Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P2430 |  |
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
CULPA
MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO
MOTIVO TORPE
MOTIVO FÚTIL
I - No nosso ordenamento jurídico o homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, configurando antes um homicídio cometido em circunstâncias reveladoras de uma atitude particularmente censurável ou perversa do agente, ou seja, um homicídio cometido com uma culpa de grau especialmente elevado, perpetrado em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade – art. 132.º, n.º 1, do CP.
II - A especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar; as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.
III - Por sua vez, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente, que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento, deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto.
IV - É, pois, um tipo de culpa agravado que justifica a qualificação do homicídio, ou seja, um acentuado desvalor da atitude, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção como de uma motivação especialmente censurável.
V - Neste sentido se pronuncia a doutrina mais representativa: entre outros, Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, I, pág. 29), Teresa Serra (Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, pág. 40), Fernando Silva (Direito Penal Especial – Crimes Contra as Pessoas, págs. 48 e ss.) e Eduardo Correia, que, no seio da Comissão Revisora do Código Penal (cf. Actas das Sessões, Parte Especial, 1979, pág. 25), referiu ter sido sempre sua intenção considerar as circunstâncias do n.º 2 do art. 138.º do CP (actual art. 132.º) como simples elementos da culpa.
VI - Em sentido não coincidente pronuncia-se, isoladamente, Fernanda Palma, ao defender que não se pode fundamentar um tipo qualificado unicamente com base num critério de culpa, devendo considerar-se um misto de ilicitude e de culpa (cf. Direito Penal, Parte Especial – Crimes contra as Pessoas –, págs. 44 e ss.).
VII - Resultando provado que:
- por questões relacionadas com ciúmes e por desconfiar da existência de relações extraconjugais, o arguido envolveu-se em discussão com a sua mulher;
- na sequência de tal discussão, o arguido saiu para o exterior da residência e, momentos depois, voltou a entrar na mesma munido da arma de caça (…), com cano e coronha cerrado e em estado regular de funcionamento, devidamente municiada com cartuchos de calibre 12;
- já antes, no interior da sala daquela residência, o arguido havia retirado o telemóvel à ofendida;
- de seguida, o arguido apontou a referida arma na direcção do corpo da ofendida, levando a que esta gritasse pelo filho de ambos, JM, de nove anos de idade, que de imediato veio em seu auxílio e se agarrou às pernas da mãe;
- o menor colocou-se sempre em frente à mãe;
- então, com a arma de caça assim apontada e estando a uma distância não superior a 2 metros da ofendida, o arguido fez um disparo na direcção do corpo desta, atingindo-a com o respectivo projéctil no ombro direito;
- após ter efectuado este disparo, e pese embora ter constatado os ferimentos que provocou na sua mulher e os apelos da mesma para que não continuasse a disparar, o arguido, perguntando-lhe se esta lhe perdoava, carregou novamente a arma de caça e apontou-a, mais uma vez, em direcção ao corpo imóvel da ofendida, a uma distância não superior a 2 metros, e fez outro disparo que a atingiu no ombro esquerdo, fazendo-a cair sobre uma cadeira;
- no local, enquanto o arguido efectuou os disparos, esteve sempre presente o filho do casal, JM, que, perante os gritos da mãe, permaneceu junto a esta;
- depois dos disparos, e deixando a ofendida caída e ferida, o arguido saiu de casa, tendo aquela aproveitado a sua ausência para tentar sair à procura de auxílio, o que não conseguiu por a porta da cozinha se encontrar fechada à chave;
- em consequência de tais disparos, a ofendida sofreu lesão extensa do trapézio do ombro esquerdo e lesão de menores dimensões do ombro direito, com perda de substância de mais ou menos 10 cm do ombro esquerdo e ferida abrasiva do ombro direito, com necessidade de cuidados intensivos durante 24 horas e cirurgia plástica para enxerto de pele, que lhe provocaram limitação nos movimentos do membro superior esquerdo, limitações dos movimentos do braço esquerdo e cervicalgia esquerda, cicatriz de 6x1cm na face superior do ombro direito, limitação nos movimentos do membro superior esquerdo, cicatrizes de 8x4 cm e de 4x1,5 cm no ombro esquerdo, e cicatriz de 8x4 cm na face lateral do braço esquerdo;
