e os factos decorrem ainda numa situação de medo por parte do recorrente, e no exercício duma defesa que se nos afigura legítima, ainda que possa eventualmente ter incorrido em excesso.
XXIV- O Arguido não efectua disparos quando intercepta o grupo em que a vítima se integra; mas apenas quando estes recusam a ordem de paragem, avançam para ele, o provocam e o agridem, mas sempre sem querer retirar a vida à vítima.
XXV- Tudo actos que podem inclusive determinar a existência de uma legítima defesa putativa, se apreciados no seu enquadramento global.
XXVI- Não entendendo assim o Tribunal da Relação de Évora violados ficam os artigos 32.º e 33.º do CP.
XXVII- Provado ficou ainda ser o arguido primário, ter boa inserção profissional e familiar, boa reputação no meio social, ser bem considerado profissionalmente e ser pessoal calma e isenta de queixas (folhas l0, 30 e 31 do douto Acórdão), sendo o facto em apreço uma excepção na regra de vida honesta e pacata do recorrente (folhas 10 do douto Acórdão).
XXVIII- O qual se mostra arrependido.
XXIX- Tudo o que justifica a aplicação da atenuação especial da pena.
XXX- Ao não ter assim entendido, o Tribunal da Relação os artigos 72.º e 73.º do CP e ainda os artigos 32.º e 33.º do mesmo CP.
XXXI- Tudo o que se alega, ainda que eventualmente pudesse não justificar a atenuação especial da pena, sempre determinaria que a pena em concreto a aplicar fosse menor do que aquela (9 anos de prisão) concretamente decidida.
XXXII- As circunstâncias que não fazem parte do tipo de crime - neste caso concreto existentes - e que depõem a favor do agente, -- o modo de execução, os sentimentos manifestados no cometimento do facto, os motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente, e a sua conduta anterior e posterior ao facto (ausência total de qualquer queixa em relação a si), a provocação da vítima, a tentativa de reposição da ordem pública, o facto de se encontrar o arguido sozinho e sob agressão por um número maior de indivíduos, que ademais não se intimidaram com os disparos feitos para o ar, -- determinariam nos termos do artigo 71.º do CP uma pena menos gravosa do que aquela que lhe foi aplicada.
XXXIII- Ao manter a pena de 9 anos de prisão aplicada em lª Instância, o Tribunal da Relação de Évora violou o artigo 71.º do CP.
Termos em que se deverá revogar o douto Acórdão recorrido, substituindo-o por outro que determine à Relação que aprecie a matéria de facto posta em causa, ou, se assim não for, aplique ao recorrente atenuação especial da pena; ou que lhe fixe pena menos gravosa do que a fixada.
Assim se fazendo JUSTIÇA! (fim de transcrição)
1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo . (fls. 850)
1.3 Respondeu o Ministério Público, que fechou com as seguintes conclusões :
2. Realizada a audiência, cumpre decidir .
2.1 A matéria que as Instância deram como assente é a seguinte :
1. No dia 3 de Março de 2003, cerca das 22,00 horas, BB, acompanhado de quatro amigos, CC, Marco António Bartolomeu Viegas, Custódio Ramos Laranjinha e Joaquim Manuel Ramos Laranjinha, dirigiram-se ao restaurante “JJ25”, sito na Av. 25 de Abril, em Portimão, onde jantaram.
2. Durante o jantar beberam, entre todos, cerca de seis garrafas de vinho verde, tendo ficado um pouco embriagados.
3. Pelas 00,15 horas, o BB e os seus companheiros, depois de terem acabado de jantar, pediram que lhes fossem servidos cafés, o que lhes foi recusado por Paulo Fernando Gouveia Inácio, uma vez que o estabelecimento se encontrava encerrado desde as 24,00 horas.
4. Por virtude dessa recusa o BB atirou com uma cadeira contra o balcão e partiu, pelo menos, um cinzeiro e alguns copos.
5. Ainda no interior do “JJ25”, o BB deu um soco numa cliente e outro dos seus referidos companheiros deu uma cabeçada no marido desta.
6. Entretanto alguém no interior do “JJ25” chamou a P.S.P..
7. De seguida o BB, o Marco Viegas, o Custódio Laranjinha e o Joaquim Laranjinha, abandonaram o “JJ25”, tendo o Joaquim Laranjinha partido o vidro da porta com um pontapé e dirigiram-se pela Av. 25 de Abril em direcção ao Mercado Municipal, falando alto e tendo um deles dado um pontapé num caixote do lixo.
8. Entretanto, após ter sido efectuada a chamada para a esquadra da P.S.P. de Portimão a denunciar os factos ocorridos no interior do “JJ25”, o sub-chefe José Eduardo Bastos de Ferreira Marques, contactou o arguido a fim de que o mesmo se deslocasse ao local, com o objectivo de dar apoio aos elementos da P.S.P. que para aí se dirigiam.
9. E fê-lo porque o arguido à data dos factos exercia as funções de guarda-nocturno na cidade de Portimão, estando a Av. 25 de Abril abrangida pela sua zona de intervenção.
10. Após ter acorrido à Av. 25 de Abril, na sequência do referido chamamento, o arguido passou pelo grupo formado pelo BB e pelos seus referidos 3 companheiros, atravessou o veículo automóvel em que se fazia transportar à frente do grupo, saiu do mesmo, segurando na mão direita a arma que lhe está distribuída para o exercício das suas funções –pistola de calibre 7,65mm, marca Star, registada com o nº 292397 -, dirigiu-se ao grupo e disse-lhes: “Alto aí”, “Alto aí”.
11. Como o grupo continuou a avançar na direcção do arguido, tendo então um dos elementos do grupo dito “dispara lá”, “dispara lá”, o arguido com a referida arma desferiu 2 tiros para o ar, seguido de um tiro para o chão na direcção do grupo.
