Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 00S3916 |  |
TRABALHO SUPLEMENTAR
RETRIBUIÇÃO
ALTERAÇÃO
RESCISÃO PELO TRABALHADOR
SALÁRIOS EM ATRASO
CÁLCULO
ERRO
CRÉDITO ILÍQUIDO
MORA
DL 421/83 DE 1983/12/02 ARTIGO 2 N1 ARTIGO 5.
DL 409/71 DE 1971/09/27 ARTIGO 5 N4 ARTIGO 38 N1 N2.
DL 519-C1/79 DE 1979/12/29 ARTIGO 14 N1.
L 17/86 DE 1986/06/14 ARTIGO 2 ARTIGO 3 ARTIGO 6 A.
LCCT89 ARTIGO 9 N1.
CCIV66 ARTIGO 280 N1 ARTIGO 290.
ACÓRDÃO STJ PROC155/99 DE 1999/06/30.
II - A validade da alteração da estrutura remuneratória que, eliminando prestações previstas em IRC (como, v.g. o dos motoristas dos TIR) criou outras espécies de abonos não contemplados no IRC depende da demonstração, que cabe à entidade patronal, de que da mesma resulta um regime mais favorável para o trabalhador, sob pena de nulidade daquela alteração.
III - Em consequência dessa nulidade o trabalhador tem o direito a auferir todas as prestações previstas no IRC e não pagas a esse título, bem como a restituir as prestações auferidas a coberto da alteração da estrutura salarial.
IV - Aquela falta de pagamento das prestações referidas no IRC, superiores às derivadas da alteração da estrutura salarial, são motivo de rescisão do contrato com fundamento na Lei dos Salários em Atraso.
V - O erro de cálculo do crédito não determina a falta de liquidez do mesmo, sendo de operar a sua rectificação o que não obsta à constituição em mora por parte do devedor.
A, propôs a presente acção, com processo ordinário, contra B invocando a sua admissão em 28-9-89 ao serviço da ré, que é uma empresa que se dedica à actividade de transportes rodoviários de mercadorias, e o desempenho subordinado desde então das funções inerentes à sua categoria de motorista dos transportes internacionais de mercadorias, até 7-9-98 data em que produziu efeitos a carta mediante a qual rescindiu o celebrado contrato de trabalho, nos termos do artigo 3.º - 1, da Lei 17/86, de 14-6, com fundamento na falta de pagamento da retribuição do mês de Julho.
Alega ainda que a ré, desde a data de início do contrato até Março de 1990 e de Junho de 1991 até à data da sua cessação, não lhe pagou qualquer quantia a título da retribuição especial estabelecida no n.º 7 da cláusula 74, do CCT aplicável, que não incluiu na remuneração de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, que também não lhe pagou o trabalho prestado no estrangeiro em sábados, domingos e feriados com o acréscimo de 200%, nem nunca lhe deu o correspondente descanso compensatório, e que não pagou ainda os salários de Julho e Agosto 1998 e o correspondente a sete dias de Setembro 1998, bem como indemnização pela rescisão e os proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal consequentes da cessação do contrato, pediu a condenação da demandada no pagamento da quantia de 15480209 escudos, correspondente ao total das referidas prestações retributivas em dívida, acrescida de juros de mora, calculados desde 13-9-98.
A ré contestou alegando que o Autor foi contratado com a categoria profissional de motorista, que as partes acordaram expressamente a substituição das prestações previstas nas invocadas clausulas 47-A e 74-7 do CCT aplicável pelo pagamento de ajudas de custo com base nos quilómetros percorridos, que não foi liquidado o salário referente a Julho de 1998 por factos exclusivamente imputáveis ao demandante, que a liquidação dos proporcionais se encontra incorrectamente efectuada e que nada deve a título de trabalho suplementar.
Em reconvenção pediu a condenação do autor no pagamento da indemnização por falta do legal aviso prévio de rescisão, no valor de 203000 escudos, acrescida de juros de mora.
Proferido despacho saneador é organizada a especificação e o questionário, depois de reclamação, por parte da ré, e atendida, foi realizada a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a ré a pagar ao autor a quantia de 2526247 escudos (correspondente às quantias parcelares devidas a título de salários e ajudas de custo de 7/98, 8/98 e sete dias de 9/98, de indemnização pela rescisão e proporcionais de férias e subsídio de férias e de Natal), e a quantia a liquidar em execução sentença correspondente à repercussão nas férias, subsídios de férias e de Natal do estatuído na citada cláusula 74-7 do CCT aplicável, ao pagamento do quantitativo relativo essa cláusula desde o início da relação contratual até 2/90 e de 6/91 até 6/98 e bem assim ao acréscimo de 200% relativo ao trabalho suplementar prestado aos sábados e domingos, acrescido de juros de mora, desde 17-9-98, absolvendo à ré do mais pedido, bem como o autor do pedido reconvencional.
Inconformada com esta decisão a ré interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal da Relação negado provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Mais uma vez inconformada a ré recorreu de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo as suas aliás doutas alegações pela forma seguinte:
I - Todo o trabalho prestado fora do horário, nomeadamente nos dias de descanso (sábados, domingos e feriados) é trabalho suplementar.
II - Tendo o trabalhador alegado que tais dias eram de descanso o acórdão tinha de os qualificar como de trabalho suplementar com todas as consequências legais.
