Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. - No Tribunal Judicial de ... foram julgados pelo tribunal colectivo os arguidos AA, BB, CC e DD, sob a acusação do Ministério Público da prática, por cada um deles, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º do Dec. - Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2. – Após audiência de julgamento, o tribunal colectivo absolveu os arguidos CC e DD, mas condenou o arguido AA pela prática de um crime p. e p. pelo art. 25º, alínea a) do Dec.- Lei 15/93, de 22/1, na pena de 24 ( vinte e quatro) meses de prisão, e o arguido BB, pela prática do mesmo tipo de crime, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 ( três) anos.
3. Inconformado quanto á incriminação, por entender que os arguidos cometeram o crime do art. 21º do Dec. - Lei nº 15/93 e não do art. 25º do mesmo diploma, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público, concluído na sua motivação:
«1 – Atendo-nos à matéria de facto provada, somos do entendimento que a ilicitude dos arguidos não se mostra consideravelmente diminuída.
2 – Na verdade, desde logo, se tem de afirmar que o produto estupefaciente apreendido era em quantidade considerável, na medida em que ao arguido AA foi apreendida heroína, no total de 9, 360 gramas, quantidade esta que era suficiente para abastecer um número significativo de toxicodependentes e assim lesar a saúde destes.
3 - Também a ilicitude é agravada pelo facto de os arguidos revelarem uma relativa “organização” e “logística”,
4 - Pois foram-lhe aprendidos os necessários instrumentos para moagem, manuseamento, adicionamento e embalamento da heroína, mais concretamente, moinho, tesoura, canivetes, pincel, comprimidos e sacos de plástico, ou seja, tinham os mesmos as condições preparadas para o prosseguimento do “ negócio”.
5 - Também a ilicitude é agravada pelo facto de os arguidos revelaram uma relativa “organização”, na medida em que os arguidos acordaram entre si a venda de heroína, fazendo-o quer na residência do arguido AA, quer um café das suas proximidades.
6 - Por outro lado, a gravar a ilicitude dos factos cometidos pelos arguidos, verifica-se a circunstância de tal actividade ter sido desenvolvido entre Junho e 13 de Novembro de 2001 – data da detenção do arguido AA -, ou seja por um período de 5 meses.
7 - Parecendo-nos ser legítimo concluir, porque se mantinham as circunstâncias que determinavam o desenvolvimento de tal actividade, que os arguidos prosseguiram com esta, caso aquele não tivesse sido detido.
8 - Ademais, os arguidos venderam diariamente 15 a 20 doses de heroína, o que significa que, durante o período em que desenvolveram tal actividade ( 5 meses) os arguidos venderam entre 2.250 a 3.000 doses de heroína.
9 - Nesta conformidade, devem o arguido ser condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21.º, do DL. N.º 15/93, de 22 de Janeiro.
10 - Atentos os factos enunciados, entende-se que os arguidos actuaram com um grau de ilicitude elevado.
11 - Por outro lado, agiram com dolo directo, o que revela intensa vontade criminosa.
12 - No que concerne à prevenção geral, atento o flagelo que constitui a questão da droga ( consumo e/ou tráfico), este facto deve fazer-se sentir por forma a pesar na pena a impor ao arguido e por forma desfavorável a este.
13 - Finalmente, refira-se que as condições pessoais dos arguidos têm um diminuto valor atenuativo, por as mesmas serem iguais às que são esperadas do cidadão comum.
14 - Nesta conformidade, deve o arguido AA ser condenado na pena de 5 anos de prisão e o arguido BB condenado na pena de 4 anos e três meses de prisão.
15 - Ao decidir da forma como o fez, o Tribunal Colectivo violou o disposto nos artigos 21,º e 25.º, ambos do supra referido DL.
Nestes termos, deve o douto acórdão recorrido ser revogado substituído por outro no qual sejam os arguidos condenados pela prática do crime do art. 21º do D.L.nº 15/93, de 22 de Janeiro, nas penas supra referidas».
4. - No Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nada opôs à admissão do recurso.
Com os vistos legais, realizada a audiência de julgamento, cumpre decidir.
