| 2992/18.4T8STR.E1.S1 |  |
INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
BANCO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
DANO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
DEVER DE INFORMAÇÃO
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
Estando demonstrado que o intermediário financeiro violou deveres de esclarecimento e/ou de informação ao apresentar ao investidor um determinado produto financeiro e que a violação do dever foi condição sine qua non da decisão de investir, o art. 562.º do Código Civil determina que deva ser reconstituída a situação que existiria se o investidor não tivesse adquirido o produto financeiro que lhe foi apresentado.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. — RELATÓRIO
1. AA propôs a presente acção declarativa contra Banco BIC Português, SA, pedindo a declaração de nulidade do contrato de intermediação financeira concluído com o Réu e a condenação do Réu a restituir-lhe o valor de 50 000 € (cinquenta mil euros) acrescido de juros, à taxa legal, desde 08 de Outubro de 2014 e até efectivo e integral pagamento.
2. O Réu Banco BIC Português, SA, contra.alegou, pugnando pela improcedência da acção.
3. O Tribunal de 1.ª instância condenou o Réu Banco BIC Português, SA, a pagar ao Autor a quantia de 50000 euros, acrescida de juros, à taxa legal, desde a data da citação, até integral pagamento.
4. Inconformado, o Réu Banco BIC Português, SA, interpôs recurso de apelação.
5. Finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
I. O Banco Recorrente não pode concordar com a matéria de facto dada como provada descrita nos pontos 2.1.3, 2.1.4, 2.1.7 e 2.1.9.
II. Não pode ainda o Banco Recorrente concordar com a matéria de facto dada como não provada e descrita nos pontos 2.2.3 e 2.2.4.
III. A modificação da matéria de facto impõe-se pelos depoimentos da testemunha BB (ficheiro 20190528094943_2807059 _2871699), nos trechos acima indicados, conjugados com a análise dos documentos: boletim de subscrição de fls. 59, nota informativa e nota interna do produto.
IV. A redacção dada aos factos impugnados deverá assim ser a seguinte:
2.1.3. Aí chegado foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo e com rentabilidade assegurada.
2.1.4. Consequentemente o Autor subscreveu €50.000,00 em Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 tendo assinado um documento denominado “Boletim de Subscrição” – cuja cópia consta a fls. 59 o qual, no canto superior esquerdo ostenta o logotipo BPN - Banco Português de Negócios, e no canto superior direito SLN Rendimento Mais 2004 previamente preenchido pelo referido funcionário, através do qual é formalizada uma ordem de subscrição das referidas obrigações.
2.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse.
V. O facto 2.1.9 deverá ser considerado não provado pelo simples facto de conter uma conclusão que não se encontra minimamente motivada.
VI. Entende o Banco Recorrente não ter sido prestada qualquer garantia do banco relativamente ao reembolso do produto em causa.
VII. Ora caindo esta prestação de garantia, cairá também a responsabilidade do Banco Recorrente.
VIII. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto de o Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado aos Autores (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente, configura a prestação de uma informação falsa.
IX. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
X. Não adianta aliás o douto Acórdão qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
XI. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
XII. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente!
Ou seja, corresponde ao chamado risco geral de incumprimento!
XIII. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
XIV. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004, dez anos antes!
XV. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
XVI. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
XVII. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
XVIII. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
XIX. O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
XX. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
XXI. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
XXII. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
XXIII. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição!
Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
XXIV. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
XXV. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
XXVI. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo sua obrigação assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
XXVII. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição se aplica, apenas e só, às declarações negociais.
XXVIII. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
XXIX. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
XXX. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
XXXI. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
XXXII. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
XXXIII. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
XXXIV. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram – até praticamente ao momento do incumprimento – que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
XXXV. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
XXXVI. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
XXXVII. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
XXXVIII. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
XXXIX. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
XL. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
XLI. São estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
XLII. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
XLIII. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
XLIV. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
XLV. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
XLVI. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se e só se tais riscos de facto existirem!
XLVII. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
XLVIII. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
XLIX. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
L. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações.
Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
LI. Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.
LII. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
LIII. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
LIV. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
LV. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
LVI. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
LVII. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem –, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
LVIII. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
LIX. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
LX. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
LXI. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
LXII. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
LXIII. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
LXIV. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
LXV. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
LXVI. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
LXVII. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
LXVIII. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação – e um concreto dano (que não hipotético)!
LXIX. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações e que é essa causa do seu dano!
LXX. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
LXXI. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
LXXII. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
LXXIII. E nada disto foi feito!
LXXIV. A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
LXXV. Conforme dispõe o art. 595º nº 1 alínea b) do Código Civil, a assunção de dívida pode verificar-se por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Acrescenta depois o n.º 2 que “em qualquer dos casos a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor; de contrário, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado”.
LXXVI. A assunção da dívida pode ser liberatória nos casos previstos na primeira parte do nº2 do art. 595º do CC. Isto é, dependendo de declaração expressa do credor, o devedor originário pode ficar dela exonerado, pela assunção da dívida por novo devedor. Ou então, como acontece na maioria dos casos, ser uma assunção cumulativa da dívida, em que devedor originário e novo devedor se obrigam simultaneamente, sendo ambos solidariamente responsáveis perante o credor.
LXXVII. Um dos indícios que pode apontar para a assunção cumulativa da dívida é o facto de, aquando da declaração do novo devedor, tanto o credor quanto o declarante terem conhecimento de que o devedor principal não estava em condições de pagar, uma vez que não se verifica a característica essencial da fiança, traduzida na esperança de que o devedor principal pagará ao fiador sub-rogado.
LXXVIII. Não estaria certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial, se tivesse assumido a dívida deste.
LXXIX. Essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu.
LXXX. Não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à SLN em nada beneficiava o Réu Banco, sendo antes e apenas útil à cadeia hierárquica societária que estava a montante daquela.
LXXXI. Tratando-se de uma fiança, estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C.
LXXXII. A garantia a, para ser válida, teria necessariamente que constar do documento de subscrição.
LXXXIII. Não constando, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220º do C.C.
LXXXIV. Os subscritores de valores mobiliários estão numa situação de paridade entre si, não sendo possível a emissão dos mesmos com características ou garantias diferentes, sob pena de traição da identidade da figura e violação do princípio par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores.