III - O trabalhador não cumpriu com as exigências de alegação e prova do artigo 7 e 4 do Decreto-Lei n. 421/83, pelo que se impunha a improcedência dos pedidos baseados no trabalho suplementar atento o disposto no art.º 342 - 1 do Código Civil, ocorrendo violação daquelas normas e dos artigos 264, 659 e 664 do Código de Processo Civil.
IV - O trabalhador tem de alegar e provar a expressa ordem para a prestação desse trabalho suplementar, matéria que não foi sequer alegada e não se diga que por estar ao serviço da recorrente se presume que sob as ordens da entidade patronal, já que é a própria lei a não admitir essa presunção.
V - O acórdão usou mão de uma presunção judicial ultrapassando a falta de alegação de factos, em ofensa aos artigos 7 - 4 do Decreto-Lei n.º 421/83, 264, 659 e 664 do Código de Processo Civil e 251 do Código Civil.
VI - Se o acórdão considera que não estamos em face de trabalho suplementar porque não prestado fora do horário (que diz nem existir) não pode condenar com base na clausula 41 do CCTV que refere, expressamente a: "Retribuição de trabalho em dias de descanso e feriados" logo em dias fora do horário.
VII - Tendo o autor liquidado os seus pedidos de trabalho suplementar como consta da petição inicial, é certo que não os logrou provar, pelo que a falta de elementos deriva apenas da sua ineficácia probatória.
VIII - Em tais casos não é possível relegar a liquidação para execução sentença, já que tal só se admite quando não existem sequer elementos nos autos e nunca quando existindo elementos não houve prova bastante, pelo que a recorrente deveria ter sido absolvida dos pedidos - violado o artigo 661 - 2 do Código de Processo Civil.
IX - a Relação não cuidou, sequer, de apreciar as questões levantadas na apelação sob as alíneas B1) e B2) das alegações, como deveria ter feito o que leva à sua nulidade (Código de Processo Civil, artigos 668 - 1, alínea d) 716 -1).
X - O trabalhador alegou que a recorrente não lhe havia pago a clausula 74 - 7, mas tal matéria de facto foi não provada, pelo que a sentença e o acórdão laboraram no equívoco de condenarem sem factos de suporte, o que viola os artigos 264, 659 e 664 do Código de Processo Civil.
XI - Os pedidos sobre esta matéria (da cláusula 74-7) foram suficientemente liquidados pelo Autor na sua petição, que não logrou fazer a prova, pelo que se impunha a absolvição da recorrente - ofendidos foram os artigos 342 -1 do Código Civil e 661 - 2 do Código de Processo Civil.
XII - O recorrido não era motorista do TIR ou do serviço internacional, realizava o seu trabalho tanto no transporte nacional, como no regional e no internacional, sem carácter de exclusividade nalgum deles, não se podendo (neste caso) definir a natureza regular da clausula 74-7, pelo que não se pode concluir que esta era, no caso concreto, matéria de retribuição - violado o artigo 82 da LCT, pelo que tem de ser revogado o acórdão, com todas as legais consequências, nomeadamente a da não integração daquela clausula nas férias e subsídios de férias e Natal.
XIII - Sobre a forma de cálculo da clausula 74-7 também o acórdão se não pronunciou, o que igualmente o fere de nulidade (Código de Processo Civil, artigos 668 - 1 alínea d) e 716-1).
XIV - A própria fórmula em que se suporta a mencionada clausula foi feita no pressuposto de que ela se aplica por 22 dias e nunca por 30, pelo que ao condenarem em termos que pressupõem (matematicamente) a aplicação da forma de cálculo vezes 30 dias, erraram e violaram as próprias clausulas 74-7 e 42 da CCTV.
XV - O trabalhador desde o início sabia a forma de pagamento, que era mais favorável, à qual ele nada opôs e com base nela aceitou contratar com a empresa, podendo não o ter feito, o que revela uma declaração negocial tácita perfeitamente válida e eficaz nos termos dos artigos 217 e 234 do Código Civil.
XVI - As cláusulas da CCTV podem ser afastadas por acordo das partes quando criem regimes mais favoráveis para o trabalhador e nada impede a alteração unilateral do sistema previsto na clausula 74-7, quando vantajoso para o trabalhador.
XVII - Ao condenar a recorrente neste pedido, foram violados os artigos 217, 232 e 234 do Código Civil, encontrando-se a decisão em contradição com a matéria de facto, o que igualmente viola o artigo 668-1 c) do Código de Processo Civil.
XVIII - Se o sistema de pagamento é inválido tem de se aplicar o regime da nulidade que importa a restituição de tudo quanto tiver sido prestado (Código Civil, artigo 289) e igual conclusão se retiraria, aliás, do próprio regime do enriquecimento sem causa, como estatui o artigo 473 do Código Civil.
XIX - Assim, sempre o douto acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 289 e 473 do Código Civil, devendo ser revogado e substituído por outro que condene também o recorrido a devolver à recorrente tudo quanto recebeu, ou seja na prática, a que esta seja condenada apenas à diferença entre sistema da CCTV e aquele que foi aplicado.
XX - Mesmo em face da Lei n. 17/86, só existe justa causa quando o trabalhador alegue e prove que o não pagamento torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, o que nada tem a ver com o problema da culpa do empregador.
XXI - O trabalhador nada invocou nesse sentido como era seu ónus, pelo que não existem factos que permitam concluir pela existência de justa causa, pelo que a rescisão é ilícita e o trabalhador tem de indemnizar a empresa, devendo ser julgado procedente o pedido reconvencional - violados os artigos 3.º - 1 da Lei n.º 17/86, 9.º 36.º, 37.º e 39.º do Decreto-Lei n.º 64-A/89.
