Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P4833 |  |
MATÉRIA DE DIREITO
MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DA SENTENÇA
REINCIDÊNCIA
FUNDAMENTAÇÃO
CULPA
PLURIOCASIONALIDADE
SUCESSÃO DE CRIMES
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DA SENTENÇA
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
I - A intervenção do STJ há-de em princípio confinar-se à matéria de direito, salvo se, a título excepcional, se tornar imperativo para uma boa decisão de direito proceder a ampliação e melhor esclarecimento da matéria de facto, desejável e necessária, e ainda possível com os elementos disponíveis no processo, relativamente aos quais não foram aproveitadas todas as potencialidades de dação de factos importantes, de informações, para a descoberta da verdade material.
II - Como é posição uniforme deste Tribunal, não existe impedimento a que, por iniciativa própria, se indague da eventual existência de vícios decisórios ou de nulidades, tendo em vista alcançar-se matéria de facto suficiente para a decisão, para que a mesma se apresente coerente, harmoniosa e sem contradições, justificando-se a intervenção excepcional a este nível com o objectivo de remover contradições, ampliar a matéria de facto ou corrigir erros evidentes – cf., v.g., Acs. do STJ de 15-02-2007, Procs. n.ºs 15/07 e 513/07, ambos da 5.ª secção, de 12-09-2007, Proc. n.º 2583/07 - 3.ª, e de 10-10-2007, Proc. n.º 3315/07 - 3.ª.
III - De acordo com a jurisprudência dominante, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações (suposta uma sua correcta narrativa), não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação. É de rejeitar uma concepção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta, e de exigir uma ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exactamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para afastar o arguido do crime.
IV - Daí a necessidade de uma específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
V - Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta do pleno das circunstâncias que enformam a vivência do arguido no período em causa, se poderá concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes, face a uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade.
VI - No condicionalismo da parte final do n.º 1 do art. 75.º do CP encontra-se espelhada a essência da reincidência, sendo exactamente face à necessária análise casuística que se distinguirá o reincidente do multiocasional.
VII - A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade normalmente resultante da reiteração dum crime.
VIII - A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da «sucessão» de crimes. Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial.
IX - Numa situação em que:
- no acórdão recorrido, para além da narrativa, insuficiente e incorrecta, das condenações anteriores, não existe a mínima referência factual que substancie o elemento material, quedando-se por formulação de juízo conclusivo [«Verifica-se, assim, que descontado o período de tempo durante o qual o arguido esteve detido, o mesmo cometeu, em período inferior a cinco anos, vários crimes dolosos, e que, uma vez em liberdade, não refez a sua vida, afastando-se da criminalidade, pelo que é de concluir que as condenações anteriores não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime, e que tal lhe é censurável»], sem nada se referenciar no que toca à personalidade do arguido e sobre a questão de saber se se verifica ou não uma íntima conexão entre os crimes de 1997 e os de 2006 e se ela, a existir, deve ou não considerar-se relevante do ponto de vista de maior censura e da culpa agravada, não olvidando, como diz Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 269), que o juízo necessário quanto à verificação do pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria, havendo que ter em atenção que para tal exercício de indagação se mostra necessário especificar no elenco das condenações o tipo, natureza e espécie dos crimes anteriores de modo a poder relacioná-los com os recentes;
- desde que o arguido saiu em liberdade condicional, em 23-10-2002, e até 09-10-2006, decorreram praticamente 4 anos;
- no tocante à personalidade do arguido, dos factos provados apenas consta que, no que à avaliação feita pelo IRS diz respeito, se dá por reproduzido o teor do relatório junto aos autos;
verifica-se ocorrer omissão de pronúncia relativamente a estes pontos, sendo o acórdão recorrido nulo, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, que estabelece ser nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, sendo o seu conhecimento oficioso, conforme o n.º 2 do mesmo preceito.
X - As exigências de fundamentação das decisões criminais, que para as decisões em geral dimanam do art. 205.º da CRP, passaram a ser maiores com a reforma do CPP de 1998 (Lei 59/98, de 25-08, entrada em vigor em 01-01-1999). A partir de então, a fundamentação não se compadece com uma simples enumeração dos meios de prova utilizados, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado.
XI - A fundamentação da decisão judicial constitui um elemento indispensável para assegurar o efectivo exercício do direito ao recurso, que de forma explícita foi constitucionalmente garantido com o aditamento da parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP, com a Lei Constitucional 1/97.
XII - Constitui ainda factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto, sendo garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões – cf. Ac. do TC n.º 680/98.
XIII - Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto – cf. Ac. do STJ de 11-10-2000, Proc. n.º 2253/00 - 3.ª, e Acs. do TC n.ºs 102/99, DR, II, de 01-04-1999, e 59/2006, DR, II, de 13-04-2006 –, por forma a permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
XIV - Mostrando-se a explanação da convicção do tribunal a quo parca e enxuta para as exigências legais em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, sem efectuar a necessária análise crítica das provas, de forma a deixar claro o porquê da decisão relativa ao assentamento da facticidade fundamentadora da decisão final condenatória relativamente a determinados crimes, nesta parte o acórdão recorrido não cumpriu a injunção legal de fundamentação preconizada no n.º 2 do art. 374.º do CPP, pois que a mesma não é completa, não se vislumbrando aptidão comunicativa ou compreensividade do decidido, o que conduz à nulidade da decisão, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
No âmbito do processo comum colectivo nº 1158/06.0PASJM, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, empregado fabril, filho de BB e de CC, nascido a 13 de Setembro de 1968, residente na Rua do Poder Local, entrada ...,..., em São João da Madeira, preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto, à ordem deste processo desde 10-12-2006.
Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Oliveira de Azeméis, de 28-09-2007, foi o arguido condenado, pela autoria material, em concurso real e como reincidente:
- De um crime de detenção de arma proibida, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/06, de 23 de Fevereiro e 30.º, n.º 1 e 79.º, do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão;
- De dois crimes de coacção grave, na forma consumada, p. e p. pelo art. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, nas penas de 18 meses de prisão para cada um deles;
- De um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131.º; 132.º, n.º 1 e n.º 2, al. j); 22.º, n.º 1 e 2, al. b) e c) e 23.º, todos do Cód. Penal, na pena de 6 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 494 a 505, que remata com as seguintes CONCLUSÕES:
I. O instituto da reincidência não actua automaticamente, sendo pois necessário que, em cada caso concreto, se demonstre, inequivocamente, que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime.
II. Ora, salvo o devido respeito que sempre nos merece o Tribunal a quo, o Recorrente entende que, in casu, não foi demonstrada, inequivocamente, nem indagada suficientemente, matéria de facto que permita concluir ou operar o funcionamento desta qualificativa.
III. Se é certo que se verificam os requisitos formais da reincidência, não podemos olvidar que as condenações anteriores se referem a factos praticados em 1993, 1996 e 1997, sendo que, as delongas da Justiça, não deverão funcionar como "bloqueios" do sistema judicial e das garantias dos cidadãos.
