Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P1934 |  |
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
MATÉRIA DE FACTO
CONHECIMENTO OFICIOSO
DOCUMENTAÇÃO DA PROVA
IRREGULARIDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
RELATÓRIO SOCIAL
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
HOMICÍDIO
TENTATIVA
CO-AUTORIA
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
REENVIO DO PROCESSO
II - Se o recurso é trazido directamente da l.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito; se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescentasse que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto.
III - Assim, não é de conhecer a invocação que o recorrente faz de que o acórdão recorrido padece de contradição insanável (integrando um erro notório quando afirma que a expressão proferida pela arguida coloca em causa a sua intenção de matar), pois se reporta a matéria de facto já objecto de pronúncia pela Relação.
IV - A impossibilidade de o recorrente trazer ao STJ a questão dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não obsta a que este tribunal possa vir a conhecê-los oficiosamente, caso considere que a matéria de facto não é suficiente e adequada para a aplicação do direito.
V - A imperfeição da gravação realizada em audiência, não integrando o capítulo das nulidades taxativamente previstas na lei, constitui uma irregularidade (cf. art. 118.º, n.º 2, do CPP), que deveria ter sido invocada nos termos do n.º 1 do art. 123.º do CPP.
VI - Esta é não só a posição que tem sustentação teórica como aquela que este Supremo Tribunal erigiu como a mais correcta em termos de orientação e uniformização jurisprudencial, no Ac. n.º 5/2002, de 27-06-2002: «A não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer».
VII - Tal questão não é um mero exercício teórico, mas tem séria relevância em termos práticos, pois que se o acto inválido é a imperfeita ou nula documentação das declarações prestadas em audiência, e se a regularidade desta não é afectada, então a reparação do vício não pode omitir a prova prestada na mesma audiência. Dito por outra forma: se o depoimento de uma testemunha não ficou devidamente gravado, a repetição do depoimento não se destina à prestação de um depoimento ex novo mas sim a renovar, tanto quanto possível, o depoimento prestado previamente em audiência de julgamento.
VIII - É nessa perspectiva, circunscrita, que deve ser interpretado o único diploma legal publicado sobre gravação da prova - DL 39/95 - quando dispõe que, se em qualquer momento se verificar que foi omitida parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade. Se este último requisito não se verificar não há lugar à repetição.
IX - Se a gravação deficiente constitui, no domínio do processo penal, uma irregularidade a arguir dentro dos limites definidos pelo art. 123.º do CPP, igualmente é certo que aquela essencialidade, exigida pelo referido diploma na área processual civil, constitui um requisito cuja vigência, justificada em termos analógicos, se aplica ao processo penal.
X - Sendo de realçar os deveres de diligência e de boa fé processual, é inteiramente adequado o entendimento de que aquele que admite a possibilidade de, no futuro, vir a impugnar a matéria de facto, colabore e, evidenciando uma postura de lealdade processual, verifique no final da respectiva audiência, ou no prazo de arguição da irregularidade, se existiu alguma deficiência, nem sequer se podendo argumentar com razões gongóricas de impossibilidade burocrática, uma vez que, realizada a respectiva diligência, impende sobre o tribunal que efectuou o registo a obrigação de facultar cópia no prazo máximo de 8 dias após a realização daquele - art. 7.º do mencionado diploma.
XI - É ainda de chamar à colação a eventual ofensa do princípio da proporcionalidade, que tem assento no processo penal, quando, a pretexto de uma fracção milimétrica da gravação, cuja relevância nem sequer é averiguada, se anula um julgamento realizado com observância de todas as formalidades legais e com a possibilidade do mais amplo exercício dos direitos de defesa e do contraditório.
XII - Tem sido posição uniformemente sufragada por este Supremo Tribunal a de que apenas estão sujeitos à imposição de parâmetros de aferição as provas que consubstanciem juízos técnicos, e não aqueles que não traduzam um conhecimento especializado.
XIII - Os factos inscritos num relatório social sobre a personalidade do arguido traduzem uma percepção do subscritor em face do inquérito a que procedeu no respectivo meio social, não existindo aqui o emprego de quaisquer conhecimentos ou técnicas especiais, que não os inerentes a um processo de síntese em função das audições percepcionadas.
XIV - Por isso, relativamente aos juízos formulados no relatório social, o tribunal deve pautarse pelos pressupostos inerentes ao princípio da livre apreciação da prova, considerada esta como uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada «verdade material».
XV - Verificando-se que:
- no elenco dos factos provados [Os arguidos dirigiram-se à casa de A.... Lá chegados, e na concretização de prévio acordo feito entre os dois o arguido começou a bater no assistente com metade de um taco de bilhar em madeira, com cerca de 60 centímetros de comprimento. No decurso desse envolvimento e sempre na concretização do prévio acordo feito com a arguida o arguido desferiu choques (...) e com a navalha de ponta e mola (...) desferiu vários golpes que o atingiram no corpo. Os arguidos actuaram da forma descrita, designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes com a faca, com o objectivo de tirar a vida ao A...], nenhum existe que permita referenciar a arguida como praticante de qualquer acto que consubstancie um elemento constitutivo do tipo de homicídio voluntário sob a forma tentada - apesar de a arguida se ter deslocado com o arguido a casa da vítima e de tal ter acontecido na concretização de um acordo prévio que também esteve subjacente à ofensa à integridade física da vítima, não lhe é imputado qualquer facto concreto praticado na decorrência do acordo ou que este tenha sido o determinante na actuação do arguido;
- a fundamentar a imputação de co-autoria pela arguida, quer num plano subjectivo quer objectivo, afirma-se que «os arguidos actuaram da forma descrita, designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes, com a intenção de tirar a vida ao A...», conclusão que peca por exígua e, concomitantemente, por contraditória, pois que se, por um lado, nenhum acto concreto é imputado à arguida, igualmente é exacto que o desferimento de golpes, feito com intenção de tirar a vida, foi praticado pelo arguido;
- aquela intenção é aferida em função de um acto praticado pelo arguido e sem que, sequer, se aponte a sua consumação como resultante do prévio acordo, ou seja, subsiste a interrogação de qual a contribuição funcional da arguida na produção do facto ou qual o acto por esta praticado que assume um significado específico no processo causal de onde resultou o acto ilícito, e, concretamente, na tentativa de homicídio; não se pode afirmar um domínio funcional do facto por parte da arguida, sendo certo que o acordo prévio a qualquer acto preparatório ou o «acompanhar» o arguido são insuficientes para caracterizar a figura da co-autoria.
