Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 7366/03.9TBSTB.E1.S1 |  |
ACIDENTE DE VIAÇÃO
ARREMESSO DE PEDRA
DEVERES DE SEGURANÇA
LEI INTERPRETATIVA
ÓNUS DA PROVA
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL
DANO ESTÉTICO
DANO NÃO PATRIMONIAL
I) - A Lei n.º24/2007, de 18.7, veio definir os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, focando, além do mais, a questão do ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança [em acidentes ocorridos em auto-estradas em caso de acidente rodoviário causado pelos factos constantes das als. a), b) e c) do nº1 do art. 12º], tomando posição ante uma questão que era pomo de discórdia na jurisprudência e na doutrina.
II) – Tal lei é, pois, interpretativa e de aplicação retroactiva, pese embora definir as regras e o regime do ónus da prova – que coloca a cargo da concessionária ocorrendo os factos que prevê no seu art. 12º, nº1, sendo essa questão de crucial importância para abrir caminho por um dos termos da equação da responsabilidade civil contratual, por contraponto à responsabilidade civil extracontratual, faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual.
III) – Seria incongruente que a lei, colocando a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, considerar que o diploma não permite afirmar que a opção do legislador foi pela aplicação das regras da responsabilidade contratual, por essa solução não resultar daquela lei interpretativa.
IV) – Trata-se de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799º, nº1, do Código Civil – cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário respeitando (diríamos despoletado) por –“ a) objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) atravessamento de animais; c) líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”.
IV) – Não se destinando a atribuição pecuniária pelo dano moral a pagar qualquer preço pela dor – “pretium doloris”, que é de todo inavaliável, mas antes a proporcionar à vítima uma quantia que possa constituir lenitivo para a dor moral, os sofrimentos físicos, a perda de consideração social e os sentimentos de inferioridade (inibição, frustração e menor auto-estima), a quantia a arbitrar é fixada com recurso à equidade devendo ser ponderada a gravidade objectiva do dano, mormente a sua localização, extensão e irreversibilidade [as lesões na face são psicologicamente mais traumáticas que noutra parte do corpo] e as circunstâncias particulares do lesado – a idade, o sexo e a profissão.
V) O dano estético deve ser compensado na vertente do dano não patrimonial.
Acordam do Supremo Tribunal de Justiça
AA, em 8.10.2003, instaurou, no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Vara de Competência Mista), acção declarativa de condenação emergente de acidente de viação, sob a forma ordinária, contra:
BB, SA.,
Pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia total de € 300.511,76, como indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros vincendos desde a data da citação até integral pagamento.
Alegou, em resumo, que circulava, no dia 26.11.2000. na auto-estrada do sul, conduzindo um veículo pesado de passageiros, quando foi atingido por uma pedra arremessada de uma passagem superior que lhe causou lesões, bem como danos no veículo,
Citada a ré, veio contestar, alegando factos tendentes a atribuir a culpa a terceiros não identificados, eximindo a sua responsabilidade, concluindo pela sua absolvição do pedido.
Foi admitida a intervenção da Companhia de Seguros CC, S.A., requerida pela ré, em virtude da existência de um contrato de seguro que esta celebrou com aquela, nos termos do qual foi assumida pela seguradora a responsabilidade emergente de danos causados a terceiros no âmbito do exercício da actividade de concessionária das auto-estradas.
A chamada contestou declinando a responsabilidade da BB na eclosão do sinistro, concluindo pela improcedência da acção.
Após realização de audiência de julgamento, foi proferida sentença cujo dispositivo reza:
“Em face do exposto, julgo a acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência, decide-se:
a) Condenar, solidariamente, as RR. BB, S.A., e a interveniente Companhia de Seguros CC, S.A, a pagar ao Autor AA a quantia de € 50.511.76 (cinquenta mil quinhentos e onze euros e setenta e seis euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, vencidos desde a data da citação até integral pagamento.
b) Condenar, solidariamente, as RR. BB-…, S.A., e a interveniente Companhia de Seguros CC, S.A., a pagar ao Autor AA a quantia de € 27.000 (vinte e sete mil euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, vencidos desde a prolação desta decisão até integral pagamento.
[…]”.
Desta decisão foi interposto recurso de apelação, quer pelo Autor, quer por ambas as Rés, para o Tribunal da Relação de Évora que, por Acórdão de 14.4.2010 – fls. 962 a 984 – decidiu:
“a) – Julgar improcedentes os recursos das Rés.
b) - Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Autor, nos termos supra referenciados, e, consequentemente, revogar parcialmente a sentença, no que concerne ao montante atribuído a título de danos patrimoniais futuros, que se fixam em € 97.000,00, sendo a condenação solidária das rés, mas respondendo a Seguradora apenas, pelo montante que exceda o valor da franquia que é de € 748,20.
Custas por autor e rés na proporção dos respectivos decaimentos”.
Inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça o Autor e as Rés “BB” e “CC”.
Alegando, o Autor formulou as seguintes conclusões (fls. 1016):
1) – O Recorrente é portador de um dano estético fixado em grau 3 (na escala de O a 5), em função das lesões referenciadas nos factos assentes;
2) - O dano estético é autonomizável em relação ao dano não patrimonial;
3) - O dano estético do Recorrente, de acordo com os factos provados, é visível, permanente e produz-lhe repúdio;
4) – A título de prejuízo de natureza estética deve ser fixada ao recorrente uma indemnização não inferior a € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros);
5) – Contudo, se se entender de modo diferente, deve o dano em causa ser computado sem conjunto com o “quantum doloris”.
6) – A compensação por danos não patrimoniais deve conter uma função punitiva em relação ao obrigado, tomando como referência a extensão das lesões de que o Recorrente é portador, duração dos tratamentos, afectação física e psicológica, afastamento da família, longos períodos de tratamento acompanhamento em várias especialidades médicas, fisioterapia e afectação ao dos os níveis do seu ritmos de vida, conforme resulta aos factos provados e aqui dados como reproduzidos;
7) – Consequentemente deve fixar-se o valor do dano não patrimonial a favor do Recorrente, em montante não inferior a € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros);
8) – Desse modo, deve ser revogado o acórdão na parte em que fixou em € 27.000,00 (vinte e sete mil euros).
9) – Mostra-se violado o contido nos artigos 494°, n°2, 562°, 483°,487° e 466° do Código Civil.