12. Apesar disso, o BB, que seguia na frente do grupo, continuou a avançar na direcção do arguido e quando se encontrava a cerca de 2/3 metros deste, o arguido desferiu um tiro na direcção da sua cabeça que o atingiu na região da face, junto do nariz, do lado esquerdo, atravessou o encéfalo provocando fracturas múltiplas e hemorragia cerebral, lesões essas que provocaram directa e necessariamente a sua morte.
13. O arguido efectuou o disparo na direcção da cabeça do BB, com o objectivo de o afastar de si, bem como aos restantes elementos do grupo, representando, contudo, como consequência necessária da sua actuação, a morte dele.
14. O arguido agiu de forma livre e consciente.
15. Sabia o arguido que a sua supra referida conduta era proibida por lei.
16. O arguido é primário.
17. O arguido é guarda-nocturno há 12 anos.
18. Nessa actividade aufere mensalmente entre € 650,00 a € 700,00.
19. Reside com a mulher em casa relativamente à qual suporta a renda mensal de € 210,00.
20. Tem a 4ª classe.
21. É bem considerado no seu meio profissional, sendo considerado uma pessoa calma.
22. Não há notícia de qualquer queixa relativamente ao arguido no que diz respeito à sua actividade de guarda-nocturno.
A demandante era companheira da vítima BB, vivendo com o mesmo como se marido e mulher se tratasse.
Desse relacionamento nasceu em 11/4/00 Lisandra Patrícia Amendoeira da Silva.
A demandante provia ao sustento e educação da sua filha em conjunto com o seu falecido companheiro.
A demandante juntamente com o seu falecido companheiro dedicavam-se à venda de roupas ou malas (conforme a época do ano) nos mercados e feiras.
Era o falecido BB que conduzia e que comprava as mercadorias que depois ambos vendiam.
A demandante passou a proceder ás vendas sozinha.
À data da sua morte o falecido BB tinha 23 anos de idade.
Da matéria constante na pronúncia não resultou provado o seguinte:
A embriaguês do BB e dos seus companheiros era forte.
O BB e os seus companheiros desferiram fortes pancadas no balcão.
Os companheiros do BB atiraram para o chão vários copos e cinzeiros.
A razão da agressão levada a cabo pelo BB e por um dos seus companheiros ao casal de clientes foi por estes terem chamado a P.S.P..
O CC saiu do “JJ25” juntamente com o BB e os restantes 3 companheiros.
Quando saíram do “JJ25” o BB e os seus três companheiros discutiam entre si, gesticulando com os braços e simulando dar pontapés.
O arguido foi rodeado pelo BB e pelos seus companheiros que o empurravam e gritavam de forma agressiva.
Foram três os tiros efectuados pelo arguido para o ar.
A demandante vive em casa dos sogros. (fim de transcrição)
2.2 Perante esta factualidade, o Tribunal de Portimão 'concluiu que o arguido praticou um crime de homicídio, tendo actuado com dolo necessário' (p. e p. pelo art.º 131.º, do Código Penal), e condenou-o na pena de nove anos de prisão . (Anota-se, entre parênteses, que a 1.ª Instância, na qualificação jurídico criminal dos factos, afastou expressamente a previsão do art.º 133.º, do Código Penal, não tendo a questão sido suscitada no recurso)
3. Como resulta das conclusões do recurso, vêm suscitadas as seguintes questões AA. :
a)-Errada interpretação do artigo 412.º, n.º 4 do CPP;
b)- Inconstitucionalidade da aplicação dessa norma interpretada pela forma em que o douto Acórdão da Relação a interpreta;
c)- Não aplicação de atenuação especial da pena ao caso concreto;
d)- inobservância do artigo 71.°, por excesso na determinação concreta da medida da pena.
3.1 O recorrente - admitindo, embora, que, no recurso para a Relação, 'não indicou o início e termo concreto da parte das declarações dessas testemunhas' - defende que 'podia a defesa do recorrente entender que, para cabal apreciação do seu ponto de vista, era necessário expor à Relação não apenas trechos concretos (mas descontextualizados) das declarações de cada [uma] das testemunhas, mas sim os depoimentos de cada delas onde tais trechos se integram; e foi o que o recorrente fez (como a Relação reconhece a folhas 19 do Acórdão)" . Adianta que "cumpriu o ónus estabelecido na alínea b), do n.º 3, e n.º 4 do artigo. 412 do CPP; e fê-lo até indicando matéria que a si - no exercício da sua defesa - lhe parecia importante (toda a declaração da testemunha), enquanto a Relação entende que lhe bastaria parte dessa declaração", e que lhe "não parece que esse eventual excesso (aliás explicável pelos necessários cuidados que a defesa deve ter) possa justificar a conclusão de que face a tanto não é exigível à Relação que reexamine a prova" ; que, "no exercício da defesa o recorrente apontou e transcreveu concretamente, as declarações no seu entender necessárias para apreciação com vista à modificação da matéria de facto"; e que, "ainda que entenda a Relação que não seria necessária, para essa apreciação, todo o depoimento das testemunhas em causa, isso não podia legitimar a sua conclusão de que fica assim impedida de decidir", "e muito menos a conclusão de que o recorrente incumpriu o ónus do artigo. 412.º do CPP" . E conclui que, decidindo em sentido contrário, "o acórdão recorrido nega na prática ao recorrente o seu direito constitucional de recurso, previsto no artigo 32º, n.º 1 da CRP" .
3.1.1 Sobre este ponto, diz a decisão sob recurso :
"Insurge-se o recorrente com a decisão proferida sobre a matéria de facto, considerando haver determinados pontos de facto incorrectamente julgados, concretamente os factos dados como provados constantes do último parágrafo de fls. 2, bem como dos parágrafos 3°, 4°, 5° e 6° de fls. 3 do acórdão recorrido ( no presente acórdão, factos constantes dos pontos 7), l0), 11), 12) e 13) da factualidade descrita como provada ).
Em tais termos vem o recorrente impugnar a matéria de facto, impugnação essa que se situa no contexto amplo do recurso da matéria de facto.