XXII - Estando erradamente formulados os pedidos não existe liquidez que permita a condenação nos juros - violados os artigos 805 e 806 do Código Civil.
Nas suas contra - alegações o Autor defende a manutenção do decidido.
A Excelentíssima Procuradora Geral Adjunta, no seu aliás douto parecer, pronuncia-se no sentido de a revista ser negada.
Corridos os vistos cumpre decidir.
O Tribunal da Relação deu como provada a seguinte matéria de facto:
1. A ré dedica-se ao transporte rodoviário de mercadorias.
2. O Autor foi admitido ao seu serviço em 28/9/89.
3. Como motorista.
4. Trabalhando sob as ordens, direcção e fiscalização da ré.
5. A ré não pagava ao Autor as refeições à factura.
6. Por carta de 3/9/98 o autor rescindiu o contrato de trabalho com a ré, nos termos do artigo 3, n. 1, da Lei n. 17/86, com fundamento na falta de pagamento da retribuição do mês de Julho, conforme fotocópias das cartas e respectivos talões do registo enviados à ré e à Inspecção do Trabalho (folhas 16 e 17).
7. O salário base do autor, em Julho e Agosto de 98, era de 101500 escudos, auferia mensalmente 5180 escudos a título de diuturnidades, sendo o prémio TIR de 21200 escudos, tudo importâncias que a ré não lhe pagou.
8. A ré também não pagou ao Autor o salário base e qualquer quantia relativa a diuturnidades e clausula 74, n.º 7 no que diz respeito ao mês de Agosto de 98.
9. O autor, a título de ajudas de custo referentes a três viagens (Alemanha, Liege e França respectivamente 3214 km, 3998 km e 3925 km) tem a haver da ré a quantia de 122463 escudos.
10. A ré não pagou ao Autor os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal ao trabalho prestado no ano de 98.
11. A ré endereçou ao autor a missiva, datada de 7/9/98, que se encontra junta aos autos a fls. 504.
12 - Sempre que o Autor prestou serviço nacional a ré pagou-lhe as respectivas ajudas de custo como se detecta dos recibos sob a sigla "S. Nac - S. Reboq" ou outra equivalente.
13 - O Autor foi admitido pela ré designadamente para trabalhar, como motorista, nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias.
14 - A ré pagava ao Autor 11 escudos por quilómetro cujo objectivo também era o de custear as despesas com alimentação nas viagens internacionais.
15 - A ré fazia constar dos recibos que as ajudas de custo pagas ao quilómetro incluíam as cláusulas 47 - A e 74 - 7.
16 - O autor, no mês de Julho de 98, realizou duas viagens: Inglaterra - 5639 km; Saragoça - 1710 km.
17 - A ré não pagou ao Autor sete dias de Setembro de 98.
18 - A ré pagou ao autor a retribuição da clausula 74, n.º 7, de Março de 90 a Maio de 91 nos seguintes montantes: Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro, Dezembro, respectivamente, 16600 escudos, 12996 escudos, 13718 escudos, 12996 escudos, 16606 escudos, 15162 escudos, 2888 escudos, 15834 escudos, 10830 escudos e 11552 escudos (ano de 90); Janeiro, Fevereiro, Março, Abril e Maio, respectivamente, 17328 escudos, 19596 escudos, 16188 escudos, 14484 escudos, e 19596 escudos (ano de 91) conforme consta dos documentos juntos aos autos a folhas 385 a 394 e 419 a 423.
19 - A ré, desde a data do início do contrato até Março de 90 e de Junho de 91 até à data da cessação do contrato de trabalho não repercutiu qualquer quantia a titulo de retribuição específica da clausula 74 n.º 7 nas férias, subsídio de férias e de Natal pagos ao Autor.
20 - O autor, de 89 a 98, pelo menos, esteve ao serviço da ré no estrangeiro dois fins-de-semana em cada mês.
21 - O autor conduzia os veículos da ré nos percursos e nos serviços determinados por ela tanto no serviço nacional como internacional (que predominava).
22 - O autor sabia, desde o início da relação laboral, que a ré substituía o pagamento autónomo das cláusulas em questão (47 e 74 n.º 7) pelo pagamento das ajudas de custo calculadas com base nos quilómetros percorridos.
23 - Na pendência da relação laboral entre autor e ré, aquele recebeu, a título de ajudas de custo no transporte internacional, a quantia de 14167952 escudos.
24 - A ré não pagou ao autor a retribuição de Julho de 98, pelo trabalho prestado nesse mês, o que acontecia (pagamento) no final do mês ou nos primeiros dias do mês imediato em função das circunstâncias (chegada das viagens).
25 - O autor não trabalhou em Setembro de 98 tendo entrado de baixa médica em 7/9/98 (antes gozou férias).
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da recorrente, são as seguintes as questões que essencialmente importa apreciar e decidir:
1 - nulidade do acórdão recorrido;
2 - qualificação como suplementar e a obrigação de pagamento nos termos da clausula 41 do CCT, aplicável, do trabalho prestado pelo autor ao serviço da ré no estrangeiro, desde 1989 a 1998, em dois fins-de-semana por cada mês;
3 - pagamento da retribuição prevista no n.º 7 da clausula 74 do CCT aplicável;
4 - ilicitude da rescisão do contrato pelo Autor;
5 - juros de mora.
1 . A ré, nas alegações do recurso de revista, veio arguir a nulidade do acórdão recorrido nos termos das alíneas c) e d) do número 1 do artigo 668, do Código de Processo Civil (conclusões 9.ª, 13.ª 17.ª).