IV. Acresce que as condenações anteriores se referem a factos intrinsecamente relacionados com o consumo de estupefacientes e dele derivados e que, por isso, tinham subjacente uma prob!emática ou realidade diferente da respeitante aos factos dos presentes autos.
V. Não deverá pois o arguido ser condenado como reincidente, pelo que, não tendo decidido dessa forma, o douto Tribunal a quo violou o art. 75° do C.P. e, por via disso, o art. 71° do mesmo diploma legal.
VI. Tendo em consideração os factos dados como provados, a culpa do arguido e as exigências de prevenção - gerais e especiais - aplicáveis in casu, as penas parcelares a que o arguido foi condenado, e concomitantemente, a pena única aplicada em cúmulo jurídico, revelam-se excessivas, desproporcionais e desadequadas, tendo sido, assim violado o disposto no art. 40° e 71° do C.P.
VII Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não considerou concretamente, todas as circunstâncias atenuantes aplicáveis, nomeadamente as referentes (condições pessoais do arguido, nomeadamente o facto de aquele estar perfeitamente inserido na comunidade, gozando de uma boa imagem, contar com o apoio familiar, ter tido, e vir a ter, quando em liberdade, uma boa integração no mercado de trabalho (conforme referido pela testemunha de defesa, DD, seu ex-patrão, não obstante tudo o sucedido, o mesmo não hesitará em emprega-lo novamente, ter dois filhos menores, um com cerca de 3 anos de idade e outro com 10 meses.).
VIII. Entende o recorrente que as penas aplicadas são, pois, demasiado severas e, salvo o devido respeito, "integram" em si uma punição por todo um passado e não apenas pelos específicos crimes dos autos. A sua redução aos mínimos legais - sem prescindir do exposto anteriormente quanto à questão da reincidência - e a aplicação de uma pena única que não ultrapasse os 5 anos, verifica-se como medida justa e adequada às finalidades da punição e ressocialização, não advindo daí qualquer atropelo ou contenda quer com as exigências de prevenção geral, quer especial.
IX. Acresce que, a redução da pena é não só justa como permitirá aflorar a questão de uma eventual suspensão da pena.
X. Nesse sentido militam não só as circunstâncias alegadas quanto à questão da medida da pena, mas também o espírito que norteia a legislação penal e as finalidades de recuperação e ressocialização do indivíduo subjacentes à aplicação de qualquer pena e previstas no art. 71° do C.P.
XI. Acresce que o arguido tem dois filhos de tenra idade, pelo que o cumprimento de uma pena de prisão efectiva, além de perturbar, ou mesmo interromper os laços afectivos e o normal desenvolvimento dos menores, colocará, na verdade, em causa a satisfação das necessidades básicas de tão jovens crianças, com todas as consequências nefastas dai decorrentes, já que a sua companheira se encontra desempregada
XII. Ora, se é certo que estas condutas desviantes têm que ser punidas e evitadas, não será menos verdade que uma Verdadeira Justiça tem que contrabalançar todos os valores em causa, de forma a assegurar não só o respeito pelas normas vigentes como prevenir ou evitar as consequências menos positivas que podem advir, não só para o arguido, como para terceiros, neste caso as crianças, de uma efectiva privação da liberdade.
XIII. Todas as mencionadas circunstâncias podem e devem conduzir a um juízo de prognose favorável no que respeita à futura reintegração do recorrente bem como à condução da sua vida segundo as regras e padrões dominantes.
XIV. Ora, reduzindo a pena única aplicada ao arguido nos termos supra expostos, entende o recorrente que se encontram reunidos os pressupostos que podem e devem fazer actuar a suspensão da execução da pena.
XV. A suspensão da execução da pena de prisão, ainda que condicionada a algum dever ou conduta, revela-se como medida suficiente e adequada, acabando assim nas suas finalidades punitiva e ressocializadora.
O Mº Pº junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 522 a 531, dizendo no que respeita à reincidência, que o arguido não deveria ter sido condenado como reincidente, o que só aconteceu por lapso do Mº Pº ao deduzir a acusação, bem como do tribunal a quo ao condenar o arguido como tal.
Em função dessa posição e atentos os “novos” limites mínimos das penas aplicáveis, propõe novas penas parcelares e a pena única de 6 anos, podendo baixar para 5 anos e 6 meses de prisão, estando fora de causa a suspensão da execução.
Os autos foram remetidos ao Tribunal da Relação do Porto, sendo então ordenada baixa para admissão do recurso.
Proferido despacho a admitir o recurso, foi ordenada a remessa dos autos ao STJ.
A Exma. Procuradora Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal, a fls. 549, defendeu a rejeição de recurso, por ter sido interposto fora de prazo.
Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do CPP, veio o recorrente dizer, a fls. 555/6, ter sido o acórdão depositado em 04-10-2007 e não em 28-09-2007, sendo tempestivo o recurso.
A decisão recorrida foi proferida e o recurso interposto já no domínio da vigência da nova redacção dada ao CPP pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15-09-2007, sendo que não foi requerida audiência.
Passou a dispor o n.º 5 do artigo 411º, do CPP: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”.
Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, n.º 3, alínea c), do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Questão Prévia
Tempestividade do recurso
Neste Supremo Tribunal a Exma. Procuradora-Geral Adjunta suscitou a questão da intempestividade do recurso por o acórdão ter sido depositado em 28-09-2007, tendo o recurso sido interposto em 24-10-2007, tendo o 20.º dia do prazo ocorrido em 18-10-2007.
O arguido respondeu nos termos assinalados.
Apreciando.
Como se vê de fls. 433, o acórdão está datado de 28 de Setembro de 2007 e no canto inferior esquerdo há um carimbo a atestar o depósito em 28-09-2007.
A seguir à assinatura do 2º adjunto consta (assinado em 02/10/2007) e mais abaixo à direita está outro carimbo, em tudo semelhante ao primeiro, divergindo na data, que é de 4/10/2007.
O recurso foi interposto em 24 de Outubro de 2007, como resulta de forma clara e abundante de fls. 443, 455, 468, 493 e 506.
Só após aquela data a secção entregou cópia do acórdão ao recorrente.
As assinaturas dos membros do tribunal constituem requisitos da sentença - artigo 374º, nº 3, alínea e), do CPP, ficando o acórdão “completo” apenas em 02-10-2007, seguindo-se-lhe o subsequente depósito, agora válido e eficaz, porque de acórdão completo, que teve lugar apenas em 4 de Outubro de 2007.
Na definição do prazo de recurso rege o artigo 411º do CPP, na nova redacção introduzida pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro, aplicável ao presente caso, nos termos do nº 1 e por não se verificar nenhuma das excepções previstas no n.º 2 do artigo 5º do CPP.
Estabelece tal preceito:
1 - O prazo para interposição do recurso é de 20 dias e conta-se:
b) Tratando-se de sentença, do respectivo depósito na secretaria.
Tendo o depósito sido feito, de forma válida, eficaz, firme e definitiva, apenas em 4 de Outubro de 2007, foi o recurso interposto ao 20º dia, pelo que é manifestamente tempestivo.
Conclui-se, pois, pela tempestividade do recurso.
*
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, onde resume as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP) que se fixa e delimita o objecto do recurso.