XVI - Uma vez que a decisão recorrida dá como assentes factos contraditórios (quando afirma em momentos distintos que os arguidos actuaram no desferimento dos golpes e que o arguido desferiu os golpes), e que (nos termos expostos) a sua fundamentação não justifica a decisão no que concerne à condenação da arguida pela prática de um crime de homicídio voluntário simples, na forma tentada, incorre na patologia do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, pelo que é de determinar o reenvio dos autos para supressão do referido vício, nos termos do art. 426.º do mesmo diploma. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
No Tribunal da Relação de Évora, por Acórdão de 21 de Fevereiro de 2006, foram julgado improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos AA e BB, e, consequentemente confirmada a condenação, pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131°, 22°, n° 2, als. a) e b), 23°, n° 2 e 73°, n° 1, als. a) e b), do Código Penal, na pena de cinco anos e dez meses de prisão, em relação a cada um deles.
A arguida AA, não se conformando com a decisão proferida, interpôs recurso para este Supremo Tribunal. Formula as seguintes conclusões:
a) Não houve intenção de matar. A recorrente pediu ao co-arguido que parasse de bater dizendo: "Já chega. Afinal vivi com ele tantos anos". Este é, sem dúvida, um acto de contrição.
Este facto dado como provado está em contradição insanável da fundamentação e perante um erro notório na apreciação da prova.
O máximo que a recorrente poderia incorrer seria na prática de um crime de ofensas corporais p. e p. no comando legal ínsito no art. 143.° do Código Penal.
b) As declarações de uma das testemunhas está absolutamente inaudível, sendo certo que as suas declarações são importantes e até decisivas para a descoberta da verdade material.
A falta deste elemento de prova limita decisivamente a defesa da ora recorrente - o que vai contra o art. 32.° nº 1 da nossa Lei Fundamental. Daí que se repita em sede de 1ª instância tal elemento de prova.
c) Foi junto aos autos um relatório social sobre a personalidade da arguida que tem influência, na aplicabilidade do art. 72.° do Código Penal. O douto tribunal da comarca não se pronunciou sobre o mesmo - o que acarreta a nulidade prevista no art. 379.°, nº 1, alínea a) do C.P.P.
d) Feriu-se o princípio da proporcionalidade quando cotejado o mal infligido com a pesadíssima pena de S anos de prisão.
e) Com peso ou sem ele sempre se deixa registado que a recorrente levou sempre uma vida sem mácula, sendo primária.
f) Assim, uma pena até 3 anos de prisão, suspensa na sua execução seria o mais ajustado.
Conclui considerando que foram violados os artigos 72 e 143 do código Penal e os artigos 379 nº1 alínea c) do Código de Processo Penal e 32 da Constituição da república Portuguesa.
Respondeu o MºPº formulado as seguintes conclusões:
a)- O Supremo Tribunal, sendo um tribunal de revista, é um tribunal vocacionado para declarar o direito e não para julgar a matéria de facto, não podendo, por isso sindicar a valoração das provas feitas pelo Tribunal da Relação.
3 - A alegação de que o acórdão da Relação enferma dos vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório consubstancia matéria de facto cuja discussão está fora dos limites de cognição do Supremo
3 - É inócua a invocação da deficiente gravação do depoimento duma testemunha, se reportada a um depoimento indirecto e nem sequer foi apontada pelo Tribunal Colectivo como prestável para formar a sua convicção, ou seja, se não teve qualquer influência na decisão da causa,
4 - Como expressamente se refere, o relatório social da arguida foi tomado em devida conta no respeitante à determinação da situação pessoal, profissional e familiar, pelo que não se verificou a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 379 do C.P.Penal, nem qualquer outra.
5 - A pena imposta à arguida apresenta-se criteriosamente doseada e adequada à gravidade dos factos praticados e à personalidade revelada pela arguida na sua prática, em momento posterior e em sede de julgamento
No mesmo sentido se determina a resposta produzida pelo assistente CC.
Neste Tribunal o Ex.ºM.º Sr.Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando posição já expressa, e nos termos constantes de fls.
Colhidos os vistos, foi realizada audiência com o formalismo legal.
Em sede de decisão da primeira instância foi considerada provada a seguinte factualidade que o Tribunal da Relação de Évora entendeu manter inalterável:
-A arguida Aura viveu em união de facto com CC durante, cerca de, pelo menos, 11 anos.
Em 12/7/02, os arguidos começaram a viver um com o outro.
No dia 25/7/02, cerca 1,30 h, os arguidos dirigiram-se à casa de CC, situada no Sítio dos Urzais, em Lagoa.
Lá chegados, e na concretização de prévio acordo feito entre os dois, o arguido começou a bater no assistente com uma metade de um taco de bilhar em madeira, com cerca de 60 cm de comprimento.
Após, o arguido BB e o CC envolveram-se fisicamente, agarrando-se mutuamente.
No decurso desse envolvimento, o arguido BB, e sempre na concretização do prévio acordo feito com a arguida, desferiu choques no corpo do CC, com o aparelho de marca "Boeletric Shocker 120,00 volt", com o n° de série 848166, e com a faca de ponta e mola (" fotocopiada" a fls. 128) com cerca de 20 cm de comprimento e lâmina de 9 cm de comprimento, desferiu-lhe vários golpes que o atingiram no corpo, nomeadamente no braço esquerdo, pescoço, tórax e abdómen.
A violência com que o arguido BB utilizou a faca fez com que esta entrasse no corpo do visado ao ponto de lhe lacerar o fígado.
