Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 664/2002.C1.S1 |  |
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
SUBSTITUIÇÃO POR CAUÇÃO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCEDIMENTOS CAUTELARES
- João Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4ª Ed., pág. 350.
- Júlio Gomes, In “Cadernos de Direito Privado”, nº11, págs. 10.
- Menezes Leitão, In “Garantia das Obrigações”, págs. 244, 248 e “Direitos Reais”, pág. 503.
- Pires de Lima e Antunes Varela, in “CC Anotado”, Vols. I e II, 4ª Ed., págs., respectivamente, 773 e 875/876.
- Salvador da Costa, in “O Concurso de Credores”, págs. 225/226.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 387.º, N.º3, 392.º, N.º1, 660.º, Nº2, 661.º, 672.º, 684.º, N.º3, 690.º, N.º1, 722.º, N.º2, 726.º, 729.º, N.ºS2 E 3.
I – Com as necessárias adaptações, o preceituado no art. 387º, nº3 do CPC, na redacção decorrente do DL nº 180/96, de 25.09, é aplicável ao procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
II – Sendo decretada a restituição provisória da posse sobre a obra construída, requerida pelo empreiteiro, e sobrevindo substituição da mesma por prestação de caução, julgada suficiente, a favor do empreiteiro, não deve ser reconhecida a este a titularidade de correspondente direito de retenção sobre a mesma obra.
III – Entendimento contrário violaria o preceituado nos arts. 754º, 756º, al. d) e 761º, parte final, todos do CC.
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça
1 – “AA, Lda” instaurou, em 03.10.02, na comarca de Alcobaça, acção ordinária contra BB e “CC, Lda”, pedindo:
I – A condenação solidária dos RR. a pagar-lhe:
a) – A quantia de € 150 567,13, referente às facturas nº/s 000000, de 24.08.01, no valor de € 23 343,74, 000000, de 29.08.01, no valor de € 7 003,12, 000000, de 31.12.01, no valor de € 46 687,46, 000000, de 14.12.01, no valor de € 53 107,01, e 000000, de 28.02.02, no valor de € 20 425,78;
b) – A quantia de € 12 579,63, a título de juros de mora vencidos até 02.09.02, contados à taxa legal de 12% ao ano e constantes das notas de débito ids. nos arts. 36º a 40º da p. i.;
c) – A quantia de € 1 485,05, a título de juros de mora, à taxa legal de 12& ao ano, vencidos entre o dia 02.09.02 e a data da entrada em Juízo da p. i., calculados sobre a quantia de € 150 567,13 e até integral ressarcimento da A;
d) – Os juros vincendos, à taxa legal de 12% ao ano, contados desde o dia da entrada em Juízo da p. i. e até integral e efectivo ressarcimento da A.; e
e) – A quantia de € 590,79, referente às notas de débito ids. no art. 53º da p. i. ;
II – O reconhecimento do direito de retenção a favor da A. sobre todo o construído id. no art. 2º da p. i., para garantia do pagamento das facturas ids. na al. a) do petitório final;
III – A restituição do construído id. no art. 2º da p. i., até ao efectivo pagamento das facturas ids. na al. a) do petitório final, condenando os RR. a entregarem à A. as chaves das moradias e do portão de acesso à obra e, bem assim, a absterem-se de praticar todo e qualquer acto que possa lesar ou ameaçar lesar o direito de retenção do construído até ao efectivo pagamento daquele crédito da A.;
IV – A condenação dos RR. no pagamento à A. de uma indemnização, a liquidar em execução de sentença, a título de prejuízos materiais; e
V – A condenação dos RR. no pagamento à A. da quantia de € 30 000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, à qual acrescerão juros contados sobre esta quantia, à taxa de 7% ao ano, desde a citação até integral pagamento.
Fundamentando as suas pretensões, alegou a A., muito em resumo e essência, factos demonstrativos de débito dos RR. para consigo dos montantes peticionados, em capital e juros, por falta de tempestivo pagamento do acordado preço correspondente ao construído pela A. no âmbito dum contrato de empreitada celebrado com o R. e a que a R., mais tarde, aderiu, com o consentimento da A., a qual também pagou, com o consentimento dos RR., o abastecimento de água e energia eléctrica a duas moradias mais cedo disponibilizadas aos respectivos interessados, sendo certo que à A. – que vem sofrendo danos não patrimoniais em consequência da conduta dos RR. – assiste o direito de retenção sobre o por si construído, em garantia do pagamento do mencionado débito dos RR.
Citados, contestaram os RR., pugnando pela improcedência da acção e aduzindo factos que determinam a imputação à A. do incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato, a cuja resolução aqueles, por isso, procederam, obrigando-os a gastos suplementares, tanto mais que, ao tempo da suspensão da obra, já, há muito, havia decorrido o prazo acordado para a respectiva conclusão, sujeitando a A. (que, antes, já havia abandonado a obra) ao pagamento aos RR. do montante da correspondente multa.
Em reconvenção, pediram, por seu turno, os RR.-reconvintes:
a) – A condenação da A.-reconvinda a pagar-lhes a quantia de € 39 175,59, a título de multa pelo não cumprimento do prazo para a execução do contrato;
b) – O reconhecimento e declaração de resolução do contrato de empreitada objecto dos autos, a qual foi efectuada, extrajudicialmente, pelos RR., por carta de 31.07.02;
c) – A condenação da A.-reconvinda a pagar-lhes, a título de indemnização por prejuízos materiais, a quantia de € 30 000,00, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até integral e efectivo pagamento; e
d) – A condenação da A. a pagar-lhes o valor correspondente a indemnização por lucros cessantes, a apurar em execução de sentença.
A A. replicou, contestando a reconvenção e alegando que a resolução do contrato de empreitada, consumada pelos RR., consubstancia uma desistência da empreitada, concluindo pela total improcedência da reconvenção.
Após vicissitudes processuais várias, foi proferido despacho saneador tabelar, com subsequente e irreclamada enunciação da matéria de facto tida por assente e organização da pertinente base instrutória (b. i.).
Prosseguindo os autos a sua tramitação, veio, a final, a ser proferida (em 23.10.09) sentença que, julgando improcedente a reconvenção (de cujo pedido a A.-reconvinda foi absolvida) e, parcialmente, procedente a acção:
I – Condenou, solidariamente, os RR. a pagar à A.:
1 – A quantia de € 150 567,12, referente às facturas identificadas na al. V) dos factos provados;
2 – A quantia de € 14 064,68, a título de juros de mora vencidos até à propositura da acção;
3 – Os juros vencidos e vincendos sobre a quantia de € 150 567,12, à taxa prevista no art. 102º, § 3º do C. Com., desde a propositura da acção até integral pagamento;
4 – A quantia de € 590,79, referente às notas de débito ids. nas als. mm) e nn) dos factos provados;
II – Reconheceu à A. o direito de retenção sobre a obra construída, id. na al. b) dos factos provados, com excepção das moradias ids. nas als. d) e j) dos factos provados, até ao efectivo pagamento das facturas referidas na al. v) dos factos provados;
III – Determinou que a A. seja restituída à posse da obra construída id. na al. b) dos factos provados, com excepção das moradias ids. nas als. d) e j) dos factos provados, até ao efectivo pagamento das facturas referidas na al. v) dos factos provados;
IV – Condenou os RR. a entregarem à A. as chaves das moradias e do portão de acesso à obra, com excepção das moradias ids. nas als. d) e j) dos factos provados e, bem assim, a absterem-se de praticar todo e qualquer acto que possa lesar ou ameaçar lesar o direito de retenção do construído, com a referida excepção, até ao efectivo pagamento daquele crédito da A.;
V – Condenou os RR. a pagar à A. a quantia que se vier a liquidar, em incidente de liquidação, correspondente ao custo dos trabalhos referidos na al. ccc) dos factos provados e ao proveito que a A. retiraria dos mesmos;
VI – Condenou os RR. a pagar à A. a quantia que se vier a liquidar, em incidente de liquidação, correspondente ao proveito que a A. retiraria dos trabalhos contratados que não chegou a efectuar em consequência do facto dos RR. terem desistido da empreitada;
VII – Absolveu os RR. do demais peticionado.
Inconformados, apelaram os RR., tendo a Relação confirmado, integralmente, a sentença recorrida, por acórdão de 29.06.10.
