| 1420/06.2TVLSB.L1.S1 |  |
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
PODERES DA RELAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
ANULAÇÃO DE JULGAMENTO
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO
CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL
INDEMNIZAÇAO DE CLIENTELA
REQUISITOS
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
- António Pinto Monteiro, «Do regime jurídico dos contratos de distribuição comercial», in “Estudos de Homenagem ao Professor Inocêncio Galvão Telles, vol. I, pag. 565/577.
· CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ARTS. 158.º, 653.º, N.º 2, 668.º, N.º 1, AL. D), 712.º, N.º 2, 722.º, N.º 2;
· CÓDIGO CIVIL: ART. 342.º;
· CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA: ART. 205.º
· DL 178/86 DE 03-07: ART. 1.º, ART. 33.º.
- 25-06-2009, REV. 191/07;
- 24-05-2011, REV. 376/2002;
- 07-05-2009, REV.. 41/09;
- 21-03-2012, REV. 41/06;
- 12-03-2009, REV. 3684/08;
- 17-04-2008, REV. 538/2008;
- 28-11-2012, REV. 1800/06;
- 02-07-2009, REV.1122/2009;
- 25-10-2011, REV 1617/07;
- 08-03-2007, REV. 1958/07;
- 03-09-2007, REV. 131/07;
- 24-01-2012, REV. 39/2000;
- 17-05-2012, REV. 99/05;
- 18-12-2007, REV. 4166/07;
- 10-12-2009, REV. 763/05;
- 13-04-2010, REV. 7566/04;
- 08-11-2007, REV. 3445/07;
- 15-11-2007, REV. 3933/07;
- 12-05-2011, REV. 2334/06;
- 06-11-2011, REV. 454/09;
- 2-07-2009, REV. 1122/02
I - A exigência de fundamentação que decorre do art. 712.º, n.º 2 do CPC quando prescreve que "a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão" não prescinde, no que respeita à extensão do modo como se procede à análise crítica das provas (art. 653.º, n.º 2, do CPC), da ponderação do caso concreto, não impondo a lei que o Tribunal da Relação justifique a sua posição, reproduzindo total ou parcialmente depoimentos que constam do registo gravado da prova.
II - A omissão do dever de fundamentação que tem expressão constitucional ( art. 205.º, n.º 1, da CRP) determina a anulação do julgamento efetuado e a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para prolação de novo acórdão em que se proceda à análise devidamente fundamentada da prova.
III - A promoção dos produtos constitui obrigação fundamental dos contratos de distribuição, designadamente do contrato de concessão comercial; das estipulações que fixem um regime de exclusividade, a imposição de objetivos de venda, a rever ao fim de um determinado período, a fixação de uma estrutura mínima de organização a nível nacional, a afetação de parte do produto da venda a campanhas de promoção, decorre, ainda que tal não seja expressamente mencionado, a necessária sujeição do concessionário à política comercial da ré e à fiscalização que esta pretenda exercer sobre a atividade desempenhada.
IV - Aos contratos de distribuição, designadamente ao concreto contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo ( artigo 342.º do Código Civil).
V - O concessionário, que inicia atividade de distribuição de determinado produto supostamente não distribuído anteriormente num determinado território, para demonstrar que a outra parte beneficiou consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade por si desenvolvida, tem de socorrer-se dos elementos que resultam da atividade que desempenhou -revenda dos produtos adquiridos - à luz dos objetivos propostos no contrato de concessão comercial, pois a comparação com os elementos existentes apenas se pode estabelecer quando exista atividade anterior geradora de clientela.
VI - Se o concessionário, durante os anos em que exerceu atividade, gerou clientes, mas não uma clientela e se, no final de um quinquénio, não obstante ter adquirido produtos com um desconto de 74%, de um amplo universo de clientes a quem vendeu o produto restavam 873 e se ainda, ao longo desse período, vendeu parte da produção adquirida em quantidades muito substanciais a uma empresa exportadora, não os destinando, assim, à sua comercialização em Portugal como decorria do contrato e se ficou demonstrado que, para a venda, contribuiu em medida igual a qualidade dos produtos e a reputação internacional dos mesmos, não se mostra verificado o requisito constante do mencionado art. 33.º, n.º 2, al. b), do DL n.º 176/86, de 03-07, ou seja, que a outra parte beneficiou consideravelmente da atividade desenvolvida pelo concessionário.
VII - Na indemnização de clientela importa, para a sua fixação, o lucro líquido calculado em função do rendimento anual auferido durante os últimos cinco anos, não constituindo esse lucro líquido médio o mero resultado da divisão por cinco do somatório das verbas que, em cada ano, traduzem o benefício concedido ao concessionário pelo desconto deduzido na aquisição de mercadoria à outra parte, benefício que consiste no valor (p. ex. 740) que corresponde à diferença entre o preço fixado de venda do produto (1000, p. ex.) e aquilo que o concessionário pagou (260, p. ex.) com base no desconto proporcionado (no caso, 74%) na compra desse produto.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA - …. Lda. propôs no dia 27-2-2006 ação declarativa com processo ordinário contra BB SPA pedindo o seguinte:
a) Que se reconheça assistir-lhe o direito a haver da ré a indemnização de clientela em consequência da cessação do contrato de concessão comercial.
b) Que se fixe a indemnização de 2.745.450,11€ e se condene a ré a pagar este montante de indemnização de clientela.
c) Que sejam considerados os juros de mora, calculados à taxa legal ao ano que sobre esse montante se vencerem desde 1-1-2006 até integral pagamento, calculando-se os vencidos até 15-2-2006 em 30.886,31€.
d) Que se condene a ré a pagar 46.932,68€, valor dos produtos "CC" que foram entregues pela A. à ré em consequência da cessação do contrato de concessão comercial em causa.
e) Que se condene a ré a pagar os montantes de 1.174,59€ e 164,44€ correspondentes aos custos de transporte e de seguro de mercadoria suportados pela A.
f) Que se condene a ré a pagar o IVA correspondente aos valores referidos em d) e e) no montante de 10.144,76€.
g) E os juros de mora que, calculados à taxa de 12% sobre os montantes referidos em 3 e 4, se venceram e vencerem desde 1-1-2006 até integral pagamento, fixando-se os vencidos até 15-2-2006 em 543,62€.
2. Alegou a A. que é uma sociedade que tem por objeto a importação e comercialização de produtos cosméticos, dedicando-se a ré ao fabrico e comercialização de produtos cosméticos.
3. Até ao ano de 2000 era a sociedade de direito italiana CC … Italia, S.A.R.L. a detentora da marca "CC" e produzia produtos cosméticos sobre essa mesma marca tendo a ré adquirido em 2000 a esta sociedade italiana os direitos relativos à aludida marca.
4. No dia 26 de outubro de 1999 a A. e a sociedade italiana celebraram contrato de concessão comercial nos termos do qual a sociedade portuguesa passou a ser a distribuidora exclusiva desses produtos para Portugal, obrigando-se a ré a comercializar tais produtos unicamente através da autora.
5. A autora beneficiava de um desconto sobre os produtos adquiridos que era ultimamente de 74% sobre o preço de faturação de todos os produtos.
6. O contrato iniciou-se em 1 de janeiro de 2000, não tendo sido estipulado prazo de duração.
7. A ré assumiu , por negócio celebrado durante o ano de 2000 com a sociedade italiana, a posição desta no contrato de concessão comercial firmado com a A.