Do preceituado nos art.°s. 410°, nº 2, 428° e 431°, do C.P.P. resulta que a reapreciação da matéria de facto é admissível em dois planos distintos.
Num desses planos a reapreciação tem por objectivo aquilatar da verificação dos vícios elencados no art.° 410º que decorram do texto da decisão recorrida, conhecimento esse oficioso e ainda que o recurso se ache circunscrito à matéria de direito.
No outro, a reapreciação situa-se num âmbito mais amplo do recurso da matéria de facto que permite a modificação dessa matéria em função da prova produzida e da nova apreciação que dela se faça.
Conhecendo as Relações de facto e de direito ( art.° 428°, nº 1, do C.P.P. ) a reapreciação da matéria de facto, no seu âmbito mais amplo, é admissível, observados que se mostrem os requisitos do art.º 412°, nº 3 e 4, do mencionado compêndio legal e desde que se disponha dos elementos de prova para tal necessários, fundamentalmente a transcrição das declarações e depoimentos oralmente prestados em audiência.
Na verdade, como decorre do art.° 431°, alínea b), do C. P. Penal, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do art.° 412°, nº 3, artigo este último que dispõe:
«3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.».
No caso vertente, a audiência de julgamento decorreu com o registo magnetofónico das declarações e depoimentos nela prestados oralmente, tendo-se procedido à sua transcrição.
Contudo, das conclusões apresentadas, na sequência de convite, verifica-se que o recorrente não deu cabal cumprimento ao ónus estabelecido na alínea b) do mencionado nº 3.
É que embora tenha procedido à especificação das provas por referência aos suportes técnicos, o certo é que o recorrente não indicou o início e termo das declarações e depoimentos a que faz referência nas conclusões da sua motivação, nas quais enuncia os fundamentos da sua divergência ante os pontos de facto considerados, na sua óptica, incorrectamente julgados na decisão ora em crise.
Ora, o recorrente tinha o ónus de especificar, relativamente a cada prova que considerava impor uma decisão diversa da assumida pelo Tribunal a quo, as partes concretas dos depoimentos das testemunhas inquiridas, fazendo referência aos pontos da gravação em que se situam, com a localização - início e termo - da respectiva gravação, através das quais fundamenta a sua discordância relativamente a cada um daqueles pontos de facto.
Não lhe bastava remeter na íntegra para os depoimentos de algumas das testemunhas inquiridas e requerer a reapreciação da prova que tem como fundamental para modificação dos pontos de facto, na sua óptica, incorrectamente julgados.
Ora, na esteira do expendido no Acórdão desta Relação, de 10 de Outubro de 2006, proferido no Proc. nº 1426/06, de que foi relator o Exmº Desembargador Dr. Rui Maurício, não é "exigível a esta Relação que se substitua ao recorrente e reexamine toda aquela prova, quando o que a lei prescreve com a possibilidade do recurso em matéria de facto é que o Tribunal da Relação sindique erros de julgamento que lhe sejam devidamente apontados com referência às provas concretas, especificando-as por referência aos respectivos suportes técnicos da gravação".
Destarte, está vedado a esta Relação modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto, a qual só pode ser discutida no âmbito dos vícios a que alude o nº 2 do art. 410º do C. P. Penal.
3.2 O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a decidir que
(…)
III - O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (art. 430.º do CPP) uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 3, als. a) e b), do CPP.
IV - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2.ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.
V - Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão-só a sindicação das já proferidas, sendo certo que, no exercício dessa tarefa, o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, razão pela qual se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas se pode limitar a aderir ao exame crítico efectuado pelo tribunal recorrido. (Ac. STJ de 28-02-2007, proc. n.º 4698/06)
Trata-se, aliás, de entendimento que directamente decorre do disposto nas als. a) e b), do n.º 3., do art.º 412.º, do Código de Processo Penal - "quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de considera incorrectamente julgados (a)) ; as provas que impõem decisão diversa" (b)) - conjugado com o que dispõe o n.º 4., daquela disposição : "quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição".
É por isso que (…)
II - Em sede de motivação de recurso, é indispensável a referência aos «suportes técnicos» – cf. art. 412.º, n.º 4, do CPP –, pois só dessa forma o tribunal a quo fica satisfatoriamente munido dos elementos que lhe permitem ajuizar do recurso da matéria de facto e assegurar o pretendido 2.º grau de jurisdição nessa matéria, sendo que a falta de referência a tais suportes não constitui apenas um vício formal das conclusões, antes constitui um vício da própria motivação que, assim, é omissa sobre tal ponto.
III - Perante tal omissão não se impõe que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir a própria motivação.
IV - O direito ao recurso e à defesa, sendo acautelado pela Constituição, implica, não obstante, alguma diligência do interessado, desde logo o esforço mínimo de interpor o recurso, e, naturalmente, concretizar os seus fundamentos nos termos legais.
V - A condescendência do tribunal para com alguma omissão ou imprecisão da motivação do arguido – que apesar de tudo são actos anómalos que só ao recorrente devem ser assacados – cinge-se a aspectos formais, mormente vícios relativos às conclusões, não podendo suprir já a omissão substancial de motivação, sob pena de passar a incumbir-lhe também a impossível tarefa de responder pela perfeição dos actos das partes, não havendo nesta interpretação ofensa relevante do direito de defesa, de cujo regular exercício em conformidade com as regras legais o arguido não pode dissociar-se. (Ac. STJ de 05.07.07, proc. n.º 2308/07)
Ou, como se ponderou no acórdão n.º 9/2005, do plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 11.10.05, publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, n.º 233, de 6 de Dezembro :
(…) "no caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, o recorrente deve especificar nas conclusões os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas - artigo 412.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), do CPP .
Quando as provas tenham sido gravadas, dispõe o n.º 4 do artigo 412.º, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição .
Esta disposição, que descreve um iter procedimental para quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, separa inteiramente dois momentos, partindo do pressuposto e da função da gravação da prova e dos respectivos suportes técnicos e da função e finalidade da transcrição das provas gravadas .