5. - Os factos provados, não provados, e respectiva fundamentação, são por transcrição os seguintes:
« Pelas 10h e 20 m do dia 13/11/2002, em cumprimento dos mandados de busca e por haver fundadas suspeitas de que na residência sita na Rua ..., s.n., ... – se procedia à venda de estupefacientes ao público em geral, a Polícia de Segurança Pública procedeu à detenção do arguido AA, tendo encontrado aí 4, 040 gramas e 5, 320 gramas de heroína, estupefaciente incluído na tabela IA anexa do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
Na altura da sua detenção o AA encontrava-se num dos quartos, sentado numa cama, a consumir heroína, consumo em que é viciado.
Foram encontrados nessa residência 29, 400 gramas de bicarbonato de sódio, um moinho de café “ Moulinex” com resíduos de heroína, uma caixa com papéis e um rolo de papel de alumínio, um envelope com 8 comprimidos “ Noostan” em envelope com 10 comprimidos “ Merck”, 5 comprimidos “Antigripine” e 8 comprimidos “ Vibramicina”, sacos de plástico retalhados, dois bocados de papel de alumínio com resíduos de Heroína, uma tesoura, um telemóvel marca “ Siemens C35”, com bolsa, dois canivetes e um pincel com resíduos de heroína e a quantia de 53.145 escudos ( 265,09€), sendo esta verba resultante da venda de heroína e estando o moinho de café, comprimidos “ Noostan”, sacos de plástico retalhados, tesoura, canivetes e pincel destinados á preparação e condicionamento de doses de heroína.
Com efeito, entre Junho de 2001 e 13/11/01 o AA e o arguido BB dedicaram-se à venda de heroína em casa do AA e um estabelecimento de café denominado “Café ...”, situado próximo daquela casa, ás diversas pessoas que aí os procuravam para esse efeito.
O AA fazia da sua residência o centro de toda a actividade de tráfico de estupefacientes e regularmente, até ser detido, entregava ao BB doses de heroína para este vender, a seu mando e por sua conta, quer em sua casa, quer no “ Café ...” a troco de cedência ao BB de heroína para este sustentar o seu próprio vício do consumo dessa droga.
Concretamente, comprava regularmente, ao BB, o toxicodependente EE doses de heroína para consumo próprio, bem como a FF, a qual também comprava ao BB a sua dose diária de heroína. Ainda comprava ao BB e GG, uma média semanal de três doses de heroína, bem como o HH, este também duas ou três doses de heroína por semana.
O Arguido CC, que é toxicodependente, comprou três ou quatro vezes heroína para o seu próprio consumo ao AA.
Todas as doses de heroína vendidas pelo AA e pelo BB custavam 1.000 escudos ( 4,99€), sendo vendidos diariamente 15 a 20 “panfletos”, ou seja dose de consumo unitário.
Ao arguido AA toda a heroína pelo mesmo cedida a terceiros e que este entregava por sua vez ao BB era-lhe fornecida por indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, em troca do fornecimento de heroína para o sustento da sua própria dependência dessa droga, entregando o AA todo o dinheiro resultante das vendas de heroína a terceiros consumidores a esse indivíduo da identidade não apurada.
O AA e o BB conhecem as propriedades estupefacientes da heroína e agiam com as finalidades supra referidas ao vender tal estupefaciente a terceiros.
O AA tem antecedentes criminais e o BB não tem tais antecedentes.
Ambos sabiam serem proibidas as condutas descritas, tendo agido de forma livre, deliberada e em comunhão de esforços.
O AA confessou os factos que vão provados e à data da detenção, trabalhava como trolha, embora de forma irregular, sendo indivíduo pobre.
O arguido DD, que exerce a actividade profissional de construtor civil, foi por duas vezes a casa do AA a fim de lhe pagar dívidas resultantes da venda de heroína fornecida a empregados seus, toxicodependentes.