8. No dia 21-6-2005 a BB Portugal Lda. remeteu à A. uma carta comunicando que o contrato celebrado no dia 26 de outubro de 1999 em que eram partes a ré a e A. chegaria ao seu termo no dia 31-12-2005, tendo sido confirmada a vontade de pôr termo ao contrato a partir de 1-1-2006.
9. A A. reclama indemnização de clientela considerando que a média das remunerações recebidas durante os anos de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005 foi de 2.745.450,11€.
10. A A. dos produtos vendidos pela ré com desconto de 74% beneficiou de um total de 13.727.250,58€ (1.953. 800,91€ - ano 2001, 2.835.301,50€ - ano 2002, 2.967.426,78€ - ano 2003, 3.273.193,48€ - ano 2004, 2.697.527,91€ - ano 2005); a média anual no montante indicado resulta da divisão do mencionado produto de vendas pelo número de anos (5) de duração do contrato.
11. A ré contestou a natureza de concessão comercial do contrato em causa considerando que houve apenas um simples contrato de distribuição em que a A. adquiria produtos à ré para revenda com total independência relativamente à ré, contrariamente ao que sucede no contrato de concessão comercial em que o agente está dependente do principal, agindo por conta deste. No caso não houve nenhuma prestação de informação por parte do agente ao principal no que respeita à situação e desenvolvimento do mercado, o que normalmente se faz por relatórios mensais, não existindo qualquer controlo pela ré da atividade exercida pela autora. Ora tal controlo e a imposição de uma política comercial são elementos chave do contrato de concessão comercial.
12. A ré nunca requereu o consentimento da autora para a nomeação de duas sociedades destinadas a conduzir em Portugal a sua atividade enquanto subdistribuidoras dos produtos "CC" no mercado português, não existindo obrigação contratual de a A. manter uma certa estrutura, nomeadamente quanto ao pessoal, não tendo sido a ré informada ou consultada sobre a estrutura implantada pela autora que era livre de fixar os preços e de fazer descontos.
13. Salienta a ré que, embora a A. invocasse que se obrigara a publicitar e promover os produtos da ré, nenhuma atividade é indicada, muito menos são apresentados custos decorrentes dessa atividade.
14. Contesta a ré que a A. haja angariado 3000 clientes, referindo-se aos seus próprios clientes a quem vendeu os produtos, não sendo esses os clientes existentes dos quais a ré iria beneficiar após a cessação do contrato.
15. Sustenta ainda a ré que, ainda assim, não se verificam, no caso vertente, os requisitos que, nos termos do artigo 33.º da Lei n.º 178/86, de 3 de julho, justificam a atribuição de indemnização de clientela.
16. No que respeita aos clientes alegadamente angariados pela A. , que esta considerou serem 3186, apenas 853 estão hoje a usar produtos da marca, o que representa cerca de 26% do total indicado, não sendo estáveis, ou seja, não existe uma base de clientela significativamente fixa, estável e fiel que tenha sido criada pela A. aos produtos da marca "CC".
17. Constata-se ainda que houve falta de periodicidade das vendas motivada pela falta regular de visitas aos clientes por parte do vendedor; dos possíveis clientes, 53,92‰ responderam que não conheciam o produto e dos que conheciam apenas 16,26‰ declararam usá-lo, o que revela um fraquíssimo desempenho comercial da autora.
18. Ora a A. não pode reclamar que dos 853 clientes existentes os mesmos vão beneficiar a ré em virtude da sua atividade, uma vez que a qualidade dos produtos e a reputação internacional dos mesmos foram fatores decisivos de angariação de clientela, e não a atividade da autora.
19. Ora, resultando claro que a atividade da autora foi manifestamente defeituosa e inadequada, exercida de forma insuficiente, não se pode concluir que a ré obteve benefícios consideráveis fruto da atividade da autora.
20. E isto apesar de a autora ter beneficiado de descontos de 74%, percentagem que não só é a mais alta concedida pela ré a qualquer seu outro distribuidor, cuja média anda pelos 58%, mas muito superior à média de descontos mínimos concedidos contratualmente em contratos de compra e venda. Ora, a fixação dessa percentagem revela a clara intenção de a ré apoiar a A. no desenvolvimento da clientela portuguesa, importando salientar que o máximo de desconto atribuído pela ré a qualquer outro seu distribuidor é de 70,4%.
21. A inexistência de uma estratégia global por parte da A. evidencia-se ainda pelo facto de , vista a repartição do território pelos dois subdistribuidores, existir uma significativa discrepância de resultados.
22. Estas razões levaram a que a ré decidisse pôr termo ao contrato firmado com a autora.
23. Apesar de a ré ter uma sociedade do mesmo grupo em Portugal, a BB Portugal, não foi uma diferente orientação a nível de estratégia que conduziu à cessação, uma vez que foi decidido nomear uma rede de distribuição independente da marca "CC" - mantendo-se, assim, o mesmo modelo de distribuição; se os resultados da A. tivessem sido satisfatórios, não existiria motivo para mudar de distribuidores tendo a decisão da ré de cessar o contrato sido exatamente motivada pelos maus resultados da autora pelo seu comportamento durante o contrato.
24. Contestou ainda a ré referindo que alguns produtos da marca "CC" tinham sido enviados de Portugal para os E.U.A., durante o ano de 2004, o que resulta do facto de a A. ter vendido grandes quantidades de produtos a uma sociedade que é conhecida em Portugal pela exportação de produtos cosméticos para o estrangeiro, não podendo a A. afirmar que não sabia o destino dos mesmos quando os vendeu a essa sociedade "M... - Importação e Exportação de Cosméticos". A venda de tais produtos está completamente fora do âmbito contratual, constituindo uma violação grave do contrato.
25. As contas da sociedade revelam que a verdadeira faturação foi de 1.943.209€ em 2003, 1.833.644,33€ em 2004 e 1.548.475,42€ em 2005.
26. No que respeita aos montantes a considerar a média anual deve ser calculada tendo por base os lucros líquidos do distribuidor distribuídos durante os 5 últimos anos de duração do contrato e não os lucros brutos; o lucro líquido é que equivale à comissão do agente.
27. Ora, prossegue a ré, a A. nunca recebeu, como média anual de remunerações, a quantia de 2.745.450,11€. Fosse esse o caso, os montantes respetivos estariam refletidos nas perdas e ganhos da contabilidade da autora, sendo que, analisadas todas as sociedades envolvidas, o montante pedido é substancialmente superior à média de vendas anual não só da A., mas também da autora juntamente com a das sociedades DD Lda. e EE Lda. Os lucros líquidos da ré levam a uma média de 16.892€ e das duas sociedades mencionadas, DD e EE, de 123.868€ ( ver artigos 158.º e segs. da contestação, designadamente artigos 187.º a 191.º a pág. 129 do Vol I dos autos).
28. A sentença julgou parcialmente improcedente a presente ação , absolvendo a ré do pedido efetuado quanto à peticionada indemnização de clientela.
29. Relativamente à quantia de 58.470,41€ a sentença declarou a inutilidade superveniente da lide e extinta, assim, a instância por facto imputável à ré.
30. O Tribunal da Relação concedeu provimento ao recurso da A. no que respeita à impugnação da matéria de facto que alterou no que respeita às respostas aos quesitos 21, 38, 40, 41, 42, 43, 59 e 62 , julgou que a sentença não incorria na invocada nulidade e confirmou a sentença de absolvição da ré no que respeita ao pedido de condenação em indemnização de clientela.