A gravação da prova, enquanto meio que permite a constituição de uma base para a reapreciação da decisão da matéria de facto pelo tribunal de recurso, obedece a modos regulamentados de execução constantes dos artigos 3.º a 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro .
Dos procedimentos regulados quanto ao modo como se efectua a gravação resulta que os suportes técnicos (fitas magnéticas ou outros suportes contendo a gravação) devem ser colocados pelo tribunal à disposição das partes no prazo máximo de oito dias a contar da respectiva audiência .
Deste modo é a tais suportes técnicos (fitas gravadas ou outros) que a lei se refere no artigo 412.º, n.º 4, do CPP, e não a quaisquer transcrições da prova gravada ; a especificação das provas que no entender do recorrente impõem decisão diversa e das provas que devem ser renovadas não é feita por referência à transcrição, mas por referência aos suportes técnicos donde consta a gravação das provas .
E como decorre da lógica imediata da sequência dos procedimentos, só após tal identificação e na estrita medida da referência feita é que se procederá à transcrição do que for relevante - não transcrição de toda a prova, mas apenas dos elementos que sejam previamente identificados e referidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação que lhe impõe a referida norma do artigo 412.º, n.º 4, do CPP ."
3.2.1 Assim, compreende-se bem a exigência legal de ancoragem do pedido de sindicação dos 'pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados' à precisa referência aos suportes técnicos da documentação das declarações, 'que impõem decisão diversa' : desde logo, porque a lei exige que, na sentença, a fundamentação contenha 'a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal', sendo que a omissão destes elementos acarreta a nulidade da sentença (art.º 379.º, n.º 1., al. a), do C.P.P.) . É que, 'a partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este enuncia as razões de ciência extraídas destas, o porquê da opção por uma e não por outra das versões apresentadas, se as houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção' (Ac. STJ de 30.01.02, proc. n.º 3063/01) .
Por isso, a particular necessidade legal da referência aos suportes técnicos (na motivação do recurso onde se impugnem 'os pontos de facto'), aparece como natural contrapartida de estruturação da divergência do recorrente, fundando o seu ponto de vista e delimitando o objecto do recurso, assim balizando o dever de sindicação, 'ponto por ponto', do tribunal de recurso (já que, como se volta a dizer "o recurso em matéria de facto não pressupõe uma reapreciação do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, num plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre 'os pontos de facto' que o recorrente considerou incorrectamente julgados, e dos que, na base, para tanto, da avaliação das provas - art. 412.º, n.º 3, al. b), do CPP - na perspectiva do recorrente, impunham decisão diversa da recorrida ou que se determinasse a renovação da prova". (Ac. STJ de 14.03.07. proc. 21/07)
3.3 No recurso que dirigiu à Relação de Évora, o recorrente , "compulsada a prova", entendia que "a mesma impunha a sua absolvição, pois que não existe prova absolutamente nenhuma que permitisse ao Tribunal a quo dar como provado que o ora recorrente cometeu o crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131º, nº 1 do C.P." (fls. 666) - muito embora, mais adiante, se fique pela discussão "se eram cinco e não quatro os indivíduos que saíram do estabelecimento comercial" (fls. 666), se o tribunal "poderia dar como provado o facto do vidro da porta ter sido partido pelo senhor Joaquim Laranginha" (fls.667), "se os tiros foram apenas 3, sendo dois para o ar e o terceiro que atingiu a vítima e não 4 disparos" (…) - o que tudo se deveria a "os factos dados como provados no douto acórdão não terem correspondência com os depoimentos prestados perante o tribunal a quo (e que não poderiam deixar de ser considerados determinantes para a formação da sua convicção) resultando de um juízo iminentemente presuntivo e impregnado de subjectivismo" (fls 674) .
E, ao longo da motivação, o recorrente foi referindo "os depoimentos prestados pelas testemunhas" (todas da acusação (2)), invocando os respectivos depoimentos, com a seguinte formulação : cassete x , lado A (ou B), por vezes com transcrição de declarações ou depoimentos .
3.3.1 O relator, confrontado com "98 conclusões (94 - relativamente à matéria de facto)" e considerando, por outro lado, que o recorrente pretendia 'impugnar determinados pontos de facto da matéria de facto que foi considerada provada', e 'verificando que o recorrente nas conclusões da sua motivação não deu cabal cumprimento ao disposto no artigo. 412º, n.º 3 e 4, do C.P. Penal' - e invocando o disposto no art.º 690º, n.º 4, do C. P. Civil - "formulou convite ao recorrente AA, para, no prazo de oito dias, sintetizar as conclusões da motivação e ainda nelas proceder às especificações a que se refere o art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do C.P. Penal, tudo sob pena de rejeição do recurso relativamente à matéria de facto." (fls. 733v. e 734)
Nesta sequência, o recorrente reduziu as conclusões a 34 mas, quanto às citadas especificações, manteve a mesma formulação : cassete x, lado A ou B, sem referência, sequer, à identificação das 'rotações', constantes das próprias Actas . (fls. 570 a 574)
Em suma : o recorrente, convidado, pelo relator, para 'proceder às especificações a que se refere o art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do C.P. Penal, tudo sob pena de rejeição do recurso relativamente à matéria de facto', não o fez, nem fundamentou as razões por que seria necessário reexaminar toda a prova documentada . E tal omissão verifica-se quer na motivação, quer nas conclusões .
Assim, não merece censura a decisão da Relação de Évora de não proceder ao pretendido reexame (3) . .
3.3.2 O recorrente entende que, ao decidir assim, a Relação lhe 'nega na prática o seu direito constitucional de recurso, previsto no artigo 32º, nº 1 da CRP' .
É sabido que a Constituição da República dispõe que 'o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso'(4) . Mas, parece claro que o tempo e o modo de exercício de tal garantia há-de ser regulado em lei ordinária, dentro daquele parâmetro constitucional .