A BB, alegando, formulou as seguintes conclusões:
I) - O fundamento para a condenação da recorrente foi a alegada não elisão da presunção de incumprimento que por aplicação do disposto no n° 1 do art. 12° da Lei n° 24/2007, de 18 de Julho, sobre a concessionária impenderia;
II) – Para suportar a tese da natureza interpretativa da norma em questão, é afirmado, a fls. 15 do douto acórdão sob recurso, que aquela norma “… veio consagrar uma das soluções controvertidas pela doutrina e pela jurisprudência, tendo resolvido um problema que era alvo de debate, dando-lhe uma solução dentro dos quadros de controvérsia anteriormente estabelecida...sucede porém que o assim consignado no arresto sub judice, não é exacto nem integralmente verdadeiro;
III) – A discussão que se travava nos Tribunais e na doutrina era não quanto à distribuição do ónus da prova mas quanto à natureza da responsabilidade civil da concessionárias digladiando-se duas teses fundamentais, dum lado os que defendiam a natureza extracontratual dessa responsabilidade e doutro lado os que defendiam a natureza contratual da mesma;
IV) – O legislador foi para além da discussão existente na Jurisprudência e Doutrina ao criar “ex novo” e fora de todo o enquadramento da discussão, uma presunção de incumprimento, isto é, do facto ilícito:
V) – A circunstância de tal presunção de culpa e de incumprimento se aplicar restritamente a certo tipo de eventos reforça a novidade da norma;
VI) – Concluímos, assim que a norma do n° 1 do art. 12° da Lei 24/2007, não tem natureza interpretativa e a sua aplicação nos termos em que foi feita no douto acórdão da Relação de Évora consubstancia uma aplicação retroactiva da lei, consequentemente inconstitucional por violação dos direitos fundamentais, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas;
VII) – Como decidido pelo Acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça de 03.05.2001 (P.613/01) “Para que possa falar-se de acidente de viação, é necessário que um veículo tenha sido causa directa ou indirecta do acidente, isto é, que este tenha resultado do risco próprio da junção do veículo”. (Col. de Jur., 2001, 2, 43). Ou como também consignado no acórdão, desse mesmo Tribunal, de 12.06.1993 lavrado no processo 191/92 “acidente de viação é toda a ocorrência lesiva de pessoas ou bens provocada por veículo sempre que este manifeste os seus “riscos especiais”, que se pode consultar in www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/responsabilidadepelorisco.html.
VII) – No caso sub judice o facto lesante de que o Autor foi vítima nem se enquadra na actividade viária, nem teve qualquer veículo como causa directa ou indirecta;
VIII) – Assim, restringindo-se o âmbito de aplicação da norma constante do n° 1, do art. 12°, da Lei 24/2007, de 18 de Julho, aos acidentes rodoviários como se estabelece no corpo do artigo, termos que o caso dos autos não se subsume na previsão da norma não lhe sendo esta aplicável. Deste modo, mesmo que a questionada norma não seja tida como inconstitucional, sem conceder, nem a culpa da concessionária nem o incumprimento se presumem, antes cabendo ao Autor prová-los especificadamente;
IX) – Não há notícia nos autos de outros actos de arremesso de pedras daquela passagem superior; não há notícia nos autos de que se verifique arremesso de pedras a partir de passagens superiores do mesmo tipo de protecção; não há notícia nos autos de não se verifique arremesso de pedras a partir de passagens superiores dotadas doutro tipo de protecção; não há notícias nos autos (ou fora deles) da queda fortuita de pedras a partir da passagem superior em causa nos autos ou de qualquer outra passagem superior, não podendo decidir-se como se decidiu, sem qualquer fundamento, que a protecção existente não fiável para obviar ao arremesso de pedras para a via;
X) – Quais sejam as condições de segurança que a concessionária tem que providenciar aos utentes não pode ficar nem ao sabor e critério das ideias e imaginação de cada utente ou interveniente processual em podem ser definidas fora de um quadro de comportamento normal e expectável do cidadão médio por parte de todos os intervenientes em cada caso concreto;
XI) – Ora o comportamento do terceiro que arremessou a pedra foi anormal, imprevisível e ao arrepio das regras de conduta em sociedade comummente aceites pelos cidadãos que a compõem;
XII) – A única norma objectiva existente é a dos critérios de projecto constante da Base XXII n°5 al. a) anexa ao Decreto-Lei n° 294/97, de24 de Outubro que aprovou as bases da concessão em vigor à datada ocorrência;
XIII) – A única norma objectiva existente é a dos critérios de projecto constante da Base XXII n°5 al. a) anexa ao Decreto-Lei n°294/97, de 24 de Outubro que aprovou as bases da concessão em vigor à datada ocorrência e que estabelece a obrigação de vedar as passagens de peões ou as passagens superiores com tráfego importante de peões;
XIV) – Os factos conhecidos são de que a zona em que a passagem superior se insere é de habitação dispersa, se a zona se a zona se caracteriza por ser de habitação dispersa donde virão peões que assegurem um tráfego mais do que reduzido naquela passagem superior?!
XV) – A BB cumpriu as normas aplicáveis não lhe sendo exigível que dotasse aquela passagem superior doutro tipo de protecção do que aquela que possui.
Termos em que e nos mais de Direito deve o presente recurso de revista ser declarado procedente porque provado substituindo-se a decisão constante do douto acórdão sob recurso por outra que absolva a recorrente BB do pedido.
A CC, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1. As concessionárias das auto-estradas, como é o caso da ré BB, respondem perante terceiros, se, com dolo ou mera culpa, violarem ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, as duas situações básicas da imputação aquiliana de danos segundo o nosso direito – art. 483. °, nº1, do Código Civil.
2. Pelo que cabe ao lesado fazer a prova da culpa, nos termos gerais do art. 487º do Código Civil, não sendo aplicável ao caso dos autos a inversão do ónus de prova decorrente do art.º 12° da Lei n.º 24/2007, por tal disposição seria inovadora.
3. Os danos sofridos pelo autor decorreram de facto ilícito praticado por terceiro, ao arremessar de uma passagem superior à auto-estrada uma pedra contra o veículo conduzido pelo autor, que ali circulava, facto de natureza dolosa e criminalmente punível e agravado pelo resultado, nos termos dos arts. 293º, 294º e 285º do Código Penal, bem como nos do art. 144º, alínea b) do mesmo diploma.
4. Os deveres a que a concessionária BB está obrigada destinam-se a assegurar que a circulação nas auto-estradas se faça em condições de segurança e comodidade, sendo uma obrigação de meios e não de resultado, pois “com tais deveres não se pretende garantir que os condutores cheguem sãos e salvos ao destino, — o que é impossível – mas acautelar a segurança da circulação nas auto-estradas”.
5. Pelo que não impendia sobre a co-ré BB tomar outras precauções, dado que a alínea a) do nº5 da Base XXII só impõe a vedação lateral das passagens superiores quando o tráfego de peões seja exclusivo ou importante, tendo-se provado nos autos que a passagem superior em causa estabelece a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões.
6. Por outro lado, o dever geral de prudência previsto no art. 487º, n.º2, do Código Civil, não vai para além do que é expectável quanto ao comportamento normal em sociedade, sem ter de contar com atitudes desviantes de terceiros, não sendo de supor que estabelecendo a passagem superior em causa a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões, alguém se determine a alvejar à pedrada os veículos em circulação na via.
7. Ainda que se entendesse que o art. 12º da Lei nº24/2007 tem natureza interpretativa, estando as rés oneradas com a inversão do ónus da prova, o que se admite sem conceder, ficou claramente demonstrado que os danos foram causados por facto anómalo e extraordinário imputável a terceiro, com o qual a Ré BB não podia contar, nem ao qual poderia obstar.
9. A nossa lei ordinária não contém regras que permitam calcular de forma precisa a indemnização pelo dano futuro no caso de incapacidade genérica, de vítimas de acidente de viação.
10. O cálculo destes danos obriga a ter em conta a situação hipotética em que o lesado estaria se não houvesse sofrido a lesão, o que implica a previsão, pouco segura, sobre dados verificáveis no futuro.
11. É por isso que tais danos se devem calcular segundo critérios de equidade em obediência ao critério enunciado no art. 566º, nº3, do Código Civil.
12. O autor tinha 61 anos à data do acidente, pois nasceu em a 24/10/1939 (facto n.º12), uma esperança de vida até aos 70 anos, ou seja, uma vida activa de mais 9 anos, auferindo uma incapacidade genérica de 66%.
13. Todavia, sem que tenha sido quantificada a medida em que tal incapacidade afecta a capacidade para angariar o seu sustento, factos a relevar para este efeito.