Daí a presente revista trazida pelos RR., visando a revogação do acórdão recorrido, conforme alegações culminadas com a formulação das seguintes (e transcritas, na íntegra) conclusões:
1 – A decisão em causa interpretou erradamente a prova – pelo menos parte dela – produzida em juízo;
2 – É manifesto que as facturas reclamadas pela A., nos presentes autos, enfermam de manifesta insuficiência na exposição, concretização e documentação da factualidade sobre que versavam, nomeadamente, sobre quais trabalhos feitos, material incorporado, data de execução, etc.;
3 – Entendeu-se, na decisão recorrida, dar como provado a efectiva incorporação pela A., na obra, dos trabalhos que esta fez corresponder às facturas que juntou como prova;
4 – Acontece que nenhuma testemunha ouvida em audiência de discussão e julgamento foi peremptória a fazer a correspondência entre as facturas e os trabalhos realizados;
5 – Como salienta o Prof. LEBRE DE FREITAS in Código de Processo Civil anotado Vol. I, pág. 322, "Na petição inicial deve o autor indicar…a causa de pedir, isto é, alegar o facto constitutivo da situação jurídica material que quer fazer valer – ou, no caso de acção de simples apreciação da existência de um facto, os elementos que o integram –, num e noutro caso se tratando do facto concreto que o autor diz ter constituído o efeito pretendido”;
6 – Com efeito, a A. não esclareceu os factos que traduzem a causa de pedir;
7 – Nem trouxe aos autos quaisquer elementos de prova que possam demonstrar o pedido;
8 – Nas facturas juntas aos autos, a A. apenas refere que se trata de "parte do orçamento datado de 14/07/1999";
9 – Com efeito, a A. não provou a que trabalhos respeitavam as facturas emitidas e, ora, peticionadas, com a suficiente precisão, em que consiste a sua pretensão, facto que obstaculiza a defesa dos RR.;
10 – Apodíctico será dizê-lo, mas, correndo o risco da redundância, sempre se diz: que defesa está ao alcance de alguém que não sabe, ao certo, do que vem demandado?!
11 – Como se vê, foi impossível aos RR. defender-se senão por futurologia, senão com base em hipóteses (hipóteses de pretensões e hipóteses de defesa a essas hipotéticas pretensões), senão "às cegas";
12 – A defesa a que os RR. têm direito, como vertente indeclinável da efectividade da tutela jurisdicional constitucionalmente consagrada enquanto pilar de um Estado de Direito, não é uma defesa incerta, eventual, aleatória, hipotética, obscura - mas sim uma defesa certa, eficaz, plena, segura, clarividente;
13 – O direito de defesa não pode ser um direito meramente formal, assistindo aos RR. o direito de conhecer os factos que lhe são imputados, por forma a poder exercer sobre eles o contraditório;
14- Não pode a A. singelamente apresentar aquelas facturas e depois vir para Tribunal dizer que afinal respeitavam a estes ou aqueles trabalhos;
15 – Temos, pois, que o processo civil não vive de dúvidas, incertezas, empirismos ou estimativas mas sim de certezas!
16 – Pois, na dúvida, sempre valerá o princípio segundo o qual “in dúbio pro reo”;
17 – Ora, aqueles elementos de prova testemunhal, pelo menos assim se indica como tal, não trouxeram aos autos senão de meras hipóteses, suposições, incertezas, aproximações e estimativas;
18 – Na verdade, não é preciso fazer uma leitura muito atenta para se concluir que nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de audiência de discussão e julgamento logrou demonstrar, como se disse na sentença recorrida que "os valores discriminados nessas facturas correspondem a materiais efectivamente incorporados pela A. na mão de obra efectivamente prestada pela A. na obra, nomeadamente os identificados no § 2º” - Cfr. fls 497 dos autos;
19 – Aliás, pelo contrário, a A. chega a discriminar trabalhos, por referência ao documento n°8 junto com a petição inicial, que foram realizados no início da obra (ano 2000), quando as facturas peticionadas datam já de fins de 2001, inícios de 2002,20 – Nesta senda, não faz sentido transferir para os RR. o ónus da prova de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da A., pois antes disso devia esta provar os seus direitos, o que não fez;
21 – Os restantes pedidos da A., porque deste pedido e prova dos factos principais estavam pendentes, devem os mesmos em consequência ser julgados improcedentes;
22 – Resulta que não foram os RR. os causadores do incumprimento do contrato, não existindo assim fundamento para a A., por sua livre iniciativa, decidir suspender a execução das obras em claro prejuízo dos RR.;
23 – Perante esta atitude da A., não tiveram pois os RR. alternativa senão resolver o contrato de empreitada;
24 – Nos termos da cláusula Quinta do Contrato de Empreitada "No caso de atraso na realização dos trabalhos, será aplicada uma penalidade de 1% sobre o valor global da empreitada aqui contratado por cada período de 10 dias de calendário de atraso relativamente ao período máximo convencionado para a execução das obras";
25 – Pelo que sempre deveria a A. ser condenada a pagar aos RR. a quantia de € 39 175,59 tal como peticionado em sede de reconvenção;
26 – Por outro lado, conforme alegado pelos RR. nos artigos 25° e 111º da contestação e na concretização complementar solicitada ao abrigo do artigo 508° do CPC e respectiva documentação junta, a A. debitou e recebeu o montante de facturas referente a trabalhos e serviços que não foram realizados efectivamente;
27 – Tendo os RR. de os realizar e pagar de novo posteriormente, o que lhe causou um prejuízo na ordem dos € 30 000,00;
28 – Devia pois a reconvenção deduzida ter sido julgada procedente e em consequência ser a A. condenada a pagar aos RR. uma quantia nunca inferior a € 69 903,95;
29 – Provou-se assim que os RR. tiveram de concluir obras contratadas e em falta à sua custa, tendo despendido nesses trabalhos uma quantia nunca inferior a € 68 903,95;
30 – Valor esse que também deverá receber da A., ou, pelo menos, caso assim não se entenda, ver reduzido às quantias que porventura seja obrigada a pagar àquela;
31 – Em consequência do abandono da obra por parte da A., não conseguiram os RR. vender as casas, tanto mais que as mesmas começaram a apresentar problemas;
32 – Temos por certo que com a procedência do presente recurso, nos termos supra referidos, deixará consequentemente a A. de ter direito a reter o construído;
33 – Contudo, caso assim não se entenda, ou seja, se mantenha a condenação dos RR. em pagar à A. os valores referidos, o pedido de reconhecimento do direito de retenção deverá sempre improceder;
34 – Por apenso a estes autos, a A. intentou contra os RR. providência cautelar de restituição provisória da posse, alegando em suma os mesmos factos ínsitos na p. i., requerendo que fosse ordenado aos RR. a entrega do construído precisamente por se considerar no direito de reter a obra, que veio a ser decretada e executada;
35 – Acontece que no âmbito desses autos foi celebrada transacção entre as partes, onde a A. aceitou a substituição da providência cautelar por caução mediante a apresentação de garantia bancária, entregue naquela data pelos RR.;
36 A sentença ora recorrida, neste aspecto, vai, desde logo, contra tudo, inclusivamente contra a vontade que as próprias partes (A. e RR.) manifestaram no âmbito do procedimento cautelar;
37 – O direito de retenção funciona como garantia do crédito do retentor sobre o dono da coisa, daí que se permita que o mesmo seja afastado mediante a prestação de outras garantias;
38 – Assim sendo, o direito de retenção deverá sempre cingir-se ao montante do crédito reclamado, não podendo querer reter-se coisa de valor superior ao mesmo;
39 – Aliás, tal princípio de proporcionalidade advém logo do espírito emanado nos artigos 381° e 387° do CPC que apenas admite, no âmbito de uma providência cautelar, que a mesma seja decretada quando seja adequada a prevenir a lesão mas não pode dela resultar para o requerido um prejuízo que exceda o dano;
40 – Ainda a título de exemplo, também no âmbito do processo executivo, a lei apenas permite a penhora de bens suficientes para pagamento do crédito do exequente ou, no instituto do enriquecimento sem causa, apenas deve ser restituído o indevidamente recebido, pois a lei não quer que o empobrecido passe a enriquecido;
41 – Ora, é o que acontece com a sentença recorrida, que num ápice, coloca a A., mesmo a considerar-se lesada, numa situação de supremacia exagerada, pois para além da garantia que já possui, fica ainda com direito a reter todas as moradias construídas;
42 – É dramático, pois está-lhe a conferir garantias muito superiores ao crédito reclamado;
43 – Tal como é referido na sentença recorrida, nos termos do artigo 761° do Código Civil "o direito de retenção extingue-se pelas mesmas causas por que cessa o direito de hipoteca, e ainda pela entrega da coisa";
44- Para que a entrega da coisa prevista na última parte do artigo signifique renúncia tácita ao direito de retenção, tem de ser voluntária;
45 – Nos autos de providência cautelar, após a decretação da restituição provisória da posse da obra à A. e da execução de tal decisão, foi celebrada transacção entre as partes onde a A. aceitou a substituição da providência cautelar por caução;
46 – Tal transacção foi realizada através de termo assinado na Secretaria Judicial, onde compareceram os RR. e o legal representante da A.;
47 – Nesse termo de transacção, em parte alguma consta que o legal representante da A. estivesse por qualquer forma a ser coagido a assinar acordo, aceitando devolver a obra aos RR. por troca (substituição) de uma garantia bancária;
48 – Salvo o devido respeito, não podemos assim concluir de outra forma senão considerar que a A. já entregou aos RR., de forma voluntária, a obra, pelo que não poderá agora invocar novamente o direito de retenção, tanto mais que, como é pacífico, o direito de retenção uma vez extinto pela entrega voluntária da coisa não renasce se esta regressa, a outro título, à posse do detentor;
49 – Ao decidir da forma como decidiu, violou-se no acórdão recorrido, entre outros, os artigos 515°, 659° e 638° do Código de Processo Civil e 428°, 754º, 761°, 798°, 1207° e seguintes do Código Civil;
50 – Deverá, pois, o acórdão, ora, recorrido ser revogado e substituído por um outro que julgue totalmente improcedente o peticionado pela A., por não provado, condenando-se esta a pagar os RR. os valores pedidos em sede de reconvenção, por provados.