Na zona do corpo atingida - zona toráxico-abdominal - encontram-se órgãos essenciais para a vida.
Ao proceder da forma acima descrita o arguido BB causou directa e necessariamente as lesões descritas no relatório pericial de fls. 240 e 241, nomeadamente ferimentos incisos múltiplos e um na FID, com exterolização de epiplon, bem como ferida perfurante da parede abdominal e ferida hepática.
De seguida, ambos os arguidos ausentaram-se do local, deixando o CC, que se encontrava sozinho, gravemente ferido e a perder sangue em grande quantidade.
Por virtude das lesões acima referidas, CC sofreu um período de doença de 30 dias, 20 das quais com incapacidade para o trabalho e das mesmas resultou, como dando permanente, duas cicatrizes nacaradas com 2 cm de comprimento no braço direito, quatro cicatrizes nacaradas de 2 cm de comprimento na região direita do abdómen, cicatriz medido-abdominal, de tipo cirúrgico que se estende na região superior do abdómen a sinfese púbica, duas cicatrizes na face anterior e superior do pescoço.
Os arguidos actuaram da forma acima descrita, designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes com a faca, com o objectivo de tirar a vida ao CC, o que só não aconteceu porque ele conseguiu telefonar a pedir ajuda e foi socorrido, tendo na sequência disso sido submetido a uma intervenção cirúrgica.
Os arguidos sabiam que a faca utilizada era perigosa e era susceptível de criar lesões e ferimentos em CC que lhe retirassem a vida.
Actuaram ambos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas supra referidas condutas eram proibidas por lei.
A arguida tinha conhecimento que o assistente chega a casa todos os dias por volta da 1,30 h, após fechar o restaurante de que é proprietário.
A casa do assistente situa-se num local afastado de qualquer povoação.
O arguido trabalha na secretaria da C.M. de Barcelos, pese embora se encontre de baixa há cerca de 3 anos por questões relacionadas com o seu anterior consumo de estupefacientes. À data dos factos tomava metadona.
Vive com a Mãe.
Tem o 8° ano de escolaridade.
É primário.
Iniciou-se no consumo de estupefacientes aos 14 anos. Fez vários tratamentos com vista a deixar esse consumo.
Mantém um relacionamento estreito com a sua irmã que vive em Faro.
É bem considerado pelos amigos e familiares.
A arguida explora um restaurante em Albufeira, pretendendo iniciar a exploração de outros estabelecimentos dessa natureza.
Vive sozinha em casa própria.
Tem o 8° ano de escolaridade.
Nos últimos anos tem efectuado acções de formação na área da hotelaria e turismo. Tem sempre trabalhado nessa área.
É primária.
Até à data dos factos, o arguido BB não teve qualquer contacto com o assistente.
O arguido BB foi assistido no H.B.A. no dia 25/7/02, ás 4,09 horas, apresentando ferimentos no 10 dedo da mão direita, escoriações no antebraço e mão esquerda e ferimentos na mão esquerda.
A agressão de que foi vítima deixou o demandante em estado de ansiedade e choque psicológico, o que o impossibilitou de dormir e repousar.
Após a alta, o demandante ficou uns dias em casa, com dores.
Quando começou a sair de casa, os filhos tinham que o ir buscar e levar porque não podia conduzir.
Durante alguns meses o arguido, dormiu sempre acompanhado por familiares, com medo dos arguidos.
Tinha receio de circular livremente.
O demandante ficou com receio.
O demandante é pessoa de boa educação, sensata e goza de boa reputação junto dos seus trabalhadores, colegas, clientes, vizinhos e amigos.
O demandante ficou com a sua imagem afectada junto daquelas pessoas, tendo sido comentada a situação dos autos.
O demandante explora um estabelecimento de restaurante sito no empreendimento "... ....".
Desde os factos o demandante sente-se ansioso e envergonhado.
Por vezes o demandante tem dores no fígado, tendo que parar e descansar por isso, não podendo estar em certas posições.
Devido aos ferimentos no fígado, o demandante deixou de poder beber álcool.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Da matéria constante nas acusações pública e particular, não se provou que:
A vida em comum entre os dois arguidos iniciou-se no início do ano de 2002.
O objectivo da ida dos arguidos à casa de CC foi a entrega por este de uns cães de sua propriedade.
Quando os arguidos chegaram à casa do CC desentenderam-se com ele.
Os arguidos planearam com uma antecedência de vários dias matar o assistente.
Os arguidos retiraram os cães do assistente.
Os arguidos aguardaram a chegada do assistente.
Os arguidos agrediram o assistente com um spray paralisante.
A faca entrou 9 cm no corpo do assistente.
Os arguidos transportavam o aparelho de choques e a metade do taco de bilhar com o objectivo de se defenderem de eventuais agressões de terceiros.
Da matéria da contestação do arguido BB de fls. 607 e segs., não se provou que (para além da matéria já referida, na parte em que era coincidente com alguma das acusações e tendo em conta apenas os factos que não são pura negação dos contidos nas acusações):
O assistente telefonou à arguida dizendo-lhe que fosse buscar os cães se os quisesse ver com vida.
A arguida informou o arguido que pretendia que ele fosse com ela à casa do assistente, pois temia pela sua integridade física.
O arguido mais não fez do que aceder ao pedido da arguida.
O arguido não conhecia o assistente (no sentido de que não sabia quem era).
O arguido não tinha, como não tem, qualquer motivo para querer mal ao assistente.
O arguido ficou com as mãos cortadas e várias lesões no corpo em virtude do envolvimento físico com o assistente.
O arguido e o assistente rebolaram pelo chão da sala, ao ponto de este se conseguir colocar em cima daquele.
O arguido espetou a faca na assistente quando este se encontrava em cima dele apertando-lhe o pescoço.
E fê-lo com uma faca perdida no chão, com o objectivo de o assistente o largar pois estava a ficar asfixiado.
O arguido digitou no seu telemóvel o nº 112 no caminho da residência do assistente para a via pública.