Não se provaram os seguintes factos:
-que o AA e o BB vendessem cocaína;
-que o CC vendia estupefacientes;
- que o CC se encontrava a viver na casa do AA à data da detenção deste;
-que o DD comprava regularmente heroína em espécie ao AA;
-que o DD dava heroína em espécie aos seus empregados toxicodependentes para que estes a consumissem e como forma de retribuição pelo trabalho que lhe prestavam;
-que o AA e o BB viviam dos económicos da actividade da venda de heroína;
-que o AA e o BB cediam heroína a terceiros a título diferente da venda;
- que o DD agiu de forma descrita no intuito de comprar heroína.
Fundamentação dos factos provados e não provados
O arguido AA descreveu a sua actividade de venda de heroína, esclarecendo que a trabalhar por sua conta, a troco de heroína em espécie e para consumo próprio, se encontrava o BB e aceitando as relações com o CC mero toxicodependente que lhe comprou heroína para consumo próprio.
O CC só aceita que comprou heroína ao AA, mas desmente que vendesse ou traficasse estupefacientes. Não houve qualquer depoimento a desmentir esse desmentido.
O depoimento de AA e dos elementos da P.S.P. inquiridos facultou o entendimento de que o primeiro e o BB exerciam a venda para sustentarem em espécie o seu próprio consumo da mesma substância, agindo o AA por conta de um indivíduo não identificado.
Foi considerado o exame laboratorial à heroína.
O DD desmentiu qualquer transacção do estupefaciente em espécie, admitindo tão só que empregados seus consumiam heroína e que, nesse âmbito, contraíram dívidas junto do AA, dívidas essas que pagou ao AA, directamente, em duas ocasiões. Não houve qualquer depoimento que facultasse a este Tribunal a percepção que o DD teve estupefaciente em espécie na sua mão, sendo certo que foram ouvidos dois empregados seus que eram clientes do AA e BB».
6. - A justificar a condenação dos arguidos AA e BB pelo crime do art. 25.º, a) do Dec- Lei nº 15/99, o tribunal colectivo considerou como pertinente a enunciação dos factores seguintes:
“ ( ..) Basicamente a venda em fim de linha a consumidor directo de 15 ou 20 doses de consumo unitário, durante cerca de cinco meses, é a actividade com ilicitude de grau inferior à actividade de tráfico prevista no tipo do art. 21.º citado.
Por outro lado, os arguidos em causa vendiam heroína para sustentar em espécie a sua própria dependência dessa droga, sendo instrumentalizados a montante por indivíduo desconhecido a quem entregavam o apuro das vendas, embora o BB fosse sub-instrumentalizado nessa actividade pelo AA.
Os arguidos AA e BB usavam a droga para retirarem proventos em espécie que sustentavam a sua própria dependência e demonstrou-se positivamente que o AA é indivíduo pobre( ..).
Mas a conduta dos dois arguidos é ajustadamente contemplada no tipo legal do art. 25.º do Dec -Lei 15/93: a ilicitude do acto é consideravelmente diminuída perante a dos casos referidos no art. 21.º, nº 1, uma vez que as quantidades vendidas e detidas, à data de 13/11/01, são reduzidas, sem serem insignificantes, e a motivação dos arguidos AA e BB é a de sustentarem em espécie o seu consumo, sem que se demonstre que conseguissem com o tráfico mais do que essa sustentação( ..)”
7 – Contrapõe, no entanto, o Ministério Público:
“ ( ..) Na verdade, desde logo, se tem de afirmar que o produto apreendido era em quantidade considerável, na medida em que lhe foi apreendida heroína no total de 9, 360 gramas, quantidade esta que era suficiente para abastecer um número significativo de toxicodependentes e assim lesar a saúde destes.
Também a ilicitude á agravada pelo facto de os arguidos revelarem uma relativa “organização” e “logística”.
Pois foram-lhe apreendidos os necessários instrumentos para moagem, manuseamento, adicionamento e embalamento da heroína, mais concretamente, o moinho, tesoura, canivetes, pincel, comprimidos e sacos de plástico, ou seja, tinha o mesmo preparado as condições para o prosseguimento do “ negócio”.
Ainda a ilicitude é agravada pelo facto de os arguidos revelaram uma relativa “organização”, na medida em que os arguidos acordaram entre si a venda de heroína, fazendo-o quer na residência do arguido AA, quer num café das suas proximidades.