Inexistem, nos autos, contra-alegações.
Corridos os vistos e nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre decidir.
2 – A Relação teve por provados os seguintes factos:
1 – A A. é uma sociedade que se dedica à construção civil e obras públicas, o que faz com intuitos lucrativos, e os RR. dedicam-se à actividade de compra e venda de imóveis e de promoção imobiliária, com venda de imóveis construídos para esse fim, o que também fazem com intuito lucrativo (A);
2 – No exercício da sua actividade comercial, a A., na qualidade de 2ª outorgante, em 14.07.99, outorgou com o R., BB, na qualidade de 1º outorgante, o acordo constante de fls. 25 a 38, denominado de “contrato de empreitada”, referente à construção, na Rua ............, T............, de doze moradias, compostas de 2 pisos, rés-do-chão e 1º andar para habitação e sótão para arrumos (acordo de fls. 25 a 38) (B);
3 – Do acordo referido na al. B), constam as seguintes cláusulas subscritas pelos identificados outorgantes:
“1ª – O primeiro outorgante adjudica ao segundo outorgante, que aceita a empreitada, cujo objecto é a construção (…);
2.ª – O segundo outorgante obriga-se a executar todos os trabalhos necessários à referida construção e a fornecer todos os materiais, de acordo com o projecto e lista de acabamentos anexos, que fica a fazer parte integrante do presente contrato (vivendas), respeitando as boas normas de construção e a legislação em vigor;
3.ª – Preço da empreitada:
O preço da empreitada de 12 vivendas e arranjos exteriores e infra-estruturas será a quantia de Esc. 175.000.000$00 (cento e setenta e cinco milhões de escudos) acrescido de IVA à taxa em vigor de 17%, a serem pagos do seguinte modo:
a) A quantia de Esc.: 5 000 000$00 (cinco milhões de escudos), com a assinatura do contrato;
As quantias abaixo discriminadas referem-se a conjuntos de 2 vivendas:
a) A quantia de Esc.: 7 170 000$00 (sete milhões cento e setenta mil escudos), com o enchimento das placas e telhados;
b) A quantia de Esc.: 8 000 000$00 (oito milhões de escudos), com a conclusão de alvenarias, cantarias electricidade, canalização e rebocos exteriores;
c) A quantia de Esc.: 4 000 000$00 (quatro milhões de escudos), com a conclusão de rebocos interiores, fornecimento e assentamento de ladrilhos e lamparquet;
d) A quantia de Esc.: 4 000 000$00 (quatro milhões de escudos), com a conclusão de pinturas, carpintaria, assentamento de louças e gradeamento;
e) A quantia de Esc.: 1 350 000$00 (um milhão trezentos e cinquenta mil escudos), com a entrega das chaves das duas vivendas;
4ª – Prazos de execução:
1. A empreitada deverá ser executada num prazo máximo de 730 (setecentos e trinta) dias de calendário e de acordo com o cronograma que vai anexo a este contrato, dele fazendo parte integrante, com uma tolerância de 65 (sessenta e cinco) dias de calendário, a contar da data do começo da obra, 28.03.00, para efeitos deste contrato, e
2. Qualquer prorrogação do prazo referido no nº anterior depende sempre de acordo escrito, assinado por 1º e 2º outorgantes, sem prejuízo do disposto no nº seguinte;
3. Se o primeiro outorgante optar por escolher ou adquirir directamente alguns serviços ou materiais previstos na Nota final da “lista de trabalhos a realizar”, e a entrega destes sofrer atrasos superiores a um período de oito dias após a encomenda respectiva, o prazo de execução da empreitada será automaticamente prorrogado por tantos dias de calendário quantos os dias de atraso que excedam o referido período de oito dias;
5ª – Penalidades
No caso de atraso na realização dos trabalhos, será aplicada uma penalidade de 1% sobre o valor global da empreitada aqui contratado por cada período de 10 dias de calendário de atraso relativamente ao período máximo convencionado para a execução das obras. Salvo, se o atraso resultar da falta de pagamento de trabalhos já realizados, caso em que o prazo se suspenda por período igual a esse atraso.
(…)
8ª – Trabalhos a mais
O 2º outorgante apenas poderá executar trabalhos não previstos neste contrato, desde que acordados por escrito com o 1º outorgante, com orçamentação dos respectivos custos e calendarização da sua execução e pagamentos devidos;
(…)
Nota:
- Caso o proprietário adquira pintura e mão-de-obra referente à alínea 21 a), aparelhos sanitários (alíneas 30 e 31) e toalheiros (alínea 32) por sua conta, será diminuída a quantia de 10 788 746$00 (dez milhões setecentos oitenta oito mil setecentos quarenta e seis escudos);
- Caso seja escolhida a alínea b) relativamente à pintura e mão-de-obra, será diminuída a quantia de 10 290 000$00 (dez milhões duzentos e noventa mil escudos);
- Caso o proprietário adquira a compra dos móveis de cozinha, bancadas com pedra de granito, etc. e armários referente à alínea 33), será diminuída a quantia de 3 000 000$00 (três milhões de escudos)” (C);
4 – Em Agosto de 2001, os RR. transmitiram à A. a necessidade dos futuros proprietários de uma das moradias, a moradia nº 6 da Banda A, em irem para lá residir (D);
5 – Em consequência dessa solicitação, a A. concluiu as obras dessa moradia (E);
6 – Concluídas as obras, os futuros proprietários foram residir para a moradia (F);
7 - A referida moradia ainda não dispunha de licença de utilização, não tendo ainda as ligações aos serviços de abastecimento de água e à rede de distribuição eléctrica (G);
8 – Havendo necessidade de assegurar os referidos abastecimentos e ligações, foi acordado entre a A. e os RR. que os abastecimentos de água e as ligações eléctricas da referida moradia seriam feitos através dos contadores da obra, que estavam em nome da A. (H);
9 – Ficou também acordado que os RR. pagariam à A. os consumos feitos pelos moradores da moradia (I);
10 – Em Janeiro de 2002, e porque os futuros proprietários de outra das moradias, moradia nº 2 da Banda A, também necessitavam de ir para lá residir, a A. também concluiu as obras da referida moradia (K);
11 – Tendo as referidas pessoas ido residir para a moradia e porque a mesma também ainda não dispunha de licença de utilização, não tendo ainda as ligações aos serviços de abastecimento de água e à rede de distribuição eléctrica, novamente foi acordado entre a A. e os RR. que os abastecimentos de água e as ligações eléctricas da referida moradia seriam feitos através dos contadores da obra, que estavam em nome da A. (L);
12 – Também foi novamente acordado que os RR. pagariam à A. os consumos feitos pelos moradores da moradia (M);
13 – Em 18.06.02, a A. remeteu ao R. a carta constante de fls. 81, do seguinte teor:
“Data: 18.06.02
Assunto: Suspensão de trabalhos
Ex.mo.Sr.
Como V. Ex.a sabe, logo após reunião de 29.05.02, procedemos ao assentamento das colunas sanitárias, nas restantes três vivendas da Banda “A”. Também na n/ carta de 11.06.02, informámos V. Ex.a, da posição dos valores a n/favor, que, por lapso de digitalização da carta, não foram bem indicados, e que, correctamente, são: 150 567,13 euros, ou, 30 186 000$00, estando por facturar o valor de 32 479,37 euros, ou, 6 511 537$00, com I.V.A. incluído.
Sendo que, até ao momento, não recebemos qualquer valor, nem nenhuma resposta vossa, comunicamos-lhe pela presente que não efectuaremos os restantes trabalhos da obra, até V. Ex.a, nos enviar os valores em falta.” (N);
14 – Em 28.06.02, a R. “CC, Lda” enviou à A. a missiva constante de fls. 82, do seguinte teor:
“Data: 28/06/2002
Assunto: Realização de Vistoria para aferição e verificação da execução e do estado de adiantamento dos trabalhos abrangidos pelo contrato de empreitada outorgado em 14/07/99 (construção, no lugar ............, em T............, de moradias em banda).