Questões a decidir
Como resulta das conclusões, as razões de discordância do recorrente têm a ver com:
1 – Reincidência - conclusões I a V;
2 - Medida da pena – conclusões VI a VIII;
3 – Suspensão da execução da pena – conclusões IX a XV.
Factos Provados
2.1.1. Na madrugada de 9 de Outubro de 2006, cerca das 00.30h, EE e FF, identificados a fls. 3 do processo apenso (NUIPC n.º 904/06.7TASJM), encontravam-se a conversar junto a uma varanda da residência do arguido, sita no n.º ..., ..., da Rua do Poder Local, em São João da Madeira, altura em que este ali estacionou o veículo automóvel que conduzia, marca “Vokswagen”, modelo, “Polo”.
Após, o arguido saiu do veículo automóvel, dirigiu-se para junto daqueles, mantendo-se a uma distância não superior a dois metros de ambos, e olhou fixamente para um saco que ali se encontrava, pertença do EE.
De seguida, o arguido disse, dirigido ao EE e ao FF, para saírem dali.
Surpreendido com a actuação do arguido, o EE perguntou-lhe porque é que teriam de sair dali, e em resposta, o arguido meteu a sua mão direita num saco que trazia a tiracolo, exibiu na palma da sua mão direita a arma que a seguir se descreve, na direcção do EE e do FF, dizendo, de novo, para saírem dali.
Assustados, temendo pela própria vida, o EE e o FF sentiram-se forçados a abandonar o local, seguindo cada um para seu lado, e só se reencontraram alguns minutos depois, a cerca de 100 metros do local onde antes se encontravam a conversar, para comentarem o sucedido.
2.1.2. Desde, pelo menos, a madrugada de 9 de Outubro de 2006 até 10 de Dezembro de 2006, o arguido manteve tal arma em seu poder e muniu-se da mesma, quando saía de casa, designadamente, à noite.
2.1.3. Na madrugada de 10 de Dezembro de 2006, cerca das 3.00h, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de bar, denominado “Playout”, propriedade de GG, id. a fls. 75, sito na Rua António José das Neves, em São João da Madeira, na companhia de HH, identificado a fls. 16, local onde se encontravam cerca de quinze pessoas.
Uma vez no interior de tal estabelecimento, o arguido manteve-se de pé, junto ao balcão, onde também se encontrava II, agente principal da P.S.P. n.º 135726, este, na companhia de JJ, id. a fls. 66.
Logo que se apercebeu da presença naquele local do agente II, o arguido, que já o conhecia, por ter sido por ele detido anteriormente, com o propósito de o matar, empunhou a arma na sua mão direita e enrolou o casaco à volta da mão e do braço que empunhava a arma de forma a que ninguém a visse.
Junto de tal balcão, o arguido posicionou-se de costas voltadas para o agente II e a uma distância de cerca de 50 centímetros deste.
Encostou-se ao balcão e disse em voz alta, dirigido a HH, identificado nos autos, e referindo-se ao agente II:
- “ Mando-lhe já dois tiros!”.
Percebendo que o arguido empunhava uma arma na mão direita e que, ao proferir tal expressão, referia-se ao agente II, de imediato, o HH dirigiu-se a este, estendeu-lhe a mão direita e disse-lhe em voz alta, com o propósito de criar no arguido a confusão quanto à verdadeira identificação do agente II:
- “ Estás bom, M... ?”
E o agente II respondeu-lhe:
- “ Conheces-me bem, estás-me a trocar o nome porquê?”
Tendo o HH respondido:
- “ Não estás a perceber? “
De seguida, o HH disse para o arguido, ainda com o propósito de criar nele a confusão quanto à verdadeira identificação do agente II:
“ Estás a ver que é o M..., não é o L..., não o conheces? “
E o arguido respondeu:
“ Conheço, mas não quero conhecer!”
De seguida, o arguido voltou-se de frente para o agente L..., mantendo-se a uma distância de cerca de um metro ou um metro e meio deste, estendeu a mão direita onde empunhava a arma, mantendo-a envolta no casaco, na direcção do corpo do agente II, e disse em voz alta:
“ Eu fodo-o, eu fodo-o !”.
De imediato, o HH agarrou as mãos do arguido, procurando que este largasse a arma que empunhava.
Nesse momento, o proprietário do bar, GG, gritou:
“ Ele tem uma arma!”.
Ao ouvir tal expressão, de imediato, o agente II voltou-se de frente para o arguido, agarrou-o na mão direita com a sua mão esquerda, fazendo força, e ao mesmo tempo, abraçou-o com a outra mão, como forma de conseguir que o mesmo largasse a arma.
Nesse momento, o arguido encostou a arma à barriga do agente II e premiu o gatilho da mesma, com o propósito de o atingir com um tiro.
No entanto, a munição não deflagrou e a arma não efectuou qualquer disparo, contrariamente ao que o arguido pretendia.
Ainda assim, o arguido, sempre com a arma apontada ao tronco do agente II, premiu o gatilho de tal arma pela segunda vez, mas, de novo, a munição não deflagrou, a arma não efectuou qualquer disparo, e o agente II manteve-se sempre a agarrar a mão direita do arguido com a sua mão esquerda, acabando por conseguir erguer o braço direito do arguido na direcção do tecto de tal estabelecimento.
Nesse momento, o agente II disse em voz alta, por três vezes:
- “ Polícia, larga a arma!”.
Ainda assim, o arguido manteve a arma empunhada na sua mão direita e o braço direito erguido, e o agente II, mantendo-se sempre agarrado ao arguido, conforme descrito, empurrou-o contra a parede e atirou-o para o chão.
Com o arguido caído no chão, de barriga para cima, o agente II fez força na mão direita daquele, abrindo-a, e a arma caiu no chão.
2.1.4. A arma mencionada é uma pistola calibre 6,35 mm Browning (25 ACP ou 25 AUTO), na designação anglo-americana. É de funcionamento semi-automática de movimento simples (acção simples). Tem sistema de percussão central e directa, o cano tem estrias de 57 mm de estrias, com seis estrias de sentido dextrógiro no interior do cano.
A mesma arma tem carregador com capacidade para sete munições, tem alça e ponto de mira fixos. A carcaça é em liga metálica e as platinas em plástico e tem um comprimento total de 118 mm, aproximadamente.
Tal arma é uma arma de fogo não registada (nem legalizável), actualmente de calibre considerado como de defesa (6,35 mm Browning).
No entanto, tal calibre é resultado da transformação/adaptação artesanal das características originais da arma, que era uma arma essencialmente de gás lacrimogéneo e/ou alarme, pois sofreu a adaptação de um cano estriado rudimentarmente, com a câmara redimensionada ao calibre acima referido.
A arma encontrava-se, aquando da respectiva apreensão, em condições de efectuar disparos, apresentando, porém, deficiências pontuais que condicionam a obtenção da sequência de automatismo.
Quando o arguido premiu o gatilho de tal arma, o que fez por duas vezes, a mesma só não efectuou o disparo da munição que se encontrava na câmara por tal munição não se encontrar em condições de utilização, condições essas que impediram a respectiva deflagração, totalmente alheias à vontade do arguido, e que o mesmo desconhecia.