31. Recorre a autora do acórdão da Relação sustentando que a reapreciação da prova gravada supõe a análise concreta e crítica, no mínimo, dos pontos de facto e dos depoimentos invocados de forma a que, nesse domínio, resultem percetíveis as razões de decisão do recurso, não bastando, para tanto, divagações vagas e genéricas sobre o tema, ainda que se faça menção aos nomes dos portadores desses depoimentos gravados, não tendo, assim, sido exercidos os poderes-deveres legais vertidos no artigo 712.º/2 do C.P.C.
32. Entende a recorrente que o acórdão recorrido não deu adequado cumprimento aos poderes-deveres legais de atuação vertidos no artigo 685.º-B/2 do C.P.C., impondo-se a sua revogação e o reenvio dos autos para o Tribunal da Relação para que proceda em conformidade, isto é, à audição da prova gravada e à análise verdadeira, concreta e crítica dos depoimentos em causa.
33. Salienta ainda a recorrente que, segundo o acórdão, são procedentes as quatro conclusões da alegação do recurso a apelante" […] ,"impondo-se revogar essa parte da sentença aqui indicada e decretar, em sua substituição, que as respostas aos nºs 21, 38, 40, 41, 43, 59 e 62 da base instrutória passam a ser as seguintes".
34. Ora, segundo a recorrente, " sendo certo que […] as conclusões das alegações de recurso da apelante foram, na realidade, quatro, não o é menos que o sentido de parte significativa das respostas criadas pelo Tribunal da Relação está em manifesta contradição com os respetivos fundamentos, isto é, com a declaração de procedência das quatro conclusões referidas".
35. As respostas para os nºs 41, 42 e 43 da base instrutória não podem ter-se como consequência " da anterior declaração de procedência das quatro conclusões da alegação de recurso da apelante, antes estão em contradição com tal declaração, o que constitui nulidade (artigo 668.º/1, alínea c) do C.P.C.)".
36. Já no plano da aplicação do direito substantivo a recorrente sustenta que " para haver lugar a indemnização de clientela no caso de cessação do contrato de concessão comercial […] e contra o que sucede no domínio do contrato de agência, diretamente regulado na lei - não é exigível […] que os benefícios para o concedente tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja provável que esses benefícios venham a verificar-se".
37. Assim, podendo o pedido de indemnização de clientela ser deduzido logo que a denúncia do contrato ocorra ou após a cessação deste, em tempo curto fixado na lei, " se a ação for imediatamente interposta, o que constitui direito indiscutível e sucedeu no caso vertente, o mais provável é não ter havido sequer tempo para a produção de tais benefícios na esfera do concedente, quanto mais consideráveis, devendo ter-se como bastante para a constituição do direito à indemnização de clientela a simples probabilidade ou possibilidade de obtenção de ganhos como principal".
38. No que respeita ao requisito da alínea c) do n.º1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 - prossegue a recorrente - " constitui um facto negativo, sendo que o correspetivo facto positivo funciona como impeditivo da constituição do direito à indemnização de clientela, autêntica exceção perentória, impendendo o respetivo ónus de alegação e prova sobre a parte contrária".
39. Ora, no contexto dos factos provados (22 a 38 e 44 da base instrutória), é manifestamente considerável o benefício que a requerida pode alcançar com a clientela angariada pela requerente, após a cessação do contrato de concessão comercial ora em causa.
40. Violou, deste modo, o acórdão recorrido os artigos 158.º, 493.º/3, 496.º e 712.º do Código de Processo Civil, 33.º/1, alíneas b) e c) do Decreto-Lei n.º 178/86 com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 118/93, 10.º/2 do Código Civil e incorreu nas nulidades previstas nas alíneas c) e d) do nº1 do artigo 668.º do C.P.C.
41. Factos provados:
1. A A. é uma sociedade comercial cujo objeto consiste na importação e comercialização de produtos cosméticos.
2. A ré é uma sociedade comercial que se dedica ao fabrico e à comercialização de produtos cosméticos.
3. Até ao ano de 2.000 a sociedade de direito italiana CC … Itália, S.A.R.L. " era a detentora da marca "CC" e produzia produtos cosméticos sob essa mesma marca.
4. Já no decurso do ano de 2000, a ré adquiriu à CC … Italia S.A.R.L" os direitos relativos à marca "CC".
5. A autora obrigou-se perante a CC … Italia, S.A.R.L. " a realizar todas as diligências e a cumprir todas as formalidades necessárias para a importação e comercialização dos produtos "CC" em Portugal.
6. Bem como a publicitar e promover esses mesmos produtos, designadamente mediante a organização de "shows" para apresentação das novidades da marca.
7. Mais se obrigou a A. a organizar uma estrutura comercial e técnica a nível nacional para servir de suporte à relação comercial acordada com CC … Italia, S.A.R.L. e destinada ao cumprimento das respetivas finalidades.
8. O acordo firmado entre a autora e CC … Itália, S.A.R.L. iniciou vigência no dia 1 de janeiro de 2.000, não tendo sido estipulado prazo de duração.
9. A distribuição dos produtos "CC" importados pela A. passou a ser assegurada na zona Centro/Sul" pela Sociedade EE Lda., com sede na Av. …, nº …, r/c …. … - Lisboa e na "Zona Centro/Norte pela sociedade DD, Lda. com sede na rua da …, n.º … - ….º …. … Porto.
10. A sociedade A. EE …, Lda. tem como únicos sócios FF (sócio da A.) e sua mulher GG.
11. A sociedade DD, Lda. tem como únicos sócios HH, titular de uma quota de 4.000,00€ e seu filho II, titular de uma quota de 1.000,00€.
12. Com data de 21 de junho de 2005, a BB Portugal, Lda." remeteu a A. uma carta, subscrita pelo Diretor-Geral JJ, comunicando que "o contrato celebrado em 26 de outubro de 1999 entre a BB SAIPO e a AA chegará ao seu termo no dia 31 de dezembro de 2005" (documento de fls. 142 a 144 cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
13. Após o referido em 12 a ré levantou produtos da marca "CC" do armazém da autora no valor total de 46.938,62€
14. Os custos de transporte da mercadoria referida em 13. de Itália para Portugal e de seguro porta a porta da mesma foram de 1.339,23€.
15. Sobre os valores referidos em 13. e 14., incidiu IVA no montante de 10.147,76€.
16. A ré pagou à A. os valores referidos em 15.
17. No dia 26 de outubro de 1999 a A. e a CC … Italia S.A.R.L. " acordaram que aquela passaria a ser a distribuidora exclusiva dos produtos cosméticos da marca 'CC' para o território de Portugal".
18. Nos termos desse acordo, a CC … Itália, S.A.R.L. obrigou-se a comercializar tais produtos em Portugal unicamente através da A.
19. A A. obrigou-se a vender e a distribuir apenas os produtos da marca "CC" junto dos seus clientes.
20. A CC … Italia S.A.R.L. " obrigou-se a conceder à A. um 'desconto' no preço de todos os produtos 'CC' por esta adquiridos àquela de 50%+30% ou 50%+35% ou consoante se tratasse de 'produtos técnicos" (coloração, descoloração, frisagens e permanente) ou líquidos (champôs e cremes), respetivamente.
21. Ao desconto referido acrescia um desconto "extra" variável entre 10% e 20% segundo os tipos de produto ou os períodos de promoção fixados pela CC … Itália, S.A.R.L.
22. A CC … Itália S.A.R.L. reservou-se o direito de modificar as margens dos "descontos" em função da inflação e da paridade Lira/US Dólar.