LXXXV. Se o Banco Recorrente tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos AA., mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Recorrente como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu!
LXXXVI. A declaração de uma garantia deve ser específica e expressamente emitida, não sendo consentânea com declarações vagas e de sentido dúbio…
LXXXVII. Uma declaração negocial corresponde a uma vontade de uma parte em se vincular negocialmente de acordo com o teor dos termos da mesma.
LXXXVIII. Claramente uma declaração negocial não resulta apenas da impressão do declaratário e do valor que lhe possa dar. Resulta antes de mais da vontade do declarante em se vincular negocialmente, o que não vislumbramos no caso!
LXXXIX. Não foi feita a prova de que a declaração em causa – capital garantido – não fosse mais do que uma mera caracterização do produto – que até era!
XC. Falta, em suma, a prova de que o Banco, ou o seu funcionário em seu nome, se queria vincular a uma obrigação jurídica.
XCI. Não havendo declaração negocial, bem ou mal emitida, não pode haver obrigação jurídica – seja ela qualquer for – de fonte contratual, pelo que não pode, em qualquer circunstância, entender-se que o Banco assumiu uma obrigação de reembolso ou que a afiançou!
Termos em que se requer a V. Exas. que alterem a decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos, revogando a decisão recorrida e absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores.
Ainda que assim não se entenda sempre se requer a V. Exa. que, com base na matéria dada como provada na primeira instância, revoguem a decisão recorrida absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores.
6. O Autor AA contra-alegou, pugnando pela improcedência do rccurso.
7. O Tribunal da Relação de Èvora julgou o recurso improcedente.
8. O dispositivo do acórdão recorrido é do seguinte teor.
Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar improcedente o recurso interposto, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da sociedade apelante, atento o disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil.
9. Inconformado, o Réu Banco BIC Português, SA, interpôs recurso de revista.
10. Finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. O douto acórdão da Relação de Évora violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4.º, 11º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C.
2. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado ao Autor (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, similar a um depósito a prazo, não transmitindo a característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente, configura a prestação de uma informação falsa.
3. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
4. Não adianta aliás o douto Acórdão qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado ao A., sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
5. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
6. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
7. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
8. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014, não podemos, sem mais, reHrar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004, dez anos antes!
9. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
10. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
11. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
12. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
13. O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
14. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
15. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
16. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
17. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto - corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do titulo e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
18. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses - www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
19. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
20. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo suas obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
21. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
22. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
23. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
24. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
25. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelo Autor, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
26. Apesar do autor não ser investidor com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
27. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
28. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
29. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legíHmos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
30. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
31. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
32. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
33. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
34. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
35. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
36. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
37. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
38. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
39. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
40. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se, e só se, tais riscos de facto existirem!
41. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
42. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
43. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivação do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
44. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
45. Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida ao A. e o acto de subscrição.
46. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
47. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
48. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
49. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
50. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
51. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso o A. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
52. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo cpico ou não do acordo contratual entre as partes.
53. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
54. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
55. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
56. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
57. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
58. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
59. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
60. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva [de] probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
61. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
62. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
63. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações e que é essa causa do seu dano!
64. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
65. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
66. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
67. E nada disto foi feito!
68. A origem do dano do A. reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco é alheio!
Termos em que se conclui pela admissão do presente recurso, e s ua procedência, e, por via dele, pela revogação da douta decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Banco-R. do pedido, assim se fazendo… ... JUSTIÇA!
11. O Autor contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
12. Em 15 de Setembro de 2020, a Formação prevista no art. 672.º, n.º 3, do Código de Processo Civil admitiu o recurso de revista excepcional.
13. Em 18 de Setembro de 2020, o anterior relator proferiu o seguinte despacho:
As questões subjacentes ao objeto da revista têm a ver com a jurisprudência que vier a ser fixada no âmbito do Recurso para Uniformização de Jurisprudência no 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, cujo Plenário, após adiamento com mudança de Relator, está marcado para o próximo dia 19 de novembro.
Há assim toda a conveniência em que os presentes autos aguardem suspensos pela decisão a proferir naquele processo.
Termos em que, ao abrigo do disposto no artigo 272.º, n.º 1 do CPC, se determina que os autos aguardem até que seja proferida tal decisão.
14. Em 6 de Dezembro de 2021, foi proferido acórdão de uniformização de jurisprudência no processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A — e, tendo transitado em julgado o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022, proferido no processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, foram os presentes autos conclusos ao actual relator.
15. Como o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente (cf. arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.º, n.º 2, por remissão do art. 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), as questões a decidir, in casu, são as seguintes:
I. — se o Réu violou ilicitamente deveres de esclarecimento e/ou de informação;
II. — se a violação ilícita e culposa de deveres de esclarecimento e de informação foi causa da decisão de investir;
III. — se a decisão de investir foi causa de danos patrimoniais, no montante correspondente ao valor investido pela Autora.
II. — FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
16. O Tribunal de 1.ª instância deu como provados os factos seguintes:
3.1.1. O Autor era cliente do Réu na altura BPN, na sua agência de ... com a conta à ordem nº...01 [vide extracto bancário de fl. 63].
3.1.2. Em data não concretamente apurada, mas situada em Outubro de 2004 o Autor dirigiu-se ao BPN, agência de ..., pretendendo fazer uma aplicação num depósito a prazo.
3.1.3. Aí chegado foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto.
3.1.4. Consequentemente o Autor subscreveu 50.000,00 € em Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 tendo assinado um documento denominado “Boletim de Subscrição” – cuja cópia consta a fls. 59 o qual, no canto superior esquerdo ostenta o logotipo “BPN – Banco Português de Negócios”, e no canto superior direito “SLN Rendimento Mais 2004” previamente preenchido pelo referido funcionário, através do qual é formalizada uma ordem de subscrição das referidas obrigações, e sem que ao Autor fosse explicado que se tratava de obrigações da “SLN – Sociedade Lusa de Negócios”.