2.1.5. Na sequência do envolvimento físico entre o arguido e o agente II, este, beneficiário do Serviço Nacional de Saúde com o n.º ... sofreu contusão da mão esquerda (escoriação pequena no dorso da mão esquerda e duas escoriações pequenas no dorso do 4.º dedo), que lhe determinaram quatro dias de doença.
2.1.6. O arguido quis obrigar o FF e o EE a abandonar o local onde se encontravam a conversar, exibindo-lhes uma arma, de forma a criar neles a convicção de que os iria matar.
O arguido quis matar o agente II, o que só não conseguiu por motivos totalmente alheios à sua vontade.
É que o arguido conhecia o agente II e sabia que tinha sido ele quem, no exercício das suas funções de agente da autoridade ao serviço da P.S.P. desta cidade, o tinha detido em cumprimento de mandados de detenção emitidos contra o mesmo no âmbito dos processos que a seguir se referem.
O arguido manteve a arma acima referida em seu poder, pelo menos durante o período de tempo referido, fazendo-o sempre do mesmo modo, ou seja, munindo-se da mesma quando saía de casa, pelo menos, à noite, e agiu sempre no pressuposto de que tal arma não lhe seria apreendida.
Conhecia as características de tal arma e estava convencido de que a mesma e a munição com que a carregou se encontravam em perfeitas condições de utilização.
Agiu sempre livre e conscientemente, sabendo que praticava actos proibidos e punidos por lei.
2.1.7. Resulta do certificado de registo criminal do arguido junto a fls. 27 e seguintes e das certidões que constituem o apenso A dos presentes autos que o arguido sofreu já, além de outras, as seguintes condenações:
a) - No Processo Comum Colectivo n.º 340/99, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, por Acórdão de 17 de Maio de 1999, transitado em julgado, pela prática como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º e 25.º, al. a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, agravado pela reincidência, por factos ocorridos até Junho de 1997, na pena de três anos de prisão.
No âmbito deste processo foi efectuado cúmulo jurídico com outra pena aplicada no âmbito do processo comum colectivo n.º 192/98, do 4.º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, pela prática de crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, n.º 2, do Código Penal, com referência ao art. 3.º, n.º 1, al. f), do Decreto-lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, por factos ocorridos em 15/09/1996, tendo sido aplicada ao arguido a pena única de dois anos, 10 meses e 28 dias de prisão.
O arguido esteve detido, em cumprimento de pena, à ordem deste processo desde 21 de Fevereiro de 1999 até 19 de Fevereiro de 2002, altura em que passou a estar detido à ordem do processo comum colectivo n.º 210/01.3TBSJM.
b) - Assim, no processo comum colectivo n.º 210/01.3TBSJM do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de São João da Madeira, transitado em julgado, o arguido foi condenado como autor material de um crime de traficante consumidor, p. e p. pelo art. 26.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e dois meses de prisão, por factos ocorridos até 16 de Setembro de 1993, tendo estado detido, à ordem deste processo, desde 16.09.1993 a 22.10.1994 e desde 19.02.2002 até 23.10.2002.
Verifica-se, assim, que descontado o período de tempo durante o qual o arguido esteve detido, o mesmo cometeu, em período inferior a cinco anos, vários crimes dolosos, e que, uma vez em liberdade, não refez a sua vida, afastando-se da criminalidade, pelo que é de concluir que as condenações anteriores não lhe serviram de suficiente advertência contra o crime, e que tal lhe é censurável.
2.1.8. Mais se provou:
O arguido trabalhava como operário fabril, auferia cerca de €500,00/mês, tem dois filhos que residem com a respectiva mãe, de 3 anos e 5 meses de idade, aos quais dava cerca de €75,00/mês a título de alimentos.
No que à avaliação feita pelo IRS diz respeito dá-se aqui por reproduzido o teor do relatório de fls. 384 a 388.
É bem considerado no meio em que reside, tido como pessoa pacata e a antiga entidade patronal disponibiliza-se para o empregar novamente.
Tem as seguintes condenações anteriores:
Pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 5/12/92, 10 meses de prisão e multa de 50.000$00, com as penas suspensas pelo período de 3 anos;
Pela autoria material de um crime de tráfico, com decisão de 15/7/94, dois anos e dois meses de prisão;
Pela autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, praticado em 29/12/95, na pena de 20 meses de prisão;
Pela autoria material de um crime de detenção de arma proibida, praticado em 15/9/96, condenado na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 500$00;
Pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado entre 96 e 97, na pena de 3 anos de prisão.
1ª Questão
Reincidência
O recorrente discorda da verificação de tal agravativa por não se mostrar demonstrada inequivocamente, nem indagada suficientemente matéria de facto, que permita concluir ou operar o funcionamento da qualificativa.
Esta questão não será tratada nos termos propostos por se estar perante circunstância obstativa do seu conhecimento pelas razões que infra se apontarão.
Nulidade do acórdão recorrido – artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP
Estabelece o artigo 75º do Código Penal, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15-03, intocada pelas versões posteriores:
1 - É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
2 - O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade.
O Exmo. Procurador da República no Círculo Judicial de Oliveira de Azeméis na resposta defende não se verificar a reincidência por não se mostrar cumprido o requisito do lapso de tempo do nº 2 do artigo 75º, do C. Penal, pois o último crime por que o arguido foi condenado, cometido antes da prática dos factos ora em apreciação, havia sido praticado há mais de 5 anos, mesmo não computando o tempo em que, nesse período, ele esteve detido.
Na apreciação da questão presente as balizas temporais a ter em conta são, por um lado, a data da prática do último crime anterior, o que corresponde aos factos julgados no processo 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, que ocorreram entre Setembro de 1996 e princípios de Junho de 1997, e por outro, a do seguinte, que corresponde ao presente, ou seja, aos factos julgados neste processo, os quais tiveram lugar entre 9 de Outubro e 10 de Dezembro de 2006.
De acordo com a posição do Mº Pº, computado o período decorrido entre a data dos factos mais antigos, ocorridos em 01-06-1997, e os mais recentes, de 09-10-2006 (9 anos, 4 meses e 8 dias) e retirando o período em que o arguido esteve preso, o que aconteceu – face ao que foi dado por provado - entre 21-02-1999 e 23-10-2002, ou seja, durante 3 anos, 8 meses e 2 dias - estaria ultrapassado o prazo de 5 anos, já que se estaria face a um período de 5 anos, 8 meses e 6 dias, sem o arguido delinquir.
A idêntico resultado se chegaria caso se optasse por computar os tempos de abstinência em liberdade ao longo daquele mesmo período.
Assim, teríamos que o arguido esteve em liberdade entre 01-06-1997 e 21-02-1999, ou seja, durante 1 ano, 8 meses e 20 dias e entre 23-10-2002 e 09-10-2006, o que corresponde a 3 anos, 11meses e 16 dias e sendo a soma destes períodos de 5 anos, 8 meses e 6 dias, a tanto equivaleria o lapso de tempo sem cometer crimes.