14. Atendendo a todos estes factos, afigura-se como razoável e equilibrada a indemnização arbitrada pelo tribunal de 1ª instância, € 50.000,00, montante a que deverá ser reduzida esta parcela indemnizatória.
A BB contra-alegou, pugnando pela confirmação do Julgado.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:
1) - A auto-estrada nº2 (A2) ao km 44,623, sentido Norte/Sul, possui uma passagem superior com o n.º 61 – (al. a);
2) - A passagem superior n. ° 61, à data do acidente, possuía guarda corpos laterais, de ambos os lados, com uma altura com cerca de 90 cm, a todo o comprimento de passagem – (al. b);
3) - Esses guarda corpos encontravam-se fixados no bordo exterior das partes de cimento que se destinam à circulação de peões (passeio) – (al. c);
4) - Na altura de 90 cm os guarda corpos não se encontravam totalmente tapados ou protegidos – (al. d);
5) - Encontrando-se a parte inferior, a contar do passeio, e até à altura de 25 cm, completamente aberta – (al. e);
6) – Após o que existe um gradeamento metálico separado entre si por barras laterais metálicas, de 10 em 10cm – (al. f);
7) - E a parte superior encontrava-se completamente desprotegida até atingir o varão superior da guarda lateral, o que sucede de ambos os lados – (al. g);
8) - A dita passagem superior n. 61 não possuía qualquer vedação em malha estreita tipo janela, como existem, por exemplo, em passagens superiores na auto-estrada do norte, próximo da zona de Coimbra e Mealhada – (al. h);
9) - No dia 26 de Novembro de 2000, pelas 22 horas e 15 minutos, o A. circulava pela auto-estrada identificada em A), sentido Sul/Norte, conduzindo o veículo pesado de passageiros de matrícula … – (al. i);
10) - Esse veículo era propriedade da DD, S.A., com sede na Av. …, em … – …Lisboa – (al. j);
11) - Por conta de quem o Autor trabalhava como motorista, havendo recebido instruções dos seus superiores para efectuar tal serviço – (al. l);
12) - O Autor nasceu em 24.10.1939 – (al. m);
13) - A Ré BB - … é concessionária do Estado para a construção, conservação e exploração das auto-estradas referidas na Base 1 Anexa ao D.L. n° 294/97, de 24.10 – (al. n);
14) - De entre as auto-estradas em causa conta-se a A2 -Auto-Estrada do Sul. - (al. o);
15) - Pelo acordo titulado pela apólice nº… a R. “BB” declarou transferir e os legais representantes da chamada “Companhia de Seguros CC, SA.”, declararam aceitar a responsabilidade civil emergente “única e exclusivamente da responsabilidade civil que ao abrigo da lei sejam exigíveis ao segurado, pelos danos patrimoniais e ou não patrimoniais e/ou resultantes de lesões materiais e ou corporais, causados a terceiros na sua qualidade de Concessionário da Exploração, Conservação e Manutenção da Rede de Auto-Estradas – (al. p);
16) - A passagem superior identificada em A) estabelece a ligação entre zonas de habitação dispersa e com tráfego reduzido de peões – (art. 1º/5º);
17) - A falta de protecção referida em G) é de 22,5 centímetros – (art. 6º/7º);
18) - O Autor circulava com o veículo identificado na al. 1) a uma velocidade de cerca 100 km/hora e pela faixa mais à direita da A2 – (art. 8º);
19) - Ao chegar próximo do km. 44.623 onde se situa a passagem superior n. 61 o veículo EF foi apedrejado – (art. 10º);
20) - Do cimo dessa passagem superior foi arremessado, por indivíduo ou indivíduos não identificados, pelo menos uma pedra tipo desperdício de mármore com cerca de 1 kg – (art. 11º);
21) - Com a força com que foi arremessada, essa pedra embateu na parte superior do vidro frontal inferior do EF – (art. 13º);
22) - Com o impacto, parte do vidro (pára brisas) inferior do EF, ficou quebrado – (art. 14º);
23) - Criando uma abertura no vidro com o diâmetro de cerca de 10 cm – (art. 15º);
24) - A pedra penetrou no interior do veículo EF pelo lado esquerdo, na zona do condutor – (arts. 16º/17º);
25) - Acabando por atingir o Autor na cabeça do lado direito – (art. 18º);
26) - Acto imediato o Autor perdeu os sentidos e caiu sobre o lado direito do volante – (art. 19º);
27) - E ficando impossibilitado de conduzir (art. 20º);
28) - O veículo EF continuou a marcha desgovernado e sem controlo (art. 21º.);
29) - Guinando para o lado esquerdo e direito da via – (art. 22º);
30) - Roçando e embatendo no separador e na protecção lateral de ambos os lados esquerdo e direito – (art. 23º);
31) - Percorrendo desgovernado cerca de 4,800 km – (art. 24º);
32) - Até que foi imobilizado por dois passageiros que seguiam no indicado veículo e que assumiram o controle do mesmo – (art. 25º)
33) - Acabando por parar o veículo EF junto à berma do lado direito, ao km 39,800 da A2 – (art. 26º);
34) - Em cima da passagem superior n° 61, caídas no pavimento, encontravam se pedras idênticas à que atingiu o EF e o A – (artº 27º);
35) - O Autor foi, de imediato, socorrido pela ambulância do INEM – (art. 28º);
36) - E transportado para o Banco de Urgência do Hospital Garcia da Horta, em Almada – (art. 29º);
37) - E posteriormente foi transferido para o serviço de cirurgia maxilo-facial do Hospital de Santa Maria – (art. 30º);
38) - O Autor, à entrada no Hospital de Santa Maria, encontrava-se agitado e com desorientação no tempo e no espaço – (art. 31º);
39) - Após observações médicas completadas com exames radiográficos foi diagnosticado ao Autor: ferida avulsiva da hemiface direita; hemorragia arterial à custa da artéria temporal; fractura cominutiva do malar direito com afundamentos; fractura do pavimento da órbita direita; fractura do temporal direito com afundamento; fractura da arcada zigomática; secção do ramo temporal e zigomático do nervo facial direito – (art. 32º);
40) - De seguida o Autor efectuou exames complementares de diagnóstico que revelaram que o Autor ficou com fractura coaptada do ramo ascendente da mandíbula; fractura distal da clavícula direita, coaptada e laceração do canal auditivo externo direito – (art. 33º);
41) - Após entrada no Hospital de Sta. Maria o Autor foi sujeito a intervenção cirúrgica no Bloco Operatório do Serviço de Urgências para controlo da hemorragia arterial e exploração cirúrgica da ferida da face – (art. 34º.);
42) - Foi efectuada ao Autor estabilização por meio de arames da fractura do malar. do pavimento da órbita e da arcada zigomática, completada com reconstituição e sutura da ferida da face – (art. 35º);
43) - O Autor permaneceu internado no Serviço de Cirurgia Plástica, apresentando recobro completo às 48 horas – (art. 36º);
44) - Neste período foi diagnostica ao Autor fractura da mandíbula – (art. 37º);
45) - Tendo sido efectuado ao Autor um bloqueio inter-mandibular com arames que fez imobilização da clavícula – (arts. 38º/39º);
46) - O Autor apresentava paralisia dos músculos orbiculares da pálpebra direita – (art. 40º);
47) - Tendo sido efectuado ao Autor um penso oclusivo que manteve – (art. 41º);
48) - O Autor permaneceu internado até ao dia 15 de Dezembro, data na qual obteve alta do internamento hospitalar – (art. 42º);
