Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2169 |  |
CRIME DE PERIGO
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CONDUTAS ALTERNATIVAS
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
IDADE
revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, Independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine.
II - Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - reconduzidos à saúde pública.Finalmente, é também um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de alguma das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.
III - Em relação à progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas entre si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
IV - O art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, configura um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do art. 21.º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em virtude de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
V - Sem dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, de alguma forma, conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.
VI - A quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento de importância vital na altura de realizar a verificação, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros daquela substância: é preciso que nos fundamentemos na sua quantidade, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico.
VII - A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos de carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar o grau de pureza da substância estupefaciente, e o perigo da substância (porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína ou ter 100 g de haxixe), podendo ainda oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega às mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada, o que leva a que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compre quantidades superiores às que adquiriria se o produto lhe chegasse no estado puro.
VIII - No nosso país, o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96, de 26-03, que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes, apontando-se o valor de 0,1 g no que se refere à heroína e o de 0,2 g no que respeita à cocaína.
IX - Considerando que, no caso dos autos, inexiste referência a qualquer organização ou incipiente apoio logístico, resta-nos a quantidade e a qualidade da droga apreendida como elemento decisivo, sendo que, em relação a uma das substâncias - cocaína -, a quantidade apreendida (19, 882 g) corresponde, nos termos daquele mapa, a um consumo mínimo pelo período de 90 dias, ou seja, ao consumo diário, em termos abstractos, de 90 consumidores, dimensão quantitativa que não é, por qualquer forma, susceptível de revestir a característica de um tráfico de menor gravidade, sendo por isso de perfilhar o entendimento de que tal conduta integra a previsão do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
X - A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude quer pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.
XI - Não é o caso se o recorrente não apresenta qualquer elemento que indique aquele patamar de diminuição acentuada de gravidade patenteado na menor densidade da culpa ou da ilicitude, não sendo certamente a invocada avançada idade, em relação a um cidadão de 56 anos de idade, que poderá consubstanciar os pressupostos de uma atenuação especial da pena. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
No 3º Juízo de Competência Criminal da comarca de Oeiras o Ministério Público acusou AA imputando-lhe a prática, em autoria material e concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21°, nº 1 e 24°, al. c) do D.L. 15/93, de 22/01, com referência ás tabelas I-A e I-B; um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275°, n° 3 do C.P. com referencia ao art. 3°, nº 1, al. f) do D.L. 207-A/75, de 17/04 e um crime p. e p. pelo artº 6° da Lei 22/97, de 27/06.
Efectuado julgamento, com observância das formalidades legais, foi proferida decisão em que se decidiu:
1. absolver o arguido AA da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art°. 21° e 24°, al. c) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, bem como da prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº 275°, n° 3 do C.P. com referencia ao art 3°, n° 1, al. f) do D.L. 207-N75, de 17/04 pelos quais vinha acusado;
2. condenar o arguido AA pela prática, como autor material e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n° 1 do D.L. 15/93 de 21 /01, operando-se a competente convolação, na pena de quatro anos e seis meses de prisão e pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo artº 6°, nº1 da Lei 22/97, de 27/06 na pena de sete meses de prisão;
3. em cúmulo jurídico das mencionadas penas, nos termos do artº 77°, n° 1 do C.P., condenar o arguido na pena única de quatro anos e nove meses de prisão;
O arguido interpôs recurso da decisão em causa formulando as seguintes conclusões que exprimem a sua discordância da decisão recorrida:
a) Atendendo aos princípios gerais de direito e á tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa e, acima de tudo, contraproducente a medida da pena aplicada ao ora recorrente;
b) Ao contrário do que julgou o Tribunal a qua, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável á reintegração social do arguido;
e) Salvo o devido respeito, não foram levados em consideração os critérios enunciados no nº 2 do artigo 71° do C.P;
d) Nomeadamente no que diz respeito ao disposto na sua alínea d);
e) A própria condição pessoal do agente, é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração, e não para a segregação, cumprindo-se assim o disposto no artigo 40° do C.P.;
f) Acresce o facto de não se ter provado o período de tempo a que se dedicava á prática desta actividade, atendo-se a prova ao que ocorreu no dia em que foi detido;
g) Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que depondo a favor do recorrente, concorriam para urna atenuação da pena;
h) O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a qua denuncia urna nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas;
i) A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n° 2 do artigo 32°, nº 6 do artigo 29° e nº 4 do artigo 30° da Constituição da República Portuguesa.
j) Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva atenuação da pena.
k) Assim, e nestes termos é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do artigo 50°, nº 1 do C.P., concluindo-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Respondeu o Ministério Público formulando as seguintes conclusões:
1) O arguido AA foi condenado na pena única de quatro anos e nove meses de prisão pelo cometimento, em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21° n.º1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22-01 e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo artigo 6° nº 1 da Lei 22/97, de 27/06.