- tais lesões causaram à ofendida um período de 72 dias de doença, com igual período de afectação da capacidade de trabalho geral e com 60 dias de afectação da capacidade de trabalho profissional;
- ao agir do modo descrito o arguido representou como consequência possível a morte da ofendida, conformando-se com tal realização, resultado que não logrou alcançar;
- o arguido ficou desagradado com o facto de a ofendida não lhe perdoar as suas atitudes ciumentas e por estar convencido de que a mesma mantinha relacionamentos extraconjugais;
- ao disparar contra a ofendida a referida arma de caça, sabia o arguido que empregava um meio de agressão particularmente perigoso e do qual aquela dificilmente poderia defender-se;
- os projécteis por si disparados não atingiram a ofendida nos órgãos vitais e não lhe causaram lesões vasculares;
e tendo o arguido MG sido acusado de homicídio qualificado, por se haver entendido ter utilizado meio particularmente perigoso e ter sido determinado por motivo torpe ou fútil – als. d) e g) do n.º 2 do art. 132.º do CP –, consabido que só devem ser tidos por particularmente perigosos os meios que, pela forma como são usados, não só diminuem as possibilidades de defesa da vítima, como ainda ameaçam bens jurídicos pessoais de um conjunto determinado de pessoas, e que motivo torpe ou fútil é aquele que, segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito;
mostra-se correcta a decisão recorrida ao afastar a qualificação do homicídio, tanto mais que vem provado que o arguido MG agiu por ciúme e por desconfiar da existência de relações extraconjugais, para além de que a arma utilizada, conquanto perigosa, não é reveladora de perigosidade muito superior à dos meios usualmente utilizados para matar, a que acresce o facto de o arguido ter agido com dolo meramente eventual.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 169/05, do Tribunal Judicial de Ponte da Barca, AA, com os sinais dos autos, foi absolvido da autoria material de um crime tentado de homicídio qualificado e de um crime de omissão de auxílio, tendo sido considerados descriminalizados, face ao estatuído no artigo 115º, da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro, os factos que em sede de acusação pública foram qualificados como integrantes de um crime de detenção ilegal de arma.
Por feito de convolação, foi o arguido condenado como autor material de um crime tentado de homicídio, previsto e punível pelos artigos 131º, 22º, 23º, n.º 1, 71º e 73º, n.º1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
O Ministério Público interpôs recurso.
São do seguinte teor as conclusões extraídas da respectiva motivação:
1. No concernente ao crime de homicídio tentado, o Tribunal recorrido interpretou as normas indicadas na acusação no sentido da sua não aplicação à situação de facto em apreço, quanto a uma qualificação desse crime.
2. Todavia, ante os factos acusados e provados, mormente os respeitantes ao motivo do crime (resposta a questões de ciúme e desconfiança), o uso de espingarda de caça de canos cerrados, contra a esposa indefesa, a gritar e a suplicar que não lhe atirasse, com o filho menor junto a esta, desesperado, na casa de residência de todos, o apontar torturante da mesma arma e os dois disparos intervalados, proferindo o segundo mesmo depois de ter constatado os estragos físicos já provocados pelo primeiro, haveria de ter qualificado o dito crime, nos termos indicados na acusação, por todas as circunstâncias em causa revelarem especial censurabilidade.
3. Por seu turno, no concernente ao crime relativo à arma, o mesmo Tribunal não reconheceu a sua existência, quando, vistos os factos acusados e provados, o deveria ter feito, uma vez que se está, patentemente, perante o crime p. e p. pelo então vigente artigo 275º, n.º 1, do Código Penal, por referência, sobre o conceito de arma proibida, ao disposto no artigo 3º, n.º 1, alínea d), do então vigente DL 207-A/75, de 17 de Abril, crime esse actualmente p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea c), por referência ao artigo 2º, n.º 1, alínea s), ambos da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro.