3.1.5. Nunca os gerentes ou funcionários do Réu, apresentaram ao Autor qualquer ficha técnica ou informação sobre as Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, nem explicaram o que era uma obrigação.
3.1.6. O Autor era considerado pelo próprio banco como um investidor com um perfil conservador.
3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse.
3.1.8. Actuou, assim, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo.
3.1.9. Se o Autor soubesse que estava a adquirir um produto de risco não teria subscrito o produto.
3.1.10. A partir de data não concretamente apurada o Banco Réu deixou de pagar os juros respectivos.
3.1.11. As Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 foram emitidas pela SLN, SGPS. S.A.
17. Em contrapartida, o Tribunal de 1.ª instância deu como não provados os factos seguintes:
3.2.1. O Autor confrontado com a ideia de perder todo o dinheiro que tinha investido na subscrição de Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 passou noites e noites sem dormir, dias e dias sem conseguir exercer a sua actividade profissional, dias e dias de conflitualidade familiar com a sua filha, factos esses que criaram uma tal desestabilização no seio do seu agregado familiar, que ainda hoje, sofre de depressão e angústia decorrente da conduta do Réu, e
3.2.2. (…) viu agravada a sua situação de saúde.
3.2.3. No momento da subscrição o Autor foi informado que as obrigações em causa eram emitidas pela Sociedade que detinha o Banco Réu – a SLN, Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.
3.2.4. E que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa do SLN – Sociedade Lusa de Negócio, S.A., a partir do 5º ano e sujeito a prévio acordo do Banco de Portugal.
18. O Tribunal da Relação julgou improcedente a impugnação da matéria de facto deduzida pelo Réu, agora Recorrido, Banco BIC Português, SA.
O DIREITO
19. O tema da intermediação financeira [1] e, em particular, da responsabilidade dos intermediários financeiros pela violação de deveres de esclarecimento e de informação dos clientes tem sido objecto de uma apreciável atenção da doutrina [2] e da jurisprudência [3] — fenómeno explicável por uma particular conjuntura económica e social [4].
20. A primeira questão suscitada consiste em averiguar se o Réu violou ilicitamente deveres de esclarecimento e/ou de informação.
21. O sistema dos deveres de esclarecimento e de informação dos intermediários financeiros é complexo [5], devendo coordenar-se os princípios gerais do art. 227.º do Código Civil com as regras dos arts. 7.º e 312.º, “enquadrados pelo art. 304.º”, do Código dos Valores Mobiliários, e com as regras dos arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras [6].
a) O art. 312.º do Código dos Valores Mobiliários, na sua redacção inicial, era do seguinte teor:
1. — O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2. — A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
Em termos semelhantes ao art. 312.º, n.ºs 1 e 2, o art. 75.º, n.º 1, do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, na sua redacção inicial, determinava que “[a]s instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles”.
O fim dos deveres consignados no art. 312.º do Código dos Valores Mobiliários deve determinar-se através de uma referência aos interesses protegidos:
O art. 304.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, na sua redacção inicial, afirmava que “[o]s intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado” e o art. 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras confirmava-o, dizendo que, “[n]as relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.
O conteúdo dos deveres consignados no art. 312.º do Código dos Valores Mobiliários, esse, deve determinar-se através de uma referência a duas coisas:— ao standard genérico dos arts. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e do art. 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras; — ao standard específico do art. 7.º, n.º 1, do Código dos Valores Mobiliários, por que se exigem “determinados requisitos, positivos e negativos, a toda a informação prevista noutros preceitos do código” [7].
Ora o art. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários, na sua redacção inicial, determinava que “[n]as relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência” e os arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, em termos globalmente consonantes com o art. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários, determinavam que “[a]s instituições de crédito […], em todas as actividades que exerçam,” devem proceder com diligência [8]; “devem assegurar aos clientes elevados níveis de competência técnica” [9]; e devem proceder com lealdade e com neutralidade [10] [11].
b) O padrão ou standard genérico decorrente dos arts. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e dos arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras deve completar-se com o standard específico sobre a qualidade da informação consignado no art. 7.º do Código dos Valores Mobiliários: a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores… deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita [12].
Ora a extensão necessária para que a informação prestada pelo intermediário possa completar-se completa, e a profundidade necessária para que uma informação completa permita ao cliente uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, dependem de pelo menos quatro elementos: em primeiro lugar, do tipo de contrato de intermediação financeira [13]; em segundo lugar, dos conhecimentos e da experiência dos clientes; em terceiro lugar, da natureza e dos riscos especiais dos instrumentos financeiros negociados; e, em quarto lugar, do perfil e da situação financeira dos clientes. Em relação ao segundo elemento — i.e., aos conhecimentos e à experiência dos clientes —, o art. 314.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários consagra a chamada regra da proporcionalidade inversa [14]: “A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”. Em relação ao terceiro e ao quarto elementos, a relevância dos riscos especiais resulta explicitamente do art. 312.º, n.º 1, alínea b), e a relevância da situação financeira, do art. 314.º, n.º 3, do Código dos Valores Mobiliários [15].
22. Entre os corolários dos arts. 312.º e 314.º do Código dos Valores Mobiliários está o de que o conteúdo e a extensão dos deveres dos intermediários financeiros dependem das circunstâncias do caso; têm uma geometria variável [16].
Estando em causa instrumentos financeiros como as obrigações, “conhecidos — ou facilmente apreensíveis — pela generalidade do público”, o conteúdo dos deveres de eslcarecimento do intermediário pode ir de um mínimo a um máximo. O seu conteúdo mínimo consistirá em “explicar aos clientes que estes receberiam periodicamente de alguém, que não o banco, cupões relativos ao capital investido; explicitar o período de maturidade do investimento e as taxas de juro, cuja aplicação ao montante daquele capital determinará o valor que receberá; e avisar que, em contrapartida, só poderão resgatar o capital investido, em qualquer altura, mediante a cedência da [obrigação] a terceiros”. O seu conteúdo máximo, esse, consistirá, p. ex., em “mostrar [aos clientes] — mesmo quando negoceiem por conta própria — os factores de cálculo das vantagens e desvantagens de certo produto financeiro, a subscrever por estes; ou [em] indicar o pior cenário relacionado com essa mesma subscrição; ou de apresentar a esse mesmo cliente as alternativas que existem para as suas necessidades (tal como previamente apuradas pelo intermediário financeiro, ou tendo ele mesmo o dever de as perscrutar e avaliar); ou [em] indicar, mesmo, o valor (de mercado, quando exista), sobretudo se negativo, do aludido produto ao tempo da celebração do contrato” [17].