49) - A partir desta data passou a ser seguido na Consulta Externa de Cirurgia Plástica, Oftalmologia, Ortopedia e ORL – (art. 43º);
50) - O Autor passou também a receber tratamentos das consultas de oftalmologia, ortopedia e otorrino, junto dos serviços da “Médis” – (art. 44º);
51) - Onde se deslocou diversas vezes – (art. 45º);
52) - Em 17 de Janeiro de 2001 o Autor recolheu ao Hospital Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira – (art. 46º);
53) - Onde ficou internado até 25 de Janeiro de 2001 – (art. 47º);
54) - Por apresentar síndroma doloroso abdominal e litíase vesicular – (art. 48º);
55) - O Autor foi operado ao ouvido no Hospital da CUF – (art. 49º);
56) - Local onde ficou internado cerca de 10 dias – (art. 50º);
57) - O Autor voltou para casa e continuou com os tratamentos ambulatórios de oftalmologia, ortopedia e otorrino – (art. 51º);
58) - Foi recomendado ao Autor um conjunto de tratamentos de fisioterapia – (art. 52º);
59) - Os quais foram prestados ao A. numa clínica em Alverca – (art. 53º);
60) - Nessa clínica o Autor realizou consultas e sessões de tratamentos de fisioterapia nas datas de 21.02.2001, 22.2.2001, 26.2.2001, 28.2.2001, 1.3.2001, 2.3.2001. 5.3.2001, 6.3.2001, 7.3.2001. 8.3.2001. 21.3.2001, 22.3.2001, 23.3.2001, 26.3.2001. 27.3.2001, 28.3.2001, 29.3.2001, 2.4.2001 e 3.4.2001 – (art. 54º);
61) - O Autor obteve alta definitiva da consulta externa em 14 de Fevereiro de 2002 – (art. 55º);
62) - Em virtude de ter atingido a recuperação possível, não sendo de esperar melhoria geral das funções lesadas – (art. 56º);
63) - Em 20 de Abril de 2003 por causa e em consequência do acidente o Autor apresentava as seguintes sequelas: cicatriz da face à direita; alterações do humor, lentificação do raciocínio, perturbações do equilíbrio, cefaleias; lagoftalmia por paralisia do músculo orbicular da pálpebra direita; fotofobia; diminuição da acuidade visual à direita; alteração do campo visual à direita; redução do calibre do canal auditivo externo direito; surdez neuro-sensorial com ligeira componente de transmissão; acufenos; má oclusão mandibular generalizada e limitação da abertura da boca a 2.5 centímetros – (art. 57º);
64) - Em consequência destas lesões o Autor é portador de uma incapacidade genérica de 66%. - (art. 58º);
65) - O Autor antes do acidente exercia a profissão de motorista da firma …. SA. - (art. 59º);
66) - À data do acidente o Autor auferia um salário base de € 511.27 – (art. 63º);
67) - Essa quantia era acrescida de outras verbas mensais com carácter de regularidade mensal, mas de montante variável, que perfaziam um rendimento mensal médio de € 1.300,00 – (art. 64º);
68) - A cicatriz que o Autor ostenta na face direita repercute-se num dano estético fixável no presente com grau 3 em 5 – (art. 65º);
69) - Antes do acidente o Autor era uma pessoa saudável – (art. 66º);
70) - Em consequência e por causa dos factos 16°) a 18°), dos tratamentos de fisioterapia referidos nos factos 52°) a 54°), das fracturas e ferida descritas nos factos 32°) e 33°) e do penso oclusivo mencionado no facto 4 12.), o Autor sofreu um “quantum doloris” de grau 5, quantificável como importante – (art. 68º);
71) - O Autor foi sujeito a várias anestesias gerais – (art. 69º);
72) - sentiu dores no recobro e no pós-operatório – (art. 70º);
73) - O bloqueio referido no facto 38) manteve-se entre 2 a 3 meses – (art. 71º);
74) - Durante este período o Autor esteve impedido de mastigar os alimentos – (art. 72º);
75) - Tendo de ser alimentado por terceiros através de uma sonda, e com líquidos – (art. 73º);
76) - Toda a sua comida “passada” – (art. 74º);
77 - Durante o período referido em 71) o Autor falava mal e comunicava por gestos – (art. 75º);
78) - Encontrava-se totalmente dependente de terceiros, necessitando de apoio para se alimentar, para tomar banho e para a higiene diária – (art. 76º);
79) - Era a esposa do Autor que quase em permanência tinha de o acompanhar – (art. 77º);
80) - A imobilização mencionada em 39) manteve-se por um período de cerca de 3 meses – (art. 78º);
81) - Coincidindo em parte com o período em que o Autor esteve sujeito à imobilização inter-mandibular – (art. 79º);
82) - Por causa e em consequência dos factos 71) a 79) o Autor teve dores, sentiu se nervoso, angustiado e em tensão – (art. 80º);
83) - Existiram períodos em que a vista do Autor não fechava, mesmo a dormir – (art. 81º);
84) - Por estar cosida – (art. 82º);
85) - O Autor tinha que aplicar medicamentos com frequência na vista – (art. 83º);
86) - Passando muitas noites sem dormir – (art. 84º);
87) - Preocupado também com a situação do seu agregado familiar – (art. 85º);
88) - Constituído pelo Autor, esposa e um filho – (art. 86º);
89) - O seu filho mais novo se encontrava na altura a frequentar o 12º – (art. 89º);
90) - O Autor por causa e em consequência do acidente deixou de auferir as mesmas quantias recebidas antes do mesmo – (art. 90º);
100) - A última passagem da patrulha da “BB” no local do acidente ocorrera cerca de 1 hora antes deste sinistro – (art. º 103º);
101) - A GNR-BT procede ao patrulhamento da auto-estrada 24 horas por dia – (art. 104º);
102) - Nada assinalou à “BB” que pusesse em risco a circulação, antes do acidente – (art. 105º);
103) - Nem qualquer utente da auto-estrada comunicou algo que à BB que pusesse em risco a circulação antes do acidente – (art. 106º);
104) - A entidade patronal do Autor tinha seguro de acidentes de trabalho do seu pessoal – (art. 107º);
105) - O Autor beneficia do seguro referido no facto 107) – (art. 108º).
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- no que respeita aos recursos da BB e da Seguradora CC – questão comum – se a Ré BB deve ser responsabilizada pelo acidente que causou danos ao Autor;
- no que respeita ao recurso da Ré CC está, ainda, em causa a medida da indemnização arbitrada na decisão recorrida (danos patrimoniais futuros), ao passo que no recurso do Autor apenas está em causa a compensação por danos não patrimoniais, por entender que não foi tido em conta o dano estético que entende ser de autonomizar em relação ao dano não patrimonial, e por tal, objecto de compensação.
Por razões lógicas importa apreciar em primeiro lugar os recursos da Rés, que colocam em causa a sua responsabilidade, por entenderem que, mesmo que se considere aplicável a Lei 24/2007, de 18.7, tida pelas instâncias como lei interpretativa e logo de aplicação imediata e retroactiva, dado o circunstancialismo em que ocorreu o acidente a concessionária BB almejou ilidir a presunção de culpa estabelecida naquele normativo.
Resumidamente, importa realçar que está em causa um acidente ocorrido numa via concessionada à BB, quando, no dia 26.11.2000, pelas 22 h.15, alguém não identificado arremessou uma pedra de uma passagem superior à auto-estrada A2 (auto estrada do Sul) que causou graves lesões ao Autor que conduzia, por ali, o veículo pesado de passageiros …EF.