2-) Atenta a quantidade, qualidade e diversidade de droga encontrada com o arguido (cocaína e heroína), o grau de ilicitude que no que respeita a crimes desta natureza é sempre elevado, o dolo que foi directo e intenso, o grau de culpa, que foi elevado pois o arguido, bem sabia da natureza dos factos praticados e os antecedentes criminais por crime da mesma natureza, se algum reparo pode ser feito a pena aplicada é a sua benevolência.
Termina apostrofando pela manutenção da decisão recorrida.
Os autos tiveram os vistos legais.
O ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto apôs o seu visto.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. No dia 28 de Janeiro de 2005, cerca das 19h30 o arguido deslocou-se de táxi a zona da bomba de combustível da "..", sita na ..., em Queijas;
2. uma vez ali, dirigiu-se a dois indivíduos, de etnia negra, cuja identificação não foi possível apurar, sendo um conhecido pelo arguido por "..." e que tinha tranças tipo "rasta", e o outro trazia um gorro branco na cabeça, que se encontravam junto de urna placa triangular no acesso á rotunda próxima das referidas bombas de gasolina, com quem conversou;
3. decorridos alguns instantes, o arguido e o indivíduo das tranças afastaram-se cerca de dois metros daquele local, onde combinaram que o arguido iria buscar produto estupefaciente para o ceder aos outros dois indivíduos, em troca de dinheiro;
4. pelo que o arguido se dirigiu a correr para o referido táxi, onde se fizera transportar e arrancou na direcção da auto-estrada nº 5, Lisboa/Cascais;
5. entretanto os outros dois indivíduos deslocaram-se para junto da entrada da loja de conveniência da estação de serviço da ... onde ficaram a conversar.
6. passado algum tempo dirigiram-se novamente para junto da placa triangular;
7. aí, o indivíduo do gorro retirou da meia da perna direita um maço de notas em dinheiro do Banco Central Europeu, contou-o e entregou-o ao outro, que o guardou no bolso das calças;
8. cerca de urna hora e vinte minutos depois de se ter retirado o arguido regressou aquele local no mesmo meio de transporte levando consigo produto estupefaciente;
9. pelo que, após ter olhado para o local onde os outros indivíduos se encontravam, bem como nas restantes direcções, dirigiu-se-Ihes;
10. nessa altura os agentes da P.S.P. que se encontravam de vigilância ao local com o intuito de cumprirem um mandado de detenção, ao constatarem que ali iria decorrer urna transacção de produto estupefaciente aproximaram-se;
11. tendo logrado interceptar apenas o arguido urna vez que os outros dois indivíduos conseguiram pôr-se em fuga, ausentando-se do local;
12.efectuada revista ao arguido foi-lhe encontrado no interior do casaco que trazia vestido : um coldre em pele de cor castanha;
um saco de plástico, transparente, contendo três embalagens com cocaína, com o peso líquido de 19,882 gr., e uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 4,913 gr.;
um revólver, marca "Browning", calibre 6,35 mm, de modelo não especificado e com número de série apagado, cano estriado, com o comprimento aproximado de 40 mm., percussão central e tambor de cinco câmaras;
três munições de calibre 6,35 mm., marca "GECO";
um invólucro de calibre 6,35mm., marca G.F.L., que se encontra percutido e deflagrado;
13. e dentro do bolso das calças que trazia vestidas foi-lhe encontrado uma navalha de abertura lateral, com o comprimento total aproximado de 201mm., cabo com duas platinas plásticas de cor amarelada, lamina em aço de um só gume, com o comprimento aproximado de 85 mm., terminando de forma recurva e pontiaguda; e a quantia monetária de € 498,00, em dinheiro do Banco Central Europeu, divididas em notas de pequeno valor, nomeadamente 16 notas de € 20, 13 notas de € 9 notas de € 5 e três moedas de € 1;
14. todos os mencionados objectos foram apreendidos, assim como: um telemóvel marca Nokia, modelo 2100, com cartão TMN, um cartão de segurança referente aquele e telemóvel, um cartão da rede TMN, um anel de homem em ouro, urna aliança de homem em ouro, um fio em ouro, de malha batida, com uma medalha, igualmente em ouro e outra em madrepérola, bem como diversos papéis onde se encontravam escritos vários contactos telefónicos;
15. as substancias apreendidas ao arguido destinavam-se a ser vendidas por este a terceiros, designadamente aos dois indivíduos acima referidos, que o haviam contactado momentos antes para o efeito;
16. em troca das quais iria receber destes quantia monetária, de valor não apurado, que lhe tinha sido exibida pelo indivíduo das tranças imediatamente antes de ter sido interceptado;
17. a quantia monetária que lhe foi aprendida era proveniente da venda a terceiros de produto estupefaciente;
18. cujos contactos eram estabelecidos através do telemóvel apreendido;
19. o arguido conhecia as características e natureza das aludidas substancias;