A asserção estaria correcta se o consignado como provado estivesse correcto, isto é, se correspondesse ao que efectivamente se passou a nível de vivência em liberdade e de situação de privação de liberdade do arguido no período decorrido entre 1 de Junho de 1997 e 9 de Outubro de 2006.
Acontece que a matéria de facto respeitante aos antecedentes criminais do arguido, não obstante o mesmo vir condenado como reincidente, mostra-se narrada de forma deficiente, truncada e mesmo repetitiva em parte, não se tendo levado em devida conta e em toda a sua extensão os elementos constantes dos suportes disponíveis, constituídos pelo certificado de registo criminal e por um conjunto de certidões de vários processos que constituem o apenso A e que terão alicerçado a convicção do Tribunal neste particular.
Como resulta da motivação, a fls. 420, no que respeita aos antecedentes criminais, o tribunal fundamentou a convicção no “C.R.C. do arguido de fls. 153 a 159 e certidões que constituem o apenso A”.
Como é sabido, a intervenção deste Tribunal há-de em princípio confinar-se à matéria de direito, salvo se, a título excepcional, se tornar imperativo para uma boa decisão de direito, a ampliação e melhor esclarecimento da matéria de facto, desejável e necessária, e ainda possível com os elementos disponíveis no processo, relativamente aos quais não foram aproveitadas todas as potencialidades de dação de factos importantes, de informações, para a descoberta da verdade material, estando em causa aqui documentos juntos e indicados no texto da decisão como suporte probatório do que foi firmado.
Como é posição uniforme deste Tribunal, não existe impedimento a que, por iniciativa própria, se indague da eventual existência de vícios decisórios ou de nulidades, tendo em vista alcançar-se matéria de facto suficiente para a decisão, que a mesma se apresente coerente, harmoniosa e sem contradições, justificando-se a intervenção excepcional a este nível com o objectivo de remover contradições, ampliar a matéria de facto ou corrigir erros evidentes - cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 15-02-2007, processos 15/07 e 513/07, ambos da 5ª secção, de 12-09-2007, processo 2583/07-3ª e de 10-10-2007, processo 3315/07-3ª.
Tal como a matéria de facto dada por provada foi exposta nos pontos 2.1.7 e 2.1.8 – e são esses os factos provados - tendo-se em conta os tempos de privação de liberdade aí assinalados, nunca poderia a decisão recorrida concluir, como concluiu, pela reincidência, como bem anotou o Mº Pº na sua resposta e se demonstrou supra.
No ponto 2.1.7., alínea a), referem-se os processos PCC nº 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira e um cúmulo feito com pena do PCC nº 192/98 do 4º Juízo do mesmo Tribunal.
Na alínea b) refere-se a condenação no PCC nº 210/01.3TBSJM.
No ponto 2.1.8. dão-se como provadas outras condenações anteriores, não se identificando os processos e omitindo outros elementos de facto imprescindíveis, como o tipo de crime (não é indiferente ser condenado por tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º, ou 25º, alínea a), ou 26º do DL 15/93, como aconteceu), datas da comissão dos factos e das decisões, esclarecer se as penas suspensas se mantiveram como tal ou não, o que tudo veio a originar deficiências, insuficiências, repetições e confusões sempre de evitar, nomeadamente, quando está em causa condenação em prisão efectiva.
1 – Assim, no § 1º de fls. 413 consta uma condenação “Pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 5/12/92, 10 meses de prisão e multa de 50.000$00, com as penas suspensas pelo período de 3 anos”.
Tal condenação teve lugar no processo PCC nº 4824/93 do 1º Juízo de São João da Madeira
(fls. 94, 98 e 316); a suspensão foi revogada e a pena cumulada em 10-10-1994 (fls. 86) no PCC 295/94, posterior PCC 210/01.3TBSJM, referido na alínea b), não se fazendo aí nota desta revogação e deste cúmulo.
2 – No § 2º de fls. 413, deu-se como provada a seguinte condenação anterior: “Pela autoria material de um crime de tráfico, com decisão de 15/7/94, dois anos e dois meses de prisão”.
Ora, não se está face a outra, a nova condenação, mas perante mera repetição parcial.
O caso reporta-se à condenação no processo do então Tribunal de Círculo de Oliveira de Azeméis, com o nº 295/94, remetido em 14-04-2000 a São João da Madeira após a extinção daquele (fls. 87 do apenso) e que deu origem ao PCC nº 41/00 e posteriormente ao PCC nº 210/01.3TBSJM, já referido na alínea b) do ponto 2.1.7., tendo o arguido sido condenado em 15-07-1994 pelo crime de tráfico, p. p. pelo artigo 26º do DL 15/93 e na pena já constante da alínea b) do ponto de facto 2.1.7.
3 – Dá-se como provada a condenação anterior por crime de detenção de arma proibida, praticado em 15/9/96 em pena de multa - antepenúltimo parágrafo do ponto 2.1.8. - que mais não é do que a pena aplicada no processo nº 192/98 do 4º Juízo do Tribunal da Comarca de São João da Madeira (ex-82/97 do 3º Juízo da mesma Comarca), a qual entrou em cúmulo no PCC nº 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, conforme constava já da parte final da alínea a) do ponto 2.1.7., estando-se perante outra mera repetição parcial.
4 - A referência a condenação anterior que surge em último lugar do ponto 2.1.8., corresponde, nem mais nem menos, à condenação constante do PCC 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, já referenciada exactamente no início da alínea a) do ponto 2.1.7., como se vê pelo tipo de crime, data dos factos e pena aplicada, tratando-se uma vez mais de mera repetição parcial, que seria de evitar.
5 - Por outro lado, no § 6º do ponto 2.1.8., (§ 3º a fls. 413), dá-se como provado “Pela autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, praticado em 29/12/1995, na pena de 20 meses de prisão”.
Ora tal condenação teve lugar no processo comum colectivo nº 22/97 do 1º Juízo Criminal de Oliveira de Azeméis, onde por factos de 29-12-1995, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, por acórdão de 06-11-1997, foi o arguido condenado em 20 meses de prisão.
Esta referência a este último processo seria perfeitamente anódina não fosse o caso de se intrometer, e de forma relevante, na solução da questão que nos ocupa, pois o arguido esteve preso à ordem deste processo, sendo dele desligado para ficar à ordem do PCC 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, a partir de 21-02-1999 (fls. 63 do apenso).
Pelo que resulta dos elementos disponíveis no apenso A, o arguido esteve preso noutros períodos para além dos que foram dados por provados.
Foi detido no âmbito do PCC 340/99.0TBSJM (ex-59/99, do 4º Juízo e ex-32/97 do Tribunal de Círculo – fls. 65/66) do 1º Juízo de São João da Madeira em 18 de Junho de 1997 e solto no dia seguinte - fls. 63 e 70 do apenso (facto que o Mº Pº não levou em conta na resposta ).
À ordem do PCC nº 22/97 do 1º Juízo Criminal de Oliveira de Azeméis esteve detido a 29 e 30 de Dezembro de 1995 e de 18 de Junho de 1997 a 21 de Fevereiro de 1999, conforme consta da certidão de fls. 106 do apenso (neste caso há que ver que haverá incorrecção na data de 18 de Junho, pois nesse dia e seguinte esteve detido à ordem do PCC 340/99, estando efectivamente preso a partir de 22 do mesmo mês).