E já de deixou dito que 'o direito ao recurso e à defesa, sendo acautelado pela Constituição, implica, não obstante, alguma diligência do interessado, desde logo o esforço mínimo de interpor o recurso, e, naturalmente, concretizar os seus fundamentos nos termos legais.
A condescendência do tribunal para com alguma omissão ou imprecisão da motivação do arguido – que apesar de tudo são actos anómalos que só ao recorrente devem ser assacados – cinge-se a aspectos formais, mormente vícios relativos às conclusões, não podendo suprir já a omissão substancial de motivação, sob pena de passar a incumbir-lhe também a impossível tarefa de responder pela perfeição dos actos das partes, não havendo nesta interpretação ofensa relevante do direito de defesa, de cujo regular exercício em conformidade com as regras legais o arguido não pode dissociar-se. (Ac. STJ de 05.07.07, proc. n.º 2308/07)
3.3.3 Sobre estes pontos, o Tribunal Constitucional teve oportunidade de esclarecer o seguinte:
(…)"Entende-se que as considerações constantes deste Acórdão n.º 374/2000, e, sobretudo, a fundamentação transcrita, do Acórdão n.º 259/2002, são aplicáveis à norma em apreciação nos presentes autos, em que está em causa a falta, na motivação e nas conclusões do recurso, da especificação exigida pelo artigo 412º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal – a saber, das provas que impõem decisão diversa da recorrida, especificadas por referência aos suportes técnicos.
Com efeito, não está aqui em causa apenas uma certa insuficiência ou deficiência formal das conclusões apresentadas pelo arguido recorrente, isto é, relativa à forma de exposição ou condensação de uma impugnação que é, quanto ao mais, apreensível pela motivação do recurso – falta, essa, para a qual a rejeição liminar do recurso, sem oportunidade de correcção dos vícios formais detectados, constitui exigência desproporcionada.
Antes a indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal – repete-se, das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos – é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto, e não um ónus meramente formal. O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto.
Importa, aliás, recordar, por um lado, que da jurisprudência do Tribunal Constitucional não pode retirar-se – nem da relativa aos recursos de natureza penal (ou contra-ordenacional), nem da que versou sobre recursos de natureza não penal – uma exigência constitucional geral de convite para aperfeiçoamento, sempre que o recorrente não tenha, por exemplo, apresentado motivação, ou todos ou parte dos fundamentos possíveis da motivação (e que, portanto, o vício seja substancial, e não apenas formal). E ainda, por outro lado, que o legislador processual pode definir os requisitos adjectivos para o exercício do direito ao recurso, incluindo o cumprimento de certos ónus ou formalidades que não sejam desproporcionados e visem uma finalidade processualmente adequada, sem que tal definição viole o direito ao recurso constitucionalmente consagrado. Ora, é manifestamente este o caso das exigências constantes do artigo 412º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, cujo cumprimento (incluindo a referência aos suportes técnicos, com indicação da cassete em causa e da localização nesta da gravação das provas em questão) não é desproporcionado e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada. Aliás, o modo de especificação por referência aos suportes técnicos é deixado em aberto pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, não tendo, porém, no presente caso, existido sequer qualquer esboço dessa referência – não estando, por outro lado, em causa no presente recurso de constitucionalidade a questão de saber se é exigível um qualquer particular modo de indicação da localização das provas em causa.
Não pode, pois, concluir-se que os princípios constitucionais do acesso ao direito e do direito ao recurso em matéria penal impliquem que ao recorrente tivesse sido facultada oportunidade para aperfeiçoar, em termos substanciais, a motivação do recurso deduzido quanto à matéria de facto, quando este não especificou as provas que impunham decisão diversa da recorrida, fazendo-o por referência aos suportes técnicos (e antes se limitando, como no caso, a respigar partes de depoimentos, impugnando genericamente, por “muitas dúvidas, confusão, generalidades diversas e pouca precisão, nenhuma clareza, antes erros entre elas e por eles próprios no que afirmam”, a matéria de facto provada). Como se disse no Acórdão n.º 259/2002, tal “equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.”
Não pode, pois, considerar-se inconstitucional a norma em causa, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso. (Ac. Tribunal Constitucional n.º 140/04, de 10.03.04, proc. n.º 565/03)
Conclui-se, pois, que a interpretação e aplicação dada pelo Tribunal da Relação de Évora àquelas normas não ofende qualquer garantia do recorrente, constitucionalmente estabelecida(5). .
Improcedem, assim, as primeiras trinta e nove conclusões do recurso, julgando-se fixada a matéria de facto dada como assente pelas Instâncias .
4. O recorrente defende, em segunda linha, que 'a situação em concreto sempre justificaria a atenuação especial da pena imposta ao arguido' .
Invoca que 'praticou os factos no exercício das suas funções de guarda nocturno, chamado a intervir perante desordem e desacato, terá actuado por motivo honroso, qual seja o de procurar repor a ordem e a tranquilidade' ; que agiu 'sob provocação, numa situação de medo, e no exercício de legítima defesa, ainda que possa eventualmente ter incorrido em excesso', ou em situação de 'legítima defesa putativa' ; que é primário, tem boa inserção profissional e familiar, boa reputação, sendo pessoa considerada no meio social' ; 'mostra-se arrependido, tendo apresentado desculpas'.
Impõem-se duas notas prévias à análise do texto da decisão .
4.1 É preciso, antes do mais, confrontar estas alegações com a matéria de facto dada como provada, pois é esta, em termos processuais, o fundamento e o limite do conhecimento do recurso .