Exmo(s) Senhor(es),
Decorrido já o prazo máximo contratual para a execução da empreitada em referência, vimos notificar V. Ex.as. que designámos o próximo dia 4 de Julho de 2002, às 17 (dezassete horas), para a realização da vistoria acima indicada.
Para tal vistoria convidamos e solicitamos a presença de V. Ex.as. Ou de v/representante, mas, neste caso, esse representante deverá vir munido de procuração ou credencial com os poderes necessários para decidir todas as questões relativas à execução e verificação do estado de adiantamento dos trabalhos contratados.
Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos” (O);
15 – A esta missiva a A. respondeu com a carta de 03.07.02, constante de fls. 83, do seguinte teor:
“T............, 3 de Julho de 2002
Ex. mos. Senhores.
Acusamos a recepção da v/missiva de 28/06/2002.
Em referência ao seu conteúdo, não podemos deixar de estranhar a referência feita a ter já decorrido o prazo máximo contratual da empreitada quando V. Ex. as bem sabem que a entrega de materiais adquiridos directamente por V. Ex. as sofreu atrasos muito superiores a oito dias e o pagamento dos trabalhos já realizados tem sofrido também grandes atrasos, estando ainda por pagar as seguintes facturas:
· 000000
· 000000
· 000000
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Quanto à chamada vistoria, e embora não vislumbremos, no presente, o interesse da mesma, como sempre, disponíveis para qualquer encontro com v/representantes. No entanto, e por motivo referente ao gozo de férias de pessoas que entendemos deverem estar presentes, qualquer encontro só poderá ocorrer após o dia 17 de Julho próximo.
Sem outro assunto de momento, nos subscrevemos” (P);
16 – O R., BB, realizou uma “vistoria” e, em 15.07.02, enviou à A. o documento constante de fls. 84 a 87, denominado de “auto de vistoria para aferição e verificação da execução e estado da obra”, do seguinte teor:
“ AUTO DE VISTORIA PARA AFERIÇÃO
E VERIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO E ESTADO DA OBRA
Aos dias vinte e quatro de Junho do ano de dois mil e dois, pelas dezassete horas, na Rua ............, freguesia de T............, concelho de Alcobaça, na obra respeitante à construção de doze moradias, conforme contrato de empreitada outorgado em 14 de Julho de 1999, procedeu-se á vistoria e verificação do estado e adiantamento dos contratados. Estavam presentes o dono da obra, BB e sua mulher DD, acompanhados do seu advogado, Dr. EE, e, ainda, do perito que aquele designou, Senhor Engº FF e, como testemunhas, os senhores GG pintor, e HH, pintor.
Foi ainda convocado, por carta de 28 de Junho de 2002, recebida por este, conforme se vê da sua resposta de 3 de Julho de 2002, ambas em anexo ao presente, para estar presente neste acto, o empreiteiro, Senhor II o qual, no entanto, não compareceu, nem se fez representar.
Iniciada a diligência, verificou-se que, para a conclusão das obras contratadas, falta ainda serem executados os seguintes trabalhos:
A – LEVANTAMENTO DOS TRABALHOS POR EFECTUAR
I – Banda A
1 – Fornecimento e montagem de vídeo-portas;
2 – Ligações TV-CABO;
3 – Fornecimento de montagem de bancadas em pedra na cozinha das vivendas com os números 4 e 5 e montagem na vivenda número 3;
4 – Ligações dos lava-louças nas vivendas com os números 3, 4 e 5;
5 – Fornecimento e montagem de gradeamento metálico, com 1,50 metros, junto à estrada, na vivenda número 1;
II – Banda B
1 – Fornecimento e montagem de vídeo-portas;
2 – Ligações TV-CABO;
3 – Fornecimento de montagem de bancadas em pedra nas cozinhas;
4 – Ligações de todos os aparelhos das cozinhas e casas de banho;
5 – Fornecimento e montagem de todos os gradeamentos metálicos;
6 – Fornecimento e montagem de contadores de gás;
7 – Fornecimento de todas as tampas de caixas de derivações eléctricas;
8 – Fornecimento e montagem de quadros eléctricos, ligações e tampas de caixas;
9 – Fornecimento e montagem de todos os portões de garagem;
10 – Fornecimento e montagem de porta dos contadores eléctricos e ramal de ligação;
11 – Fornecimento e assentamento de grades das varandas do alçado posterior (sul);
III – Partes Comuns
1 – Fornecimento e montagem do portão de entrada e do gradeamento no muro comum ao fundo das vivendas
2 – Fornecimento e montagem da rede envolvente do depósito de gás (comum);
3 – Fornecimento e montagem de contadores de gás;
4 – Fornecimento e montagem, em cada uma das vivendas, de contadores de água;
5 – Fornecimento e montagem de porta da casa dos contadores de água,
Fornecimento e montagem de tampa de caixas de distribuição de água e electricidade;
6 – Fornecimento e montagem de candeeiros de iluminação exteriores, comuns;
7 – Fornecimento e assentamento de calçada no arruamento interior e passeios exteriores:
B – DEFEITOS/CORRECÇÕES
1 – Fenda nos muros separadores entre as vivendas números 1 e 2, 3 e 4, 4 e 5 e 5 e 6;
2 – Fenda no alçado principal das vivendas números 4 e 5;
3 – Irregularidades no reboco dos alçados principais de toda a banda A;
4 – Execução das escadas interiores de todas as vivendas (Banda A e Banda B) em condições diferentes das contratadas e constantes do projecto;
5 – Execução das janelas da Banda A em condições diferentes das contratadas e constantes do projecto;
C – PRAZO PARA A CONCLUSÃO DAS OBRAS E CORRECÇÃO DOS DEFEITOS APONTADOS:
Após o levantamento das situações supra descrita foi interpelado pelo dono da obra o indicado perito presente para indicar qual o prazo razoável a conceder ao empreiteiro para a conclusão da obra e reparação das correcções/defeitos indicados, o qual declarou que para tal efeito será necessário conceder-lhe um prazo de quinze dias.
Concluída assim a diligência, foi elaborado o presente auto, o qual vai ser assinado por todos os presentes.” (Q);
17 – A este auto de vistoria verificação da execução e estado da obra a A. respondeu aos RR. com a carta de 24.07.02, constante de fls. 88 a 91 e cujo teor é o seguinte:
“T............, 24 de Julho de 2002
Reg./AR
Ex.mos Senhores.
Acusamos a recepção da V/missiva de 15.07.02.
Quanto ao seu conteúdo, passamos a dizer.
Tal como expresso em várias missivas, e como é do V/conhecimento, V. Ex.as assumiram a realização de alguns trabalhos e o fornecimento de diversos materiais, nomeadamente, e entre outros, aparelhos sanitários, ladrilhos e azulejos, reboco interior da banda B, as pinturas e mão de obra, o fornecimento dos móveis de cozinha, fornecimento de carpintarias para as duas bandas, aplicação de alumínios nas duas bandas, colocação de janelas projectantes nas duas bandas, colocação de estores e instalação de esquentadores.
OS referidos fornecimentos e a realização dos trabalhos por terceiros pressupunham que a sua efectivação fosse feita de modo a não prejudicar o bom andamento dos nossos trabalhos.
O que veio a verificar-se foi que o fornecimento de materiais por V. Ex. as teve importantes atrasos – muito superiores a oito dias – reflectindo-se na execução dos trabalhos.
O mesmo se diga dos trabalhos realizados por terceiros.
A titulo de exemplo, ainda hoje estão por colocar nas moradias da Banda B os móveis de cozinha, estando também por realizar as pinturas.
Também quanto à V/ ultima carta, e embora tal como já expresso por nós, estranhemos a chamada vistoria, pois não convidámos V. Ex. as a verificarem a obra para efeitos de a aceitarem; e a mesma esclarecedor da V/ posição neste processo pois, e referindo-nos a alguns aspectos ali focados:
- Exigem trabalhos que estão dependentes da entrega de matérias por V. Ex. as- a colocação dos móveis de cozinha, que é de V/incumbência, e que ainda não foi feito, o que impossibilita a colocação das bancadas em pedra na cozinha e as ligações dos lava loiças e demais aparelhos das cozinhas;
- Os contadores de água, gás e eléctricos não são nossa incumbência mas sim das empresas concessionárias dos respectivos serviços (estranhamos que tendo a chamada vistoria sido feita por pessoas ligas à profissão não tenham tomado em atenção esse facto);
- As ligações com a TV Cabo são da responsabilidade dos futuros proprietários que celebrarão, caso o desejem, contratos de prestação de serviço com as empresas concessionárias.