Prescreve todavia o número 1, do artigo 72, do Código de Processo de Trabalho, que a arguição da nulidade da sentença é feita no requerimento de interposição do recurso, assim estabelecendo uma norma especial segundo a qual a arguição de nulidade sentença tem de ser feita no requerimento de interposição do recurso e não nas alegações.
Radica esta norma especial no princípio da economia e celeridade processuais, para permitir ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir a arguida nulidade.
Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido constante e pacífica no sentido de que a arguição da nulidade do acórdão da Relação deve ser feita no requerimento de interposição do recurso e não nas respectivas alegações, sob pena de não ser conhecida por extemporaneidade.
Consequentemente, como a nulidade em causa não foi invocada no momento próprio, não é atender à sua arguição.
2 - Define o número 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei 421/83, de 2 - 12, como sendo trabalho suplementar "todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho". Nesta definição cabem todas as situações de desvio ao programa normal da actividade do trabalhador (trabalho fora do horário em dia útil, trabalho em dias de descanso semanal e feriados) desta forma conferindo-se carácter decisivo à localização do trabalho relativamente ao horário concretamente estabelecido. Embora caiba na competência do empregador a fixação do horário de trabalho, a sua estabilidade corresponde a um importante interesse do trabalhador : o de contar com certo programa temporal da sua prestação. Assim, a transposição dos limites do horário, ainda que possa não implicar excesso de tempo de trabalho, equivale à violação daquele programa, ou melhor, à utilização de horas que seriam, normalmente, disponíveis para o trabalhador.
A regra quanto ao descanso semanal continha-se no número 1, do artigo 51, do Decreto-Lei n.º 49408, de 24/11/69 O artigo 31, do Decreto-Lei 874/76, de 28/12 incluiu na legislação revogada toda a secção I (artigos 51 a 54) do capítulo IV do Decreto-Lei 49408, de 24-11-69, a qual continha o regime básico do descanso semanal e dos feriados, só quanto a estes tendo instituído uma disciplina sucedânea. Manteve-se, todavia, o normativo constitucional que consagrou o direito ao descanso semanal (cf. artigo 59 da Constituição da República portuguesa).. Dispunha-se ali que "o trabalhador tem direito a um dia de descanso por semana, que só excepcionalmente e por motivos ponderosos pode deixar de ser o domingo".
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 409/71, de 27-9, veio consagrar a prática correspondente às chamadas "semana inglesa" e "semana americana", traduzidas na atribuição do direito a um período complementar de repouso semanal, com a duração, respectivamente, de meio-dia ou um dia completo. Prevê assim o número 1, do artigo 38, do citado diploma legal que "pode ser concedido, em todas ou em determinadas semanas do ano , meio-dia ou um dia de descanso, além do dia de descanso semanal prescrito pela lei". E o número dois do mesmo normativo que "o dia de descanso complementar previsto no número anterior pode ser usado de forma repartida ou diferenciada, desde que continuado, nos termos a definir por convenção colectiva".
Temos, portanto, o dia de descanso semanal, que constitui prerrogativa mínima da generalidade dos trabalhadores, em regra descanso dominical, regra esta, todavia, sujeita a desvios em função do tipo de actividade, e a possibilidade de atribuição de descansos complementares semanais (concretizados primeiramente pela redistribuição das horas de trabalho do período deixado livre pelos restantes dias úteis - cf. n.º 4 do artigo 5.º, do aludido Decreto-Lei 409/71, de 27 - 9, e depois, pela redução do horário de trabalho).
O CCT aplicável in casu veio estabelecer neste âmbito, depois de prever no n.º 3 da clausula 17.ª que "o período normal de trabalho para os trabalhadores do movimento será de 44 horas semanais, não podendo ser superior a 9 horas diárias, sem prejuízo de outros de menor duração em vigor, distribuídos em cinco dias ou cinco dias e meio" Redacção introduzida pelo BTE n.º 18, de 15 - 5 - 91. A redacção anterior, introduzida na versão originária do CCT (BTE n.º 9, de 8 - 3 - 8 divergia apenas no número de horas semanais previstas (45 horas)., que "o dia de descanso semanal coincidirá sempre que possível com o domingo " (confronte clausula 20, n.º 1) que "o dia de descanso complementar tem de ser fixado imediatamente antes ou a seguir ao dia de descanso semanal" (confronte cláusula 20, número dois), e que "devido às condições específicas de trabalho dos trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, tem de haver um descanso mínimo de 24 horas, imediatamente antes do início de qualquer viagem, acrescido dos dias de descanso semanal e feriado que coincidiram com a última viagem (cf. clausula 20, n.º 3).