23. Ultimamente, o desconto instituído era de 74% sobre o preço de faturação à A. de todos os produtos.
24. A ré, por acordo celebrado no decurso do ano de 2.000 com a CC … Itália, S.A.R.L, assumiu a posição desta no acordo firmado com a A.
25. Tendo em vista o cumprimento das finalidades previstas no acordo firmado com a CC … Italia, SARL, a A. dividiu o território nacional em duas partes, que designou como zona centro/Sul (Pombal até ao Algarve) e "Zona Centro/'Norte" (Figueira da Foz/Coimbra até ao Minho e Trás-os-Montes).
26. As sociedades A. EE & …, Lda. e DD, Lda. comercializavam unicamente os produtos "CC" importados pela A.
27. Tais sociedades eram geridas por FF e por HH, respetivamente.
28. Agindo estes em perfeita coordenação sob a égide da A.
29. Em execução do acordo em causa, a partir de 1 de janeiro de 2.000, a A. passou a importar para o território português os produtos cosméticos da marca "CC", distribuindo-os através da estrutura descrita.
30. A estrutura de distribuição dos produtos "CC" em Portugal incluía um Departamento de Vendas Nacional, constituído por dois diretores comerciais, dezasseis vendedores e dois inspetores de vendas.
31. Um Departamento Técnico Nacional constituído por dois técnicos.
32. Um departamento de Distribuição e Cobrança constituído por quatro distribuidores/cobradores.
33. Um Departamento de Faturação e escritório, constituído por quatro trabalhadores.
34. A frota automóvel afeta à distribuição em Portugal dos produtos cosméticos da marca "CC" compunha-se de catorze veículos.
35. A promoção e divulgação dos produtos "CC" envolveram múltiplas ações de formação e de informação, exposições com o que a A. despendeu, pelo menos, 201. 475,00€
36. No exercício dessa atividade , realizada em exclusivo pela autora, com a colaboração das sociedades A. EE & … Lda. e DD Lda., foram vendidos produtos cosméticos da marca "CC" aos clientes identificados nas listas de fls. 501 a 552 e 553 a 596 com o esclarecimento de que, no início de 2006, pelo menos 853 desses clientes, todos aliás salões de cabeleireiros, continuavam a consumir produtos "CC" ( resp. aos quesitos 21, 40, 41, 42 e 43 dada pela Relação)[2]
37. No âmbito da relação estabelecida mediante o acordo acima descrito, a A. efetuou compras brutas de - produtos, cosméticos da marca "CC" do montante global de 2.734.214,00€ em 2001.
38. Em 2002, tal montante global foi de 3.926,142,00€.
39. Em 2003,tal montante global foi de 4.370,522,00€.
40. Em 2004, tal montante global foi de 4.724,963,00€ .
41. Em 2005 tal montante global foi de 3.503,752,00€.
42. Os valores indicados de 376 a 41 são os valores brutos anuais de compra pela A., antes do desconto de 74%.
43. Os valores anuais de compra, depois de aplicado o desconto de 74% foram de 686.472,00€ em 2001.
44. Foram de 996.188,00€ em 2002.
45. Foram de 1.042.611,00€ em 2003.
46. Foram de 1.150.043,00€ em 2004.
47. Foram de 947.781,00€ em 2005.
48. O valor real da margem bruta recebida pela A. no âmbito do referido contrato foi, assim, de 627.633,00€ em 2001.
49. Foi de 1.224.229,00€ em 2002.
50. Foi de 1.180.129,00€ em 2003.
51. Foi de 1.059.652,00€ em 2004.
52. Foi de 850.569,00€ em 2005.
53. Cumprindo as determinações da ré, a autora facultou à ré a relação de clientes a quem tinha vendido produtos "CC", sendo que a alguns deles apenas por uma vez, dos quais, no início de 2006, pelo menos 853 salões de cabeleireiro continuavam a consumir produtos "CC" (resp. ao quesito 38, 40, 41, 42 e 43 dada pelo Tribunal da Relação)[3]
54. Por forma a que a comercialização e a distribuição dos produtos cosméticos da marca "CC" não sofresse qualquer quebra em consequência da cessação do acordo em causa.
55- [55. No início de 2006, pelo menos 253 clientes da A. de produtos "CC", continuavam a consumir tais produtos (resposta ao quesito 40 dada pela sentença de 1.ª instância)] [4]
O Tribunal da Relação respondeu a este quesito nestes termos: " provado o que consta das respostas aos artigos 21.º e 33.º": leia-se, quanto a este último, 38.º correspondentes aos factos 36 e 53 supra)
56. A ré teve acesso a identificação destes clientes (resposta ao quesito 41 dada pela sentença de 1.ª instância)[5]
O Tribunal da Relação respondeu a este quesito nestes termos: " provado o que consta das respostas aos artigos 21.º e 33.º": leia-se, quanto a este último, 38.º correspondentes aos factos 36 e 53 supra).
57. A média anual das remunerações recebidas pelo A. no âmbito do acordo em causa nos anos de 2001, 2000, 2003, 2004 e 2.005 foi de 2.895.549,00€.
58. O referido em 16. ocorreu depois de instaurada esta ação.
59. Em 21.6.2.005 e 28-7-2005 a ré solicitou à autora que lhe enviasse uma listagens dos clientes ativos nos últimos dois anos com o volume de negócios de cada cliente e a frequência de encomendas.
60. Por forma a poder avaliar a realidade da atividade comercial "CC" em Portugal.
61. A lista de clientes (restrito aos nomes e contactos) que acabou por ser enviada nos últimos dias, de 2005, apenas indica clientes que compraram - produtos "CC" durante o período de vigência do acordo, ainda que tal apenas se tenha reduzido a uma compra isolada.
62. Não mencionando o quê, quando e com que frequência tais clientes compraram produtos "CC".
63. Para a angariação dos clientes referidos, em 55., relevaram - em termos equivalentes - a qualidade dos produtos e a reputação internacional dos mesmos, por um lado, e a atividade da autora, por outro.
64- Além do que consta da resposta ao n.º 20, a autora e as sociedades referidas em I) desenvolveram seis ações promocionais que se traduziram na oferta de produtos na compra de outros produtos, nem sempre na relação de 2 para 1 ( resposta ao quesito 59 dada pelo Tribunal da Relação)[6]
65- Nos termos do acordo referido em 17, a autora comprometeu-se a investir pelo menos 2% da faturação dos produtos "CC" em atividades publicitárias e promocionais com o objetivo de divulgar os produtos, comprometendo-se a realizar - pelo menos dois shows por ano, a nível nacional - para apresentar as tendências da moda fornecidas pela "CC".
66. Nos anos de 2001 e 2002, a autora vendeu à M... - Importação e Exportação de Cosméticos produtos "CC" nas quantidades referidas no relatório pericial de fls. 776 a 784 com o aditamento de fls. 2310 a 2314, mais exatamente o indicado a fls. 802 a 803 (resposta ao quesito 62 dada pelo Tribunal da Relação).
67. A qual é conhecida, em Portugal e pela autora, pela exportação de produtos cosméticos para o estrangeiro.
Apreciando
42. Nos presentes autos suscitam-se duas questões essenciais, uma de natureza processual , a outra já de mérito.
43. A primeira consiste em saber se o acórdão da Relação violou o disposto no artigo 712.º/2 do C.P.C. na medida em que não procedeu a uma análise concreta e crítica dos pontos de facto e dos meios de prova indicados pelo requerente, não individualizando uma única passagem de um único depoimento testemunhal invocado na alegação de recurso, não se evidenciando, assim, que se haja procedido à audição da prova gravada.