- A montagem de diversos materiais, tais como tampas de caixas de derivações eléctricas só deverá ser feito após a pintura;
- O resultado final do reboco dos alçados principais de toda a banda A é consequência da mudança das tintas – o reboco roscone era para aplicação de tinta texturada e foi aplicada tinta de água;
- Não existe qualquer desconformidade da execução das escadas interiores de todas as vivendas com o projecto;
- A alteração das janelas da Banda A foi efectuada a pedido do Sr. BB, o qual pediu que fossem feitas como estava projectado para a Banda B. É de salientar que também o referido senhor pediu que as janelas da Banda B deixassem de ter a verga curvilínea para passar a ser rectilínea.
Chamamos a atenção para a nossa carta de 02.11.01 em que, respondendo à V/carta de 24.10.01, nos referíamos no seu ponto 2 que para os rebocos previstos no caderno de encargos, a tinta mais aconselhável para se obter um melhor resultado final é a aplicação de tinta de areia e não tinta de água, que foi a aplicada.
Além do acima referido, também V Ex as estão conscientes que no presente estão por pagar diversas facturas, a saber:
000000; 000000; 000000; 000000; 000000, que totalizam o montante de € 150.567,11;
A este propósito, é de salientar que por fax de 04.10.01, foi-nos solicitado o envio do V/ extracto de conta corrente, o que fizemos no próprio dia.
Nesse extracto de conta corrente, que continha o movimento feito até Agosto de 2001 – data da nossa ultima factura – estava contido o movimento referente às facturas nº 000000; 000000.
Em 09.10.01, V. Ex as., por fax, e confirmando a recepção do nosso fax, referiam que só existia um lapso a uma eventual omissão do valor de Pte.5 000 000$00, entregues a titulo de sinal.
Tal dúvida foi de imediato esclarecida por nós em 09.10.01, mediante fax.
V. Ex as não puseram assim qualquer dúvida quanto às facturas as quais ainda se encontram por pagar.
Estando V. Ex. as obrigados a pagar os trabalhos realizados e facturados de acordo com as vontades expressas, o não pagamento dos mesmos dá-nos o direito a não realizar os trabalhos da empreitada enquanto não formos pagos.
Veja-se que estão facturas de Agosto de 2001 – quase um ano – por pagar.
Assim, e como também já expresso, consideramos que o prazo para a execução da empreitada está suspenso por período igual ao atraso no pagamento das facturas, ou seja, está suspenso desde a data de vencimento da primeira factura não paga, a factura nº 000000 e 000000.
A exigência apresentada por V. Ex. as para conclusão da obra e reparação de correcções/defeitos não tem assim qualquer razão de ser pois, e enquanto não nos for pago o montante em divida, não concluiremos qualquer trabalho.
Mais lhes comunicamos que, para garantia do pagamento do preço da empreitada, o qual resulta das despesas com a execução da empreitada, exerceremos o direito de retenção sobre os imóveis construídos, pelo que os não entregaremos enquanto não for satisfeito o nosso crédito.
Poderão estar V. Ex.as descansados que a nossa empresa cumprirá com todos os trabalhos que assumiu com o contrato de empreitada, só exigindo que da V/ parte também haja o devido respeito pelos nossos direitos.
Também quanto a eventuais defeitos, da nossa parte não haverá qualquer tipo de fuga a eventuais responsabilidades.
Neste ponto também a V/ posição está salvaguardada pele posse de uma garantia bancária que salvaguarda a qualidade dos trabalhos realizados.
Em conclusão:
- Só retomaremos os trabalhos quando nos forem pagas as facturas.
- Exerceremos o direito de retenção sobre o construído enquanto as referidas não nos forem pagas, pelo que devem V. Ex. as absterem-se de quaisquer actos que possam lesar ou ameaçar de lesar o referido direito de retenção.
- Quaisquer defeitos de construção que sejam da nossa responsabilidade serão por nós devidamente corrigidos.
Sem mais de momento, com os melhores cumprimentos” (R);
18 – Em 31/07/2002, os RR. remeteram a missiva constante de fls. 92, a qual é do seguinte teor:
“Alcobaça, 31 de Julho de 2002
Assunto: Contrato de empreitada para a construção de doze moradias em T............ – CONTRATO CELEBRADO EM 14 DE JULHO DE 1999
Ex. mo(s) Senhor(es)
Acusamos a recepção da V/Carta de 24-07-02.
Considerando os seguintes factos:
1- Por contrato de empreitada celebrado em 14 de Julho de 1999, foi convencionado como prazo de execução da obra o máximo de 730 dias de calendário a contar da data do começo da obra, 28 de Março de 2002, a que acrescia uma tolerância de 65 dias;
2 – Em 4 de Julho de 2002 – esgotado largamente o prazo contratualmente fixado, e bem assim a tolerância admitida, a obra em causa não estava concluída, conforme resulta do auto de vistoria efectuado naquela data, e cujo teor se dá como reproduzido;
3 – Não obstante V. Ex. as terem sido expressamente convocados com antecedência para a realização da vistoria referida supra, não compareceram;
4 – Foram V. Ex. as notificados do teor do auto de vistoria e bem assim do prazo para a conclusão das obras e reparação de defeitos e correcções, o qual não foi cumprido por V. Ex. as.;
5 – V. Ex. as. abandonaram a obra em 18-06-2002, não se encontrando nenhum trabalhador na obra, nem no dia da vistoria, nem posteriormente, designadamente no período concedido pela signatária para conclusão da obra;
6 – A referida situação de abandono mantém-se desde aquela data até ao presente.
Factos e fundamentos referidos supra, serve a presente para comunicar a V. Ex. as a resolução do contrato de empreitada celebrado com V. Ex. as em 14 de Julho de 1999.
Mais ficam V. Ex. as notificados para no prazo de cinco dias, a contar da recepção desta, entregarem à signatária o livro de obra e o termo de responsabilidade do técnico responsável pela obra.
Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos” (S);
19 – Em 05.08.02, a A. respondeu a esta última missiva dos RR., nos termos constantes da carta constante de fls. 93 e 94, e cujo teor é o seguinte:
“T............, 5 de Agosto de 2002
Ex.mos. Senhores,
Acusamos a recepção da V/missiva de 31/07/2002.
Quanto à mesma só podemos repudiar o seu conteúdo, sendo o mesmo a expressão de uma adulteração consciente de factos, que só tem o intuito de prejudicar a nossa empresa.
Os factos nela carreados são totalmente falsos, não existindo por parte da nossa empresa qualquer comportamento que possa legitimar a v/posição.
Assim, não podemos de modo algum reconhecer o direito por vós invocado de resolver o contrato.
Acresce que, tal como afirmado na nossa carta de 15/07/2002, e em consequência da empreitada, é a nossa empresa credora de V. Ex. as.
Esse crédito, consubstanciado no não pagamento das várias facturas, constituiu-nos no direito de não executar qualquer trabalho enquanto não formos pagos daquelas.
Também, e como já referido, somos titulares do direito de retenção sobre todo o construído, pelo que, e enquanto não formos pagos, recusaremos a entrega dos imóveis construídos.
Como titulares desse direito, defendê-lo-emos dos modos que a lei nos proporcionar, nomeadamente impedindo qualquer acto que tenha como consequência estorvar aquele direito.
Assim, deverão V. Ex. as abster-se de qualquer acto que possa ser assim interpretado, nomeadamente não deverão impedir o acesso à obra de qualquer pessoa ligada à nossa empresa, ou tentar impedir-nos de, livremente, deter o construído, nomeadamente, deverão retirar os homens que estão no dia de hoje a proceder a trabalhos de colocar calçada na obra.
Caso assim não seja feito reservamo-nos o direito de agir conforme o mais conveniente para os nossos interesses.
Em consequência do supra exposto, mais vos comunicamos que não vos entregamos o livro de obra bem como o termo de responsabilidade do técnico responsável da obra.