Ou seja, nos termos desta última cláusula, o dia de descanso semanal deve coincidir sempre que possível com o domingo, isto é deve ser efectivamente gozado nesse dia, se possível Não estando a actividade em causa compreendida nalguma das excepções do número dois do artigo 37, do Decreto - Lei 409/71, de 27 - 9, o conteúdo útil do número 1 da clausula 20 do CCT aplicável só pode referir-se, como o seu teor literal sugere, ao gozo efectivo do domingo como dia de descanso semanal, e não à mera fixação do domingo como dia de descanso semanal (aliás, por forma que seria manifestamente vaga e mesmo equivoca)., não sendo seguramente compatível com o respeito pela disponibilização normal (sem excepções) do domingo como dia de descanso semanal, atentas as condições específicas que o caracterizam, o trabalho de motorista de transportes internacionais rodoviários de mercadorias Na verdade, se é certo que o trabalhador sempre poderia interromper uma viagem no estrangeiro para gozar o descanso semanal do domingo e o respectivo descanso complementar, é também manifesto que tal interrupção, em princípio, não seria susceptível de satisfazer o visado com a sua consagração (enquanto expressão do "direito ao repouso" - confronte artigo 59 - 1 - d) da Constituição da República Portuguesa), aflorado claramente a propósito do direito a férias, quando se refere no n.º 3 do artigo 2.º do Decreto - Lei 874/76 de 28 - 12 que "deve efectivar-se de modo a possibilitar a recuperação física e psíquica dos trabalhadores e assegurar-lhes as condições mínimas de disponibilidade pessoal, de integração na vida familiar e de participação na vida social e cultural".; o dia de descanso complementar deve ser fixado ou no sábado ou na segunda-feira imediatamente antes ou seguir, respectivamente, ao domingo; e os trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, atentas as condições específicas desse seu trabalho, não podem iniciar qualquer nova viagem sem que decorra um período de descanso mínimo de 24 horas, acrescido dos dias de descanso semanal e feriado que tenham coincidido com a última viagem, estes nos termos do que prevê o número 6.º da clausula 41, do mesmo CCT.
Ora, não obstante, como se escreveu no arresto da Relação, não ter ficado provada a existência de horário de trabalho (aliás nem foi alegado), nem ele (horário) resultar do CTT aplicável, é certo que, sendo domingo dia de descanso semanal e aceitando as partes que o sábado era o dia de descanso complementar devido (como aliás é tradicional) o trabalho prestado pelo autor nestes dias sempre o seria fora do período normal de trabalho estabelecido pelo citado número 3 da clausula 17 do CCT, isto é, num período que, por ser o correspondente aos dias de descanso semanal e complementar do trabalhador, a ré não poderia normalmente distribuir as horas de trabalho que ele estava semanalmente obrigado a prestar.
Donde, dever qualificar-se como trabalho suplementar, isto é, trabalho prestado fora do programa normal de actividade do trabalhador, aquele que ocupou o autor ao serviço da ré, no estrangeiro, desde 1989 a 1998, em dois fins-de-semana por cada mês.
Diversa é a questão da contrapartida devida pela prestação desse trabalho suplementar.
A prestação de trabalho suplementar confere ao trabalhador direito a remuneração acrescida e a descanso compensatório (este não discutido na revista).
A lei estabelece os acréscimos mínimo de 50% (para a primeira hora), 75% (para as horas ou fracções subsequentes) e 100% (para o trabalho prestado em dia de descanso ou feriado), prevendo, todavia, que "não é exigível o pagamento de trabalho suplementar cujo prestação não tenha sido prévia e expressamente determinada pela entidade empregadora".
Por seu turno, o CTT aplicável prevê os mesmos acréscimos para a primeira hora e horas subsequentes e de 200% para o trabalho prestado em dia de descanso ou feriado, pago pelo mínimo de 5 horas, sendo o triplo do respectivo valor por cada hora ou fracção trabalhada para além do período normal.
O pagamento do trabalho suplementar pressupõe assim a prova de dois factos (ambos constitutivos do direito que o autor pretende fazer valer e consequentemente sobre quem incide o ónus da prova): a prestação efectiva de trabalho suplementar, considerando o enquadramento acima referido, e a determinação prévia e expressa da execução do trabalho suplementar pela entidade empregadora.
A interpretação do citado normativo que exige a demonstração deste último pressuposto fáctico não tem sido unívoca, como é dado conta, por forma clara e concisa, no douto parecer da Ex.ª Procuradora - Geral Adjunta.
Tem sido entendido por este Supremo Tribunal que o sentido da norma, seja ele mais ou menos extenso quanto à determinação do empregador na prestação do trabalho suplementar, seguramente não dispensa que pelo menos haja o conhecimento sem oposição por parte dele, empregador, de um tal desempenho, demonstrativo do consciente aproveitamento do labor desenvolvido pelo trabalhador para além do tempo que nos termos contratuais se obrigou a cumprir.
E, na verdade, sendo o trabalho suplementar apenas admitido ou permitido em situações excepcionais Como se expressa no preâmbulo do Decreto - Lei 421/83 de 2 - 12, a "prestação de trabalho fora do horário normal só seja permitida nos casos em que se mostre necessário para fazer face a acréscimos de trabalho que, pela sua natureza, não justificam a admissão de novos trabalhadores ou, além disso, quando for indispensável para prevenir ou reparar prejuízos graves para a empresa ou para assegurar a sua viabilidade", ideia que está vertida nas normas dos números 1 e dois do artigo 4 do mesmo diploma. - "tem (...) uma natureza intrínseca de não normalidade" na sugestiva expressão de Menezes Cordeiro - em que avultam os interesses da entidade empregadora, seja para fazer face a situações pontuais de acréscimo de trabalho (em que se não justifica a admissão de novos trabalhadores com contrato definitivo ou a termo), casos de força maior, prevenir ou reparar prejuízos graves, e ainda assegurar a viabilidade da empresa, não relevando os interesses do trabalhador que se entendem devidamente salvaguardados mediante majoração da retribuição inerente ao trabalho suplementar, o descanso compensatório que lhe é garantido, os limites legais previstos no artigo 5, do Decreto-Lei 421/83, de 2 - 12, e o pedido de dispensa da sua prestação havendo motivos atendíveis, trabalhador que não tem por isso direito ao trabalho suplementar, haverá que demonstrar pelo menos aquele consentimento tácito do empregador relativamente à prestação de trabalho suplementar para tornar exigível o seu pagamento (sem prejuízo dos casos de força maior ou os de necessidade imperiosa de prevenir prejuízos graves para empresa, em que haverá a obrigação de remunerar o trabalho suplementarmente prestado, independentemente de ordem expressa do empregador).