Ora, a primeira constatação é a de que a matéria de facto não contém referência a manifestação de actos demonstrativos de arrependimento ou a qualquer pedido de desculpas . E o acórdão agora sob recurso aceitou a fundamentação da decisão de facto, elaborada pela 1.ª Instância, onde expressamente se refere que 'a alegação do arguido de que teria sido agredido com murros, pontapés, empurrões (…) não convenceu o Tribunal' (fls. 827) . E, mais adiante : 'alegou o arguido que a determinada altura viu um dos indivíduos do grupo fazer um gesto para agredi-lo com qualquer coisa que tivesse na mão e daí terem resultado os rasgões com que a sua camisola ficou … Tal alegação também não logrou convencer o Tribunal, pelo seguinte: (…)' (fls. 828) . 'Alegou o arguido que o 4º tiro, o que atingiu a vítima, teria sido disparado quando dois dos companheiros da vítima (não conseguindo o arguido dizer quais) o estavam a agarrar no braço direito quando ele tinha a arma na mão e um terceiro lhe deu um pontapé numa perna que o fez desequilibrar e que por virtude disso, baixou o braço e nesse movimento a arma disparou e atingiu a vítima (…) … Há ainda que considerar o seguinte : as declarações prestadas pelo arguido em julgamento, no que às circunstâncias do 4º tiro se refere, não são coincidentes com as que prestou aquando do 1º interrogatório judicial, de fls. 13, pois que aqui refere que "recebeu um pontapé no tórax e quando ia a cair em desequilíbrio voltou a disparar (…) É por tudo isto, e reiterando que os depoimentos dos companheiros da vítima mereceram credibilidade, que o Tribunal se convenceu que os factos ocorreram conforme provado se considerou no que se refere ás circunstâncias que rodearam o 4º tiro" (fls. 829) .
Mas é também certo que, na explicitação das operações de determinação da medida da pena, as instâncias atenderam, além do mais, à circunstância de (…) 'ser primário, à sua boa inserção profissional e familiar, a boa consideração de que goza a nível profissional e social, a circunstância de ser tido como uma pessoa calma, nunca tendo sido alvo de queixas e o facto de ter mostrado arrependimento e apresentado desculpas no julgamento' (fls. 831) .
E, importando acatar a afirmação pelo seu valor facial, é necessário, contudo, situar as coisas : o arguido esgrimiu, em julgamento, uma versão dos factos - do núcleo dos factos com imediata relevância criminal - diversa daquela que o Tribunal deu como provada, não podendo o recorrente pretender agora a extensão daquela afirmação, de modo a que se tenham por assentes 'actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente' (como prevê a al. c), do n.º 2., do art.º 72.º, do C.P.), posto que, desde logo, se não verifica inteira assumpção da responsabilidade penal A(6) (ficando igualmente com menos sentido o pedido de desculpas … de culpas que se não aceitam) .
A segunda nota é para referir que o recorrente, no recurso para a Relação, ao defender a atenuação especial da pena, não fez qualquer referência - como, agora, faz - à 'conduta do agente ter sido determinada por motivo honroso', 'sob provocação', ou no 'exercício de legítima defesa', em 'excesso' ou 'putativa' e, por isso, a decisão sob recurso não emitiu pronúncia expressa sobre tais pontos .
Assim - independentemente de se afigurar claro que a matéria de facto dada como provada não suportaria tal pretensão - este Tribunal não se pronunciará sobre essa matéria que, em termos processuais, se tem de considerar 'questão nova' .
Na verdade, "constitui princípio básico e elementar em matéria de recursos o de que a impugnação de decisão judicial visa a modificação da mesma, por via do reexame da matéria nela apreciada, e não a criação de decisão sobre matéria nova, estando o tribunal de recurso limitado nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação, o qual em processo penal se define e delimita através das conclusões formuladas na motivação de recurso.
Daqui decorre que o tribunal de recurso só possa conhecer as questões inseridas pelo recorrente nas conclusões da motivação do recurso e desde que as mesmas hajam sido apreciadas ou o devessem ter sido na decisão recorrida, razão pela qual lhe está vedado pronunciar-se sobre questões que, muito embora hajam sido decididas no processo, não tenham sido objecto de conhecimento na decisão impugnada, sendo que a fazê-lo incorre em nulidade por excesso de pronúncia – art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP." (Ac. STJ de 28.02.07, proc. n.º 35/07)
4.2 O segmento da decisão sob recurso é do seguinte teor :
"Insurge-se o recorrente, por último, com a pena que em concreto lhe foi aplicada, considerando a mesma excessiva, já que as circunstâncias envolventes e as suas condições pessoais deveriam ser valoradas para determinar uma atenuação especial da pena, não devendo, por via disso, a pena de prisão, em concreto, exceder os três anos de prisão, pena essa que ainda deveria ser suspensa na sua execução.
A dosimetria concreta da pena nos termos dos artºs. 71°, nº 1 e 2, do Código Penal, deve respeitar os limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, considerada a finalidade das penas indicada no art. 40°, do C.Penal, havendo ainda que atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, possam depor a favor do arguido ou contra ele, designadamente, às enunciadas exemplificativamente no art. 71°, n° 2, do C. Penal.
No entanto, a pena tendo como suporte axiológico uma culpa concreta, a sua individualização pressupõe proporcionalidade entre a pena e a culpabilidade, e não esquecendo as exigências de prevenção e de reprovação do crime, a execução deve nortear-se num sentido pedagógico e ressocializador e, em caso algum, a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de violação do princípio" de proibição de excesso" ( art. 40°, n ° 2, do C. Penal ).
No acórdão recorrido entendeu-se que as circunstâncias em que ocorreram os factos são de molde a concluir que a pena deve ser fixada em medida próximo do seu limite mínimo.
Assim, na concretização dessas circunstâncias, expendeu-se que o arguido foi chamado ao local dado ter sido solicitado pela P.S.P. e atentas as suas funções de guarda-nocturno, que o mesmo começou por atravessar o veículo à frente do grupo, saiu segurando a arma, desferindo dois tiros para o ar e um para o chão, acabando por desferir o 4° tiro fatal, que o mesmo pretendeu resolver tudo sozinho, sendo que o que lhe competia era auxiliar as forças de segurança e não substituir-se a elas, que o arguido perdeu completamente o controlo da situação, avançou quando não deveria ter avançado, não se retirou quando o deveria ter feito e abordou o grupo de forma incorrecta e sem avaliar as consequências da sua intervenção, fazendo um uso incorrecto da arma que lhe estava distribuída.