Importa descriminar as questões relevantes na decisão do presente recurso. Tal como estão elencadas pelo recorrente podem sintetizar-se pela seguinte forma:
a)-Da análise do texto da decisão recorrida e, nomeadamente, das remissões deste para a decisão proferida pelo tribunal de circulo é possível a conclusão de que se verifica um erro notório na apreciação da prova tal como previsto no artigo 410 nº 2 alíneas b) e ) do CPP. Conhecimento por este Tribunal de tal questão sendo, legalmente, o recurso restrito ao reexame das questões de direito
b)-Consequências de deficiência da gravação do depoimento de testemunha.
c)-A consideração da relevância dos factos constantes do relatório social e sua não ponderação na decisão recorrida.
d)Medida da pena aplicada
A
Vicio da decisão recorrida
O presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (art.º 432.º, al. b) e 434.º do CPP), pois é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e tem por objecto acórdão proferido, em recurso, pela Relação
Sendo essa a premissa inicial importa considerar que é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do n.º 2 do artº 410.º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1.ª instância).
Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.
Se o recurso é trazido directamente da 1.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito. Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.
Deste modo, entende-se que não é de conhecer a invocação que o recorrente faz de que o Acórdão recorrido, padece de contradição insanável integrando um erro notório quando afirma que a expressão proferida pela arguida coloca em causa a sua intenção de matar pois que se reporta a matéria de facto já objecto de pronuncia pelo Tribunal da Relação.
Aliás, refira-se lateralmente, que a invocação da recorrente não consubstancia qualquer vicio da decisão recorrida, mas tão somente a sua discordância em relação á afirmação pelo Tribunal da Relação de Évora da existência de intenção de matar, sendo certo que, no que respeita, foi feita uma análise exaustiva da matéria probatória.
Seja, ainda, permitido reafirmar o entendimento de que a impossibilidade do recorrente trazer ao STJ a questão dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não obsta a que este Supremo Tribunal de Justiça possa vir a conhecê-los oficiosamente, caso considere que a matéria de facto não é suficiente e adequada para a aplicação do direito.
B
Irregularidade da gravação
-A imperfeição do acto processual penal poderá apresentar cambiantes diversas consoante a gravidade do vício que lhe está na génese e que se poderá situar entre a mera irregularidade e a inexistência. Entre os dois extremos encontram-se os vícios que dão lugar á nulidade que, por sua vez, se subdivide em nulidade insanável e nulidade dependente de arguição.
Seguindo de perto o entendimento proposto por João Conde Correia (Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais) dir-se-á que o nosso Código de Processo Penal veio consagrar um sistema de nulidades taxativas. O princípio está denunciado de forma inequívoca-artigo 118 do Código referido- e é complementado por uma rigorosa delimitação geral e especial das causas de nulidade, sejam elas insanáveis ou dependentes de arguição. Mesmo a existência de uma cláusula geral que, sob a epígrafe irregularidades abarca todas as imperfeições que não constituem nulidade, não é óbice á sua afirmação.
Efectivamente, seguindo uma tendência enraizada na legislação e doutrina portuguesas o C.P.P. trata as irregularidades como uma subespécie das nulidades submetendo-as, entanto, a um regime de arguição muito limitado. Mais do que a figura dogmática das irregularidades, que não afectam a validade nem a eficácia dos actos processuais praticados este regime revela uma figura distinta do género das nulidades das quais se distingue do ponto de vista penal e, principalmente, processual. No plano substancial correspondem-lhe vício de menor gravidade.
No plano formal as irregularidades denotam mecanismos de arguição muito limitados quer em termos temporais, quer em termos pessoais. O seu poder destrutivo acaba por ser drasticamente reduzido. Em muitas situações, apesar do termo utilizado pelo legislador, estamos perante outra forma de funcionamento da invalidade que não se confunde com as nulidades insanáveis, nem com as nulidades dependentes de arguição nem, ainda, com a figura dogmática da irregularidade.
A presente ordem de considerações surge-nos em relação á invocada patologia relacionada com o facto de não ser perceptível uma parte da gravação efectuada em audiência.
Que vicio integra tal circunstância e quais as suas consequências?
-Uma primeira ponderação refere-se á circunstância de a aferição do vício e a equação das suas consequências implicar a prévia nomeação do acto em concreto cuja regularidade se analisa. E, no que respeita, importa definir que são actos processuais distintos a audiência de julgamento e a documentação desta e, consequentemente, o facto desta estar afectada por patologia não afecta, necessariamente, a regularidade daquela.
Invoca o recorrente a imperfeição da gravação realizada o que, não integrando o capítulo das nulidades referidas na lei e apelando para o artigo 118 nº2 do Código de Processo Penal, nos remete para o domínio das irregularidades. Sendo assim, a irregularidade em causa deveria ter sido invocada nos termos do nº1 do artigo 123 do Código citado.
Essa é não só a posição que tem sustentação teórica como aquela que este Supremo Tribunal erigiu como a mais correcta em termos de orientação e uniformização jurisprudencial. Na verdade, o Acórdão nº5/2002 de 27 de Junho de 2002 fixou jurisprudência no sentido de que "A não documentação das declarações prestadas oralmente em audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363 do Código de Processo Penal constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123 do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer".
No caso vertente inexistiu a invocação, em tempo oportuno, de qualquer irregularidade pelo que não tem relevância processual a referência efectuada pela recorrente.
Ultrapassada a questão da relevância da invocação efectuada pela recorrente face ao exposto não podemos, ainda, deixar de tecer algumas considerações, em abstracto, sobre as consequências da procedência de uma patologia do tipo invocado:
-Na verdade, se é certo que nos encontramos perante actos processais distintos não é menos exacto que a irregularidade importa a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes - artigo 123-o que nos coloca perante a questão de saber, sendo certo que são actos processuais distintos, em que se a audiência de julgamento não é contaminada por tal vicio.