No caso concreto, o autor foi admitido pela ré para trabalhar, como motorista, nos transportes internacionais de mercadorias, o que fez conduzindo os veículos daquela nos percursos e nos serviços determinados por ela (ré) tanto no serviço nacional como internacional (que predominava) e entre 1989 e 1998, no estrangeiro, pelo menos, dois fins-de-semana em cada mês.
Ora, ao incumbir o autor de efectuar viagens ao estrangeiro, determinando mesmo o respectivo percurso (e sem esquecer que se trata de uma actividade regulamentada em pormenor, nomeadamente quanto à manifestação das cargas e respectivos destinos) a ré não podia deixar de saber que essas viagens, considerando o dia de início e a sua duração normal, implicavam, necessariamente, a prestação de trabalho em sábados, domingos e feriados. Por outro lado, de acordo com a experiência comum, sendo a rentabilização da actividade de transporte rodoviário de mercadorias obtida com a máxima ocupação dos veículos a ela afectos, não nos parece razoável aceitar que não era também do interesse da empresa a prestação de trabalho pelos seus motoristas em viagem no estrangeiro nos sábados, domingos feriados, ou que ficaria ao critério daqueles trabalhadores a possibilidade de parar ou não nesses dias (v.g. para gozar os dias de descanso semanal e complementar), independentemente do prejuízo económico (rendimento não auferido) que tal paragem implicasse.
Deste modo, perante a matéria facto provada, há que concluir que a ré teve, pelo menos, conhecimento implícito e consentido do trabalho que ocupou o autor ao seu serviço, no estrangeiro, desde 1989 a 1998, em dois fins-de-semana por cada mês, sendo por isso exigível o seu pagamento nos termos prescritos pela clausula 41.ª -1 a 4 do CCT aplicável.
A liquidação da importância devida correspondente não nos parece que constitua objecto da revista, pois a recorrente não pretende a reforma da decisão proferida que relegou essa liquidação para execução de sentença no sentido da sua quantificação, antes e apenas opôs que a condenação nesta parte não era admissível, por não ter sido produzida prova bastante dos pressupostos fácticos exigíveis, devendo por isso ter sido absolvida do pedido, questão obviamente anterior e distinta daquela.
Ao Supremo Tribunal estaria, assim, em princípio, vedado o seu conhecimento - confronte artigos 676 - 1, 680 - 1 e 690 -1 do Código de Processo Civil .
E ainda que se entenda diversamente, isto é, nomeadamente ex vi do que dispõe o artigo 70 do Código de Processo do Trabalho, que se impõe oficiosamente proceder à fixação do quantitativo específico da condenação relativa à aludida importância, como a prestação em causa depende da retribuição que o trabalhador auferiu no período em referência de 1989 a 1998, elemento que não consta da matéria de facto provada e que os "recibos de vencimento" juntos aos autos não esclarecem cabalmente, não dispõe este Tribunal de todos elementos que, nesta parte, permitiriam desde já quantificar a obrigação da ré.
No que se refere ao pagamento da retribuição prevista no n.º 7 da clausula 74, do CCT aplicável, dispõe aquela cláusula:
1 - Para que os trabalhadores possam trabalhar nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias deverá existir um acordo mútuo para o efeito. No caso de o trabalhador aceitar, a empresa tem de respeitar o estipulado nos números seguintes.
(......)
7 - os trabalhadores têm direito a uma retribuição mensal, que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia.
Prevê-se no transcrito n.º 7 da cláusula em causa, como tem sido decidido uniformemente por este Supremo Tribunal, uma retribuição especial que tem por objectivo compensar os trabalhadores "deslocados no estrangeiro" da maior penosidade e esforço acrescido inerentes à sua actividade, sendo atribuída pela consideração de que essa actividade impõe, normalmente, a prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo. O pagamento desta retribuição especial nem sequer depende da prestação efectiva de qualquer trabalho extraordinário, constituindo uma compensação complementar da retribuição, integrando-se na mesma, e, como tal, tendo forçosamente que entrar para o cálculo das férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
Por outro lado, a norma em questão, na medida que estabelece uma protecção mínima do trabalhador, não obsta à estipulação individual ou colectiva, mais vantajosa para ele, pelo que a existência de acordo, ou até mesmo uma alteração unilateral que estabeleça um esquema remuneratório mais favorável ao trabalhador, em substituição da retribuição devida por efeito da mesma, não deixa de lhe aproveitar, tornando indevidas as duas horas extra.
Na verdade, se, em termos gerais, a liberdade contratual está balizada pelos limites da lei (art.º 405 do Código Civil), nas relações laborais os limites encontrados, geralmente mínimos, podem decorrer de outras fontes que não a lei, como é o caso da convenção colectiva como forma de revelação de normas jurídicas, pelo que não só em termos genéricos da prevalência na aplicação das normas (confronte artigo 13 do Decreto-Lei 49408, de 24-11-69) como também no específico das convenções colectivas (confronte artigo 14 do Decreto-Lei 519-C1/79, de 29 - 12), a regulamentação estabelecida por estas últimas não pode ser afastada pelos contratos individuais de trabalho, salvo para estabelecer condições mais favoráveis para os trabalhadores.