Em abstracto, não pode dizer-se se uma acção ou se uma omissão do intermediário financeiro implica, ou não implica, uma violação de deveres pré-contratuais de esclarecimento e de informação — comportamentos comparáveis do intermediário podem representar uma violação ilícita de deveres de esclarecimento e de informação em relação a produtos financeiros mais complexos e não representar nenhuma violação ilícita em relação a produtos financeiros menos complexos, como uma obrigação; poderão representar uma violação ilícita em relação a produtos financeiros com riscos especiais e não represantar nenhuma violação em relação a produtos sem riscos especiais; poderão representar uma violação ilícita em relação a investidores cujo grau de conhecimentos seja mínimo ou, em todo o caso, mais reduzido e não representar nenhuma violação ilícita em relação a investidores cujo grau de conhecimentos e/ou de experiência seja mais elevado.
23. O acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022, de 6 de Dezembro de 2021, esclarece que:
1. — No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco"), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3. — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
Os factores referidos no n.º 2 do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 correspondem à descrição de um caso exemplar de violação de deveres pré-contratuais de esclarecimento e de informação — em lugar de requisitos cumulativos, de cujo preenchimento depende a conclusão de que foi infringido ou violado um dever pré-contratual, devem interpretar-se como factores relevantes para a decisão.
O intermediário financeiro tem o dever de informar “com clareza, lealdade e transparência os clientes acerca dos elementos caracterizadores dos produtos financeiros propostos para que os investidores possam tomar uma decisão de investimento esclarecida (artigo 7.º do CVM), sendo que a informação deve ser mais aprofundada quanto menor for o conhecimento do investidor […]”. Entre os corolários do dever de informar estão os de que o intermediário financeiro deve comunicar ao cliente-investidor as características das obrigações e, em particular, as características das obrigações subordinadas [18] e os riscos da sua subscrição [19]; deve dar-lhe conta de que a remuneração e a restituição do capital investido depende sempre da solidez financeira da entidade emitente [20]; de que o banco não está obrigado a remunerar ou a restituir o capital investido, “com capitais próprios” [21]; de que não há nem fundo de garantia nem “mecanismos [alternativos] de proteção contra eventos imprevisíveis”; de que o cliente-investidor não poderá levantar o capital quando quiser [22]; e de que tem uma relação de dependência com a entidade emitente, “na medida em que possa estar em causa um potencial conflito de interesses”.
24. Face aos arts. 7.º e 312.º, “enquadrados pelo art. 304.º”, do Código dos Valores Mobiliários, e aos arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, como interpretados no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022, de 6 de Dezembro de 2021, entendemos uma violação de deveres pré-contratuais de esclarecimento e de informação imputável ao Réu, agora Recorrente.
Os factos dados como provados são suficientes para que se conclua pelo preenchimento dos requisitos da tipicidade e da ilicitude.
Em primeiro lugar, a subscrição de obrigações subordinadas foi sugerida pelo intermediário financeiro, como decorre dos factos dados como provados sob os n.ºs 3.1.2, 3.1.3 e 3.1.4 [23], e foi sugerida pelo intermediário a um investidor que desconhecia a diferença entre depósitos a prazo e obrigações subordinadas [24] e que não tinha a intenção de adquirir produtos de risco [25]. Em segundo lugar, a subscrição de obrigações subordinadas foi sugerida pelo intermediário financeiro com a informação / explicação de que o reembolso do capital era garantido, ou uma informação equivalente, como decorre dos factos dados como provados sob os n.ºs 3.1.3. e 3.17 [26] e, sobretudo, sem uma explicação adequada do que eram obrigações subordinadas, como decorre do facto dado como provado sob o n.º 3.1.5 [27]
O acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz expressamente, na sua fundamentação, que “[se exige] que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis” e que, para que a informação seja detalhada e verdadeira, “o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial”.
Ora, em vez de dar conta de que a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados dependia sempre da solidez financeira da entidade emitente, o Réu, agora Recorrente, transmitiu ao Autor, agora Recorrido, que se tratava de um produto equivalente a um depósito a prazo [28]. cujo capital era garantido pelo próprio BPN [29].
25. Entendendo, como entendemos, que está provada a violação ilícita de deveres de esclarecimento e de informação, deve esclarecer-se se a violação ilícita é imputável ao Réu, agora Recorrente e, caso afirmativo, se lhe imputável a título de culpa grave ou de culpa leve.
O art. 314.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários, na sua redacção inicial, consagrava a presunção de culpa do intermediário financeiro [30]; como a presunção de culpa do art. 314.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários era e é, tão-só, uma presunção de culpa leve, o problema está em averiguar se os factos dados como provados no acórdão recorrido são suficientes para ilidir a presunção, no sentido de qualificar a culpa como grave.
A responsabilidade do intermediário financeiro deve apreciar-se de acordo com um padrão especialmente elevado, determinado pelo art. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e pelos arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras. Em tal contexto — no contexto de tal padrão — será mais fácil sustentar-se que a culpa do intermediário financeiro é uma culpa grave: não será necessário que a negligência seja grosseira, escandalosa, intolerável, no sentido de corresponder a uma omissão qualificada da medida normal de cuidado; no sentido de se tratar “[d]aquela [negligência] em que só cai um homem extraordinariamente desleixado” [31]; será suficiente que a negligência seja grosseira, escandalosa, intolerável, no sentido de corresponder a uma omissão qualificada de uma medida elevada, e especialmente elevada, de cuidado.
Ora o padrão especialmente elevado dos arts. 304.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e 73.º-74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras tem como consequência que a apresentação de obrigações subordinadas como produto equivalente a um depósito a prazo [32]. cujo capital era garantido pelo próprio BPN [33] deva coordenar-se ao conceito de culpa grave.