4. As questões acabadas de expor têm, necessariamente, reflexos na medida da pena, a impor a sua elevação, face, inclusive, à moldura penal abstracta, para um patamar não inferior a quatro anos e meio de prisão.
5. Mostram-se, consequentemente, violadas todas as referidas disposições legais (seja s indicadas, a tal respeito, na acusação, seja, inclusive, as indicadas na conclusão n.º 3).
6. Deverá, por isso, revogar-se o acórdão recorrido, na parte correspondente, e, assim, condenar-se o arguido pela prática do aludido crime de homicídio qualificado, na forma tentada, bem como pela prática do aludido crime de uso de arma proibida, aplicando-se, por isso, uma pena concreta total não inferior a quatro anos e meio de prisão.
O recurso foi admitido
Na contra-motivação apresentada o arguido AA formulou as seguintes conclusões:
1. Falece razão ao recorrente quer nas suas alegações quanto à não qualificação do crime de homicídio quer ainda quanto ao crime de detenção de arma defesa p. e p. pelo artigo 6º, da Lei n.º 27/97, de 27 de Junho.
2. Quanto à não qualificação do crime de homicídio tentado não ficou demonstrado nos autos que o arguido pretendesse matar a sua mulher ou sequer que tivesse sido impedido de o fazer.
3. A própria aquisição da arma e a sua alteração nada tiveram a ver com o acto criminoso e os factos decorreram, conforme ficou demonstrado, num curto espaço de tempo.
4. Foi pois, um mau momento do casal, perfeitamente assumido pelo arguido em audiência, confessado e com arrependimento expresso. Eram considerados no meio e bons pais. Foi um acto irreflectido, um acto grave e censurável admitido com verdade pelo arguido.
5. O local em nada influiu no resultado. Os meios empregues nada tiveram a ver com a ideia de morte e o arguido verificando estar garantido o socorro, saiu do local, meditou no seu acto e, quando estava em condições de assumir, entregou-se às autoridades policiais e contou o que se passou.
6. O arguido conhece efectivamente a dimensão do seu acto, e valorizou negativamente o seu comportamento, agiu motivado pelo medo, o receio de ver destruída a sua família. O motivo da discussão era sério e estava em causa a protecção da família. O arguido praticou os factos mas interrompeu a sua acção. Tinha a arma, tinha mais munições, não foi impedido por ninguém mas não matou a mulher podendo-o fazer.
7. O arguido não agiu por motivo fútil, irrelevante. A desproporcionalidade existe mas os motivos, tal como já foi demonstrado, são sérios e retiram-se do conjunto dos factos apurados.
8. O meio utilizado é perigoso mas não é particularmente perigoso tanto mais que, embora o arguido tenha querido utilizar a arma, o grau de censurabilidade e de perversidade do agente no caso dos autos não é mais elevado do que seria no homicídio simples.
9. Bem andou por isso o Tribunal “a quo” em não qualificar o crime de homicídio tentado.
10. Quanto ao crime de detenção ilegal de arma de defesa, o mesmo encontra-se despenalizado pela entrada em vigor da Lei 5/06, de 23 de Fevereiro, conforme o estipulado no artigo 115º dessa lei.
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, após referência à regularidade do recurso, promoveu a designação de audiência.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
***
Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o Ministério Público pretende seja o arguido AA condenado como autor material de um crime tentado de homicídio qualificado, bem como de um crime de detenção de arma proibida, com cominação de uma pena conjunta não inferior a 4 anos e 6 meses de prisão - (1)
.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
No dia 13 de Agosto de 2005, cerca das 23 horas, no interior da residência partilhada pelo arguido e sua mulher, BB, ofendida nestes autos, sita no Lugar de Fundo de ........., Freguesia de ............, nesta comarca de ........, por questões relacionadas com ciúmes e por desconfiar da existência de relações extraconjugais, aquele envolveu-se em discussão com a mesma.