44. A segunda questão consiste em saber se a indemnização de clientela deve ser fixada considerando a probabilidade da sua verificação sustentada num juízo de prognose e se deve entender-se que o concedente beneficiou consideravelmente da atividade desenvolvida pelo agente com base na média anual de remunerações auferidas entre 2001 e 2005 de 2.895.549,00€.
Questão processual
45. A lei prescreve - artigo 712.º/2 do C.P.C - que " a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados".
46. Tem sido efetivamente considerado pelo Supremo Tribunal de Justiça que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto reclama que o Tribunal da Relação repondere a prova produzida " sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção", não satisfazendo esse poder-dever meras afirmações genéricas, ou a simples adesão aos fundamentos da decisão ou uma pura aceitação crítica das provas (Ac. do S.T.J. de 25-6-2009, rel. Alberto Sobrinho, rev. n.º 191/07, Ac. do S.T.J. de 24-5-2011, rel. Garcia Calejo, rev. 376/2002). De igual modo este Tribunal já salientou que o vício processual decorrente da falta de análise crítica da prova relativamente aos pontos de facto impugnados pelo recorrente (cf. artigo 653.º/2 do C.P.C.), quando houve uma reapreciação da prova e expressa pronúncia sobre a sua ausência de virtualidade, não se traduz em omissão de pronúncia (artigo 668.º/1, alínea d) do C.P.C.) mas em omissão de fundamentação da manutenção das respostas em razão da exteriorização da convicção do julgador (Ac. do S.T.J. de 7-5-2009, rel. Alves Velho, rev. n.º 41/09). No entanto, quando a fundamentação é genérica de tal modo que tudo se passa como se nada fosse dito em concreto, sustenta-se que o vício é a omissão de pronúncia (Ac. do S.T.J. de 21-3-2012, rel. Ana Paula Boularot, rev. n.º 41/06).
47. Tal violação, uma vez reconhecida, tem levado sempre à anulação do acórdão recorrido a fim de se proceder à reapreciação da matéria de facto em termos devidos, proferindo-se nova decisão ( Ac. do S.T.J. de 12-3-2009, rel. Santos Bernardino, revista n.º 3684/08).
48. Estamos face a uma exigência de fundamentação (artigo 205.º da Constituição da República e 158.º do C.P.C.) que, uma vez omitida, não pode deixar de implicar a anulação da decisão proferida; a ponderação do cumprimento desse dever não prescinde da análise do caso concreto, pois se em alguns casos o dever de fundamentar se satisfaz por via da mera referência a um juízo sucinto ( ver Ac. do S.T.J. de 17-4-2008, rel. Pereira da Silva, rev. 538/2008. Ac. do S.T.J. de 29-11-2012, rel. João Bernardo, rev.1800/06), já noutros casos, pela sua complexidade no plano de facto e pela argumentação exposta no sentido de concretamente se infirmarem certas respostas, exigir-se-á seguramente que a fundamentação seja mais ampla, não bastando uma referência genérica ou meramente sucinta.
49. No caso vertente constata-se que o Tribunal da Relação depois de indicar os elementos de prova de que o tribunal recorrido se serviu e aqueles que, relativamente a cada quesito, foram considerados relevantes pelo recorrente, assinalou que, para a sua convicção, será tido em conta " preponderantemente […] o conteúdo do relatório pericial de fls. 776 a 804 com o aditamento de fls. 2310 a 2314 e, no que respeita muito concretamente à pergunta 62, o que está indicado a fls. 802 a 803 - e o do estudo de fls. 172 a 179".
50. O acórdão da Relação evidencia que desses documentos resulta uma " credibilização dos documentos de fls. 501 a 552 e 553 a 596 que contém listas de entidades às quais, em pelo menos uma ocasião, a apelante vendeu produtos da marca "CC", isto é, listas de clientes dessa sociedade" constatando-se que , no início de 2006, pelo menos 853 deles, todos salões de cabeleireiros, continuavam a consumir produtos daquela marca".
51. Não exige a lei que o Tribunal da Relação, quando reaprecia a prova, reproduza o teor das respostas que foram apresentadas pelas testemunhas que levam à sua convicção em matéria de facto e muito menos, como sucede no caso vertente, quando o Tribunal da Relação evidenciou que suporta o seu juízo de facto na prova pericial e documentos referenciados.
52. O Supremo Tribunal de Justiça constata , assim, que o Tribunal da Relação fundamentou a sua decisão em matéria de facto, evidenciou as razões que o levaram a alterar os factos provados, cumprindo, portanto, o dever de fundamentação que a lei lhe impõe.
53. O Tribunal da Relação pode justificar a sua apreciação de um modo global conquanto se evidencia quais os elementos probatórios que estiveram na base da sua ponderação que foram "decisivos" para formação da sua convicção (cf. artigo 653.º/2 do C.P.C.)
54. Questão diversa é a de saber se a ponderação do Tribunal da Relação é a correta à luz da prova produzida. Quanto a este aspeto, como é sabido, já o Supremo Tribunal de Justiça não pode intervir por força do disposto no artigo 722.º/2 do C.P.C.
55. Sustenta a recorrente, num plano de análise diverso, que o acórdão da Relação em matéria de facto - que não mereceu unanimidade visto que a juíza inicial relatora considerou que a decisão de facto devia ser aquela que ela proferiu em decisão singular - está eivado de contradição entre os fundamentos e a decisão na medida em que afirma a procedência das conclusões da recorrente (lê-se: "são procedentes as quatro conclusões das alegações de recurso da apelante": ver fls. 2644) e, no entanto, não responde nos termos propostos pelo recorrente.
56. É evidente que a redação mais adequada seria a de se reconhecer a procedência parcial dessa conclusões, mas, como é bom de ver, resulta do acórdão que se teve em vista a procedência da impugnação da matéria de facto no sentido em que as respostas a todos esses quesitos devem ser alteradas posto que não exatamente nos termos pretendidos.
Questão de saber se é ou não é devida indemnização de clientela a favor da autora
57. A segunda questão reconduz-se a saber se deve ou não deve ser reconhecido à autora, no caso em apreço, a atribuição de indemnização de clientela.
58. As instâncias qualificaram o contrato que vinculou A. e ré como contrato de concessão comercial.
59. A concessão comercial é um contrato duradouro, inominado, de distribuição entre produtor que comercializa os seus produtos, vendendo-os ao concessionário, que atua por conta e em nome próprio, para este os revender em determinada área territorial, fixando-se frequentemente o regime de exclusividade (cf. Ac. do S.T.J. de 2-7-2009, rel. Ferreira de Sousa, rev. n.º 1122/2002; Ac. do S.T.J. de 25-10-2011, rel. Fonseca Ramos, rev. n.º 1617/07).
60. A A. é uma sociedade comercial que importa e comercializa produtos cosméticos, a ré dedica-se ao fabrico e comercialização de produtos cosméticos de que adquiriu a marca marca "CC"; obrigaram-se em regime de exclusividade, a A. a importar e comercializar em Portugal e a ré a vender os produtos da aludida marca, organizando a A. por sua conta e risco uma estrutura comercial para distribuição do produto, iniciando-se o contrato no dia 1 de janeiro de 2000 não tendo sido estipulado prazo de duração, obrigando-se ainda a autora a investir 2% da sua faturação em atividades publicitárias e promocionais.