Considerou-se ainda no acórdão recorrido a actuação do arguido na forma intermédia de dolo (dolo necessário), a admissão parcial dos factos, embora na parte relativa às circunstâncias que rodearam o 4° disparo o arguido tenha apresentado versão diferente da dada como assente, a circunstância de ser primário, a sua boa inserção profissional e familiar, a boa consideração de que goza a nível profissional e social, a circunstância de ser tido como uma pessoa calma, nunca tendo sido alvo de queixas e o facto de ter mostrado arrependimento e apresentado desculpas no julgamento.
Sublinha, porém, o recorrente que os factores relativos à primariedade da sua conduta e condições pessoais deveriam ter sido tomados em conta na medida da pena e que essas mesmas circunstâncias e condições pessoais deveriam ter sido valoradas no sentido da determinação de uma atenuação especial da pena.
Dispõe o art.º 72°, n ° 1, do Código Penal, que «O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».
Prevê-se neste artigo uma atenuação especial da pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, sempre que, em geral, ocorram circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, portanto, em último termo, ao nível do relevo da culpa, ou a necessidade da pena, circunstância esta última ligada às exigências de prevenção.
Assim, "a atenuação especial da pena deverá ter lugar quando, na imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes, a culpa do arguido e a necessidade da pena se apresentem especialmente diminuídas. Ou, por outras palavras, quando o caso não é o caso normal suposto pelo legislador ao estatuir os limites da moldura correspondente ao tipo de facto descrito na lei e antes reclama, manifestamente, uma pena inferior" ( Ac. do STJ de 29 de Abril de 1998, CJ-STJ, VI, tomo 2, 191 ).
Em suma, a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
Resulta, nomeadamente, que o arguido e ora recorrente, exercendo as funções de guarda-nocturno, no dia 3 de Março de 2003, foi contactado por um graduado da P.S.P. de Portimão para se deslocar para a Avenida 25 de Abril, onde, provindos de um restaurante ali existente em que cometeram desacatos, circulavam quatro indivíduos falando alto, tendo um deles dado um pontapé num caixote de lixo.
Decorre ainda que, chegado à dita avenida, o arguido passou pelo grupo formado por BB e três companheiros, atravessou o veículo automóvel em que se fazia transportar à frente do grupo, saiu do mesmo, e, segurando na mão direita a arma que lhe estava distribuída, dirigiu-se a eles dizendo "Alto aí", "Alto aí".
Como o grupo continuasse a avançar na direcção do arguido, e tendo então um dos elementos do grupo dito "dispara lá", "dispara lá", o arguido com a referida arma desferiu 2 tiros para o ar, seguido de um tiro para o chão na direcção do grupo.
Não obstante, o BB, que seguia na frente do grupo, continuou a avançar na direcção do arguido e quando se encontrava a cerca de 2/3 metros deste, o arguido desferiu um tiro na direcção da sua cabeça que o atingiu na região da face, junto do nariz, do lado esquerdo, atravessou o encéfalo provocando fracturas múltiplas e hemorragia cerebral, lesões essas que provocaram directa e necessariamente a sua morte.
Ao efectuar o disparo na direcção da cabeça do BB, o arguido fê-lo com o objectivo de o afastar de si, bem como aos restantes elementos do grupo, representando, contudo, como consequência necessária da sua actuação, a morte dele, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo que a sua referida conduta era proibida por lei.
Cabe então questionar se perante a imagem global do facto e de todas as circunstâncias envolventes a ilicitude daquele ou a culpa do arguido se apresentam especialmente diminuídas.
Ora, temos que o grau de ilicitude do facto é inerente à própria natureza do ilícito, postergação do valor da vida humana, valor primeiro.
Outrossim, a culpa do arguido, que reveste a modalidade de dolo necessário.
A ter em conta também, o que a sua actuação reflecte, a violação dos deveres que impendiam sobre o arguido, consistente no uso incorrecto da arma que lhe estava distribuída.
A ter em atenção ainda a circunstância de ser primário, a sua boa inserção profissional e familiar, a boa consideração em que é tido nos meios profissional e social, a circunstância de ser uma pessoa calma, sendo a sua actividade isenta de queixas.
E considerando as finalidades da prevenção geral, dita positiva ou de integração, a atenuação especial da pena, atentas a natureza, gravidade e circunstâncias do facto ilícito em apreço, contenderia com as expectativas comunitárias, feriria o sentimento jurídico da comunidade.
Não se justifica, in casu, a atenuação especial da pena, não merecendo reparo a penalidade aplicada, que se mostra adequada e consentânea à culpa do arguido e ora recorrente e às exigências de prevenção que no caso confluem.
Por todo o exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando, em consequência, o acórdão recorrido. "
4.3 Como se depreende dos termos do recurso, o arguido continua a argumentar com base na sua versão dos acontecimentos (que, repete-se, não foi acolhida) . Como se disse - e para além da invocação das suas condições pessoais - o recorrente assenta o pedido de atenuação especial da pena na afirmação de ter 'praticado os factos no exercício das suas funções de guarda nocturno, em momento em que havia sido chamado a intervir perante desordem ou desacato, terá actuado por um motivo honroso, qual seja o de procurar repor a ordem e a tranquilidade', agindo sob 'provocação ilegítima por parte da própria vítima no momento imediato do infeliz acontecimento', numa 'situação de medo', no 'exercício do direito de legítima defesa' .