20. a navalha que lhe foi apreendida não tem aplicação definida e o arguido não justificou a sua posse;
21. o arguido não era titular de qualquer licença de uso e porte de arma que lhe permitisse deter o revólver que lhe foi apreendido;
22. tal arma não se encontra registada ou manifestada;
23. ao proceder da forma descrita agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas lhe estavam proibidas por lei;
24. o certificado do registo criminal do arguido averba duas condenações pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (Proc. 380/85 e Proc. 430/86, decisões datadas respectivamente de 16/12/85 e 14/01/87) e uma condenação pela prática de um crime de ofensa a integridade física qualificada, cometido em 21/03/05 (Proc. 257/00, decisão datada de 06/07/05);
25. nasceu em Cabo Verde, onde viveu até 1972 com a progenitora, tendo trabalhado na agricultura;
26. o seu processo de socialização decorreu num meio economicamente desfavorável, o que afectou a sua escolaridade, sabendo apenas ler e escrever;
27. em Portugal, a par da agricultura, trabalhou no sector da construção civil e como empregado fabril;
28. actualmente encontra-se divorciado, tendo da união conjugal nascido três filhos, já adultos e que residem em Cabo Verde;
29. tem outros três filhos de uma outra relação marital;
30. vive num apartamento de realojamento camarário, sito num bairro conotado com a marginalidade e delinquência;
31. realiza trabalhos ocasionais no sector da construção civil e desenvolve actividade musical, bem como criador de gado.
Como questão central que importa precisar, e em primeiro lugar, situa-se a qualificação penal dos factos provados dentro da dicotomia estabelecida entre o artigo 25 e o artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Este último normativo define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral (2)
A qualificação do crime de tráfico de estupefaciente como crime de perigo pressupõe a identificação do bem jurídico tutelado pela respectiva norma incriminadora. Nesse particular releva a posição de princípio da Organização das Nações Unidas no sentido de que a luta contra o abuso e drogas é, antes de mais, e sobretudo um combate contra a degradação e destruição de seres humanos. A toxicomania priva a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer á comunidade de que fazem parte.
O custo social e económico do abuso de drogas é pois exorbitante em particular se atentarmos nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca. O escopo do legislador é evitar a degradação e destruição de seres humanos provocadas pelo consumo de estupefacientes que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia.
O tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida; a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes e, demais, afecta a vida em sociedade na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.
É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.
Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.
Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.
Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico(3)
Caracterizado o tipo importa agora equacionar a ilicitude relevante para, consoante o respectivo grau, caracterizar o crime de tráfico de menor gravidade.
Uma acção é formalmente antijurídica na medida em que está em contravenção com uma proibição ou mandato legal e é materialmente anti jurídica na medida em que com ela se plasma uma lesão de bens jurídicos socialmente nociva e se não se pode combater suficientemente com meios extra penais(4)
A importância prática da anti juriscidade material é tripla permite realizar graduações da ilicitude e aproveita-las dogmaticamente; proporciona meios auxiliares de interpretação para a teoria do tipo e do erro e para solucionar outros problemas dogmáticos e torna possível formular os princípios e que se baseiam as causas de exclusão do ilícito e determinar o eu alcance. É em função da mesma que se pode graduar a ilicitude de acordo com a sua gravidade.
Como a quantidade e qualidade do ilícito material são essenciais para o grau de culpa e por sua vez a medida desta tem grande importância para a medição da pena a pena resulta decisivamente determinada por aquele.
O crime de tráfico de droga surge como ponto de referência de exemplo da necessidade de tipificar o maior ou menor grau de ilicitude como forma de corresponder á potencialidade de perigo de lesão do bem jurídico e da sua compatibilização com o principio da proporcionalidade.
A construção do tipo legal com base no maior grau de ilicitude surge, também, como instrumento adequado de realização de uma política criminal que distingue as realidades criminógenas que estão subjacentes a este fenómeno criminal e que potencialmente podem apresentar características absolutamente diversas.