Como assinalam as instâncias – concordes na condenação das RR. – tem sido objecto de renhida querela doutrinal e jurisprudencial a responsabilidade por acidentes rodoviários, ocorridos em vias concessionadas pelo Estado à BB, quando esses acidentes se devem a intrusão na via de animais ou objectos, ou, como no caso, a arremesso de pedras ou outros objectos que causam danos.
Podemos afirmar que no essencial três teses dividem o apoio da jurisprudência e da doutrina.
A problemática, ora é enfocada na perspectiva de responsabilidade contratual da concessionária e utente da via, o que desde logo, colocando a BB na veste de devedor da prestação de serviço proporcionado ao utente (com velocidade legal e segurança) fazia impender sobre si a presunção de culpa do art. 799º, nº1, do Código Civil; ora é enquadrada na perspectiva de responsabilidade civil extracontratual, cabendo, destarte, ao lesado a prova da culpa do autor da lesão – art. 483º, nº1, do citado Código Civil, e ainda, para outros, a responsabilização da concessionária assenta no facto de ter à sua guarda coisa imóvel o que ainda aí remeteria para a sua culpa presumida, por ser aplicável a regra do art. 493º, nº1, do Código Civil – preceito relativo a actividades perigosas e ao dever de vigilância do responsável com elas envolvido – considerando-se que esta norma estabelece uma inversão do ónus de prova quanto ao requisito culpa, competindo, por isso, à BB provar que agiu sem culpa.
As instâncias consideram aplicável o regime jurídico da responsabilidade contratual e também aplicável a entretanto publicada Lei nº24/2007, de 18.7, concluindo que, no caso, a Ré não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia, nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, razão pela qual foi condenada a indemnizar.
Como dissemos, o tema tem sido objecto de análise, sendo dos mais divulgados dois Estudos do Professor Sinde Monteiro; o primeiro, in RLJ, Ano 131, em comentário ao Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.11.1996, de cuja solução divergiu, considerando que as regras da responsabilidade civil extracontratual não dão solução cabal ao problema, sustentando existir entre a concessionária e o utente uma relação jurídica com eficácia protectora de terceiros, existindo ou não pagamento de portagem, considerando o reputado Professor, que é também aplicável a regra do art. 493º,nº1, do Código Civil – RLJ Ano 132, págs. 95/96.
Na RLJ, Ano 133, págs. 27 e seguintes, o referido Professor voltou ao tema, agora comentando o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.2.2000 e uma sentença do Tribunal de Santo Tirso, defendendo a existência de um contrato a favor de terceiro, mesmo não havendo lugar ao pagamento de portagem, continuando a defender a aplicabilidade do normativo do art. 493º, nº1, do Código Civil – RLJ, Ano 133, pág.66.
O Ex.mo Conselheiro Dr. Cardona Ferreira na obra “Acidentes de Viação em Auto-Estradas - Casos de Responsabilidade Civil Contratual?” – Coimbra Editora – Maio de 2004 – defende, nove conclusões do seu Estudo – págs. 88 e 89 – que sintetizamos, transcrevendo algumas:
“No contexto da actual normatividade dos contratos de concessão de auto-estradas, com ou sem pagamento de portagem pelos cidadãos utentes, a situação destes contratos, assumidamente no interesse e a favor dos utentes, apresentam-se como contratos a favor de terceiros inicialmente indeterminados.
A individualização do terceiro concreto realiza-se, pela via da expressa ou tácita, conforme se concretiza através do pagamento de portagem que, chamando-se taxa, é preço do uso da auto-estrada com segurança, comodidade e velocidade legal, ou através da entrada na auto-estrada se não houver portagem […].
[…] Assim, acontecendo um acidente atribuível a qualquer anormalidade da zona estradal, por cuja vigilância a concessionária é responsável, esta sê-lo-á perante o lesado (terceiro concreto, utente), isto é, perante quem sofra danos decorrentes desse acidente, contratualmente …
E, portanto, a concessionária tem ónus de prova de que agiu diligência exigível e de que a ocorrência nada tem a ver com eventual culpa da concessionária.
Claro que todo o regime legal da responsabilidade civil contratual é, aqui, aplicável...”. (sublinhámos).
Posteriormente à edição do Estudo do Conselheiro Cardona Ferreira, o Professor Menezes Cordeiro publicou a obra “Igualdade Rodoviária e Acidentes de Viação nas Auto-Estradas – Estudo de Direito Civil Português” – Almedina - Setembro de 2004.
Propondo-se uma abordagem metodológica em ordem a saber se ao regime de concessão de auto-estrada são configuráveis – [cfr. pág. 45]:
- um contrato inominado entre a BB e os utentes;
- uma responsabilidade por coisas à guarda (493º,nºl, do Código Civil);
- uma eficácia protectora de terceiros;
- um contrato a favor de terceiros.
Depois de considerar ser inaplicável o regime do contrato inominado, ponderando que as portagens, onde as há, são taxas e não preço pela utilização da via, afirma – pág. 47:
“O grande óbice da teoria contratual reside na sua total inadequação ao Direito positivo. Defronta a igualdade rodoviária e apresenta-se como não-isenta: vê tudo pelo prisma do utente ou de alguns utentes, esquecendo que qualquer contrato tem duas partes”.
Quanto à aplicabilidade do art. 493º, nº1, do Código Civil, defendida pelo Professor Sinde Monteiro, considera o preceito de “aplicação muito limitada”.
Quanto ao contrato a favor de terceiro, depois de afirmar que tal regime surge defendido pelo Conselheiro Cardona Ferreira (na obra a que aludimos) considera:
“Com o devido respeito, o regime do contrato a favor de terceiro parece-nos francamente inaplicável.
Um contrato a favor de terceiro visa atribuir uma prestação a quem não seja parte.
No contrato de concessão, não encontramos tal ideia.
Aparecem deveres de diversa ordem, mas sempre em moldes genéricos.
A BB deve manter o piso em boas condições, deve vedar as auto-estradas e deve realizar patrulhas, por exemplo, haja ou não “terceiros” em trânsito.
É certo que a concessão visa beneficiar terceiros: condutores, passageiros, donos de mercadorias e empresas de transportes; mas visa, também, beneficiar os utentes das estradas nacionais, que ficarão descongestionadas e os moradores das nossas cidades e vilas, que ficarão livres do tráfego de longo curso […]. No contrato a favor de terceiro, este adquire o direito à prestação independentemente da aceitação […].
As opções da declaração expressa de aceitação, pelo pagamento da portagem e da declaração tácita, pela penetração na auto-estrada, sempre salvo o devido respeito, são ficciosas.
O contrato a favor de terceiro persegue a ideia, tida como vantajosa, da presunção de culpa contra a BB.
Mas ela limita a protecção: havendo acidente imputável à BB, quem é protegido?
Aparentemente, apenas o condutor […].
O princípio da igualdade rodoviária parece-nos, por fim, incompatível com soluções contratuais…”.
Depois de analisar, criticamente, e de concluir pela inaplicabilidade das soluções jurídicas apreciadas, o Estudo propõe “A Solução Justa” – págs. 51 a 53.
Assim, em resumo, defende-se que a “BB” deve ser responsabilizada no seguinte quadro factual:
“- Não cumpriu os deveres que sobre ela impendiam, daí resultando danos para as pessoas que tais deveres visavam tutelar.
Damos por assente que a lei não contempla qualquer hipótese de imputação objectiva.
Tão-pouco se configura, aqui, um contrato de garantia, pelo qual a BB assumisse os riscos que possam tolher um automobilista […].