Estamos, assim, perante a questão da natureza difusiva da invalidade. Neste plano são configuráveis duas posições extremas e antagónicas: uma, parte da indivisibilidade do processo penal, compreendido como um conjunto de actos em estreita interdependência, para sustentar a invalidade de todo o processo, ainda que só um acto esteja viciado. A segunda, arranca do carácter fragmentário do processo penal, agora entendido com um conjunto de peças que encaixam, mas que conservam a sua autonomia, para restringir a invalidade apenas ao acto viciado
Só que, conforme Conde Correia (obra citada pag 125) , a escolha de uma daquelas soluções, na sua pureza original, contenderia com valores fundamentais dos ordenamentos processuais penais. A extensão da invalidade a todo o processo choca com a economia processual. A restrição da invalidade ao acto viciado atinge, no seu âmago, a garantia de legalidade do procedimento e os interesses individuais e colectivos que a conformam. Por isso mesmo, em geral, a solução encontrada procura conciliar aqueles interesses, evitando os inconvenientes da sua exasperação e alargando as vantagens incitas em cada um deles. Por um lado, negando a extensão automática da invalidade a todos os actos anteriores, contemporâneos ou posteriores, de alguma forma conexionados com o acto inválido. Por outro lado, reconhecendo que estes têm influência sobre o procedimento, podendo contaminá-lo com os germens da invalidade. Esta posição intermédia, normalmente adoptada pelos legisladores, caracteriza-se, portanto, por estender a invalidade apenas a determinados actos, em particular aqueles que, sejam anteriores, coevos ou sucessivos, dependem do acto viciado.
O elemento fundamental e também mais debatido das noções de invalidade sucessiva e derivada é, assim, a ideia de dependência. Não é suficiente uma simples relação acidental ou ocasional, nem a mera ligação cronológica. Pelo contrário, exige-se uma dependência real e efectiva. O acto inválido deve ser uma premissa lógica e jurídica do acto posterior, de tal forma que, faltando aquele, a validade deste fica, em definitivo, abalada. Mutatis mutandis o acto sucessivo deve ser consequência necessária do acto antecedente ou contemporâneo, de modo que, com a sua invalidade, este torna-se incapaz de cumprir a sua função.
A este propósito Franco Cordero distingue entre actos propulsores do processo, que constituem elementos necessários ao seu desenvolvimento e actos de aquisição probatória, que são meros componentes do processo, com carácter eventual ou acidental. Aqueles comunicam a invalidade que os afecte aos restantes (devido ao nexo de dependência necessária existente entre eles) pelo que o remédio consiste no retorno do processo ao ponto onde foi praticado o acto imperfeito. Estes já não estão ligados aos subsequentes por um nexo de dependência efectiva, ficando excluída a propagação automática da invalidade. Uma prova inválida não pode ser usada para a formação da decisão, mas não contagia toda a sequência processual ulterior, consistindo o antídoto na sua repetição, excepto se já não for necessária.
Para Creus torna-se essencial uma relação de conexão entre o acto inválido e aquele que pode ser afectado por extensão. Precisando, afirma o mesmo processualista que se trata de actos que, apesar de serem anteriores ou concomitantes na sequência procedimental em relação ao acto defeituoso, concretizam-se processualmente através da realização deste. A relação de conexão que se estende aos actos abrangidos pelos efeitos anulatórios como que se manifesta numa integridade conceptual em que se unifica indissoluvelmente o destino dos actos plurais anulados. Será essa a hipótese da audiência de julgamento e das irregularidades da respectiva gravação e transcrição?
-Estamos em crer que não. Na verdade, a audiência de julgamento realiza-se com observância de todas as formalidades legais e é formalmente válida e apta a suportar um juízo sobre a responsabilidade criminal. A legalidade dos actos praticados em audiência é perfeitamente autónoma da forma como esta é, ou não, documentada, inexistindo qualquer relação de interdependência. Aliás, tal inexistência é comprovada pelo facto de a audiência de julgamento poder coexistir com a não documentação sem que por tal forma aquela seja afectada- artigos 363 e 364 do diploma citado.
Assim, entendendo que estamos perante actos processuais autónomos e que inexiste qualquer efeito de arrastamento anulatório da irregularidade da gravação sobre a audiência a única conclusão a extrair é que estamos perante uma mera irregularidade a arguir nos termos do artigo 123 do Código Processo Penal com o fundamento no não cumprimento do principio geral da documentação das declarações orais.
Tal questão não é um mero exercício teórico mas tem séria relevância em termos práticos pois que se o acto inválido é a imperfeita, ou nula documentação das declarações prestadas em audiência, e se a regularidade desta não é afectada, então a reparação do vicio não pode omitir a prova prestada na mesma audiência. Dito por outra forma se o depoimento da testemunha não ficou devidamente gravado a repetição do depoimento não se destina á prestação de um depoimento "ex novo" mas sim a renovar, tanto quanto possível, o depoimento prestado previamente em audiência de julgamento.
É nessa perspectiva, circunscrita que deve ser interpretado o único diploma legal publicado sobre gravação da prova- D.L. 39/95-quando dispõe que, se em qualquer momento se verificar que foi omitida parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á á sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade. Se este último requisito não se verificar não há lugar á repetição
Se a gravação deficiente constitui, no domínio do processo penal, uma irregularidade a arguir dentro dos limites propostos pelo artigo 123 do Código de Processo Penal, igualmente é certo que aquela essencialidade, exigida pelo diploma citado na área processual civil, constitui um requisito cuja vigência, justificada em termos analógicos, se aplica ao processo penal.
Uma tal interpretação está em acordo com a própria teleologia do processo penal. Na verdade, o entendimento expresso não significa uma menor preocupação com a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias individuais, imprescindíveis a um processo justo. Sobretudo quando, como é o nosso caso, este tem estrutura acusatória e atribui aos diversos sujeitos processuais amplos poderes de conformação e fiscalização. É que a invalidade vai perdendo importância à medida que o processo penal se democratiza e caminha para a igualdade de oportunidades entre a acusação e a defesa. O jogo dos interesses conflituantes que lhes correspondem permite um controlo mútuo da actividade desenvolvida, resultando num importante mecanismo preventivo e dissuasor de eventuais tentações.