Na sequência de tal discussão, o arguido saiu para o exterior da residência, e momentos depois, voltou a entrar na mesma, munido da arma de caça, com as seguintes características: "calibre 12, sem marca, com o número 9........., com cano e coronha cerrado e em estado regular de funcionamento, devidamente municiada com cartuchos de calibre 12, com 5 cm de comprimento, 2,4 cm de altura base, com os dizeres "mirage 30, 5 gr., 8, clever cancamento orzginale" no plástico e "MlRAGE 12 ", na base", (conforme exames juntos aos autos que aqui se dão como reproduzidos para todos os legais efeitos)
Já antes, no interior da sala daquela residência, o arguido havia retirado o telemóvel à ofendida.
De seguida, o arguido apontou a referida arma na direcção do corpo da ofendida, levando a que esta gritasse pelo filho de ambos, AA, de nove anos de idade, que de imediato veio em seu auxílio e agarrou-se às pernas da mãe.
O menor colocou-se sempre junto em frente à mãe.
Então, com a arma de caça assim apontada e estando a uma distância não superior a dois metros da ofendida, o arguido fez um disparo na direcção do corpo desta, atingindo-a com o respectivo projéctil no ombro direito.
Após ter efectuado este disparo, e pese embora ter constatado os ferimentos que provocou na sua mulher e os apelos da mesma para que não continuasse a disparar, o arguido perguntando à BB se esta lhe perdoava carregou, novamente, a arma de caça e apontou a arma, mais uma vez, em direcção ao corpo imóvel da ofendida, e a uma distância não superior a dais metros, fez outro disparo que a atingiu no ombro esquerdo, fazendo-a cair sobre uma cadeira.
No local, enquanto o arguido efectuou os disparos, esteve sempre presente o filho do casal, AA, que perante os gritos da mãe, permaneceu junto a esta.
Depois dos disparos, e deixando a ofendida caída e ferida, o arguido saiu de casa, tendo esta aproveitado a sua ausência para tentar sair da mesma à procura de auxilio, o que não conseguiu por a porta da cozinha se encontrar fechada à chave.
Alertados pelos gritos da ofendida e do filho desta os vizinhos, CC e DD, acorreram em seu auxílio.
Chegados ao local, a vizinha CC impediu que o arguido entrasse novamente em casa
Enquanto os vizinhos CC e DD socorriam a ofendida, sendo este último que a transportou ao Centro de Saúde dos Arcos de Valdevez, o arguido introduziu-se no seu veículo automóvel e abandonou a casa
Em consequência de tais disparos, a ofendida sofreu lesão extensa do trapézio do ombro esquerdo e lesão de menores dimensões do ombro direito, com perda de substância de mais ou menos dez centímetros do ombro esquerdo e ferida abrasiva do ombro direito, com necessidade de cuidados intensivos durante 24 horas e cirurgia plástica para enxerto de pele, que lhe provocaram limitação nos movimentos do membro superior esquerdo, limitações dos movimentos do braço esquerdo e cervicalgia esquerda, cicatriz de 6x1cm na face superior do ombro direito, limitação nos movimentos do membro superior esquerdo, cicatriz de 8x4 cm e outra de 4x1,5 cm no ombro esquerdo e cicatriz de 8x4 cm na face lateral do braço esquerdo, conforme exame médico de fls. 357 a 361, que aqui se dá como integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
Tais lesões causaram à ofendida um período de setenta e dois dias de doença, com igual período de afectação da capacidade de trabalho geral e com sessenta dias de afectação da capacidade de trabalho profissional.
Ao agir do modo descrito o arguido representou como consequência possível a morte da ofendida BB, conformando-se com tal realização, resultado que não logrou alcançar.
O arguido ficou desagradado com o facto de a ofendida não lhe perdoar as suas atitudes ciumentas e por estar convencido que a mesma mantém relacionamentos extraconjugais.
Ao disparar contra a ofendida a referida arma de caça, sabia o arguido que empregava um meio de agressão particularmente perigoso e do qual aquela dificilmente poderia defender-se. Os projécteis por si disparados não atingiram a ofendida nos órgãos vitais e não lhe causaram lesões vasculares.
Em consequência daqueles disparos, a ofendida ficou prostrada sobre uma cadeira e a sangrar.