61. Estão aqui alguns dos traços característicos do aludido contrato - estabilidade, dever de venda dos produtos a cargo do concedente, dever de aquisição impendente sobre o concessionário, dever de revenda, atuação do concessionário em nome e por conta própria, autonomia, exclusividade, zona de atuação ( ver O Contrato de Concessão Comercial, José Alberto Coelho Vieira, AAFDL, 1991, pág. 27) - verificando-se ainda a estipulação de uma cláusula de promoção do produto da ré.
62. A promoção do produto da ré não se limita à sua publicitação, muito mais do que isso essa promoção tem em vista essencialmente a venda em exclusivo dos produtos da ré e essa obrigação fundamental do agente, que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, expressamente consagra, constitui igualmente " obrigação fundamental dos contratos de concessão e de franquia " e também " dos contratos de distribuição" (" Do Regime Jurídico dos Contratos de Distribuição Comercial" por António Pinto Monteiro, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocêncio Galvão Telles, vol I, pág. 565/577) sendo " por aí[…] que se cumpre a função económico-social dos contratos de distribuição […] e se afirma a sua identidade […] é por aí que se distingue o distribuidor do comerciante tradicional.
63. Salienta o Prof. Pinto Monteiro que a obrigação de promover os negócios da outra parte é suscetível de realizar-se de modo diferente: através de uma atividade de mera negociação que pode abranger a própria celebração dos contratos, como na agência; ou pela compra, para revenda, dos bens do produtor. Em qualquer dos casos, porém, há uma ligação anterior e mais ampla entre as partes que não se esgota nem termina com qualquer destes atos singulares, há uma estreita colaboração e dependência em ordem a uma (maior ou menor) integração do distribuidor em determinada rede comercial".
64. No caso vertente, essas notas de controlo e de fiscalização e de sujeição à política comercial do concedente não se evidenciam na totalidade da matéria de facto provada mas resultam do texto do acordo comercial junto aos autos a fls. 136/137 e 481/483 celebrado entre a A. e a CC … - Italia cuja posição foi transmitida para a ré (ver 24 supra).
65. A conjugação do regime de exclusividade traduzido na obrigação de a autora vender e distribuir apenas os produtos "CC" e de a ré " comercializar tais produtos em Portugal unicamente através da A." (ver 18 supra) com imposição de objetivos de venda revistos de 3 em 3 anos e fixação de estrutura mínima de organização a nível nacional (ver contrato a fls. 481/482) impõe necessariamente a sua sujeição à política comercial da ré e à fiscalização que esta pretenda exercer.
66. Daí que, não se suscitando dúvida de que o contrato é um contrato de distribuição, afigura-se que seja qualificável como contrato de concessão comercial.
67. A jurisprudência tem vindo a aceitar que ao contrato de concessão comercial se aplica o regime da indemnização de clientela que consta do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 177/86 (Ac. do S.T.J. de 8-3-2007, rel. Custódio Montes, Ac. do S.T.J. de 3-9-2007, rel. Alberto Sobrinho, rev. 1958/2007, rev. 131/2007, Ac. do S.T.J. de 24-1-2012, rel. Fonseca Ramos, rev.39/2000, Ac. do S.T.J. de 17-5-2012, rel. Abrantes Geraldes, rev. 99/05) mas também tem aceitado que ao contrato de distribuição que não se reconduza ao tipo da concessão comercial identicamente se aplica por analogia a indemnização de clientela (Ac. do S.T.J. de 18-12-2007, rel. Silva Salazar, rev. n.º 4166/07).
68. A indemnização de clientela visa compensar o concessionário dos proveitos que o concedente irá obter em consequência da atividade desenvolvida pelo concessionário, o que se compreende visto que, podendo o concedente denunciar estes contratos ad nutum, vigorando o regime de exclusividade que sujeita de modo absoluto o concessionário às opções comerciais do concedente - v.g. fabricando novas linhas do produto em substituição das anteriores - seria injusto que o concessionário não pudesse ser compensado da clientela que angariou e de que o concedente vai poder beneficiar.
69. Mas a indemnização de clientela não resulta ipso facto da cessação do contrato.
70. A lei impõe que o concessionário prove cumulativamente - é seu o ónus da prova ( artigo 342.º do Código Civil) - que angariou novos clientes para a outra parte ou que aumentou substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente (artigo 33.º/alínea a) do Decreto-Lei n.º 178/86), que " a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente" (alínea b) do DL 178/86) e que " o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a) (alínea c) do DL 178/86).
71. No caso em apreço, face ao regime de exclusividade do contrato e ao modo como findou por denúncia ad nutum e com devolução dos produtos "CC" que a A. tinha em seu poder, não se duvida de que a A., cessado o contrato, não mais auferiu retribuição pela venda dos produtos "CC" e também não se duvida de que a A. angariou novos clientes, o que constitui dado manifesto visto que nenhuma das partes alguma vez suscitou a questão de a comercialização em Portugal de produtos "CC" constituir negócio já existente antes da autora ter assumido a sua distribuição em Portugal.
72. A sentença, no que respeita ao requisito constante da alínea b) do DL n.º 178/86, considerou que " da simples prova de que determinado número de clientes à data da cessação continuava a consumir os produtos, não se pode extrapolar que a ré veio a beneficiar desses clientes, nem mesmo de forma incipiente e muito menos consideravelmente. Aliás, em boa verdade, nem sequer se concluiu que a ré , após a cessação do contrato com a A., tenha continuado a vender a marca "CC" em Portugal […] No caso vertente nem ficou demonstrado que os clientes que a A. angariou tenham passado a ser clientes da ré, mas apenas que 'pelo menos 853 clientes da A. de produtos "CC" continuavam a consumir tais produtos' , naturalmente que já tinham sido vendidos pela A. (veja-se que o próprio facto provado refere que os alegados 853 clientes eram da A. - e não da ré). E se tal não se provou , não foi pelo facto de a A. não ter alegado os respetivos factos nem pelos mesmos não terem sido incluídos na base instrutória. Com efeito, esses factos encontravam-se na matéria controvertida (vd. especialmente os artigos 40.º e 41.º da BI) e referiam expressamente a transferência da clientela da A. para a ré e a reversão para esta dos benefícios do negócio".
73. A circunstância de não resultar da matéria de facto que os clientes angariados pela organização que o concessionário empreendeu enquanto esteve em vigor um contrato de concessão comercial em regime de exclusividade passaram a ser clientes da ré não parece impor que, só por tal motivo, a indemnização de clientela não seja fixada porque, não impondo a lei que decorra um lapso de tempo determinado entre a cessação do contrato e a instauração da ação, o reconhecimento do direito à indemnização pressupõe precisamente um juízo de previsibilidade de aproveitamento da atividade desenvolvida pelo concessionário (Ac. do S.T.J. de 10-12-2009, rel. Hélder Roque, rev. n.º 763/05, Ac. do S.T.J. de 13-4-2010, rel. Azevedo Ramos, rev. n.º 7566/04).
74. Refira-se que, no presente caso, nem se pode duvidar da intenção por parte da BB de prosseguir a atividade logo no dia 1-1-2006 como se pode constatar da leitura da carta de fls. 170 dirigida à A. e que finda nestes termos" pela presente, confirmamos também que vamos informar , a partir de agora, os nossos clientes da retoma, pela nossa empresa, da distribuição dos produtos "CC" em Portugal a partir de 1 de janeiro de 2006". Esta declaração conjugada com os factos provados supra (53 e 54) impõem o entendimento de que a ré não podia deixar de beneficiar da clientela angariada ( 853 salões de cabeleireiro).