De tal forma que a probabilidade de ocorrerem actos processuais defeituosos é mais reduzida e a possibilidade de os mesmos não serem invocados é mínima. A menos, é claro, que as partes estejam mal representadas ou desatentas. Mesmo quando não participam activamente na prática do acto inválido os sujeitos processuais têm o poder e o dever de controlar a sua regularidade.
Neste domínio são de realçar os deveres de diligência e de boa fé processual.:- O primeiro obriga os sujeitos processuais a "reagir contra nulidades ou irregularidades que considerem cometidas e entendam relevantes dar-se na sua própria negligência no acompanhamento... não podendo naturalmente escudas diligências ou audiências para intempestivamente vir reclamar o cumprimento da lei relativamente a actos em que estiverem presentes e de que, agindo com a prudência normal, não puderam deixar de se aperceber";- O segundo impede que os sujeitos processuais possam "aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um "trunfo, para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado". (confrontar Ac.nº 429/95 do Tribunal Constitucional).
Assim, é inteiramente adequado o entendimento de que aquele que admite a possibilidade de, no futuro, vir a impugnar a matéria de facto, colabore e, evidenciando uma postura de lealdade processual, verifique no final da respectiva audiência, ou no prazo de arguição da irregularidade, se existiu alguma deficiência. E nem sequer se argumente com razões gongóricas de impossibilidade burocrática uma vez que realizada a respectiva diligência impende sobre o tribunal que efectuou o registo a obrigação de facultar cópia no prazo máximo de oito dias após a realização daquele-artigo 7º do citado D.L.
Por último seja permitido chamar á colação a eventual ofensa do principio da proporcionalidade, que tem assento no processo penal, quando, a pretexto de uma fracção milimétrica da gravação, cuja relevância nem sequer é averiguada, se anula um julgamento realizado com observância de todas as formalidades legais e com a possibilidade do mais amplo exercício do direito de defesa e exercício do contraditório.
C
Constitui matéria de direito a apreciar pelas instâncias das regras legais sobre a apreciação da prova, designadamente quando a própria lei atribui valor específico a determinado meio de prova.
Igualmente é certo que, no que em concreto releva na apreciação do caso vertente, dispõe o artigo 163 nº1 do Código de Processo Penal que o juízo técnico, científico ou artístico inerente a prova pericial se encontra subtraído á livre apreciação do julgador.
Subliminarmente, e de forma implícita, a recorrente pretende caracterizar os juízos formulados no relatório social como de natureza pericial e apostrofar pela sua necessária inclusão no elenco dos factos provado. Todavia, omite a mesma recorrente a posição uniformemente sufragada por este Supremo Tribunal no sentido de que apenas estão sujeitos á imposição de parâmetros de aferição as provas que consubstanciem juízos técnicos, e não aquelas que não traduzam um conhecimento especializado.
É exactamente essa a hipótese do caso vertente em que os factos inscritos no referido relatório traduzem uma percepção da subscritora em face do inquérito que procedeu no respectivo meio social. Não existiu aqui o emprego de quaisquer conhecimentos, ou técnicas especiais, que não os inerentes a um processo de síntese em função das audições percepcionadas. Assim, é legítimo concluir que, também aqui, o tribunal se deve pautar pelos pressupostos inerentes ao principio da livre apreciação da prova considerada este como uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material" -
No que concerne entende-se que a decisão recorrida não e susceptível de crítica.
B
Questão substancial
I
Numa concepção restritiva do conceito de autoria só é autor quem realiza, por si mesmo, a acção típica, enquanto que a simples contribuição para a produção do resultado, mediante acções distintas das típicas, não pode fundamentar a imputação da autoria. Nesta perspectiva o estabelecimento de formas especiais de participação, como a instigação e a cumplicidade, significa que a punibilidade se amplia a acções situadas fora do tipo embora que, de acordo com este, apenas se deveria penalizar quem, pessoalmente, cometeu a infracção. Os outros intervenientes, que só determinaram o autor a realizar o facto punível, ou o auxiliaram, teriam que ficar impunes se não existissem os especiais preceitos penais relativos á comparticipação.
Ao conceito restritivo de autor opõe-se o conceito extensivo, sobretudo com a finalidade de colmatar as lacunas de punibilidade que implicava a aplicação daquele primeiro conceito. O fundamento dogmático desta teoria é a ideia da equivalência de todas as condições na produção do resultado a qual serve de base á teoria da "condição sine qua non". Nesta perspectiva é autor todo aquele que contribuiu para causar o resultado típico sem que a sua contribuição para a produção do facto tenha que consistir numa acção típica. Assim, também o instigador e o cúmplice seriam em si autores, porém o estabelecimento de especiais disposições penais para a participação indicaria que estas formas de intervenção deveriam ser tratadas de outra maneira dentro do conceito global de autor.
Após este breve excurso é importante agora enunciar os pressupostos doutrinais que a, a nosso ver colocam a teoria do domínio do facto como eixo fundamental de interpretação da teoria da comparticipação e de análise do artigo 26 e seguintes do Código Penal. Iniciada por Lobe e impulsionada essencialmente por (1) tem como ponto de partida o conceito restritivo de autor com a sua vinculação ao tipo legal.(2)
Autor é, segundo esta concepção, e de forma sintética e conclusiva, quem domina o facto, quem dele é "senhor", quem toma a execução "nas suas próprias mãos" de tal modo que dele depende decisivamente o "se" e o "como" da realização típica; nesta precisa acepção se pode afirmar que o autor é a figura central do acontecimento. Assim se revela e concretiza a procurada síntese que faz surgir o facto como unidade de sentido objectiva-subjectiva: ele aparece, numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objectivo.