O arguido deteve e usou a referida arma de caça, não obstante não ser titular de qualquer licença de porte e uso de tal tipo de arma.
O arguido sabia não ser titular de licença de porte e uso de tal arma e que a utilização da mesma em tais circunstâncias não lhe era permitida, bem como que tal arma não se encontrava manifestada e registada em seu nome.
Sabia o arguido que não lhe era permitido deter e usar aquela arma de caça, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das suas condutas.
*
Do pedido de indemnização resultou ainda provado:
Após ter tido alta hospitalar a ofendida BB teve necessidade de se deslocar diariamente ao Centro de Saúde de Ponte da Barca a fim de receber tratamento suportando os inerentes incómodos.
Sofreu grandes dores quer quando foi agredida quer durante os tratamentos a que foi submetida.
Em virtude das cicatrizes de que ficou a padecer a ofendida sofreu grande desgosto, sentindo vergonha de expor tal parte do corpo afectada.
As sequelas de que ficou a padecer representam uma Incapacidade Permanente Geral de 10%.O quantum doloris é fixável em grau 5. Tais sequelas são compatíveis com o exercício da actividade habitual, embora impliquem esforços suplementares.
Aquando dos disparos temeu pela própria vida.
À data dos factos a ofendida auferia uma média mensal de €380, em virtude de trabalhar à jorna.
Em consequência das lesões sofridas BB foi assistida no Centro de Saúde de Arcos de Valdevez, no dia ... de Agosto de 2005 e o custo da assistência importou em €45,80
Da contestação do arguido:
O arguido cumpriu o serviço militar como soldado com a especialidade de atirador na escola prática de infantaria de Mafra.
De cabeça quente resolveu ir buscar a arma que tinha fora de casa e pensou amedrontar a ofendida.
O arguido ficou transtornado com o ocorrido e, abandonou o local quando chegou a vizinha CC que socorreu a vítima.
O arguido arrependeu-se de ter praticado os factos descritos.
Nasceu de uma família modesta.
Devido à distância de cerca de dois metros a que foram dados os tiros, entre a arma de canos cerrados e o corpo da ofendida, os chumbos saem com pouca dispersão e por isso as lesões foram intensas mas localizadas.
*
Da discussão da causa resultou ainda provado que o arguido pelo exercício da sua actividade na construção civil auferia a quantia média mensal de €1000.
É pessoa bem considerada pelos que com ele lidam de perto; trabalhador.
Os tiros vieram a ser desferidos contra a ofendida quando esta se encontrava de um lado da mesa e o arguido de outro a distância não superior a 2 metros.
O arguido havia adquirido a arma em questão no próprio dia dos factos, em virtude de negócio de venda de uma égua sua.
O arguido não tem antecedentes criminais.
***
Qualificação Jurídica dos Factos
Entende o Ministério Público que o todo ou conjunto circunstancial que precedeu e acompanhou os factos, concretamente, o motivo que conduziu o arguido AA a produzir os disparos – ciúme e desconfiança –, o uso de uma arma de caça de canos serrados, o pedido da vítima para que o arguido não disparasse, a presença do filho menor do arguido e da vítima e a produção do segundo disparo após o arguido haver constatado as lesões provocadas pelo primeiro, revelam especial censurabilidade, razão pela qual se devem requalificar os factos, subsumindo-os ao artigo 132º, do Código Penal.
Certo é que em sede de acusação se optou pela imputação de crime qualificado sob o entendimento de que o arguido AA foi determinado por motivo fútil ou torpe, com utilização de meio particularmente perigoso – alíneas d) e g) do n.º 2 do artigo 132º.
O tribunal recorrido, apelando à jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, que profusamente citou e analisou, dela retirando um conceito nuclear de motivo fútil traduzido pela desproporcionalidade entre a motivação e o facto criminoso, bem como de meio particularmente perigoso caracterizado pela susceptibilidade de criação de perigo para outros bens jurídicos importantes e pela colocação da vítima em situação de particular dificuldade de defesa, afastou a qualificação, fundamentalmente, face à circunstância de o arguido AA se haver determinado perante suspeita da existência de relações extraconjugais por parte da vítima, sua mulher, com utilização de instrumento que, embora perigoso ou muito perigoso, não colocou em perigo ou ameaçou outros bens jurídicos, a par do facto de o arguido se haver comportado com dolo meramente eventual.