Retomando a relação nestes autos controvertida, importa em primeiro lugar salientar, em contrário do entendimento defendido pela Recorrente, que o regime estabelecido pela clausula 74 do CCT aplicável apenas exige o acordo mútuo entre empresa e trabalhador para que o último possa trabalhar nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias (confronte n.º 1) e não que este exerça por forma predominante, menos ainda exclusiva, a actividade correspondente ao serviço no estrangeiro.
Assim, assente que autor e ré celebraram esse acordo mútuo e que o primeiro aceitou trabalhar nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias (o que, não tendo sido sequer discutido, está pressuposto nos articulados), ficou a última vinculada a respeitar o estipulado nos restantes números dessa cláusula, designadamente, nos termos do seu n.º 7, a pagar uma retribuição mensal não inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia.
Como expressamente se prevê ali, trata-se de uma remuneração mensal, e, sendo, como acima se disse, independente da prestação efectiva de qualquer trabalho, acrescendo sempre à retribuição base e diuturnidades auferidas pelo trabalhador pelo referido valor mínimo estabelecido, é devida em relação a todos os dias do mês (30 dias, em regra, e não, como é pretendido pela Recorrente, relativamente a 22 dias), reveste nestes termos carácter de regularidade e permanência, integra por isso o conceito de retribuição - confronte artigo 82 -1 do Decreto-Lei 49408, de 24-11-69 - e, como tal, releva para efeito do cálculo de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal.
Quanto ao pagamento desta retribuição especial, resultou provado que a Ré liquidava ao Autor 11 escudos por quilómetro cujo objectivo também era o de custear as despesas com alimentação nas viagens internacionais e que fazia constar dos recibos que as ajudas de custo pagas ao quilómetro incluíam as cláusulas 47-A e 74-7 do CCT. Provado ficou também que o demandante sabia, desde o início da relação laboral, que a ré substituía o pagamento autónomo das cláusulas em questão (47-A e 74-7) pelo pagamento das ajudas de custo calculadas com base nos quilómetros percorridos, tendo recebido na pendência da relação laboral a título de ajudas de custo no transporte internacional a quantia de 14167952 escudos.
A validade da alteração da estrutura remuneratória, no âmbito da prestação de trabalho de motoristas nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, eliminando prestações previstas nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho aplicáveis, e criando outras espécies de abonos, não previstos nesses instrumentos, depende, quer essa alteração derive de acordo entre as partes, quer de decisão unilateral da entidade empregadora, da comprovação que da mesma alteração resulta um regime mais favorável para o trabalhador.
Esta comprovação não foi feita nestes autos, não resultando da matéria de facto apurada que o sistema remuneratório praticado era mais favorável para o trabalhador, pelo que, sem necessidade de tomar posição sobre as questões da existência ou inexistência de acordo (ao menos tácito) do trabalhador e da admissibilidade de alterações unilateralmente impostas pela entidade empregadora, impõe-se a conclusão da nulidade dessa modificação da estrutura remuneratória, por violação do artigo 14, n. 1, do Decreto-Lei n. 519-C1/79, de 29 de Dezembro.
Desta nulidade deriva, porém, não só que o autor tem direito a auferir todas as prestações previstas no CCT aplicável e não pagas a esse título, mas também tem o dever de restituir as prestações auferidas a coberto da alteração contratual reconhecida como nula e que se destinavam a substituir aquelas prestações. No presente caso, está provado que a ré pagava ao autor 11 escudos por quilómetro cujo objectivo também era o de custear as despesas com alimentação nas viagens internacionais (facto n.º 14), que fazia constar dos recibos que as ajudas de custo pagas ao quilómetro incluíam as cláusulas 47.ª-A e 74.ª, n.º 7 (facto n.º 15), que o autor sabia, desde o início da relação laboral, que a ré substituía o pagamento autónomo das cláusulas em questão (47.ª e 74.ª, n.º 7) pelo pagamento das ajudas de custo calculadas com base nos quilómetros percorridos (facto n.º 22) e que, na pendência da relação laboral entre autor e ré, aquele recebeu, a título de ajudas de custo no transporte internacional, a quantia de 14167952 escudos (facto n.º 23).
Tem, assim, neste ponto, razão a recorrente, quando sustenta que apenas deve ser condenada a pagar ao autor a diferença entre o sistema do CCT aplicável e aquele que foi efectivamente aplicado (conclusão XIX), pois o contrário conduziria a que a ré fosse condenada a pagar retribuições que, pelo menos em parte, já pagou, o que violaria o disposto nos artigos 280.º, n.º 1, e 290.º do Código Civil (neste sentido, em caso similar, cfr. o acórdão de 16 de Janeiro de 2002, processo n.º 3181/01).