Agora: se se demonstrar que, com violação da Base XXII/5,1 a), a vedação não existia e que, com probabilidade razoável (cf. artigo 563 °, do Código Civil), por aí entrou um canídeo, tendo daí decorrido um acidente, sem que o condutor o pudesse evitar, já haverá responsabilidade.
O ónus da prova compete ao lesado, podendo ser enfrentado com razoabilidade […]”.
Depois de aludir ao DL. 294/97, de 24.10, que aprovou as bases da concessão à BB e afirmar que essas bases “visam a tutela dos utentes, são normas de protecção”, para os efeitos do art. 483º, nº1, “disposição legal destinada a proteger interesses alheios...”, afirma que a responsabilidade é aquiliana cabendo ao interessado fazer prova dos seus elementos constitutivos”.
“O interessado terá de fazer prova:
- que a BB não cumpriu algum ou alguns dos seus deveres (a própria ocorrência (res ipsa loquitur): por exemplo: um buraco duradouro no asfalto; noutros, será mais difícil, mas não impossível: por exemplo: buraco na vedação;
- que, em consequência provável desse incumprimento, houve danos (causalidade);
- que, no seu, conjunto, há circunstâncias que permitam um juízo de censura (culpa).
Perante isso, além de questionar a prova feita, poderá a BB:
- demonstrar, da sua parte, alguma causa de justificação ou de escusa: por exemplo: uma multiplicação inesperada de acidentes que a impediram de intervir ou um caso fortuito ou de força maior;
- exibir a culpa concorrente do lesado: por exemplo: perante um cão, guinou para cima de outro carro, quando a boa condução exigiria mesmo o atropelamento do animal, como melhor forma de controlar o veículo e não pôr pessoas em perigo;
- demonstrar concurso de causas: por exemplo, o cão surge perto de uma área de serviço frequentada por caçadores; aí, mesmo a não haver vedação, ficaria uma dúvida razoável sobre a proveniência do animal, absolvendo-se a BB.
Insistimos em que estes princípios são, em geral, os concretizados pelos nossos Tribunais superiores, ainda que sob linguagens diversas.” (destaque e sublinhados nossos).
Perfilha, assim, o reputado civilista, a tese de que se trata de responsabilidade extracontratual, ficando o ónus da prova da culpa a cargo do lesado – art. 483º, nº1, do Código Civil – inexistindo, pois, qualquer presunção de culpa, como sucederia no contexto da responsabilidade contratual – art. 799º, nº1, do Código Civil.
À data dos factos dos autos, o contrato de concessão constava do Anexo ao DL 294/97, de 24/10, cuja Base XLIX, nº1º, determina serem da responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão.
Relevam mais as seguintes normas:
Base XXII - 5 - As auto-estradas deverão ainda ser dotadas com as seguintes obras acessórias: a) - Vedação em toda a sua extensão, devendo ser as passagens superiores em que o tráfego de peões seja exclusivo ou importante também vedadas lateralmente em toda a extensão.
Base XXXIII - 1 - A concessionária deverá manter as auto-estradas que constituem o objecto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando, nas devidas oportunidades, todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam, em obediência a padrões de qualidade que melhor atendam os direitos do utente.
Base XXXVI – 2 – A concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas, quer tenham sido por si construídas, quer lhe tenham sido entregues para conservação e exploração, sujeitas ou não ao regime de portagem.
Base XLVII – 1 – A concessionária fica isenta de responsabilidade por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato quando se verifique caso de força maior devidamente comprovado.
2 - Para os efeitos indicados no número anterior, consideram-se casos de força maior unicamente os que resultam de acontecimentos imprevistos e irresistíveis cujos efeitos se produzem independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais da concessionária, nomeadamente actos de guerra ou subversão, epidemias, radiações atómicas, fogo, raio, graves inundações, ciclones, tremores de terra e outros cataclismos naturais que directamente afectem os trabalhos da concessão.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.10.2004, in www.dgsi.pt – Proc.04B2885 – onde foi perfilhada a tese da responsabilidade aquiliana (1), pode ler-se a certo trecho:
“Estranhos ao contrato de concessão, os utentes da via não podem exigir da BB o cumprimento das obrigações assumidas naquele contrato, nomeadamente a obrigação de – “assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas”, conforme Base XXXVI, nº2, do Anexo ao DL 294/97.
Deste preceito resulta para a entidade concessionária uma obrigação legal de manutenção das auto-estradas em bom estado de conservação, de segurança e comodidade de circulação, para cujo cumprimento se estabelece um conjunto de regras de construção, de reparação e de vigilância.
Em caso de inobservância das mesmas só, no entanto, o Estado pode exigir o seu cumprimento e aplicar as sanções pecuniárias previstas no Anexo aludido, não se estipulando nele qualquer responsabilidade da concessionária perante terceiros utentes dessas vias.
Em relação a estes, está-se, na expressão do nº 1 do art. 483º, perante uma – disposição legal destinada a proteger interesses alheios – e, assim, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual.
Tem-se também entendido que a presunção instituída no art.493º, nº1º, se reporta apenas a danos causados pelo imóvel e não no imóvel”.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.11.1996 – Proc. 96A373 – de que foi Relator o Ex. mo Conselheiro Cardona Ferreira, concluiu-se:
“1. Não evidenciada situação de responsabilidade objectiva ou de inversão de ónus da prova, o lesado tem ónus de prova de factos que permitam imputar o evento, a título de culpa, ao alegado lesante.
2. Não se pode confundir o evento com a imputação do mesmo.
3. O aparecimento de um cão numa auto-estrada, à luz da lei portuguesa, só por si, sem o mínimo indício fáctico da razão desse aparecimento, não permite assacar responsabilidade à “BB”, mormente quando nada nos diz que a “BB” não cumpriu o que lhe competia, designadamente quanto a vedações e vigilância exigíveis”.
Antes de apreciarmos a imputada responsabilidade da BB há que referir que – “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido”. – art. 486º do Código Civil.
Seguindo a lição de Menezes Cordeiro, obra citada, cumpre ao lesado a prova de que a BB não cumpriu algum dos seus deveres que visam a protecção dos utentes – “normas de protecção” – art. 483º,nº1, do Código Civil – que houve danos em função de tal omissão (causalidade) e que os factos demonstram ter agido com culpa.
“A culpa exprime um juízo de reprobabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo.
É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor.
Pode revestir duas formas distintas: o dolo — também denominada algumas vezes má fé — e a negligência ou mera culpa — culpa em sentido restrito” – Antunes Varela, “Das Obrigações”, 6ª edição, I, 536.
O acidente em causa ocorreu no dia 26.11.2003, anteriormente à data da entrada em vigor da Lei n.º 24/2007, de 18.7, diploma legal que, na parte que interessa, veio definir os direitos dos utentes das vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas.
Dispõe a al. b), do n.º 1, do art.º 12º, daquela lei:
“Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respectiva causa diga respeito a:
a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;
b) Atravessamento de animais;
c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais.
[…]
3- São excluídos do número anterior os casos de força maior, que directamente afectem as actividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de:
a) Condições climatéricas manifestamente excepcionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos;
b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio;
c) Tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”.
Esta lei, regulando a questão da responsabilidade civil, focando a questão do ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança em acidentes ocorridos em auto-estradas em caso de acidente rodoviário causado pelos factos constantes das als. a), b) e c) do nº1 do art. 12º, vem tomar posição ante uma questão que, como já vimos, era pomo de discórdia na jurisprudência e na doutrina.
Assim, desde logo, deve ser considerada uma lei interpretativa aplicável retroactivamente – art. 13º do Código Civil.