Mas, o que ficou provado foi que o sub-chefe da P.S.P. "contactou o arguido a fim de que o mesmo se deslocasse ao local, com o objectivo de dar apoio aos elementos da P.S.P. que para aí se dirigiam", não tendo ficado provado que "o arguido foi rodeado pelo BB e pelos seus companheiros que o empurravam e gritavam de forma agressiva", tendo sido a sua conduta, descrita na decisão [o arguido pretendeu resolver tudo sozinho, sendo que o que lhe competia era auxiliar as forças de segurança e não substituir-se a elas, que o arguido perdeu completamente o controlo da situação, avançou quando não deveria ter avançado, não se retirou quando o deveria ter feito e abordou o grupo de forma incorrecta e sem avaliar as consequências da sua intervenção, fazendo um uso incorrecto da arma que lhe estava distribuída], a desencadear os acontecimentos .
Assim - sem prejuízo de deverem aquelas circunstâncias ser ponderadas (como foram) no plano das disposições do art.º 71.º, do Código Penal - é seguro que não têm relevância atenuativa especial, face à exigência contida no art.º 72.º, do mesmo diploma: circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Ora, para além da inoportunidade processual da invocação de algumas delas e da relativização do valor de outras - tópicos acima referidos - é ainda preciso ter presente a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal no sentido de que (…)
III - A atenuação especial da pena, com os pressupostos do art. 72.º do CP, é um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema para ter em conta situações em que as condições pessoais do agente e a prevenção geral não imponham e a prevenção especial não exija uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo, e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo.
IV - Para resolver os casos em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida», «mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1990, pág. 302).
V - Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo. (Ac. STJ de 12-09-2007, proc. n.º 2600/07)
Em suma : a medida concreta da pena há-de ser encontrada dentro da moldura prevista no art.º 131.º, do Código Penal .
4.4 Finalmente, o recorrente defende que, mesmo que 'tudo o alegou pudesse, ainda que eventualmente, não justificar a atenuação especial da pena, sempre determinaria que a pena em concreto fosse menor do que aquela (9 anos de prisão) concretamente decidida.'
4.5 A decisão sob recurso, por si e no que acolhe do acórdão da 1.ª Instância, enquadra bem a relevância dos bens jurídicos em questão ('já que se tirou a vida a uma pessoa jovem, por circunstâncias que se poderiam ter evitado'), enuncia o quadro legal das operações judiciais de determinação da pena ('art.ºs 71.º, n.ºs 1. e 2., do C.P.'), as finalidades e limites da respectiva aplicação ('exigências de prevenção e de reprovação do crime ; proporcionalidade entre a pena e a culpabilidade, não podendo a medida da pena ultrapassar a medida da culpa' - art.º 40.º, do C.P.), a moldura legal da pena, os critérios legais pertinentes e os concretos factores a ter em conta .
Não merecem reparo os juízos extraídos sobre o grau da ilicitude ('inerente à própria natureza do ilícito, postergação do valor vida humana, valor primeiro'), do dolo ('na forma intermédia de dolo necessário'), 'reflectindo a sua actuação a violação dos deveres que impendiam sobre o arguido, consistente no uso incorrecto da arma que lhe estava distribuída' .
Enfim, não vem alegada a omissão de enunciação e valoração de circunstâncias que, nos termos do disposto no n.º 2., do art.º 71.º, do Código Penal, depusessem a favor do agente (primário, circunstância a ter em conta face à sua idade ; boa inserção profissional e familiar ; boa consideração nos meios profissional e social ; pessoa calma, sendo a sua actividade isenta de queixas; ter agido na convicção, embora errada, de exercício das suas funções ; arrependimento que pareceu sincero, tendo apresentado desculpas) .
A moldura legal da pena é, como se disse, de oito a dezasseis anos de prisão .
Por isso, a fixação da medida da pena em nove anos de prisão - um pouco acima, portanto, do limite mínimo da moldura legal do crime de homicídio - não representa violação do princípio da proporcionalidade das penas ou das regras da experiência, mostrando-se, antes, necessária à defesa dos bens jurídicos em causa, adequada a proporcionar a reintegração do agente na sociedade e, seguramente, não ultrapassando a medida da sua culpa .
5. Nos termos expostos, decide-se julgar improcedente o recurso do arguido AA .
Custas pelo recorrente, com dez UCs. de taxa de justiça .
Soreto de Barros (relator)
Armindo Monteiro
Oliveira Mendes
Santos Cabral (tem voto de vencido relativamente ao não conhecimento pelo Tribunal da Relação do recurso da matéria de facto, por considerar que o recorrente deu cumprimento à notificação de aperfeiçoamento que lhe foi dirigida, e ainda por entender que «a matéria de facto, nomeadamente o ponto 13, padece do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, ou seja, a insuficiência, na medida em que não é compreensível a adequação lógica da intenção de afastamento da vítima com o disparo feito nas circunstâncias concretas em que foi»)
__________________________
(1)-Logo identificadas na conclusão primeira
(2)-O arguido, na contestação crime, ofereceu o merecimento dos autos e quanto mais em sua defesa resultar da audiência de discussão e julgamento . (fls. 543)
(3)- Sendo ainda certo que a Relação, embora a propósito da sindicação dos vícios elencados nas als. a) e c), do art.º 410.º, do C.P.P. (suscitada pelo recorrente), e na al. c) (oficiosamente assumida), acabou por proceder à (re)leitura da matéria de facto, concluindo que 'a fundamentação da convicção se mostra detalhada, assente em provas não proibidas por lei, e com indicação e análise crítica da prova' . E, acrescenta-se agora, "constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal de Justiça a orientação segundo a qual, no recurso para o STJ das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, está vedada a arguição dos vícios da sentença previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do artigo. 41º do Código de Processo Penal, posto que se trata de questão de facto, ou seja, de questão que não se contém nos poderes de cognição do STJ" .
(4)- Redacção da LC n.º 1/97, de 20.09
(5)-. Sendo, ainda, de relembrar que o Tribunal não deixou de 'convidar' o recorrente a suprir as omissões verificadas
(6)- A 1.ª Instância diz, textualmente : "admitiu parcialmente os factos, embora na parte relevante - circunstâncias que rodearam o 4º disparo - tenha apresentado uma versão que em nada se provou" . (fls. 602)