Daqui foi desligado para passar a estar preso à ordem do PCC 340/99.0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, nessa situação se mantendo até 19 de Fevereiro de 2002, altura em que termina o cumprimento de pena e transita para o PCC nº 210/01.3TBSJM (ex-295/94 do então Tribunal de Círculo de Oliveira de Azeméis e ex-41/00) - fls. 73/74 do apenso A.
No acórdão de cúmulo de 7 de Abril de 2000, realizado no PCC 340/99, a fls. 65/69 do apenso A, consigna-se que o arguido cumprira a pena cominada no processo 22/97 - 20 meses de prisão - encontrando-se o processo arquivado e por isso não foi englobada no cúmulo.
No PCC nº 210/01.3TBSJM, esteve preso de 19-02-2002 a 23-10-2002 - fls. 82 do apenso e fls. 321.
Em conclusão, o recorrente após 1 de Junho de 1997 esteve preso:
I – Em 18 e 19 de Junho de 1997, detido no âmbito do PCC 340/99.0TBSJM.
II - Desde 22 de Junho de 1997 (fls. 386) até 21-02-1999, cumprindo totalmente os 20 meses de prisão (fls. 65) aplicados no PCC 22/97.
III - Transitando do anterior, de 21-02-1999 a 19-02-2002, fica à ordem do PCC nº 340/99. 0TBSJM do 1º Juízo de São João da Madeira, cumprindo assim a pena de 3 anos de prisão aplicada pelo acórdão de 17-05-1999.
IV - Transitando do anterior, de 19-02-2002 a 23-10-2002, fica à ordem do PCC nº 210/01.3TBSJM, sendo-lhe então concedida liberdade condicional durante o período decorrente desde então até 19-02-2003 - fls. 321 e 386.
Daqui decorrerá que descontado o tempo em que esteve preso, os factos em causa nestes autos foram praticados há menos de 5 anos (mais exactamente, 4 anos, 11 meses e 16 dias - de 23-10-2002 a 09-10-2006) após a data dos factos (1 de Junho de 1997) pelos quais o arguido foi condenado no PCC 340/99.0TBSJM em pena de prisão de 3 anos.
Este elemento isoladamente considerado não é suficiente para sustentar a reincidência.
A parte final do ponto 2.1.7. dos factos dados por provados assenta em pressupostos insuficientes, abrangendo esse segmento um juízo conclusivo, que já constava da acusação e que não foi excluído.
Como é jurisprudência dominante, a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações (suposta uma sua correcta narrativa), não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação – acórdãos do STJ, de 20-09-1995, processo nº 48167; de 12-03-1998, BMJ 474, 492; de 15-12-1998, CJSTJ1998, tomo3, 241; de 27-09-2000, BMJ 499, 132; de 15-03-2006, processo 119/06-3ª; de 12-07-2006, processo 1933/06-3ª; de 24-01-2007, processo 4455/06-3ª.
Com o Código Penal de 1982 incluiu-se na reincidência a sucessão de crimes, circunstâncias qualificativas previstas nos artigos 35º e 37º do C. Penal de 1886, equiparando-se as duas figuras, abandonando-se a exigência da prática de crimes da mesma natureza para configuração da reincidência, cessando a distinção entre a reincidência específica, própria ou homótropa e a genérica, imprópria ou polítropa.
Como assinalava Victor Sá Pereira, ao comentar o Código Penal de 1982, Livros Horizonte, p. 126, o instituto passava a funcionar sob condição, como decorria da parte final do nº 1 do então artigo 76º.
Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 16ª edição, p. 268/9, exige-se expressamente, para que a reincidência funcione, a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, tratando-se manifestamente de uma prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
O Prof. Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, II, Verbo, 1989, p. 151/2, refere que a fundamentação da agravação está na falta de eficácia da pena aplicada pelo primeiro crime e que a nova condenação é o indício relevante da falta de efectiva adesão do delinquente às injunções da lei.
Retomando esta ideia, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, p. 154, adianta que tal indício não vale por si só, sendo necessário que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente motivação para não praticar novos crimes.
Ainda segundo Cavaleiro Ferreira, ibidem, a alteração da pena aplicável não é imposta por lei, mas terá lugar se as circunstâncias do caso concreto revelarem, na apreciação do tribunal, que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime.
Acrescenta que a reincidência denuncia a insuficiência da prevenção contra o crime da condenação anterior.
Como expendia Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 162, para além ou em vez da propensão criminosa, a que a declaração de habitualidade também atende, há sempre, assim, que considerar o desrespeito pela advertência contida na condenação.
Diz o Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 268: «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático”- da reincidência».
Como se refere no acórdão do STJ, de 24-05-1995, in Leal-Henriques - Simas Santos, Código Penal, 1º volume, p. 607: «1.O elemento fundamental do instituto da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior; 2. Por isso é exigido, para que seja dada por existente, a verificação concreta, com respeito pelo princípio do contraditório, de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime».
Como tem sido entendido, é de rejeitar uma concepção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta, sendo de exigir ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exactamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para afastar o arguido do crime.
Como se referia no acórdão do STJ de 4-10-1989, in CJ1989, tomo 4, 11, para verificação da reincidência é essencial a existência de averiguação em matéria de facto, com respeito pelo contraditório, que demonstre que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para não continuar a delinquir, havendo por outro lado que estabelecer a relação entre a falta de efeito da anterior condenação e a prática do novo crime. Vejam-se ainda, i. a., os acórdãos do STJ, de 05-12-1989, CJ 1989, tomo 5, 18; de 05-12-1990, processo 41292; de 10-10-1990, processo 41213; de 03-01-1991, CJ 1991, tomo 1, 12; de 16-10-1991, processo 42168; de12-05-1993, CJSTJ 1993, tomo 2, 230; de 23-06-1993, BMJ, 428, 316; de 03-07-1997, CJSTJ1997, tomo 2, 258; de 16-04-1998, BMJ 476, 253; de 09-12-1998, processo 1155/98-3ª; de 27-09-2000, processo 1902/00-3ª; de 28-09-2000, SASTJ, nº 43, 64; de 05-07-2001, processo 2046/01-3ª; de 04-07-2002, processo 1686/02; de 16-01-2003, processo 4420/02; de 04-12-2003, processo 3240/03-5ª (a reincidência assenta em factos concretos dos quais se intui que o arguido não sentiu a advertência da condenação anterior, tendo de constar da acusação); de 04-03-04, processo 456/04-5ª; de 09-06-2004, processo 1128/04-3ª; de 12-01-2006, proc.4133/05-5ª; de 15-03-06, processo 119/06-3ª; de 23-03-06, processo 779/06-5ª; de 25-05-06, processo1616/06-5ª; de 22-06-06, processo 1790/06-5ª; de 12-07-06, processo 1933/06-3ª; de 22-11-06, processo 3182/06-3ª; de 09-05-2007, processo 1139/07-3ª.
Daí a necessidade de uma específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta do pleno das circunstâncias que enformam a vivência do arguido no período em causa, poder-se-á concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes, face a uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade.