Por outro lado, agravar a ilicitude dos factos cometidos pelos arguidos, verifica-se a circunstância de tal actividade ter sido desenvolvida entre Junho e 13 de Novembro de 2001 – data da detenção do arguido AA (…).
Ademais, os arguidos venderam diariamente 15 a 20 doses de heroína, o que significa que, durante o período em que desenvolveram tal actividade ( 5 meses), os arguidos venderam entre 2.250 a 3.000 doses de heroína (. ..)”.
8. – O tráfico de menor gravidade está previsto no art. 25.º do Dec- Lei 15/93 com uma formulação da ilicitude típica consideravelmente diminuída em razão de circunstâncias que, conjugadas entre si, exprimem uma situação objectiva carecida de valoração distinta, pela sua menor gravidade, em confronto com a valoração da ilicitude contida no tipo legal do art.º 21.º do mesmo diploma legal.
Para a distinção do grau de ilicitude dos dois tipos legais, a norma do art. 25.º fornece ao julgador exemplos – padrão tendentes a orientá-lo no preenchimento valorativo da cláusula geral da “ ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída”.
9. O Ministério Público, na sua motivação, destacou, por forma consistente, nos factos provados, factores que se reconduzem aos exemplos legais substanciadores da menor gravidade para, na conclusão da sua apreciação valorativa, sustentar que os mesmos se apresentam, no caso concreto, como expressão de um desvalor não conformado com o juízo legal pressuposto na previsão do art. 25.º, antes reclamando a censura correspondente á ilicitude do tipo do art. 21.º e por consequência, uma punição dentro da moldura penal normal.
Na verdade, tendo presente o sentido da jurisprudência, a razão de ser do tipo do art.º 25.º e a intensidade da ilicitude documentada nos factores provados e destacados pelo Ex.mo recorrente, impõe-se, realmente, a conclusão de que a situação fáctica em apreciação não se afasta, na sua ilicitude, da previsão do art. 21º.
10. – Se o desenho típico da situação se deve ver a esta luz, certo é, porém, que isso não impede a indagação sobre se, por outra via legal, se não deve procurar um escape à moldura penal do art. 21º por forma a que a punição tenha em conta os motivos que levaram os arguidos a praticar os factos. Estamos a aludir à circunstância de serem toxicodependentes e de terem entrado na comercialização da droga apenas para a conseguirem também para eles no intuito exclusivo de satisfazerem o seu consumo próprio, sendo de outro ou outros os benefícios económicos, o que leva implicada a eventual aplicação do instituto da atenuação especial da pena por virtude da menor culpa e da menor adequação de um sancionamento prisional para quem se mostra arrastado por uma dependência carecida de tratamento.
11. – Pelas precedentes considerações, tendo presente o disposto no art. 72.º e 73.º do C.Penal, é, realmente, de aplicar a atenuação especial da pena.
Assim, dentro da moldura penal do art. 21.º do Dec - Lei nº 15/93 e tendo em atenção, a atenuação especial da pena, entendeu-se como ajustadas as penas de três anos para o arguido AA e a de dois anos e sete meses de prisão para o arguido BB.
Em virtude da toxicodependência de ambos, causa exclusiva das suas condutas, tem-se por ajustada a suspensão da pena quanto a ambos, pelo período de três anos, sujeita ao regime de prova.
No âmbito do regime de prova deverão os arguidos submeter-se ao acompanhamento e apoio dos serviços de reinserção social, responder às convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social, receber visitas deste técnico e fornecer-lhe todos os elementos solicitados, inclusive sobre alterações de residência.
12. – Pelo exposto, condenam os arguidos pelo crime do art. 21.º, nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, com atenuação especial da pena, o arguido AA na pena de três anos de e o arguido BB na pena de dois anos e seis meses de prisão, penas essas suspensas na sua execução sujeitas ao regime de prova como acima se deixou enunciado.
Sem custas. Atribuem á Ex.ma Defensora Oficiosa que interveio em audiência honorários que se fixam em 5 URs, a suportar pelos cofres. Passe mandados de soltura em relação ao arguido AA.
Lisboa, 12 de Fevereiro de 2003
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins
Borges de Pinho