Em termos em tudo semelhantes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março de 2016 e de 10 de Abril de 2018 pronunciaram-se no sentido de que “actua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que recorre a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido” [34] e, sobretudo, de que,“[a]tento o padrão de exigência imposta ao intermediário financeiro, no que concerne ao dever de informar em sede pré-contratual e contratual, e considerando que a sua actuação se afere pelo padrão do diligentissimus pater familias, o Réu é passível de um acentuado grau de censura: o seu dever de informar, integrando o cerne da prestação, implicava um escrupuloso dever de diligência, pelo que a actuação, intencionalmente omissiva de informação, que era devida, exprime culpa grave” [35].
26. A segunda e a terceira questões suscitadas consistem em averiguar se a violação ilícita e culposa de deveres de esclarecimento e de informação foi causa da conclusão do contrato / da decisão de investir e se a conclusão do contrato / se a decisão de investir foi causa de danos, no montante correspondente ao valor investido pela Autora.
Estabelecidas a tipicidade, i.e., a violação de deveres de esclarecimento e de informação, a ilicitude e a culpa do Réu, agora Recorrente, põe-se duas questões de causalidade: a primeiro consiste em averiguar se a violação ilícita e culposa de deveres de esclarecimento e de informação foi condição sine qua non da conclusão do contrato e a segunda, em averiguar se a conclusão do contrato foi condição sine qua non de danos, no montante correspondente ao valor investido pela Autora, agora Recorrida.
a) O acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022, de 6 de Dezembro de 2021, esclarece que:
3. — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.
Ora, o acórdão recorrido dá expressamente como provado que “[o] que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário [BB] que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse [36] e que, “[s]o Autor soubesse que estava a adquirir um produto de risco não teria subscrito o produto” [37].
A interpretação dos termos em que está redigido o facto dado como provado sob o n.º 3.1.9 causa algumas dúvidas— atendendo a que não é consensual que as obrigações subordinadas sejam um produto de risco e, em consequência, não é claro que a afirmação de que “[s]o Autor soubesse que estava a adquirir um produto de risco não teria subscrito o produto” signifique que “[s]o Autor soubesse que estava a adquirir obrigações subordinadas não teria subscrito o produto”. Em todo o caso, embora a interpretação dos termos em que está redigido o facto dado como provado sob o n.º 3.1.9 cause algumas dúvidas, o Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado constantemente que, “[e]mbora, em regra, só o dispositivo da decisão constitua caso julgado, frequentemente há que relacioná-lo com os seus fundamentos, para se determinar o verdadeiro alcance da decisão” [38]:
“Para interpretarmos correctamente a parte decisória de uma sentença, temos de analisar os seus antecedentes lógicos que a tornam possível e a pressupõem, dada a sua íntima interdependência. A interpretação da sentença exige, assim, que se tome em consideração a fundamentação e a parte dispositiva, factores básicos da sua estrutura. No dizer incisivo de Carnelutti, a sentença não é ‘nem dispositivo, sem motivos, nem motivos sem dispositivo, mas a fusão deste com aqueles’” [39] [40].
O critério procede, a pari, para a interpretação de partes de uma sentença, como, p. ex., para a interpretação de cada uma das decisões sobre a matéria de facto proferidas pelas instâncias — ora, o Tribunal de 1.ª instância fundamentou o facto dado como provado sob o n.º 3.1.9 no depoimento de BB, no sentido de que o Autor “teria a 4ª classe, sendo agricultor/viticultor, não tendo qualquer formação financeira”, de que o Autor “tinha um perfil conservador e de que, “se não tivesse dada a garantia do banco, o Autor não teria subscrito o produto” e o Tribunal da Relação considera a prestação probatória de BB “verdadeiramente categórica”, “avassaladora” [41], para confirmar a decisão do Tribunal de 1.º instância no sentido de que “enquanto funcionário da instituição bancária, a testemunha ‘incutiu confiança ao cliente’, que ‘acreditou piamente na segurança da operação’, que ‘não aceitaria investir’ de outra forma”.
Em consequência, a afirmação de que “[s]o Autor soubesse que estava a adquirir um produto de risco não teria subscrito o produto” significa in casu que “[s]o Autor soubesse que estava a adquirir obrigações subordinadas não teria subscrito o produto”.
A situação é semelhante à apreciada e decidida no acórdão do STJ de 5 de Junho de 2018 — processo n.º 18331/16.6T8LSB.L1.S1 —, em que se sustentou que “[t]endo a Relação tido como demonstrado que o autor não teria subscrito as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do recorrente, que corria o risco de perder, no todo ou em parte, o seu dinheiro em caso de insolvência da emitente, é de considerar verificado um nexo causal (e não meramente naturalístico) entre aquele facto e os prejuízos sofridos pelo primeiro”.
b) Esclarecido que a violação ilícita e culposa de deveres de esclarecimento e de informação foi condição sine qua non da conclusão do contrato, deverá averiguar-se se a conclusão do contrato como causa de um dano patrimonial, de valor correspondente ao capital investido.
O Réu, agora Recorrente, Banco BIC Português suscita a questão nas alegações de recurso:
49. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
50. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
61. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
62. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
63. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações e que é essa causa do seu dano!
64. Num primeiro momento é indispensável que o invesHdor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
65. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
66. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
67. E nada disto foi feito!
Ora o art. 562.º do Código Civil consagra o princípio geral sobre a obrigação de indemnização, determinando que“[q]uem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”.
O Autor, agora Recorrido, alegou que, desde que tivesse sido adequadamente esclarecido e informado, não teria subscrito o produto financeiro em causa — e, alegando-o, pediu que fosse declarada a nulidade do contrato de intermediação financeira.
Pode, em coerência, pretender que seja reconstituída a situação que existiria se não tivesse concluído o contrato e se tivesse subscrito as obrigações subordinadas; não pode, em coerência, pretender que seja reconstituída a situação que existiria se as tivesse subscrito e se as obrigações subordinadas tivessem sido pagas na data do seu vencimento.