O critério do domínio do facto deve restringir a sua validade, segundo Roxin, aos "delitos dolosos gerais" sem dúvida a esmagadora maioria dos crimes contidos na PE dos códigos penais que ele apelidou, consequentemente, delitos de domínio (Herrschaftsdelikten). "Senhor" do facto é, nestes delitos, aquele que domina a execução típica, de tal modo que a ele cabe papel director da iniciativa, interrupção, continuação e consumação da realização, dependendo estas, de forma decisiva, da sua vontade. A uma concretização desta ideia rectora serve, de resto, o nosso próprio sistema legal, pelo menos na medida em que o artigo 26° individualiza e distingue a autoria imediata, a autoria mediata e a co-autoria. Correspondendo a esta trilogia de formas de autoria depara-se, na verdade, com três tipos diversos de domínio do facto. O agente pode dominar o facto desde logo na medida em que é e/e próprio quem procede a realização típica, quem leva a cabo o comportamento com o seu próprio corpo (é o chamado por Roxin domínio da acção que caracteriza a autoria imediata). Mas pode também dominar o facto, e a realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, quando domina o executante através de coacção, de erro ou de um aparelho organizado de poder (quando possui o domínio da vontade do executante que caracteriza a autoria mediata). Como pode, ainda, dominar o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, desde que, durante a execução, possua uma função relevante para a realização típica (possuindo o que Roxin chamou o domínio funcional do facto que constitui o signo distintivo da co-autoria.
Claro que, a uma consideração mais próxima e detalhada, se torna imediatamente reconhecível que, pese ao que ficou dito, o conceito de domínio do facto está longe de ser unívoco. Quando uma pluralidade de agentes comparticipa num facto - e é só nesse caso que assume relevo prático-normativo a distinção dos papeis de cada um perante a execução - nem sempre é fácil definir e autonomizar com exactidão, mesmo em consideração apenas dos chamados "delitos de domínio, o contributo de cada um para a realização típica. Mas, como refere Figueiredo Dias nem por isso se dirá com razão tratar-se aqui de um "conceito indeterminado", como tal imprestável para a aplicação do direito penal no momento de fundamentação da responsabilidade. O que sucede, sim, é que não deparamos aqui com um conceito fixo, defenitório e apto a subsunção. Correcto é qualificá-lo, convém o próprio Roxin, como um conceito aberto, isto é, de um parâmetro regulativo, cujo conteúdo é susceptível de adaptar-se as variadíssimas situações concretas da vida a que se aplica e que só na aplicação alcança a sua medida máxima de concretização; em todo o caso, deve convir-se, trata-se do ponto de vista orientador que mais fecundo se revela para a investigação e concretização do significado jurídico-penal de cada uma das variantes que o contributo do agente para a realização típica pode assumir.
De acordo, ainda, com o Professor Figueiredo Dias (3) há nesta matéria da autoria, em todo o caso, uma asserção que deve reputar-se fundamental: a de que ela é, mais que uma decorrência, verdadeiramente um elemento essencial do ilícito típico. Por isso, a unidade de sentido da autoria, por um lado, participa da natureza do ilícito pessoal, do ilícito que é "obra de uma pessoa"; por outro lado liga-se indissoluvelmente a realização do tipo como exigência primária do princípio da legalidade. Também por aqui, de resto, se revelando que só um conceito restritivo de autor pode ser aceite.
Por esta forma, a autoria não se pode fundamentar em qualquer contribuição para a produção do resultado, mas sim na realização de uma acção típica. Sem embargo, a acção típica não se entende unicamente como uma actuação com determinada atitude pessoal, nem como mero acontecimento do mundo exterior, mas como unidade de sentido objectivo-subjetivo. O facto aparece assim como a obra de una vontade que se dirige para a produção de um resultado. Porém não só é determinante para a autoria a vontade de direcção, mas também a importância objectiva da parte do facto assumida por cada interveniente. Daí resulta que só poda ser autor quem, segundo a importância da sua contribuição objectiva, comparte o domínio do curso do facto.
Resulta daqui, e em primeiro lugar que a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamenta sempre a autoria Este é também, a nosso ver, o sentido do artigo 26 do Código Penal ao apontar aquele que realiza por si mesmo o delito.
II
Todavia o conceito não pode limitar-se, como pretendia a teoria objectivo formal, á a realização de uma acção típica no estrito sentido literal. A interpretação dos tipos revela a descrição da acção, quando o resultado se produz pela actuação conjunta de várias pessoas, deve entender-se de um modo material que flexibilize o sentido literal. Por isso, o tipo, em certas condições, pode ser realizado também por aqueles, pese embora não executarem uma acção típica em sentido formal, detêm o domínio do facto porque o comparticipam.
Trata-se em primeiro lugar dos casos de autoria mediata reconhecidos pela doutrina nas hipóteses em que o "homem de rectaguarda " se serve de outra pessoa como instrumento para a realização do facto e obtém, mediante a sua "preponderância", um domínio do facto equivalente á comissão directa do mesmo.