75. A circunstância de não se ter provado que toda a clientela constituída pela autora transitou para a ré e de que esta beneficiou do negócio de comercialização e distribuição a partir de 1-1-2006 - os quesitos em causa (40 e 41 não foram dados como provados mas, diga-se, também não foram dados como não provados: ver 55 e 56 supra) - não permite, como é sabido, a formulação de presunções judiciais no sentido de se concluir o contrário.
76. Fica, por isso, sempre o juízo que resulta do já mencionado critério legal que é o da previsibilidade a que, entre outros, se refere o mencionado Ac. do S.T.J. de 13-4-2010 (rel. Azevedo Ramos) nesta parte assim sumariado: " no que respeita aos benefícios a auferir pelo principal, nos termos e para os efeitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 33.º do DL n.º 178/86, não se mostra necessário que eles tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal"
77. Já o acórdão da Relação, ora sob recurso, considerando que " possa ser admitido que algum dos 853 clientes 'angariados' pela autora tenha continuado a consumir os produtos vendidos em Portugal pela ré" acrescenta: " ainda que assim fosse, os lucros auferidos com essas vendas nunca seriam ( nunca terão sido, extrapolando a partir do volume de negócios anterior à cessação do contrato), como é exigido por lei, consideráveis".
78. A constatação de um benefício considerável da ré fundado no aumento do volume de negócios por comparação com o volume de negócios existente não se pode fazer pela razão, já mencionada, de que não se pressupôs neste litígio que a distribuição de produtos "CC" já se efetuasse anteriormente. Quando assim sucede, faz sentido que o benefício considerável seja visto por via da comparação entre o antes e o depois.
79. No entanto, nos casos em que o negócio se inicia com a concessão estipulada - e desse pressuposto não podemos deixar de partir - o benefício considerável deve ser ponderado em função dos resultados obtidos pelo concessionário designadamente com a criação de nova clientela e a sua fidelização e o volume de negócio que, no período considerado, foi realizado com essa clientela.
80. A mera constatação de um benefício não implica obviamente que seja um benefício considerável. Isto se diz porque a conceder-se que a autora angariou clientela, necessariamente nova (36 supra), o principal, prosseguindo a atividade, de um proveito aufere à custa do esforço do concessionário.
81. Mas não basta a prova de que o concedente tirou proveito da atividade do concessionário pois a lei exige que tal benefício seja considerável ( ver "A Indemnização de Clientela do Agente Comercial, Carolina Cunha, STVDIA IVRIDICA,71, Coimbra Editora, pág. 184 e segs).
82. A compensação deve versar sobre o lucro líquido da autora calculado em função do rendimento anual médio auferido durante os últimos cinco anos (Ac. do S.T.J. de 13-4-2010, rel. Azevedo Ramos, rev. n.º 7566/04); assinala-se que o benefício económico do concessionário - correspondente à remuneração do agente - consiste na diferença entre o preço pelo qual adquiriu o produto e o preço pelo qual o vendeu, deduzido das respetivas despesas de investimento (Ac. do S.T.J. de 18-12-2007, rel. Silva Salazar, rev. n.º 4166/07); importa o rendimento líquido auferido pelo concessionário no exercício da atividade comercial no período em causa (Ac. do S.T.J. de 8-11-2007, rel. Ferreira de Sousa, rev. n.º 3445/07, Ac. do S.T.J. de 15-11-2007, rel. Salvador da Costa, rev. n.º 3933/07).
83. Verifica-se que, no caso vertente, a autora alegou que constituiu uma clientela de 3186 comerciantes que se provou ser exagerado visto que a sua existência estava reduzida no início de 2006 a 853 clientes, desconhecendo-se se tais clientes eram ou não clientes habituais, clientes fidelizados para usar expressão corrente.
84. A autora calculou a média anual das suas remunerações com base no benefício que auferiu na aquisição dos produtos da ré com desconto que designou por valor real de retribuição. Desse modo atingiu a verba de 2.745.450,11€ (divisão do somatório das verbas referidas em 10. por 5 que deu origem ao quesito 44 cuja resposta ampliou esse valor para 2.895.548,00€: ver facto supra 57.
85. O raciocínio dos peritos, designadamente o perito do Tribunal com base no qual o Tribunal respondeu ao aludido quesito, foi este: " se nos termos do contrato a retribuição da autora corresponder ao valor do desconto, então considera que a média anual deve ser encontrada segundo a metodologia que utilizou para estimar o valor das compras brutas da autora à ré e que consta do Quadro 'Compras C&S' exposto na resposta ao quesito 22. Neste caso é de 2.895.549 euros o valor da média anual das remunerações brutas recebidas pela autora" (pág. 800 dos autos).
86. É interessante notar que o Tribunal, formulados quesitos sobre os valores desses benefícios - ou seja, aquilo que a A. não pagou por ter beneficiado de desconto - reduziu, nas respostas, amplamente esse valor conforme se pode constar dos factos 48, 49, 50, 51 e 52 que correspondem aos quesitos 33, 34, 35, 36 e 37. Assim, ao valor de 1.953.800,91€[7] (artigo 52.º da petição, quesito 33) corresponde o valor de 627.633,00€, ao valor de 2.835.301,50 (artigo 53.º da petição, quesito 34) respondeu-se 1.224.289,00€, ao valor de 2.967.426,78€ (artigo 54.º da petição, quesito 35) respondeu-se 1.180.129,00€, ao valor de 3.273.193,48€ (artigo 55.º da petição, quesito 36) respondeu-se 1.059.652,00€ e ao valor de 2.697.527,91€ (artigo 56.º da petição, quesito 37) respondeu-se 850.569,00€.
87. No entanto, a seguir-se o critério da autora, seria pelo somatório destes valores (627.633,00€ + 1.224.289,00€ etc.) dividido por 5 que se iria encontrar a média anual das retribuições o que nos daria o valor de 988.454,40€. Os peritos atingiram valor superior porque partiram dos valores indicados pela autora.
88. Certo é que sempre importaria para determinar o benefício da concedente à luz dos ensinamentos expostos apurar o lucro líquido do concessionário nos termos indicados até porque, no caso da indemnização de clientela no contrato de concessão comercial, não está em causa a remuneração do agente comercial, mas o benefício do concessionário por via da clientela angariada.
89. Do apuramento das vendas realizadas pela autora aos clientes angariados seria designadamente deduzido o custo do produto - e no que respeita ao custo do produto, ou seja, aquilo que a autora efetivamente pagou à ré releva o que resulta dos factos 43, 44, 45, 46 e 47 a que correspondem os quesitos 28, 29, 30, 31 e 32 baseados nos artigos 47, 48, 49, 50 e 51 da petição.
90. Sucede que a autora não vendeu os produtos adquiridos com os valores sem desconto referidos de 37 a 42 supra ou, já com o desconto, referidos de 43 a 47 exclusivamente aos clientes em Portugal visto que, como se provou ( ver factos supra 66 e 67), vendeu produtos adquiridos com o aludido desconto a uma empresa que os destinou a exportação o que se verificou em 2001 e 2002, constituindo tais vendas nesses anos 42,3% das vendas efetuadas ( ver fls. 803).