Decidindo, dir-se-á.
No nosso ordenamento jurídico o homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, constituindo antes um homicídio cometido em circunstâncias reveladoras de uma atitude especialmente censurável ou perversa do agente - (2) , ou seja, um homicídio cometido com um especial tipo de culpa
- (3), uma culpa de grau especialmente elevado, cometido em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade – artigo 132º, n.º 1, do Código Penal.
Especial censurabilidade que se prende essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada
- (4).
Ou, como entende Teresa Serra, citando Sousa Brito
- (5), a especial censurabilidade refere-se às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude.
Por sua vez, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto
-(6).
Ou, como refere Teresa Serra
- (7), a lei tem aqui em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade; daí que o acento tónico ou componente da culpa se refira aqui ao agente.
É pois um tipo de culpa agravado que justifica a qualificação do homicídio
- (8), ou seja, um acentuado desvalor da atitude, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção como de uma motivação especialmente censurável
- (9).
Ora, no caso vertente, tendo sido o arguido AA acusado de homicídio qualificado por se haver entendido ter utilizado meio particularmente perigoso e ter sido determinado por motivo torpe ou fútil – alíneas d) e g) do n.º 2 do artigo 132º, do Código Penal –, consabido que só devem ser tidos por particularmente perigosos os meios que, pela forma como são usados, não só diminuem as possibilidades de defesa da vítima, como ainda ameaçam bens jurídicos pessoais de um conjunto determinado de pessoas - (10), e que motivo torpe ou fútil é aquele que, segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito
- (11), há que considerar afastada a qualificação, tal qual o fez a decisão recorrida, tanto mais que vem provado que o arguido AA agiu por ciúme e desconfiar da existência de relações extraconjugais, para além de que a arma utilizada, conquanto perigosa, não é reveladora de perigosidade muito superior à normal dos meios usualmente utilizados para matar; acresce que o arguido se comportou com dolo meramente eventual.
***
Crime de Detenção de Arma Proibida
Sob a alegação de que os factos provados, atenta a data da sua perpetração, integram o crime de detenção de arma proibida do revogado artigo 275º, n.º 1, do Código Penal, por referência ao conceito de arma proibida constante do artigo 3º, n.º 1, alínea d), do também revogado DL n.º 207-A/75, de 17 de Abril, crime actualmente previsto no artigo 86º, n.º 1, alínea c), por referência ao artigo 2º, n.º 1, alínea s), da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro, entende o Ministério Público que o arguido AA deve ser condenado pela autoria material do crime de detenção de arma proibida.
O tribunal recorrido, com voto de vencido, considerou que o comportamento assumido pelo arguido que conduziu à acusação pela autoria do crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo artigo 6º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, foi entretanto descriminalizado, face ao preceito do artigo 115º, da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro.
Do exame do processo resulta que o arguido AA foi acusado de factos, factos esses que se vieram a provar em sede de audiência
- (12):
«…o arguido saiu para o exterior da residência, e momento depois, voltou a entrar na mesma, munido da arma de caça, com as seguintes características: “calibre 12, sem marca, com o número ..........., com cano e coronha cerrado e em estado de regular funcionamento, devidamente municiada com cartuchos de calibre 12… O arguido deteve e usou a referida arma de caça, não obstante não ser titular de qualquer licença de porte e uso de tal tipo de arma. O arguido sabia não ser titular de licença de porte e uso de tal arma e que a utilização da mesma em tais circunstâncias não lhe era permitida, bem como que tal arma não se encontrava manifestada e registada em seu nome. Sabia o arguido que não lhe era permitido deter e usar aquela arma de caça, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez».