Sem mais, subscrevemo-nos” (T);
20 – No início do mês de Agosto de 2002, encontravam-se depositados na Rua comum que serve de acesso às bandas “A” e “B” das moradias uns montes de areia, brita e pedra da calçada (U);
21 – O R., BB, é titular do processo de construção das moradias, junto da Câmara Municipal de Alcobaça (V);
22 – No decurso da execução da obra, a A. procedeu à emissão das seguintes facturas:
- factura nº 000000, de 24/08/2001, no valor de € 23 343,74;
- factura nº 000000, de 29/08/2001, no valor de € 7 003,12;
- factura nº 000000, de 31/12/2001, no valor de € 46 687,46;
- factura nº 000000, de 14/12/2001, no valor de € 53 107,01;
- factura nº 000000, de 28/02/2002, no valor de € 20 425,78 (W);
23 – A A. faz corresponder as facturas identificadas na al. w) aos seguintes trabalhos e materiais alegadamente executados e fornecidos:
- factura nº 000000, de 24/08/2001, no valor de € 23 343,74, respeitante à conclusão dos trabalhos de alvenaria, cantaria, electricidade, canalização e reboco exteriores relativos ao segundo conjunto de duas vivendas da banda “B”;
- factura nº 000000, de 29/08/2001, no valor de € 7 003,12, referente a trabalhos de escavação com máquina giratória e martelo pneumático;
- factura nº 000000, de 31/12/2001, no valor de € 46 687,46, respeitante à conclusão dos trabalhos de alvenaria, cantaria, electricidade, canalização e reboco exteriores relativos ao terceiro conjunto de duas vivendas da banda “B”;
- factura nº 000000, de 14/12/2001, no valor de € 53 107,01, referente aos trabalhos de canalização, instalação eléctrica (tubagem) da banda “B”, assentamento de parte de louças da banda “A”;
- factura nº 000000, de 28/02/2002, no valor de € 20 425,78, respeitante aos trabalhos de colocação de muro de vedação, telheiros, fogões de sala e electricidade (enfiamento de cabos) (documentos de fls. 43 a 49) (W1);
24 – No decurso da execução da obra, a A. procedeu à emissão da seguinte factura, correspondente aos trabalhos executados e materiais fornecidos, discriminados da seguinte forma:
- factura nº 000000, de 21/08/2001, no valor de € 26 962,02, respeitante à conclusão dos trabalhos de infra-estruturas exteriores, Banda A e B, parte de assentamento de azulejos e pavimentos (X);
25 – Os RR. procederam ao pagamento da factura discriminada na alínea x) (Y);
26 – A partir de 02.05.02, a A. emitiu as notas de débito constantes de fls. 51 a 76, no valor global de € 12 579,63, correspondentes a juros de mora de facturas emitidas (documentos de fls. 51 a 76) (Z);
27 – A A. suspendeu os trabalhos de construção das doze moradias a que se refere a al. B) (aa);
28 – No decurso da obra de construção das doze moradias a que alude a alínea B), os RR. optaram por realizar trabalhos directamente por sua conta, bem como pelo fornecimento de diversos materiais, designadamente:
- carpintarias a que aludem as alíneas 13, 24, 28 e 29 da “listagem” de fls. 29 a 38, no valor de Esc. 15 079 696$00;
- reboco interior da Banda B a que se refere a alínea 119 da “listagem”, no valor de Esc. 4 036 501$00;
- pinturas a que respeita a alínea 21 b) da “listagem”, no valor de Esc. 10 290 000$00;
- alumínios e janelas nos sótãos a que alude a alínea 23 da “listagem”, no valor, respectivamente, de Esc. 5 614 500$00 e Esc. 600 000$00;
- estores a que se refere a alínea 25 da “listagem” e que tiveram o valor de Esc. 470 000$00;
- azulejo a Esc. 200$00/m2/Banda A e B, sendo Banda A = 341,00 m2 e Banda B = 360,00 m2, a que alude a alínea 26 da “listagem”, no valor, respectivamente, de Esc. 682 000$00 e Esc. 720 000$00;
- ladrilho a Esc. 2 000$00/m2/Banda A e B, sendo Banda A = 373,00 m2, Banda B = 382,00 m2; ladrilho a Esc. 1 500$00/m2/Banda A e B, sendo Banda A = 401,00 m2 e Banda B = 355,00 m2, a que alude a alínea 27 da “listagem”, respectivamente, nos valores de Esc. 746 000$00, Esc. 764 000$00, Esc. 601 500$00 e Esc. 532 500$00;
- louças sanitárias, torneira e toalheiros, a que se referem as alíneas 30, 31 e 32 da “listagem”, no valor de Esc. 3 237 202$00;
- móveis de cozinha, a que respeita a alínea 33 da “listagem”, no valor de Esc. 3 000 000$00; e
- esquentadores a que se refere a alínea 35 da listagem, no valor de Esc. 384 000$00 (1º);
29 – No decurso da obra de construção das doze moradias a que alude a alínea B), a A. prestou aos RR. vários trabalhos, a pedido destes e com o seu acordo, que não estavam inicialmente incluídos naquela obra, designadamente:
- muros de suporte em betão armado, na estrema da Banda A, os alçados Nascente, Norte e Poente, previsto no projecto de arquitectura com uma altura de 1,20 m, em alvenaria de tijolo, no valor de Esc. 4 042 942$00;
- execução de paredes, nas escadas e coretes na Banda A, no valor de Esc. 132 500$00;
- assentamento e cola de azulejos e ladrilhos, nas Bandas A e B, sendo azulejo da Banda A = 60,00 m2 e da Banda B = 55,00 m2, e ladrilhos da Banda A = 163,00 m2 e Banda B = 228,00 m2, respectivamente, nos valores de Esc. 90 000$00, Esc. 82 500$00, Esc. 244 500$00 e Esc. 342 000$00;
- casas para caldeira nas moradias da Banda A e da Banda B, no valor de Esc. 555 600$00;
- pedra de bancada em móveis de cozinha na Banda A, no valor de Esc. 298 500$00;
- montagem de churrasqueiras da Banda A, no valor de Esc. 25 596$00;
- demolição de paredes interiores da Banda B, no valor de Esc. 163 401$00; e
- escavação para implantação do reservatório de gás, no valor de Esc. 106 923$00 (2º);
30 – Em função do referenciado em 28 e 29, o valor global da construção das doze moradias referenciadas na alínea B) é de Esc. 134 326 563$00 – contravalor de € 670 018,07 (3º)
31 – Em consequência, e por causa do referenciado em 28 e 29, a facturação dos materiais e serviços prestados pela A. passou a ser feita em referência e de acordo com o efectivamente executado e prestado pela A., e não de acordo com as fases estipuladas no contrato de empreitada identificado na al. B), o que foi aceite (4º);
32 – Os valores discriminados nas facturas a que alude a al. w) correspondem a materiais efectivamente incorporados pela A. na obra e a mão-de-obra efectivamente prestada pela A. na obra, nomeadamente os identificados na al. w-1) (5º);
33 – O valor referente aos materiais incorporados e mão-de-obra prestada, identificados nas facturas descritas nas alíneas. w) e w-1), é de € 150 567,12 (6º);
34 – As facturas identificadas na al. w) deveriam ser pagas no prazo de 30 dias computado após as datas da sua emissão (7º);
35 – Os RR. foram interpelados pela A., por várias vezes, pessoalmente e por carta, para procederem ao pagamento dos valores constantes das facturas identificadas na al. w), o que não fizeram, nem então, nem posteriormente (8º e 9º);
36 – Os RR. foram interpelados pela A., por várias vezes, pessoalmente e por carta, para procederem ao pagamento do valor constante da factura identificada na al. x) (10º);
37 – O pagamento mencionado na al. y) foi efectuado por cheque datado de 16.05.02 (11º);
38 – Os RR. não procederam ao pagamento das “notas de débito” a que alude a al. z) (12º);
39 – O consumo da energia eléctrica a que aludem as als. g) a l) totaliza o montante global de € 590,79 (13º);
40 – Os RR. não procederam ao pagamento das quantias discriminadas nas notas de débito constantes de fls. 77 a 80 – as quais se dão integralmente por reproduzidas –, correspondentes à quantia referida em 39 (14º);
41 – A suspensão dos trabalhos a que se refere a al. aa) ocorreu em 18.06.02 (15º);
42 – Tal suspensão verificou-se em consequência dos factos descritos em 34 a 35 (16º);
43 – A obra em causa é constituída por um condomínio fechado, cercado por muros, sendo o acesso à via pública feito através de dois portões, um de acesso pedonal e outro de veículos e pessoas (18º);
44 – As bandas “A” e “B” de moradias estão divididas por uma Rua comum que serve de acesso às mesmas (19º);
45 – Os materiais discriminados na al. U) foram colocados pelos RR., ou alguém a mando deles, no início do mês de Agosto de 2002, sem consentimento da A. (20º e 21º);
46 – O depósito desses materiais impossibilitava a A. de ter acesso, com os seus veículos, à Rua e moradias identificadas em 44 (22º);
47 – Em data não concretamente apurada do mês de Julho ou Agosto de 2002, foram retiradas de um contentor da A., existente no local da obra, as chaves de acesso às moradias que já tinham a porta de entrada colocada (23º);
48 – Tal impedia o acesso às mesmas moradias dos representantes da A. e seus funcionários, caso estes ali pretendessem entrar (24º);
49 – Em data não concretamente apurada do início de Agosto de 2002, os RR., ou alguém a mando destes, retirou do seu local um portão de acesso ao local da obra, o qual foi colocado num descampado fora da obra (25º e 26º);
50 – Tal portão havia sido colocado pela A. (27º);
51 – Em data não concretamente apurada do início de Agosto de 2002, os RR., ou alguém a mando destes, colocaram junto do sítio onde estava o portão que dava acesso à Rua comum identificada em 44 um monte de brita e pedra de calçada (28º);
52 – O depósito desses materiais impossibilitava os representantes da A. e seus funcionários de ter acesso, com os seus veículos, à obra, caso ali pretendessem entrar (29º);
53 – Após a retirada de tal portão, tiveram acesso à obra pessoas contratadas pelos RR., que realizaram trabalhos constituintes do contrato de empreitada identificado na al. B) (31º);
54 – No início do mês de Agosto de 2002, faltava à A. realizar na obra os seguintes trabalhos:
A. Instalações de canalização
- Assentamento de lava-loiças em três cozinhas na Banda A e assentamento de lava-loiças e aparelhos sanitários nas moradias da Banda B.