No condicionalismo da parte final do nº 1 do artigo 75º encontra-se espelhada a essência da reincidência, sendo exactamente face à necessária análise casuística, que se distinguirá o reincidente do multi-ocasional.
A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não se radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa, meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime.
A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da «sucessão» de crimes.
Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial.
Como vimos, no acórdão recorrido, para além da narrativa, insuficiente e incorrecta, das condenações anteriores, não existe a mínima referência factual, que substancie o elemento material, quedando-se por formulação de juízo conclusivo como consta da parte final do ponto 2.1.7., sem nada se referenciar no que toca a personalidade do arguido e sobre a questão de saber se se verifica ou não uma íntima conexão entre os crimes de 1997 e os de 2006 e se ela, a existir, deve ou não considerar-se relevante do ponto de vista de maior censura e da culpa agravada, não olvidando, como diz Figueiredo Dias, loc. cit., p. 269 (cfr. acórdão de 28-02-2007, processo 9/07-3ª), que o juízo necessário quanto à verificação do pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria, havendo que ter em atenção que para tal exercício de indagação se mostra necessário especificar no elenco das condenações o tipo, natureza e espécie dos crimes anteriores de modo a poder relacioná-los com os recentes.
Desde que o arguido saiu em liberdade condicional, em 23-10-2002, e até 09-10-2006, decorreram praticamente 4 anos.
No tocante à personalidade do arguido dos factos provados apenas consta: “No que à avaliação feita pelo IRS diz respeito dá-se aqui por reproduzido o teor do relatório de fls. 384 a 388”.
Verifica-se assim ocorrer omissão de pronúncia relativamente a estes pontos, sendo o acórdão recorrido nulo, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP, que estabelece ser nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, sendo o seu conhecimento oficioso, conforme o nº 2 do mesmo preceito.
Nulidade do acórdão recorrido – artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP
Lido o acórdão em apreciação constata-se que o mesmo, no que pertine à matéria subjacente aos crimes de coacção grave, enferma de nulidade por inobservância do disposto no artigo 374º, nº 2, do CPP, no segmento em que impõe o exame crítico das provas que serviram a formação da convicção.
Dispõe o artigo 374º, nº 2, do CPP na redacção actual dada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, já que intocado na redacção da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Com a 4ª revisão constitucional - Lei nº 1/97 - passou a ter consagração expressa a garantia do recurso com o aditamento final no nº 1 do art. 32º: «O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso».
As exigências de fundamentação das decisões criminais, que para as decisões em geral dimanam do artigo 205º da CRP, passam a ser maiores com a reforma do CPP de 1998 - Lei nº 59/98, de 25 de Agosto - manifestando-se no aditamento ao nº 4 do art. 97º do CPP: «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão», no nº 3 do art. 194º, com a exigência da enunciação dos motivos de facto da decisão no despacho de aplicação de medidas de coacção (à excepção do TIR), no nº 4 do art. 213º respeitante à fundamentação das decisões sobre substituição, revogação ou manutenção da prisão preventiva e finalmente no art. 374º, nº 2, com a exigência do exame crítico das provas, a qual já existia no processo civil desde 1995 - arts. 653º, nº 2 e 659º, nº 3 do CPC - tendo aqui tal exame lugar não em sede de sentença, mas em momento anterior quando é fixada a matéria de facto controvertida com as respostas ao questionário ou à matéria inserta na base instrutória, ou nos casos em que esta é dispensada ao abrigo do artigo 787º do CPC, a seguir ao encerramento da discussão - artigo 791º CPC.
Como é hoje ponto assente, a partir da reforma de 1998, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, a fundamentação não se compadece com uma simples enumeração dos meios de prova utilizados, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerar cada facto como provado ou não provado.
A questão tem sido bastas vezes aflorada e tratada em vários arestos, quer do Tribunal Constitucional, quer do STJ e das Relações.
No acórdão de 18-11-1998, processo nº 932/98-3ª dizia-se: «Dos termos da lei resulta que não basta a simples indicação dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento para que a ratio legis seja alcançada. Com efeito, não foi finalidade da lei processual penal o contentar-se, apenas, com a referência, seca, a declarações do arguido, a depoimentos de testemunhas, ou a certos documentos. Esta é a prova em abstracto, comum a todos os processos. É necessário algo mais». - cfr. ainda acórdãos do STJ de 12-05-1999, processo nº 406/99-3ª, de 15-03-2000, processo nº 16/00-3ª, in CJSTJ2000, tomo 2, 226, de 30-01-2002, processo nº 3063/01, de 04-10-2006, processo nº 2324/06-3ª, de 08-02-2007, processo nº 28/07-5ª, de 28-02-2007, processo nº 3646/07-3ª, de 21-03-2007, processo nº 24/07-3ª, de 09-05-2007, processo nº 247/07-3ª, de 16-05-2007, processo nº 1395/07-3ª.
A fundamentação deve também abranger a convicção do tribunal, sendo a razão de ser da motivação garantia da legitimação da decisão.
O Tribunal Constitucional por diversas vezes cita Michele Taruffo (“ Note sulla garantizia constituzionale della motivazione”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LV, pp. 29 e segs.) - cfr. acórdãos nº 55/98, DR, II, de 28-05-1985, nº 135/99, DR, II, de 07-07-1999, nº 422/99, DR, II, de 29-11-1999 (este versando questão suscitada em embargos de executado) - a propósito das duas funções que a fundamentação cumpre:
a) uma, de ordem endoprocessual, que visa essencialmente impor ao juiz um momento de verificação e controlo crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com perfeito conhecimento da situação e ainda colocar o tribunal de recurso em posição de exprimir, em termos mais seguros, um juízo concordante ou divergente;
b) outra, de ordem extraprocessual, já não dirigida essencialmente às partes e ao juiz ad quem, que procura, acima de tudo, tornar possível um controlo externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão - que procura, dir-se-á por outras palavras, garantir a transparência do processo e da decisão.
A fundamentação da decisão judicial constitui um elemento indispensável para assegurar o efectivo exercício do direito ao recurso, que de forma explícita foi constitucionalmente garantido com o aditamento da parte final do nº 1 do art. 32º CRP, com a Lei Constitucional 1/97.
Como assinala Michele Taruffo, a motivação da sentença é necessária com vista à impugnação, com o fim de tornar funcional a relação entre o primeiro e o segundo graus de jurisdição; não só as partes podem valorizar melhor a oportunidade da impugnação e individualizar os seus motivos específicos quando, através da motivação, conhecem as razões por que o juiz decidiu de certo modo, como ainda o juiz de recurso está em posição de formular melhor o seu juízo sobre a sentença impugnada quando conhece a argumentação de facto e de direito de que ela é resultado.
Constitui ainda factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto, sendo garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões – citado acórdão TC 680/98.
Por outro lado, a fundamentação não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas ouvidas, ainda que de forma sintética, não sendo necessária uma referência discriminada a cada facto provado e não provado e nem sequer a cada arguido, havendo vários. O que tem de deixar claro, de modo a que seja possível a sua reconstituição, é o porquê da decisão tomada relativamente a cada facto - cfr acórdão do STJ, de 11-10-2000, processo nº 2253/2000-3ª, acórdãos do TC nº 102/99, DR, II, de 01-04-1999 e nº 59/2006, DR, II, de 13-04-2006.