91. Se atentarmos que a autora adquiriu à ré produtos que sem o desconto superavam em valor a totalidade das vendas realizadas ( cf. factos 37 a 42 e quadro constante de fls. 803) - o que demonstra a importância do desconto proporcionado tendo em vista uma política comercial de incremento sustentado de clientela - e se atentarmos que do valor total das vendas parte significativa em 2001 e 2002 não se destinou ao mercado português e que, no início de 2006, de um universo de clientes portugueses que adquiriram produtos restavam 853, não se vê que a ré tivesse beneficiado consideravelmente com a atividade desenvolvida pela autora em Portugal sendo certo que nem se prova que os clientes angariados sejam clientes fidelizados pois da listagem de clientes constam apenas os clientes que adquiriram produtos durante a vigência do contrato ainda que apenas se tenha reduzido a uma compra isolada, não se mencionando o quê, quando e com que frequência tais clientes compraram produtos "CC" (ver 61 e 62 supra) acrescendo ao exposto que a angariação de clientes resultou em termos equivalentes da qualidade dos produtos e da sua reputação internacional ( ver 63 supra).
92. Não pode, assim, considerar-se verificada a condição constante do artigo 33.º,alínea b) do Decreto-Lei n.º 177/86, de 3 de julho, constituindo a sua verificação ónus da autora ( artigo 342.º do Código Civil) - já mencionado Ac. do S.T.J. de 18-12-2007, rel. Silva Salazar, Ac. do S.T.J. de 12-5-2011, rel. Granja da Fonseca, rev. n.º 2334/06, Ac. do S.T.J. de 6-10-2011, rel. Álvaro Rodrigues, rev. 454/09 ) pelo que, não preenchida essa condição, a ação não pode efetivamente proceder (cf. Ac. do S.T.J. de 2-7-2009, rel. Ferreira de Sousa, rev. n.º 1122/2002).
Concluindo:
I- A exigência de fundamentação que decorre do artigo 712.º/2 do C.P.C quando prescreve que " a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão" não prescinde, no que respeita à extensão do modo como se procede à análise crítica das provas (artigo 653.º/2 do C.P.C.), da ponderação do caso concreto, não impondo a lei que o Tribunal da Relação justifique a sua posição, reproduzindo total ou parcialmente depoimentos que constam do registo gravado da prova.
II- A omissão do dever de fundamentação que tem expressão constitucional ( artigo 205.º/1 da Constituição da República) determina a anulação do julgamento efetuado e a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para prolação de novo acórdão em que se proceda à análise devidamente fundamentada da prova.
III- A promoção dos produtos constitui obrigação fundamental dos contratos de distribuição, designadamente do contrato de concessão comercial; das estipulações que fixem um regime de exclusividade, a imposição de objetivos de venda, a rever ao fim de um determinado período, a fixação de uma estrutura mínima de organização a nível nacional, a afetação de parte do produto da venda a campanhas de promoção, decorre, ainda que tal não seja expressamente mencionado, a necessária sujeição do concessionário à política comercial da ré e à fiscalização que esta pretenda exercer sobre a atividade desempenhada.
IV- Aos contratos de distribuição, designadamente ao concreto contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo ( artigo 342.º do Código Civil).
V- O concessionário, que inicia atividade de distribuição de determinado produto supostamente não distribuído anteriormente num determinado território, para demonstrar que a outra parte beneficiou consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade por si desenvolvida, tem de socorrer-se dos elementos que resultam da atividade que desempenhou -revenda dos produtos adquiridos - à luz dos objetivos propostos no contrato de concessão comercial, pois a comparação com os elementos existentes apenas se pode estabelecer quando exista atividade anterior geradora de clientela.
VI- Se o concessionário, durante os anos em que exerceu atividade, gerou clientes, mas não uma clientela e se, no final de um quinquénio, não obstante ter adquirido produtos com um desconto de 74%, de um amplo universo de clientes a quem vendeu o produto restavam 873 e se ainda, ao longo desse período, vendeu parte da produção adquirida em quantidades muito substanciais a uma empresa exportadora, não os destinando, assim, à sua comercialização em Portugal como decorria do contrato e se ficou demonstrado que, para a venda, contribuiu em medida igual a qualidade dos produtos e a reputação internacional dos mesmos, não se mostra verificado o requisito constante do mencionado artigo 33.º/2, alínea b) do Decreto-Lei n.º 176/86, de 3 de julho, ou seja, que a outra parte beneficiou consideravelmente da atividade desenvolvida pelo concessionário.
VII- Na indemnização de clientela importa, para a sua fixação, o lucro líquido calculado em função do rendimento anual auferido durante os últimos cinco anos, não constituindo esse lucro líquido médio o mero resultado da divisão por cinco do somatório das verbas que, em cada ano, traduzem o benefício concedido ao concessionário pelo desconto deduzido na aquisição de mercadoria à outra parte, benefício que consiste no valor (p. ex. 740) que corresponde à diferença entre o preço fixado de venda do produto (1000, p. ex.) e aquilo que o concessionário pagou (260, p.ex) com base no desconto proporcionado ( no caso, 74%) na compra desse produto.
Decisão:
Nega-se a revista
Custas pelo recorrente
Lisboa, 2 de Dezembro de 2013
Salazar Casanova (Relator)
Ana Paula Boularot
Azevedo Ramos
________________________
[1] Processo distribuido ao relator no Supremo Tribunal de Justiça no dia 12-11-2013 [P. 2013/1112 1420/06].A jurisprudência, quando não se indique a fonte, resulta da consulta das bases de dados www.dgsi.pt ou www.stj.pt
[2] Resposta dada pela 1.ª instância: Dessa atividade exercida em exclusivo pela A., com a colaboração das sociedades. "A. EE, Lda. e "DD, Lda." resultou a criação de uma clientela dos produtos cosméticos da marca ""CC"" que, no início de 2.000, era de - pelo menos - 850 clientes, (sem prejuízo do que se respondeu ao -facto 62).
[3] Resposta da 1.ª instância: " cumprindo as determinações da ré ,a A. facultou-lhe a relação dos clientes a quem tinha vendido, pelo menos uma vez, produtos "CC"
[4] Era esta a formulação do quesito 40.º " Toda a clientela que constituira através da atividade unicamente por si desenvolvida, de promoção, divulgação e formação transitou para a ré?"
[5] Era esta a formulação do quesito 41: " todos os benefícios do negócio da comercialização e distribuição de produtos cosméticos da marca "CC" montados pela A. reverteram para a ré a partir de 1 de janeiro de 2006?"
Era esta a formulação do quesito 42.º" a ré, por si ou concessionário que é livre de designar, vai beneficiar do negócio de comercialização e distribuição de produtos cosméticos da marca "CC" montados pela A. em Portugal? O Tribunal da Relação respondeu a este quesito nestes termos: " provado o que consta das respostas aos artigos 21.º e 23.º"
Era esta a formulação do quesito 43.º: " E da clientela criada por esta até 3 de dezembro de 2005? O Tribunal da Relação respondeu a este quesito nestes termos: " provado o que consta das respostas aos artigos 21.º e 23.º"
[6] Resposta da sentença de 1.ª instância: As políticas promocionais desenvolvidas pela Autora e pelos sociedades referidas em 9 consistiram, sobretudo, em descontos comerciais
[7] A autora alegou que no ano 2001 adquiriu produtos no montante de 2.640.272,43€ sobre os quais incidiu desconto de 74& pelo que pagou 686.471,52€; o benefício de 1.953.800,91 resulta da diferença entre o custo do produto e aquilo que por ele pagou