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal(5) a construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º)(6)
O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (7) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão.Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas(8) e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor.Num segmento intermédio mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar ( e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).
Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que "Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial
A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).
Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstaciadores daquela menor gravidade.
Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.
Como refere Huidobro (9) a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico
A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar:
a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%.
b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas do heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish.
Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores ás que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro.
A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003 (10) notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, vária de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios:
Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como "ampla" ou "diminuta"
Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária
Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas)
Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada.
Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optaram pela menção de pequenas quantidades nas suas leis ou directivas deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico).
No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de o,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína.
Esta referência ás quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.Na verdade assumido que, no caso vertente, inexiste referência a qualquer organização ou incipiente apoio logístico, resta-nos a quantidade e a qualidade da droga apreendida como elemento decisivo(11) .
Aqui assume papel crucial a consideração de que, em relação a uma das substâncias-cocaína- a quantidade apreendida (19,882 g) corresponde, nos termos daquele mapa, a um consumo mínimo pelo período de noventa dias ou seja corresponde ao consumo diário, em termos abstractos, de noventa consumidores.
Estamos em crer que tal dimensão quantitativa, representando uma potencial danosidade de dimensão apreciável em relação ao bem jurídico protegido, não é, por qualquer forma, susceptível de revestir a característica de um tráfico de menor gravidade
Termos em que se perfilha o entendimento patente da decisão recorrida sobe a integração dos elementos constitutivos do crime previsto e punido no artigo 21 do referido Decreto-Lei.
O imputado crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido no artigo 21 do citado Decreto-lei é punido com pena de prisão de quatro a doze ano.
Toda a lógica argumentativa do recorrente se centra no apelo ao instituto da atenuação especial a que alude o artigo 73 do Código Penal. Porém, como refere Figueiredo Dias "passa-se aqui algo de análogo - não de idêntico! - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas naquelas alíneas podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas nas alíneas do art. 73°-2 não têm o efeito <<automático>> de atenuar especialmente a pena, mas só o possuirão se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido. Deste ponto de vista, pode afirmar-se, com razoável exactidão, que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, tem plena razão a jurisprudência e a doutrina quando insistem em que a atenuação especial só em casos excepcionais pode ter lugar (12) .
O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1 do Código Penal.O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção. Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo).
A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.(13) .
No caso vertente o arguido e recorrente não apresenta qualquer elemento que indique aquele patamar de diminuição acentuada gravidade patenteado na menor densidade da culpa ou da ilicitude e certamente que não é a invocada avançada idade, em relação a um cidadão de cinquenta e seis anos de idade, que irá consubstanciar os pressupostos de uma atenuação especial da pena a aplicar.
Por seu turno os factores de medida da pena foram devidamente ponderados nas penas parcelares aplicadas bem como no cúmulo jurídico efectivado
Soçobrada a pretensão de atenuação especial da pena fica, automaticamente, votada ao malogro a possibilidade de suspensão por inadmissível legalmente-artigo 50 do Código Penal
Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Taxa de Justiça 6 UC
Lisboa, 11 de Outubro de 2006
Santos Cabral (relator)
Pires Salpico
Henriques Gaspar
Oliveira Mendes
--------------------------------------------------------
(1)Sobre a adequação dos crimes de perigo abstracto ao principio da proporcionalidade confrontar Teresa Auado Correa "El Principio de proporcionalidad em Derecho Penal)
(2) Confrontar Luís Huidobro"El delito de tráfico de estupefacientes
(3) Roxin Derecho Penal Parte General pag 559
(4) Acórdão de 25 de Maio de 2005
(5) Cfr. v.g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).
(6) Acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais
(7) O montante das apreensões de cocaína e Portugal no ano de 2005 atingiu um montante de 19 toneladas com um valor superior a 350 milhões de Euros
(8) Obra citada pag 35
(9) Observatoire Europeen de drogues L usage illicite de stupéfiants dans l EU: approches juridiques
(10) Pela sua importância como referência da evolução do pensamento deste Supremo Tribunal no que concerne a esta questão salienta-se o Acórdão de 13 de Fevereiro de 2003 (CJ. Ano XXVIII Tomo I pag 193)
(11) Confrontar Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Maio de 2005
(12) Cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Consequências Juridicas p. 306; e v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 18/Out./2001, proc. 2137/01, e de 30/Out/2003, in CJ (STJ), ano XI, tomo III, p. 208, e de 3/Nov./04, in CJ (STJ), Ano XII, tomo III, p. 217.