Vaz Serra, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 107º, páginas 174 e 175, adverte:
“…Uma lei só é interpretativa, com eficácia retroactiva, quando ela própria ou outra lhe atribua essa natureza: a eficácia retroactiva de uma lei depende de uma vontade legislativa nesse sentido, cabendo, por conseguinte, ao intérprete apreciar se a nova lei quer, ou não, atribuir-se tal eficácia, ou se esta lhe é porventura atribuída por outra lei. Ora, o simples facto de uma lei consagrar uma solução que já na lei anterior certa jurisprudência ou certa doutrina julgava consagrada não é suficiente para se atribuir natureza interpretativa àquela lei, pois não é indício seguro de que esta queira ter eficácia retroactiva, o que, dada a sua gravidade, não pode, sem mais, presumir-se”.
Lei interpretativa — “É aquela que intervém para decidir uma questão de direito cuja solução é controvertida ou incerta, consagrando um entendimento a que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado” – Pires de Lima, Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, nota l ao art. 13°”.
“Para que a lei nova possa ser interpretativa são necessários dois requisitos: que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.
Se o julgador ou o intérprete em face de textos antigos não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a lei nova veio a consagrar, então a lei é inovadora”. – J. Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1983-247.
Importa ainda distinguir as leis interpretativas que o são por vontade do legislador e as que o são pela sua própria natureza.
Se a lei nova vem acolher uma das soluções objecto de querela jurisprudencial é de natureza intrinsecamente interpretativa.
A Lei 24/27, de 18 de Julho é, pois, claramente interpretativa e, a na nosso ver, pese embora definir as regras e o regime do ónus da prova – que coloca a cargo da concessionária ocorrendo os factos que prevê no seu art. 12º, nº1, - sendo essa questão de crucial importância para abrir caminho por um dos termos da equação da responsabilidade civil contratual, por contraponto à responsabilidade civil extracontratual, faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual.
Seria incongruente que a lei colocando a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, afirmar que, ainda aí, e pese embora essa nuclear questão, que a Lei veio clarificar, considerar que o diploma não permite afirmar que a opção do legislador foi pela aplicação das regras da responsabilidade contratual, por tal opção não se poder colher do regime legal clarificador.
Trata-se de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas, o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799º, nº1, do Código Civil – cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que por violação das “obrigações de segurança” ocorreu acidente rodoviário respeitando (diríamos despoletado) por –“ a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”.
De notar que a lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº3 als. a) a c), que excluem a sua responsabilidade – “condições climatéricas manifestamente excepcionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que não pode ser alheio ao facto do legislador ter pretendido regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias.
Assente que a Lei 24/2007, de 18.7, tem eficácia retroactiva, o seu regime aplica-se ao caso sub judice.
Importa, então, saber se a BB ilidiu a presunção de culpa no que respeita ao acidente, ou seja, saber se lhe pode ser imputada qualquer violação das regras de segurança e afirmar que o arremesso da pedra que causou graves danos no Autor, se pode imputar à violação daquelas regras –al. a) do nº1 do art. 12º da referida Lei.
Concordamos com o Acórdão recorrido quando a propósito das regras de segurança afirma – fls. 977-978:
“A BB é obrigada a assegurar de modo continuado e permanente, a conservação das auto-estradas de que é concessionária, devendo proceder às intervenções necessárias e adequadas para, salvo casos de força maior devidamente comprovados, nela se possa circular sem perigo.
Por isso a BB, enquanto concessionária, não obstante na passagem superior o tráfego de peões ser reduzido, não pode dizer que é, pura e simplesmente, alheia ao acto de arremesso, não lhe cabendo qualquer responsabilidade pelos danos derivados.
É certo que o arremesso foi efectuado por alguém, mas desconhece-se em que circunstâncias concretas o mesmo ocorreu, pelo que em face do consignado nos pontos n.°s 1) a 8) e 17) da matéria assente, ressalta à evidência que o sistema de protecção existente ao nível da passagem superior não é minimamente fiável para obviar quer ao arremesso, quer à queda de pedras, para as faixa de rodagem da auto-estrada que se encontram ao nível inferior (são elucidativas, nomeadamente, as fotos constantes a fls. 15 e 21 dos autos).
Atendendo à facilidade, de acordo com a lei da gravidade, de queda ou de arremesso de qualquer corpo estranho dos níveis superiores para os níveis inferiores, entendemos ser adequado exigir da concessionária da auto-estrada que assegure em termos reais, a ocorrência de queda ou arremesso de pedras para a faixa de rodagem provenientes de passagens aéreas, não bastando simplesmente a implantação na passagem aérea de uma grade, sendo necessário que as características e dimensões dessa grade possam evitar tais ocorrências.
No caso em apreço, é manifesto que, quer pela altura, quer pelas dimensões das aberturas da malha da estrutura do gradeamento, não se encontravam asseguradas as condições de segurança da circulação automóvel dos utentes da auto-estrada, pois, permitia-se, sem ser em circunstâncias excepcionais, tal como efectivamente ocorreu que pedras pudessem interferir com a circulação rodoviária, isto independentemente do critério de projecto prever, tão só, a vedação lateral em todas das passagens superiores em que o tráfego de peões seja exclusivo ou importante (cfr. Base XXII n.° 5 al. a) do D. L. 467/72 de 22/11)”.
Tendo-se provado que – “A passagem superior nº61, à data do acidente, possuía guarda corpos laterais, de ambos os lados, com uma altura com cerca de 90 cm, a todo o comprimento de passagem – Esses guarda corpos encontravam-se fixados no bordo exterior das partes de cimento que se destinam à circulação de peões (passeio). Na altura de 90 cm os guarda corpos não se encontravam totalmente tapados ou protegidos, encontrando-se a parte inferior, a contar do passeio, e até altura de 25 cm, completamente aberta, após o que existe um gradeamento metálico separado entre si por barras laterais metálicas, de 10 em 10 cm, e a parte superior encontrava-se completamente desprotegida até atingir o varão superior da guarda lateral, o que sucede de ambos os lados. A falta de protecção referida em G) é de 22,5 centímetros. A dita passagem superior nº61 não possuía qualquer vedação em malha estreita tipo janela, como existem, por exemplo, em passagens superiores na auto-estrada do norte, próximo da zona de Coimbra e Mealhada”, haverá que concluir-se que a Ré negligenciou as condições de segurança daquela passagem superior, tornando possível actuações como a que ocorreu, tanto mais que, tratando-se de passagem superior não resguardada eficazmente, a possibilidade de arremesso de objectos para um plano inferior foi potenciada pela omissão. É irrelevante o não se saber de quem foi a autoria do arremesso que nem sequer à luz da Lei pode ser qualificado como causa fortuita.
Concluímos, assim, que não merece censura o Acórdão ao considerar que a BB é responsável pela ocorrência do facto causador do acidente que lhe é imputável pelo seu comportamento culposo omissivo no que respeita às regras de segurança da auto-estrada no preciso local do acidente.
Afirmada a responsabilidade da BB e da CC por ser a seguradora do risco verificado pela actuação do seu segurado, passaremos à apreciação da segunda questão colocada pelo recurso da Seguradora.
Pretende que a indemnização fixada por danos patrimoniais – perda da capacidade de ganho – se fixe em € 50.000,00 – realçado o facto do Autor, ao tempo do acidente ter 61 anos e uma esperança de vida até aos 70 anos, ficando afectado de uma incapacidade genérica de 66%.
O Acórdão fixou tal indemnização em € 97.000,00.