Quando se diz que pode pretender que seja reconstituída a situação que existiria se não as tivesse subscrito, está a dizer-se que a indemnização pelo interesse contratual negativo é compatível com a sua alegação. Quando se diz que não pode, em coerência, pretender que seja reconstituída a situação que existiria se as tivesse subscrito e se as obrigações tivessem sido pagas na data do seu vencimento, está a dizer-se que a indemnização pelo interesse contratual positivo é incompatível com a sua alegação. Está a dizer-se que não pode pretender uma indemnização que o coloque na situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido — se um contrato, que alegadamente não teria celebrado, tivesse sido cumprido [42].
O princípio de que a indemnização há-de colocar o Autor, agora Recorrido, na situação em que estaria se não tivessem subscrito as obrigações subordinadas SLN exige em todo o caso um esclarecimento. em primeiro lugar, o valor do capital investido deverá ser sempre deduzido do valor actual das obrigações da emitente adquiridas pelo Autor e, em segundo lugar, o valor do capital investido deve ser sempre deduzido do valor dos juros pagos pela entidade emitente, na parte em que excedam o valor dos juros que teriam sido pagos pela entidade emitente como remuneração de um depósito a prazo [43].
III. — DECISÃO
Face ao exposto, concede-se parcial provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se parcialmente o acórdão recorrido, condenando o Réu / Recorrente Banco BIC Português, S.A., a pagar a quantia que se vier a liquidar em execução, a qual deverá ter em consideração:
I. — que o Autor / Recorrido tem direito a uma indemnização por danos patrimoniais correspondente ao capital investido (50 000 euros);
II. — que o capital investido deve ser deduzido:
a. — do valor actual da obrigação;
b. — do valor dos juros pagos pela entidade emitente SLN — Sociedade Lusa de Negócios, na parte em que excedam o valor dos juros que teriam sido pagos como remuneração de um depósito a prazo;
III. — que a quantia resultante da aplicação dos critérios enunciados em I e II deve ser acrescida de juros à taxa legal a contar do momento em que o Réu haja sido citado para a presente acção.
Custas pelo Recorrente e pelo Recorrido, na proporção do respectivo decaimento.
Lisboa, 2 de Fevereiro de 2023
Nuno Manuel Pinto Oliveira (Relator)
José Maria Ferreira Lopes
Manuel Pires Capelo
________
[1] Sobre o conceito e o regime da intermediação financeira em geral, vide António Pereira de Almeida, Sociedades comerciais, valores mobiliários e mercados, 6.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 729-737; A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de direito dos valores mobiliários, Livraria Almedina, Coimbra, 2016, págs. 245-327; Paulo Câmara, Manual de direito dos valores mobiliários, 4.ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2018, págs. 271-273 e 381-528; José Augusto Engrácia Antunes, Direito dos contratos comerciais, Livraria Almedina, Coimbra, 2009, págs. 573-615; Rui Pinto Duarte, “Contratos de intermediação no Código dos Valores Mobiliários”, in: Cadernos do mercado de valores mobiliários, n.º 7 — 2000, págs. 353-373 = in: Escritos jurídicos vários 2000-2015, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, págs. 7-26; Fátima Gomes, “Contratos de intermediação financeira: sumário alargado”, in: Estudos dedicados ao Professor Doutor Mário Júlio de Almeida Costa, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2002, págs. 565-599; José Augusto Engrácia Antunes, “Os contratos de intermediação financeira”, in: Boletim da Faculdade de Direito [da Universidade de Coimbra], vol. 85.º (2009), págs. 277-319; José Augusto Engrácia Antunes, “Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro. Alguns aspectos”; in: Cadernos do mercado de valores mobiliários, n.º 56 — Abril de 2017, págs. 31-52; Assunção Cristas, Transmissão contratual do direito de crédito. Do carácter real do direito de crédito, Livraria Almedina, Coimbra, 2005, pág. 423 (nota n.º 1114); José Pedro Fazenda Martins, “Deveres dos intermediários financeiros, em especial os deveres para com os clientes e o mercado”, in: Cadernos do mercado de valores mobiliários, n.º 7 — 2000, págs. 331-350; ou José Queirós de Almeida, “Contratos de intermediação financeira enquanto categoria jurídica”, in: Cadernos do mercado de valores mobiliários, n.º 24 — 2006, págs. 291-303.
[2] Como demonstram, p. ex., António Menezes Cordeiro, “Responsabilidade bancária, deveres acessórios e nexo de causalidade”, in: António Menezes Cordeiro / Manuel Januário da Costa Gomes / Miguel Brito Bastos / Ana Alves Leal (coord.), Estudos de direito bancário I, Livraria Almedina, Coimbra, 2018, págs. 9-46; Luís Menezes Leitão, “Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros”, in: Direito dos valores mobiliários, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, págs. 129-156; Luís Menezes Leitão, “Informação bancária e responsabilidade”, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II — Direito bancário, Livraria Almedina, Coimbra 2002, págs. 225-244; Agostinho Cardoso Guedes, “A responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485.º do Código Civil”, in: Revista de direito e economia, ano 14.º (1988), págs. 135-165; Carlos Ferreira de Almeida, “Normas de imputação e normas de protecção no regime da responsabilidade civil extracontratual pela informação nos mercados financeiros”, in: Direito das sociedades em revista, vol. 16 — 2016, págs. 15-31; Manuel Carneiro da Frada, “A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, págs. 401-410; Margarida Azevedo de Almeida, “A responsabilidade civil de intermediários financeiros por informação deficitária e falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, págs. 411-424; Manuel Carneiro da Frada, “A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in: Revista de direito comercial, ano 2.º (2018), págs. 1225-1240, disponível in: WWW: < https://www.revistadedireitocomercial.com >; Margarida Azevedo de Almeida. A responsabilidade civil por prospecto no direito dos valores mobiliários. O bem jurídico protegido, Livraria Almedina, Coimbra, 2018, esp. nas págs. 222-227; Ana Afonso, “O contrato de gestão de carteira. Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro”, in: Maria de Fátima Ribeiro (coord.), Jornadas — Sociedades abertas, valores mobiliários e intermediação financeira, Livraria Almedina, Coimbra, 2007, págs. 55-86; Catarina Monteiro Pires, “Entre um modelo correctivo e um modelo informacional em direito bancário e financeiro”, in: Cadernos de direito privado, n.º 44 — Outubro / Dezembro de 2013, págs. 3-22; Sofia Nascimento Rodrigues, A protecção dos investidores em valores mobiliários, Livraria Almedina, Coimbra, 2001; Gonçalo André Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Livraria Almedina, Coimbra, 2008; Fernando Canabarro Teixeira, “Os deveres de informação dos intermediários financeiros em relação a seus clientes e sua responsabilidade civil”, in: Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 31 — 2008, págs. 50-87; Pedro Miguel Rodrigues, A intermediação financeira. Em especial, os deveres de informação do intermediário (dissertação de mestrado), Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2011; ou Pedro Miguel Rodrigues, “A intermediação financeira. Em especial, os deveres de informação do intermediário”, in: DataVenia. Revista jurídica digital, ano 1.º (2013), págs. 101-131, disponível in: < https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao02/datavenia02_p101-132.pdf >.