Como foi referido nos acórdãos do TC nº 322/93, DR, II, de 29-10-1993 e nº 172/94, DR, II, de 19-07-1994, citados posteriormente nos acórdãos nº 102/99, DR, II, de 01-04-1999, nº 288/99, DR, II, de 22-10-1999, nº 258/01, DR, II, de 02-11-2001 e nº 232/02, DR, II, de 18-07-2002, a fundamentação da decisão há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo.
É recorrente nestes acórdãos a citação de Taruffo de que a fundamentação da sentença há-de permitir a transparência do processo e da decisão.
Actualmente não basta uma declaração genérica e tabelar que lesaria as garantias de defesa do arguido, por não assegurar a apreciação pelo tribunal de toda a matéria de acusação e de defesa, proporcionando julgamentos implícitos, subtraídos a qualquer tipo de fiscalização, afrontando as exigências de fundamentação das decisões judiciais – citado acórdão TC 288/99.
Passou a ser imprescindível que a fundamentação, como base do juízo decisório, seja exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter «cognoscitivo» e «valorativo» justificante da concreta decisão jurisdicional - acórdão TC nº 281/05, DR, II, de 06-07-2005.
Vejamos se o acórdão recorrido no segmento apontado se exprimiu em consonância com os ditames do nº 2 do art. 374º do CPP, mais precisamente, se se mostra conforme a nova exigência legal expressa na reforma de 1998.
Foi dado como provado que o arguido chega a casa de madrugada, cerca das 00, 30 h (sic), sai do automóvel, e encontrando-se dois indivíduos junto a uma varanda da sua residência, dirige-se para junto deles ficando a uma distância não superior a 2 metros, olha fixamente para um saco que ali estava, pertença de um deles, diz-lhes para saírem dali, um deles pergunta-lhes porque têm de sair e em resposta retira de um saco uma pistola que exibe na palma da mão (a acusação referia “empunhou”), dizendo de novo para saírem dali, não se esclarecendo se o local era suficientemente iluminado, e porque, assustados, temendo pela própria vida, sentiram-se forçados a abandonar o local, vindo a reencontrar-se alguns minutos depois a 100 metros (a acusação referia 400) do local.
A fundamentação da decisão sobre a matéria de facto no que respeita a esta narração é a seguinte:
“Declarações do arguido.
Este só admitiu a detenção da arma fora das condições legais.
Quanto aos crimes de coacção grave disse que apenas tirou e meteu a pistola no bolso, não tendo agido de forma alguma com intuito de coagir os ofendidos.
Esta versão é contrariada pela prova da acusação como melhor se verá infra”.(…)
“Prova testemunhal.
O Tribunal valorizou os depoimentos de:
FF, ofendido e vizinho do arguido.
De forma clara, sincera e desprendida esta testemunha relatou como o arguido os abordou e intimou a sair do local, tendo para o efeito exibido a arma de fogo que acima se descreve.
LL, MM e NN, amigos dos ofendidos FF e EE.
Estas testemunhas não presenciaram os factos, mas compareceram no local logo após a ocorrência dos mesmos em resposta ao pedido de auxílio dos ofendidos.
Foram ainda tocar à campainha da casa do arguido e, depois disso, ainda permaneceram no local.
Ao ver chegar o arguido novamente, debandaram com receio de novos incidentes
Os depoimentos destas testemunhas complementaram o do ofendido FF, mormente quanto ao que se passou a seguir à coacção
Depuseram de forma livre, isenta e imparcial”.
Como resulta da acta de julgamento de fls. 394 a 400, a testemunha EE faltou e no final da audiência foi prescindida pelo Mº Pº, sendo a única fonte directa e presencial o ofendido FF.
Carecendo a matéria factual de alguns esclarecimentos para se perceber o enquadramento da acção e o raciocínio realizado na apreciação crítica da prova, como o de saber se o local era ou não suficientemente iluminado, se o saco para que o arguido olhou fixamente se encontrava no chão, em cima de muro ou de parapeito, se relativamente ao mesmo era ou não de suscitar algum tipo de suspeita, fica por explicar se tendo ficado os ofendidos assustados e temido pela própria vida, porque razão voltaram ficando a 100 metros do local onde se encontravam antes, como consta dos factos provados, ou como reza a motivação, depois vão tocar os amigos que vieram em seu auxílio à campainha da casa do arguido (acompanhados dos ofendidos?), permanecendo no local, debandando (todos?) quando viram chegar o arguido novamente (vindo de onde?) com receio de novos incidentes.
Mas o que sobretudo releva é que quando se aborda o depoimento do único ofendido presente na ocorrência apenas se refere a intimação a sair do local (…esta testemunha relatou como o arguido os abordou e intimou a sair do local…), nada se dizendo, e muito menos explicando, em que medida ficou assustado e temeu pela própria vida, pois que a esse respeito o exercício crítico disse nada, não se chegando a saber se a fonte se pronunciou sobre intimidação ou ameaça concreta para além da exibição da arma na palma da mão.
Não se entende qual a extensão da ameaça, se foi de algum crime, e qual, o que fazia todo o sentido, uma vez que se considerou estar-se face a crime de coacção grave.
Afigura-se, assim, que a fundamentação da convicção do tribunal «a quo» mostra-se parca e enxuta para as exigências legais em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, sem efectuar a necessária análise crítica das provas, de forma a deixar claro o porquê da decisão relativa ao assentamento da facticidade fundamentadora da decisão final condenatória relativamente a estes crimes.
Com a introdução da exigência do exame crítico das provas não é mais suficiente o referir-se apenas aquilo em que o tribunal recorrido se baseou, tornando-se necessário saber o porquê, a razão de ser da formação da convicção do julgador.
Resulta do exposto que nesta parte o acórdão recorrido não cumpriu a injunção legal de fundamentação preconizada no nº 2 do artigo 374º do CPP, que a fundamentação não é completa, não se vislumbrando aptidão comunicativa ou compreensividade do decidido, o que conduz à nulidade da decisão, nos termos do art. 379º, nº 1, alínea a), do CPP, que estabelece ser nula a sentença que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º.
Face à declaração de nulidade parcial do acórdão recorrido fica prejudicado o conhecimento das questões de direito sujeitas a exame, nos termos dos artigos 137º e 660º, nº 2, do CPC, aqui aplicáveis ex vi do artigo 4º do CPP.
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em declarar nulo o acórdão recorrido,
1 - Nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea c) e nº 2, do CPP, na medida em que procedeu a deficiente factualização da história delitual do arguido e não se pronunciou relativamente ao elemento material da reincidência;
2 - Nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a) e nº 2, com referência ao artigo 374º, nº 2, ambos do CPP, na medida em que foi omitido o exame crítico das provas, no que respeita à matéria de facto dada por provada no ponto 2.1.1.
Sem custas.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2, do CPP.
Lisboa, 26 de Março de 2008
Raul Borges (relator)
Henriques Gaspar