B. Trabalhos de Serralharia
- Fornecimento e assentamento de gradeamentos metálicos em sacadas;
- Fornecimento e assentamento de gradeamentos metálicos em muros;
- Fornecimento e assentamento de portas metálicas em muros de jardim;
- Fornecimento e montagem de portões basculantes com 2,40 x 2,23, em chapa galvanizada e tubo facar metalizado com pintura a primário e acabamento a esmalte verde;
- Fornecimento e assentamento de motor eléctrico para o portão de correr, na entrada principal;
- Fornecimento e assentamento de grelhas metálicas;
- Fornecimento e assentamento da porta de armário de contadores com 1,40 x 0,70;
- Fornecimento e assentamento de redes elásticas plásticas.
No que concerne aos trabalhos de serralharia, faltava ainda o fornecimento e assentamento de porta em rede elástica.
C. Trabalhos eléctricos
- Fornecimento e montagem de aparelhagem eléctrica nas moradias da Banda B;
- Ligações de quadros eléctricos na Banda B;
- Fornecimento e montagem de monitores de vídeo porteiro na Banda A (4 unidades), 3 na totalidade da Banda B;
- Fornecimento e montagem de candeeiros de iluminação exterior (5 unidades);
- Ligações de quadros eléctricos, nos serviços comuns;
D. Fornecimento e assentamento de calçada com meia pedra e base com 12 cm de pó de pedra, incluindo a execução da valeta;
E. Fornecimento e assentamento de bancadas em pedra granito rosa purinha (33º);
55 – A A. executou na obra outros trabalhos ainda não facturados aos RR. (34º);
56 - Em consequência do referenciado em 34 a 35, a A. teve dificuldades de gestão de tesouraria, recorrendo ao crédito bancário (35º);
57 – Comentou-se e especulou-se, pelas pessoas do meio da construção civil, acerca do motivo pelo qual a A. não havia concluído a obra (36º e 37º);
58 – O referenciado em 57 não ajudou ou contribuiu favoravelmente à consolidação da imagem da A. (39º);
59 – Os RR. já pagaram os trabalhos a que alude a factura n.º 000000 (44º);
60 – Os trabalhos de electricidade e canalização debitados pela A. através das facturas números 000, 000, 000, 000, 000, 000000 e 000000 já foram pagos pelos RR. (45º);
61 – Em data não concretamente apurada, mas necessariamente posterior à mencionada 51, a A. retirou da obra os seus materiais, máquinas, equipamentos e contentor de apoio administrativo (48º);
62 – Aquando de tal retirada, já haviam decorrido 730 dias após a data indicada como de começo de obra, mencionada na cláusula 4.ª do acordo escrito mencionado na al. B) (49º);
63 – Na data a que alude o documento de fls. 93 (31.07.02), a A. não tinha concluído a obra “contratada” (50º);
64 – Após remeterem à A. a carta mencionada na al. S), os RR. concluíram as obras contratadas e em falta, à sua custa, nomeadamente as referenciadas em 54 (51º);
65 – Nos trabalhos referenciados em 64, os RR. despenderam a quantia de, pelo menos, € 17 489,97 (dezassete mil quatrocentos e oitenta e nove euros e noventa e sete cêntimos) (52º);
66 – A pedido do R., BB, que é sócio-gerente da segunda R., as facturas passaram a ser emitidas em nome da R “CC, Lda” (acordo das partes – artigo 5º da p. i., aceite no artigo 1º da contestação).
3 – Como foi entendido, designadamente, no Ac. deste Tribunal, de 22.06.05 – COL/STJ – 2º/132 – “…é indiscutível que o Supremo pode servir-se de qualquer facto que, apesar de não ter sido utilizado pela Relação, deve considerar-se adquirido desde a 1ª instância. Além disso, o Supremo também pode considerar os factos notórios (art. 514º, nº1) e de conhecimento funcional (art. 514º, nº2)…”
Daí que, não obstante tenham sido considerados pelas instâncias, em sede de aplicação do direito aos factos, sem precedência de prévia enunciação adentro da factualidade provada, se imponha que, aqui, se tenham de haver como, igualmente, provados, ao abrigo do preceituado naquele art. 514º, nº2, mais os seguintes factos:
“67 – Nos autos de providência cautelar apensos, foi decretada a restituição provisória da posse da obra à A.;
68 – Em 27. 02.00, foi executada tal decisão nos termos que constam do auto respectivo (Fls. 125 e 126 daqueles autos);
69 – Em 29.04.03, foi celebrada transacção entre as partes, naqueles autos de providência cautelar, pela qual a, aqui, A. aceitou a substituição da providência cautelar por caução mediante a apresentação de garantia bancária, entregue, naquela data, pelos RR. à A., acordando, simultaneamente, na extinção da providência;
70 – Então (aí), as partes expressamente limitaram os efeitos da transacção e da prestação de caução aos autos de providência cautelar”.
4 - Perante o teor das conclusões formuladas pelos recorrentes – as quais, exceptuando as questões de oficioso conhecimento não inviabilizado por ocorrido trânsito em julgado (arts. 660º, nº2, 661º, 672º, 684º, nº3, 690º, nº1 e 726º, todos do CPC na pregressa e, aqui, aplicável redacção) (1), definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso (arts. 684º, nº3 e 690º, nº1) –, constata-se que as questões por si suscitadas e que, no âmbito da revista, demandam apreciação e decisão por parte deste Tribunal de recurso, podem, assim, resumir-se:
I – Indevidas procedência do pedido de condenação dos RR. no pagamento das quantias peticionadas pela A. e improcedência da reconvenção dos RR.; e
II – Inexistência do direito de retenção (e suas inerentes consequências legais) reconhecido à A., nas instâncias.
Apreciemos, então, as enunciadas questões.
5 – I – Quanto à 1ª, entendemos nada dever acrescentar ao que se mostra expendido no douto acórdão impugnado. O que fundamentamos nas seguintes e sintéticas razões:
1 – Os recorrentes não desenvolvem a respectiva argumentação com respeito pela factualidade que se mostra provada, antes ao completo arrepio desta. Ora, nesta sede, não assiste a este Supremo a faculdade de operar a modificação daquela factualidade, uma vez que, sem prejuízo do exarado em 3 supra, não ocorre, “in casu”, qualquer das situações que, excepcionalmente e ao abrigo do preceituado nos arts. 722º, nº2 (“ex vi” do estatuído no art. 729º, nº2) e 729º, nº3, legitime que este Tribunal proceda, directa ou indirectamente, à sobredita modificação;
2 – Dependendo a procedência da pretensão dos RR.-recorrentes do acolhimento, na Relação, da respectiva pretensão de alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, na 1ª instância, e tendo aquela naufragado, completamente, nenhuma razão, em termos meramente lógicos e racionais, emerge, em tal quadro, para se poder aderir à respectiva argumentação e construção jurídica;
3 – A tudo acrescendo que – e é o que, sem dúvida, mais releva – a douta sentença proferida na 1ª instância e objecto de confirmação na Relação, nos merece, nesta parte, integral e incondicional adesão, tal a respectiva proficiência e exaustividade já sublinhadas no acórdão impugnado e a que, por isso, nada mais entendemos dever acrescentar.
Improcedendo, assim, as correspondentes conclusões formuladas pelos recorrentes.
II – Diferentemente nos posicionando quanto à 2ª das enunciadas questões.
Recapitulando, ambas as instâncias reconheceram à A. o invocado direito de retenção sobre o construído, com excepção das moradias ids. nas als. d) e j) dos factos provados, para garantia do crédito decorrente para a A. do teor das facturas referidas na al. v) dos factos provados. Essencialmente, porque se entendeu que “as partes expressamente limitaram os efeitos da transacção e da prestação de caução aos autos de providência cautelar”.
Com respeito pela opinião contrária, entendemos, porém, que assim não pode ser entendido.