[3] Como o demonstram, p. ex., as colectâneas O direito bancário na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, disponível in: WWW: < http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-tematica/direitobancario.pdf > ou in: Centro de Estudos Judiciários, Direito bancário, in: WWW: < http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf >.
[4] Vide designadamente António Menezes Cordeiro, “A tutela do consumidor de serviços financeiros e a crise mundial”, in: Revista da Ordem dos Advogados, ano 69.º (2009), págs. 603-632; ou Paulo Câmara, “Crise financeira e regulação”, in: Revista da Ordem dos Advogados, ano 69.º (2009), págs. 697-728, esp. nas págs. 716-719.
[5] Cf. designadamente Manuel Carneiro da Frada, “A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, cit., pág. 403 = in: Revista de direito comercial, cit., págs. 1229: “… a construção do sistema no âmbito da responsabilidade dos intermediários financeiros [apresenta-se] extremamente complexa”. Entre as razões da sua complexidade estaria a necessidade de “articulação entre o Código dos Valores Mobiliários e o direito privado comum”: “importa sobretudo”, escreve o Professor Carneiro da Frada, “pôr em guarda contra apriorismo simplificadores, que partem com excessiva auto-suficientência do Código dos Valores Mobiliários para resolver os problemas de responsabilidade dos intermediários financeiros e não reconhecem, como é mister, a necessidade e a imprescindível valia, para o efeito, o direito comum dos contratos”.
[6] Salvo indicação em contrário, considerar-se-á o teor das disposições do Código dos Valores mobiliários e do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras em vigor em Abril de 2006, ou seja, na data da conclusão do contrato pelos Autores, agora Recorridos.
[7] Expressão de Carlos Ferreira de Almeida, “Normas de imputação e normas de protecção no regime da responsabilidade civil extracontratual pela informação nos mercados financeiros”, cit., pág. 30.
[8] Cf. art. 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, na sua redacção inicial: “Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.
[9] Cf. art. 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, na sua redacção inicial: “As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
[10] Cf. art. 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, na sua redacção inicial.
[11] Entre os pontos mais ou menos consensuais está o de que o padrão de diligência do art. 304º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários e nos arts. 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras é superior ao padrão do art. 487.º, n.º 2, do Código Civil [vide, na doutrina, p. ex., A. Barreto Menezes Cordeiro, Manual de direito dos valores mobiliários, cit., pág. 258 — dizendo que “[d]o confronto entre os regimes regra com os regimes mobiliários específicos resulta, do ponto de vista da diligência exigida, um plus: aos intermediários financeiros é exigida uma diligência que ultrapassa o conceito de bom pai de família (homem médio) espera-se uma actuação como elevados padrões de diligência” — e, na jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Novembro de 2018 — processo n.º 2468/16.4T8LSB.L1.S1 — e de de 10 de Abril de 2018 — processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1 —, considerando que se substitui o bonus paterfamilias do art. 487.º, n.º 2, por um diligentissimus paterfamilias, “não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve”.
[12] Como se diz no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de de 5 de Abril de 2016 — processo n.º 127/10.0TBPDL.L1.S1 —, “[a] violação dos deveres de informação do emitente de títulos mobiliários, seja relativamente aos prospectos ou às informações periódicas ou eventuais, tanto inclui a informação desconforme divulgada como a omitida, sob pena de ficar esvaziado o objecto e escopo legal do art. 7.º do Código de Valores Mobiliários”.
[13] Cf. designdamente Rui Pinto Duarte, “Contratos de intermediação no Código dos Valores Mobiliários”, in: Escritos jurídicos vários 2000-2015, cit., pág. 17: “… nos preceitos dedicados a cada tipo contratual surgem também regras sobre deveres de informação”.
[14] Expressão usada, p. ex., no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Novembro de 2018 — processo n.º 2468/16.4T8LSB.L1.S1 —: “O âmbito funcional do dever de informação é determinado por uma regra de proporcionalidade inversa entre a densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente”. (
[15] Embora o art. 312.º não refira expressamente a natureza dos instrumentos financeiros negociados, deve concordar-se com as afirmações feitas pelo Professor António Pinto Monteiro, no parecer junto aos autos: “… o grau de conhecimento de uma pessoa em relação a um instrumento como uma obrigação é completamente diverso do conhecimento que o mesmo sujeito possa ter, p. ex., de um swap de taxas de juro” (págs. 15-16); “conceitos como ‘obrigação’ e, no seu âmbito, ‘resgate’, são conhecidos — ou facilmente apreensíveis — pela generalidade do público, contrariamente ao que acontece com produtos de elevada complexidade, como a noção de synthetic collateralized debt obligation, assente em swaps e outros derivados, já que assentarão no pólo oposto do espectro” (pág. 16)
[16] Expressão usada nos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2018 — processo n.º 1236/15.5T8PVZ.L1.S1 —e de 11 de Outubro de 2018 — processo n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1.
[17] Cf. Manuel Carneiro da Frada, “A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, cit., pág. 404 = in: Revista de direito comercial, cit., págs. 1231.