Salvo o devido respeito a indemnização não deve ser diminuída. O Autor teria uma expectativa de vida laboral – no contexto da sua profissão de motorista – de não mais de quatro ou cinco anos, mas a incapacidade que o afecta em consequência das graves lesões sofridas, afecta a possibilidade de exercer em termos de total capacidade uma qualquer outra profissão pelo que segundo o critério de equidade não pode ficcionar-se que a incapacidade que o afecta apenas deve ter em conta essa expectativa de vida activa, sobretudo, quando tudo aponta para o prolongamento da idade activa para lá dos 65 anos, limite durante muito anos tido como termo final da vida laboral.
Temos assim amparados no critério de equidade – art. 566º, nº3, do Código Civil – e ante a dificuldade em medir a extensão dos danos futuros por perda de capacidade de ganho que a indemnização fixada no Acórdão recorrido se deve manter.
Quanto ao recurso do Autor.
Sustenta que a Relação não autonomizou dos danos não patrimoniais o dano estético sofrido que deve ser valorizada autonomamente, relativamente à categoria dos danos não patrimoniais.
Assim, considerando que esse dano foi fixado no grau 3 de uma tabela máxima de 5, advoga que seja compensado com mais € 25.000,00.
Por fim admite que tal dano possa ser considerado dano não patrimonial e se assim for considerado deve ser a compensação fixada em € 75.000,00 ao invés dos € 27.000,00 arbitrados.
Dispõe o art. 496º do Código Civil:
“1. Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
2. (...)
3. O montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos número anterior.”
“Danos não patrimoniais – são os prejuízos (como dores físicas, desgostos morais, vexames, perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização” – Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª edição, l. °-571.
São indemnizáveis, com base na equidade, os danos não patrimoniais que “pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” – nºs 1 e 3 do art. 496º do Código Civil.
Para a formulação do juízo de equidade, que norteará a fixação da compensação pecuniária por este tipo de “dano”, socorremo-nos do ensinamento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág.501;
“O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc. E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.”.
Neste sentido pode ver-se, “inter alia”, o Ac. do STJ, de 30.10.96, in BMJ 460-444:
“ (...) No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista, pois “visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada”, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
O quantitativo da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais terá de ser calculado, sempre, “segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização”, “aos padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, as flutuações de valor da moeda, etc.”.
São invioláveis a vida privada, a honra e os direitos que se inscrevem no âmbito da personalidade individual – art. 70º, nº1,º do Código Civil.
A compensação pelo dano não patrimonial deve reflectir o grau de reprovação da conduta do lesante, Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 2° vol, p. 288 ensina que “a cominação de uma obrigação de indemnizar danos morais representa sempre um sofrimento para o obrigado; nessa medida, a indemnização por danos morais reveste uma certa função punitiva, à semelhança aliás de qualquer indemnização”.
Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 387, sustenta que “a indemnização por danos não patrimoniais é uma “pena privada, estabelecida no interesse da vítima – na medida em que se apresenta como um castigo em cuja fixação se atende ainda ao grau de culpabilidade e à situação económica do lesante e do lesado”.
Menezes Leitão realça a índole ressarcitória/punitiva, da reparação por danos morais quando escreve: “assumindo-se como uma pena privada, estabelecida no interesse da vítima, por forma a desagravá-la do comportamento do lesante” – “Direito das Obrigações”, vol. I, 299.
Pinto Monteiro, de igual modo, sustenta que, a obrigação de indemnizar é “uma sanção pelo dano provocado”, um “castigo”, uma “pena para o lesante” – cfr. “Sobre a Reparação dos Danos Morais”, RPDC, n°l, 1° ano, Setembro, 1992, p. 21.
O dano estético é uma lesão permanente, um dano moral, tanto mais grave quanto são patentes e deformantes as lesões, sendo de valorar especialmente quando são visíveis e irreversíveis.
Como se pode ler, in “Dano Estético-Responsabilidade Civil – da jurista brasileira Teresa Lopez – 3ª edição actualizada com o Código Civil de 2002 – pág. 19:
“ O problema da reparação do dano estético tem importância em dois planos: o ontológico, pois “ser e aparência coincidem” e qualquer lesão que a pessoa sofra em sua forma externa acarreta um abalo, um desequilíbrio na personalidade, dando origem a grandes sofrimentos; o outro plano é o sociológico, pois, exatamente por causa de uma lesão estética, pode a pessoa não ter a mesma aceitação no meio social, o que também vai ser fonte de grandes desgostos.
Dessa forma, o dano estético é dano moral que ofende a pessoa no que ela é, em todos os seus aspectos.
Em outras palavras, no dano à pessoa há vários bens jurídicos ofendidos, apesar de a causa ter sido a mesma, e é por isso que a reparação deve ser a mais completa e justa possível, ressarcindo e possibilitando cumulação de indenizações referentes a cada um deles”.
O dano estético, na definição da também jurista brasileira, Maria Helena Diniz (2), in “Curso de Direito Civil Brasileiro-Responsabilidade Civil”, 22ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, p.80, v.7 – é “Toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa”.
Como se provou, as cicatrizes provocaram um dano estético de grau três numa escala máxima de 0 a 5. Releva como dano estético o ter ficado com cicatriz na face direita, lagoftalmia por paralisia do músculo orbicular da pálpebra direita, oclusão mandibular generalizada e limitação da abertura da boca a 2.5 centímetros. Sendo estas sequelas permanentes e visíveis afectam a auto-estima e constituem abalo psicológico, pelo que devem ser valorizadas em sede de dano não patrimonial, por não constituírem dano patrimonial.
Não se destinando a atribuição pecuniária pelo dano moral a pagar qualquer preço pela dor – “pretium doloris”, que é de todo inavaliável, mas antes a proporcionar à vítima uma quantia que possa constituir lenitivo para a dor moral, os sofrimentos físicos, a perda de consideração social e os sentimentos de inferioridade (inibição, frustração e menor auto-estima), a quantia a arbitrar é fixada com recurso à equidade devendo ser ponderada, no caso, a gravidade objectiva do dano, mormente a sua localização, extensão e irreversibilidade [as lesões na face são psicologicamente mais traumáticas que noutra parte do corpo] e as circunstâncias particulares do lesado – a idade, o sexo e a profissão – afigura-se-nos que a compensação não deu particular relevo ao dano estético, na vertente do dano não patrimonial, pelo que reputamos mais justa e equitativa a compensação global de € 60.000,00.
Decisão:
Nestes termos:
1. Nega-se a revista das Rés.
2. Concede-se parcialmente a revista do Autor, revogando o Acórdão recorrido no que concerne à quantia atribuída a título de compensação pelos danos não patrimoniais, (dano estético incluído), fixando-a em € 60,000.00, mantendo-o no mais sentenciado.
As custas dos recursos das RR. ficarão a seu cargo.
As custas do recurso do Autor são suportadas por si e pelas RR. aqui e nas instâncias na proporção de vencido.
Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Novembro de 2010
Fonseca Ramos (Relator)
Cardoso de Albuquerque
Salazar Casanova
_________________
1)- Também consideraram tal tese os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.4.2002 – Proc. 02A635 – Relator Reis Figueira; de 12.11.1996; de 20.5.2003 – Relator Ponce de Leão – Proc. 03A1296. No sentido de que se trata de responsabilidade contratual o Acórdão, também do STJ, de 22.6.2004 – Relator Afonso Correia – Proc. 0411299. Todos acessíveis in www.dgsi.pt Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça.
2)- Citada no estudo “O dano estético e a responsabilização civil”, acessível no site brasileiro Jus Navigandi – http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1870