Pretende a recorrente que mesmo em face da lei 17/86, de 14 - 6, só existe justa causa quando o trabalhador alegue e prove que o não pagamento torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, o que o recorrido não fez, pelo que não existem factos que permitam concluir pela existência de justa causa, sendo a rescisão que efectuou ilícita e devendo ser obrigado a indemnizar a empresa por falta do legal aviso prévio de rescisão.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal está desde há muito firmada em sentido contrário ao pretendido pela Recorrente, ou seja, no de que a rescisão do contrato de trabalho pelo trabalhador fundamentada no número 1 do artigo 3, da lei 17/86, de 14 - 6 - falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período superior a 30 dias sobre a data do vencimento da primeira retribuição não paga - confere direito à indemnização prevista no art.º 6 - a) da mesma lei, independentemente de a falta de pagamento ser não devida a culpa do empregador, desde que não seja imputável ao trabalhador, ou que tal falta de pagamento torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Neste último âmbito, escreveu-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 30-6-99 (revista n.º 155/99), o seguinte:
"Sendo a Lei 17/86 inquestionavelmente uma lei especial - nos termos do seu artigo primeiro "rege os efeitos jurídicos especiais produzidos pelo não pagamento pontual da retribuição devida aos trabalhadores por conta de outrem" - o recurso à lei geral dos despedimentos (o regime jurídico aprovado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei 64-A/89) só seria de admitir se aquela lei especial não dispusesse, como dispõe, sobre os requisitos do direito à rescisão do contrato pelo trabalhador em situação de salários em atraso e não previsse, como prevê, as consequências do exercício desse direito.
Os referidos artigos 3.º e 6.º da Lei 17/86 regulam, de modo completo e autónomo, essa matéria, não deixando qualquer margem para uma remissão, mesmo que só implícita, para a noção geral de justa causa, definida na lei geral.
A falta de pagamento pontual da retribuição, pressuposta no art.º 3.º da lei 17/86 é condição necessária para a retribuição do direito à rescisão do contrato com direito à indemnização, mas é igualmente condição suficiente para o exercício desse direito.
Nada existe na lei que permita afirmar que o direito à rescisão do contrato, nos termos do citado artigo 3.º depende da verificação de justa causa, aferida esta justa causa pela noção consagrada na lei geral.
Dos artigos 3.º e 6.º da lei 17/86 decorre, com suficiente clareza, que o direito à rescisão do contrato e à respectiva indemnização depende apenas da verificação de uma situação de não pagamento pontual da retribuição e da sua invocação nos termos dessas normas especiais, sendo de todo irrelevante a ausência de culpa da entidade patronal, a gravidade do comportamento por esta assumido com a falta do pagamento ou a possibilidade prática da subsistência da relação de trabalho.
A exigência da verificação de justa causa segundo a noção consagrada pelo número 1, do artigo 9.º, do regime jurídico da cessação do contrato de trabalho e a sua apreciação nos termos do número 5, do artigo 12, do mesmo regime, que não dispensaria a verificação de culpa por parte da entidade patronal, tornaria redundante e mesmo inútil e sem qualquer campo de aplicação o regime especial da lei n.º 17/86, o que seria, de todo, incompreensível e mesmo absurdo.
Na verdade, nenhum sentido faria prever o regime especial para rescisão do contrato pelo trabalhador em situação de salários em atraso por um período superior a 30 dias contados da falta de pagamento da primeira retribuição não paga se fosse de considerar que essa rescisão e os seus efeitos já estavam regulados no regime geral da cessação do contrato que, aliás, no número dois do seu artigo 34 fixa o prazo de quinze dias contados do conhecimento dos factos justificativos da rescisão para o exercício do direito de rescisão.
O artigo 2.º da Lei 17/86, ao exigir que falta de pagamento não seja imputável ao trabalhador para que seja aplicável o regime consagrado nessa lei, deixou bem claro que o direito à rescisão não depende de culpa da entidade patronal nem da verificação de justa causa nos termos do número 1, do artigo 9.º, do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei 64-A/89, uma vez essa culpa é elemento essencial da noção geral de justa causa.
A falta de pagamento pontual da retribuição que, nos termos do número 1, do artigo 3.º e do artigo 6.ª, a), da Lei 17/86, confere ao trabalhador afectado, o direito à rescisão do contrato e a uma indemnização de acordo com a respectiva antiguidade, é uma falta qualificada, que se prolonga por período superior a 30 dias sobre a data do vencimento da primeira retribuição não paga.
A gravidade dessa falta foi, expressamente, reconhecida no n.º 3 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7-A/86, de 14 de Janeiro, onde se considerou que "a existência de trabalhadores com salários em atraso, em empresas em laboração, é unanimemente reconhecida como jurídica, social e moralmente inaceitável.
Foi a urgência em pôr termo imediato a tais situações que levou o legislador a estabelecer as medidas especiais que consagrou nesse diploma legal".
Não encontramos razões - que a recorrente também não refere - para divergirmos de uma tal orientação, orientação que aqui, sem necessidade de outras considerações acolhemos.
Pretende a recorrente que "as contas estão todas elas erradas, pelo que não existia liquidez que permitisse a condenação nos juros".
Como o devido respeito, não lhe assiste razão na conclusão que retira daquela premissa.
Se é certo que se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor, certo é também que o simples erro no cálculo do crédito (e a outro não parece referir-se a recorrente neste âmbito) não determina a sua iliquidez, mas, pelo contrário, podendo operar a sua rectificação, não obsta à constituição em mora do devedor nos termos do que dispõem os números 1, 2 ou 3 do artigo 805 do Código Civil.
Nos termos e pelas razões expostas, concede-se parcial provimento à revista, alterando-se o acórdão recorrido no sentido de que à condenação da ré no pagamento das prestações previstas nas cláusulas 47.ª-A e 74.ª, n.º 7, do CCT aplicável, devem ser deduzidos, em execução de sentença, os montantes pagos a título de "ajudas de custas", calculadas por quilómetros percorrido, que se destinavam a substituir aquelas prestações, confirmando-se tudo o mais decidido nesse acórdão.
Custas por Recorrente e Recorrido em partes iguais.
Lisboa, 6 de Março de 2002
Alípio Calheiros,
Mário Torres,
Manuel Pereira.