[18] A fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz, textualmente, que o intermediário financeiro deve esclarecer o cliente (investidor) no que consistem as "obrigações subordinadas", isto é, informar que, em caso de insolvência do emitente, os obrigacionistas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada”.
[19] A fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz, textualmente, que “compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente)”.
[20] A fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz, textualmente, que “[se exige] que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis”.
[21] A fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz, textualmente: “Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial”.
[22] A fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2022 diz, textualmente, que o intermediário financeiro deve “informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão — desmobilização do investimento — do produto”.
[23] Cujo teor é o seguinte: “3.1.2. Em data não concretamente apurada, mas situada em Outubro de 2004 o Autor dirigiu-se ao BPN, agência de ..., pretendendo fazer uma aplicação num depósito a prazo. 3.1.3. Aí chegado foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.4. Consequentemente o Autor subscreveu 50.000,00 € em Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 […]”.
[24] Como decorre dos factos dados como provados sob o n.º 3.1.8.: “[O Autor] actuou […] convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo”.
[25] Como decorre dos factos dados como provados sob o n.ºs 3.1.6 e 3.19: “3.1.6. O Autor era considerado pelo próprio banco como um investidor com um perfil conservador. 3.1.9. Se o Autor soubesse que estava a adquirir um produto de risco não teria subscrito o produto”.
[26] Cujo teor é o seguinte: “3.1.3. Aí chegado [à agéncia do BPN de ...] [o Autor] foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse”.
[27] Cujo teor é o seguinte: “3.1.5. Nunca os gerentes ou funcionários do Réu, apresentaram ao Autor qualquer ficha técnica ou informação sobre as Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, nem explicaram o que era uma obrigação”.
[28] cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.3, em ligação com o facto dado como provado sob o n.º 3.1.7: “3.1.3. Aí chegado [à agéncia do BPN de ...] [o Autor] foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse”.
[29] cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.3, em ligação com o facto dado como provado sob o n.º 3.1.7: “3.1.3. Aí chegado [à agéncia do BPN de ...] [o Autor] foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse”.
[30] O texto do art. 314.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários é o seguinte: “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
[31] Expressão de Manuel de Andrade (com a colaboração de Rui de Alarcão), Teoria geral das obrigações, 3.ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1966, pág. 342.
[32] cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.3, em ligação com o facto dado como provado sob o n.º 3.1.7: “3.1.3. Aí chegado [à agéncia do BPN de ...] [o Autor] foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse”.
[33] cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.3, em ligação com o facto dado como provado sob o n.º 3.1.7: “3.1.3. Aí chegado [à agéncia do BPN de ...] [o Autor] foi recebido pelo funcionário do banco CC o qual actuando em nome do mesmo, disse ao Autor, que tinha uma aplicação equivalente um depósito a prazo, com capital garantido pelo próprio BPN e com rentabilidade assegurada e taxa fixa e se precisasse de dinheiro o próprio banco ficaria com o produto. 3.1.7. O que motivou a autorização por parte do Autor para tal aplicação, foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido funcionário que o capital era garantido pelo Banco Réu, e que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim entendesse”.
[34] Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março de 2016 — processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1.
[35] Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2018 — processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1.
[36] Cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.7.
[37] Cf. facto dado como provado sob o n.º 3.1.9.
[38] Cf. acórdão do STJ de 11 de Março de 1949 — in: Boletim do Ministério da Justiça n.º 12 (Maio de 1949).
[39] Expressão do acórdão do STJ de 28 de Janeiro de 1997 — in: Colectânea de jurisprudência — Acórdãos do Surpemo Ttibunal de Justiça, ano V — 1997, tomo I, pág. 83.
[40] Em termos em tudo semelhantes, vide, p. ex., acórdãos do STJ de 16 de Abril de 2002 — processo n.º 02B3349 —, de 17 de Fevereiro de 2003 — processo n.º 03B1993 —, de 5 de Março de 2009 — processo n.º 331/09 —, de 5 de Novembro de 2009 — processo n.º 4800/05.TBAMD-A.S1 —, de 3 de Fevereiro de 2011 — processo n.º 190-A/1999.E1.S1 — , de 26 de Abril de 2012 — processo n.º 289/10.7TBPTB.G1.S1 —, de 12 de Junho de 2012 — processo n.º 521-A/1999.L1.S1 — , de 13 de Fevereiro de 2014 — processo n.º 2081/09.2TBPDL.L1.S1 —, de 12 de Março de 2014 — processo n.º 177/03.3TTFAR.E1.S1 —, de 17 de Novembro de 2015 — processo n.º 34/12.2TBLMG.C1.S1 — , de 20 de Dezembro de 2017 — processo n.º 144/11.3TYLSB.L2.S2 — , de 4 de Outubro de 2018 — processo n.º 10758/01.4TVLSB-A.L1.S1 — ou de 23 de Janeiro de 2019 — processo n.º 4568/13.3TTLSB.L2.S1.
[41] “[…] tão avassaladora […] que chega […] a ser revelador de uma certa lassidão processual pretender alterar a matéria de facto com o recurso a este meio de prova”[42] O resultado corresponde àquele a que se chegou no direito italiano, de que a indemnização deve conter-se dentro dos limites do interesse contratual negativo (cf. Valentino Lenoci, “Responsabilità dell’intermediario finanziario e tutela del risparmiatore”, cit., pág. 2089].
[43] Cf. acórdão do STJ de 5 de Junho de 2018 — processo n.º 18331/16.6T8LSB.L1.S1 —: “Apurando-se que o autor investiu em obrigações convencido que estava a investir num depósito a prazo, o dano directo por ele sofrido corresponde aos montantes investidos, acrescido de juros de mora à taxa legal (por não se verificar o pressuposto a que alude o art. 102.º do CCom) a contar das datas em que os mesmos dever-lhe-iam ter sido reembolsados (como sucederia se, efectivamente, tivesse sido contratado esse depósito); a essa importância devem ser deduzidos o valor das obrigações da emitente (apesar da insolvência desta) e o valor dos juros remuneratórios que foram por esta pagos, assim se limitando a medida da responsabilidade do recorrente ao prejuízo efectivamente sofrido pelo recorrido”.