Procedendo à caracterização do instituto jurídico do direito de retenção (arts. 754º e segs. do CC), enumera o Prof. Menezes Leitão (2).como respectivos pressupostos:
“a) – Que o devedor esteja obrigado a entregar uma coisa susceptível de penhora;
b) – Que seja simultaneamente titular de um crédito sobre a pessoa a quem esteja obrigado a entregar essa coisa, crédito esse exigível, ainda que com perda do benefício do prazo, mas não necessariamente líquido;
c) – Que exista uma conexão causal entre a coisa e o crédito sobre a pessoa que a deva receber, podendo essa conexão resultar de despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (art. 754º), ou de uma relação legal ou contratual que tenha implicado a detenção da coisa, a cuja garantia a lei atribua esse efeito (art. 755º);
d) – Que nem a aquisição da detenção da coisa tenha resultado de meios ilícitos, com o conhecimento do adquirente, nem a constituição do crédito tenha resultado de despesas efectuadas de má fé;
e) – Que a outra parte não preste caução suficiente”.
A este propósito, sustenta o Dr. Júlio Gomes (3).:…”O direito de retenção apresenta como pressuposto para o seu exercício (Cfr. o art. 754º do nosso CC), desde logo, a existência de uma detenção lícita de uma coisa. É necessário deter para posteriormente poder reter. Tanto pode, em rigor, tratar-se de uma posse propriamente dita, como de uma detenção ou posse precária. A detenção deve, contudo, implicar que o credor detentor tem o controlo de facto da coisa (directamente ou através de um “representante”), excluindo o devedor desse controlo material da coisa”.
Por outro lado, nos termos do disposto no art. 387º, nº3 – que, hoje, face aos expressos termos do preceituado no art. 392º, nº1, tem de considerar-se aplicável também ao procedimento cautelar especificado da “Restituição Provisória de Posse” (4) – “A providência decretada pode ser substituída por caução adequada, a pedido do requerido, sempre que a caução oferecida, ouvido o requerente, se mostre suficiente para prevenir a lesão ou repará-la integralmente.”
Foi o que, nos termos expostos, ocorreu, no caso dos autos: a A. e, ora, recorrida obteve decisão judicial que a restituiu, provisoriamente, à posse do por si construído, com excepção das sobreditas moradias, tendo tal decisão sido executada, em 27.02.00, data em que a mesma A. reassumiu a questionada posse.
No entanto, como, igualmente, está provado, em 29.04.03 foi posto termo à correspondente providência cautelar, mediante transacção – necessariamente reportada ao incidente da substituição e não ao procedimento cautelar em causa, o qual havia atingido o seu epílogo normal com a prolação da correspondente sentença (Cfr., neste sentido, Prof. A. Reis, in “CPC Anotado”, Vol. I, pags. 392/393) – em que as partes acordaram em substituir a decretada providência cautelar por prestação de caução, mediante garantia bancária, por parte dos, aí, requeridos e, aqui, recorrentes a favor da, aí, requerente e, aqui, recorrida.
Ou seja, a A., que não era, antes da instauração do mencionado procedimento cautelar, possuidora genuína, nem, sequer, detentora ou possuidora precária do por si construído, só vindo a ser-lhe restituída, provisoriamente, a correspondente posse por via do decretamento da requerida e correspondente providência, deixou de ser, sequer, detentora do mesmo, em consequência da celebrada e sobredita transacção e inerente prestação da mencionada caução. Deixando, pois, a partir de tal momento, de ter (directamente ou através de um seu “representante”) com o que deveria constituir o objecto do questionado direito de retenção qualquer controlo de facto ou material. O que, como ensina o Dr. Júlio Gomes, no artigo a que já foi feita menção, e decorre da previsão genérica constante do art. 754º do CC, determina a impossibilidade de configuração de qualquer direito de retenção num tal quadro fáctico (5)
E contra o expendido não se objecte que “as partes expressamente limitaram os efeitos da transacção e da prestação de caução aos autos de providência cautelar, nada mais dizendo, quer naqueles autos, quer nestes autos”: como resulta do exposto, só por via de tal procedimento cautelar e na sequência do decretamento da requerida providência de restituição provisória à posse do por si construído é que a A.-empreiteira almejou o controlo material e de facto sobre a respectiva obra construída – com excepção das sobreditas moradias –, o que, antes, de modo algum detinha e que até justificou a instauração daquele procedimento. De sorte que, conquanto limitada a eficácia da dita transacção e inerente prestação de caução ao âmbito do respectivo procedimento cautelar, o certo é que da mesma não resultou a investidura da requerente-A. nem na genuína posse, nem, sequer, na qualidade de simples detentora ou possuidora precária da mencionada obra. Bem ao contrário, tal transacção pôs termo aos correspondentes poderes que a requerente-A. vinha detendo, apenas desde a execução da decretada providência cautelar.
Diga-se, aliás, que uma outra razão concorre, decisivamente, para o conforto da posição por nós perfilhada: é que, nos termos do disposto no art. 756º, al. d) do CC, “Não há direito de retenção…quando a outra parte preste caução suficiente”, o que, no caso dos autos e atento o preceituado no art. 387º, nº3, tem, necessariamente de ter-se por verificado e adquirido. Sendo certo que, no caso de a caução prestada não ser, afinal, suficiente para garantir o direito da requerente-A. e beneficiária da mesma…”sibi imputet”, além de que, no caso de eventual insuficiência a si não imputável, sempre lhe restará o uso da faculdade de requerer o respectivo reforço (Cfr. arts. 626º do CC e 995º e 996º).
O que não encontra, de modo algum, justificação plausível é a subsistência da retenção após a prestação de caução a favor do retentor: como expende o Prof. Menezes Leitão (6) , “uma vez caucionado o crédito, o retentor passa a possuir uma garantia de cumprimento pelo que a retenção da coisa deixa de ser legítima” (7).
Derradeiramente, outra não poderia ser a conclusão, se ponderado o estatuído no art. 761º, parte final, do CC, em conjugação com o facto de, atento tudo o que ficou exposto, a requerente-A. ter, voluntariamente, “entregue” aos requeridos-RR., com a celebração da mencionada transacção, a “coisa” sobre que, desde a execução da decretada providência cautelar, vinha exercendo a correspondente posse.
Procedendo, pois, nesta parte, as conclusões formuladas pelos recorrentes.
6 – Concluindo:
I – Com as necessárias adaptações, o preceituado no art. 387º, nº3 do CPC, na redacção decorrente do DL nº 180/96, de 25.09, é aplicável ao procedimento cautelar de restituição provisória de posse.
II – Sendo decretada a restituição provisória da posse sobre a obra construída, requerida pelo empreiteiro, e sobrevindo substituição da mesma por prestação de caução, julgada suficiente, a favor do empreiteiro, não deve ser reconhecida a este a titularidade de correspondente direito de retenção sobre a mesma obra.
III – Entendimento contrário violaria o preceituado nos arts. 754º, 756º, al. d) e 761º, parte final, todos do CC.
7 – Em face do exposto, acorda-se em conceder, parcialmente, a revista, em consequência do que, revogando-se, correspondentemente, o acórdão recorrido e a sentença pelo mesmo confirmada, se julga improcedente a acção no que concerne aos pedidos constantes das als. F) e G) do respectivo petitório, de que se absolvem os RR.-reconvintes, em tudo o mais não respeitante a custas se confirmando o mesmo acórdão.
As custas da reconvenção serão suportadas pelos RR.-reconvintes, sendo as da acção repartidas por ambas as partes, aqui e nas instâncias, nas seguintes proporções:
- 50%, definitivamente, a cargo dos RR.;
- 30%, definitivamente, a cargo da A.;
- 20% remanescentes, como decidido na 1ª instância.
Lisboa, 17 de Maio de 2011
Fernandes do Vale (Relator)
Marques Pereira
Azevedo Ramos
__________________
(1) Como os demais que, sem menção da respectiva origem, vierem a ser citados.
(2) In “Garantia das Obrigações”, pags. 244.
(3) In “Cadernos de Direito Privado”, nº11, “Do direito de retenção (arcaico, mas eficaz…), pags. 10.
(4) Assim, designadamente, Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, III Vol., 2ª Ed. “Procedimento Cautelar Comum”, pags. 232 e segs.
(5) Em sentido idêntico, em termos gerais – porquanto, no contrato de empreitada, não admitem a possibilidade de existência do direito de retenção a favor do empreiteiro –, Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, in “CC Anotado”, Vols. I e II, 4ª Ed., pags., respectivamente, 773 e 875/876.
(6) In “Ob. citada”, pags. 248 e “Direitos Reais”, pags. 503.
(7) Em idêntico sentido, designadamente, Cons. Salvador da Costa, in “O Concurso de Credores”, pags. 225/226 e Prof. João Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4ª Ed., pags.350.