, que ao invés do consignado na acusação pública, não integravam, à data da sua perpetração, o crime de detenção ilegal de arma de defesa do artigo 6º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, antes o crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelas disposições combinadas dos artigos 3º, n.º 1, alínea d), do DL n.º 207-A/75 - (13)».
, de 17 de Abril, e 275º, n.º 1, do Código Penal.
Certo é que aqueles factos caiem actualmente na previsão das disposições conjugadas dos artigos 86º, n.º 1, alínea c) e 2º, n.º 1, alínea s), da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro.
Encontrando-se o arguido AA acusado da autoria material do crime de detenção ilegal de arma de defesa, previsto e punível pelo artigo 6º, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, facto punível com prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, certo é que a sua condenação nestes autos como autor material do crime de detenção de arma proibida, previsto e punível ao tempo da prática dos factos no artigo 275º, n.º 1, do Código Penal, com pena de 2 a 5 anos de prisão, e agora nas disposições conjugadas dos artigos 86º, n.º 1, alínea c) e 2º, n.º 1, alínea s), da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro, com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias, sem que ao mesmo se conceda oportunidade para se defender, constitui a nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal.
Conquanto conste da acta de audiência de fls.765/770, ter sido comunicada ao arguido AA uma alteração não substancial dos factos, a verdade é que não se fez consignar que tipo de alteração se comunicou, pelo que se fica sem saber se a alteração comunicada se refere à diferente qualificação jurídica dos factos descritos na acusação relativos à detenção e ao uso da arma de caça de cano cerrado.
Deste modo, há que relegar para 1ª instância a condenação do arguido pelo crime de detenção e uso de arma proibida, onde se procederá à comunicação a que se referem os n.ºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal, caso ainda não haja sido feita.
***
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, ordenando-se a remessa dos autos à 1ª instância, que condenará o arguido AA como autor material de um crime de detenção e uso de arma proibida nos termos atrás referidos, com integral confirmação do decidido quanto ao mais.
Sem tributação.
***
Supremo Tribunal de Justiça, 05 de Setembro de 2007
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
Pires da Graça
Raul Borges
________________
(1)- O agravamento da pena vem pedido, apenas, para o caso de vir a ser operada requalificação jurídica dos factos e/ou criminalização da detenção e uso da arma.
(2)- Cf. Teresa Serra, Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, 81, a qual expressamente refere que o homicídio qualificado é um caso especialmente grave de homicídio, pelo que é correcto afirmar-se que este caso especialmente grave está totalmente referido ao tipo de homicídio simples previsto no artigo 131º.
(3)- Neste sentido se pronuncia a doutrina mais representativa – entre outros, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, I, 29, Teresa Serra, Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, 40, Fernando Silva, Direito Penal Especial Crimes Contra as Pessoas, 48 e ss, e Eduardo Correia que no seio da Comissão Revisora do Código Penal – Actas das Sessões Parte Especial (1979) 25 – referiu ter sido sempre sua intenção considerar as circunstâncias do n.º 2 do artigo 138º (actual artigo 132º) como simples elementos da culpa.
Em sentido não coincidente pronuncia-se, isoladamente, Fernanda Palma, ao defender que não se pode fundamentar um tipo qualificado unicamente com base num critério de culpa, devendo considerar-se um misto de ilicitude e de culpa – Direito penal, parte especial (crimes contra as pessoas), 44 e ss.
(4)- Cf. Fernando Silva, ibidem, 50.
(5)- Ibidem, 64.
(6)-Cf. Fernando Silva, ibidem, 51.
(7) - Ibidem, 64.
(8) - Figueiredo Dias, ibidem, 26.
(9)-Cf. Augusto Silva Dias, Materiais para o estudo da Parte Especial do Direito Penal – Crimes contra a vida e a integridade física, 16/17 -
(10)- Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 37
(11)- Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 32/33.
(12) - São os seguintes os factos que se provaram a este propósito: -
(13)- É do seguinte teor este dispositivo:
«1. É proibida, salvo nos casos previstos neste diploma, a detenção, uso e porte das seguintes armas, engenhos ou matérias explosivas:
…
d) Armas de fogo cujo cano haja sido cortado».