O segundo grupo de casos refere-se á cooperação de vários em co autoria. Em primeiro lugar, todos os intervenientes devem comparticipar na decisão conjunta de realizar o facto, porque só de esta forma podem participar no exercício do domínio do facto. Para além disso cada um deverá adicionar objectivamente una contribuição para o facto que, pela sua importância, resulte qualificado para o resultado e caracterize, em todo o caso, mais além de una mera acção preparatória. Sem embargo, importa referir que, atendendo á "divisão de papeis" mais apropriada ao fim proposto, ocorra na co-autoria que também uma contribuição ao facto que não entre formalmente no marco da acção típica resulte suficiente para castigar por autoria. Basta que se trate de una parte necessária da execução do plano global dentro de una razoável "divisão de trabalho (domínio funcional do facto)
Na verdade, quando vários arguidos realizam, em comum, um facto facto ilícito, todos são castigados como autores. A própria lei denomina neste caso os intervenientes como "co-autores". A co-autoria é, como a autoria mediata, una forma de autoria. Sem embargo não é inequívoca a definição sobre os requisitos e a delimitação da co-autoria e, para tanto, é necessário que se refira que:
- A co-autoria também se baseia no domínio do facto. Porém, a partir do momento em que na sua execução intervêm vários autores o domínio do facto tem de ser comum. Cada co-autor domina o processo total em união com outra ou outras pessoas. A co-autoria consiste assim numa "divisão de trabalho". que torna possível o facto ou que facilita o risco. Requer, no aspecto subjectivo que os intervenientes se vinculem entre si mediante una resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto uma tarefa parcial mas essencial que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. A resolução comum de realizar o facto é o elo que une num todo as diferentes partes. No aspecto objectivo, a contribuição de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo que a cooperação de cada qual no papel que lhe correspondeu constitui uma peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional)
O necessário componente subjectivo da co-autoria é a resolução comum de realizar o facto. Unicamente através da mesma se justifica a imputação recíproca de contribuições fácticas. Não basta um consentimento unilateral, senão que devem "actuar todos em cooperação consciente e querida" No acordo de vontades em que fixar-se a distribuição de funções graças á qual deve obter-se, com as forças unidas o resultado perseguido em comum. Aliás, a forma como se faz a repartição de papéis deverá revelar que a responsabilidade pela execução do facto impende sobre todos os intervenientes
Para que cada interveniente possa ser considerado co-autor deve prestar uma contribuição objectiva para o facto. De acordo com a teoria do domínio do facto todos os co-autores têm que participar no exercício do domínio o facto (domínio funcional do facto). Em qualquer caso, este requisito ocorre sempre que cada interveniente, com base no acordo comum, realiza de própria mão, e de maneira absolutamente responsável, um elemento do tipo. Não obstante, ninguém necessita reunir por si mesmo todos os elementos do tipo, pois a cada um deles, devido á resolução conjunta e função da mesma, atribuem-se as contribuições dos demais intervenientes como na acção própria. De aqui se depreende que, nos delitos de vários actos, basta a realização de una parte do facto para se verificar a realização da co-autoria,
Não obstante, cada contribuição deve ser um fragmento da execução do facto. Não basta só a cooperação na preparação deste porque, com ela, não se obtém participação alguma no domínio do facto. Quem, na inversa, assume a planificação e a organização do repetido facto, configura o seu desenvolvimento e comparticipa, assim, no domínio do mesmo.
Existe co-autoria no facto tentado, como consequência da imputação directa a todos os intervenientes, quando um dos co-autores inicia a realização do tipo no plano da resolução comum (a chamada solução global). Não obstante, a co-autoria pressupõe também aqui que os demais intervenientes tenham assumido, conforme a distribuição de funções estabelecida na resolução comum, contribuição para a produção do facto que lhes permitam participar no domínio do mesmo e que tenha sido preciso efectuar para completar a acção de tentativa já realizada
No caso vertente e relevante para aferir a validade do silogismo judiciário no que concerne á imputada forma de comparticipação temos que:
Os arguidos dirigiram-se á casa de CC.
Lá chegados, e na concretização de prévio acordo feito entre os dois o arguido começou a bater no assistente.com metade de um taco de bilhar em madeira, com cerca de 60 centímetros de comprimento.
No decurso desse envolvimento e sempre na concretização do prévio acordo feito com a arguida o arguido desferiu choques........ e com a navalha de ponta e mola.....desferiu vários golpes que o atingiram no corpo.
Os arguidos actuaram da forma descrita, designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes com a faca, com o objectivo de tirar a vida ao CC.
Como primeiro ponto que importa salientar é que, dentro do elenco dos factos provados, nenhum existe que permita referenciar a arguida como praticante de qualquer acto que consubstancie um elemento constitutivo do tipo de homicídio voluntário sob a forma tentada. É certo que a mesma se deslocou com o arguido a casa da vítima e que tal acontece na concretização de um acordo prévio que também esteve subjacente á ofensa á integridade física da vitima. Mas tal sucede sem que á arguida seja imputado qualquer facto concreto praticado na decorrência do acordo ou que este tenha sido o determinante na actuação do arguido.
Igualmente é certo que a fundamentar a imputação de co autoria pela arguida, quer num plano subjectivo quer objectivo, se afirma "que os arguidos actuaram da forma descrita, designadamente no que se refere ao desferimento dos golpes, com a intenção de tirar ao CC". Porém tal conclusão peca por exígua e, concomitantemente, por contraditória, pois que se, por um lado, nenhum acto concreto é imputado á arguida, igualmente é exacto que o desferimento de golpes, feito com intenção de tirar a vida, foi praticado pelo arguido.
Aquela intenção é aferida em função de um acto praticado pelo arguido e sem que, sequer, se aponte a sua consumação como resultante do prévio acordo. Dito por outras palavras subsiste a interrogação de qual a contribuição funcional da arguida na produção do facto ou qual o acto por esta praticado que assume um significado especifico no processo causal de onde resultou o acto ilícito e, concretamente, na tentativa de homicídio.
Na verdade, não se pode afirmar um domínio funcional do facto por parte da arguida sendo certo que, em nosso entender, o acordo prévio a qualquer acto preparatório ou o "acompanhar" o arguido são insuficientes para caracterizar a figura da co-autoria.
A decisão recorrida dá como assentes factos contraditórios (quando afirma em momentos distintos que os arguidos actuaram no desferimento dos golpes e que o arguido desferiu os golpes) bem como é certo que, nos termos expostos a fundamentação não justifica a decisão no que concerne á condenação da arguida, sob a forma tentada, pela prática de um crime de homicídio voluntário simples.
Incorre, assim, a decisão sob recurso na patologia do artigo 410 nº2 alínea a) do Código de Processo Penal.
Nestes termos determina-se o reenvio dos presentes autos nos termos do artigo 426 do diploma citado para supressão do referido vicio.
Sem custas
Lisboa, 13 de Setembro de 2006
Santos Cabral (relator)
Pires Salpico
Henriques Gaspar
Oliveira Mendes (tem voto de vencido) VENCIDO CONFIRMARIA A DECISÃO RECORRIDA
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(1) Roxin Taterschaft und Tatherrschaft pag 148 e seg. Citado poe Figueiredo Dias em obra referida infra
(2) Segue-se a exposição de Jeschek Tratado de Direito Penal (edição espanhola pag 589 e seg) e de Figueiredo Dias em Formas Especiais do Crime
(3) Obra citada