| 128/17.8JAPDL.S1 |  |
VIOLAÇÃO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CRIME CONTINUADO
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
I - Estando em causa a realização de diversos actos lesivos de um bem jurídico pessoal – a autodeterminação sexual da menor – os mesmos não podem ser unificados sob a figura do crime continuado (desde logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP). Assim, o que existe é uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual da ofendida praticados ao longo de um período de tempo longo – entre Dezembro de 2014 e até 17-03-2017.
II - Do mesmo modo, também não podem todos aqueles actos que autonomamente integram um crime de abuso sexual de criança ser unificados sob aquela outra designação de crime de trato sucessivo. É com base na ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o STJ, em alguma jurisprudência, considerou estarmos perante o que designou de “crime de trato sucessivo”, o que levaria à condenação do recorrente em apenas um crime de abuso sexual de crianças (agravado).
III - A jurisprudência portuguesa, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acabou por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando existir uma unidade resolutiva, sem que, todavia, haja uma diminuição da culpa, mas antes uma agravação da culpa do agente à medida (e na medida em) que a conduta se prolonga no tempo.
IV - É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada – ora, a conduta do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetido inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os actos consubstanciadores daquele abuso ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos não constituem um mesmo crime de abuso sexual.
V - Aquela ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada acto sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade.
VI - Casos há em que não é possível apurar o número exacto de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos actos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados? Tantos quantos se consigam averiguar. De outra forma estaremos também aqui a dispensar a investigação de determinar o número exacto de actos singulares que foram praticados pelo arguido. Enquanto se mantiver a legislação que temos, cabe fazer a prova do maior número possível de actos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura.
VII – Ficou provado que o arguido praticou diversos actos sexuais de relevo com a menor, entre Dezembro de 2014 e Março de 2017. Ainda que se diga que não é possível apurar o número de vezes que em cada semana tais práticas foram realizadas, no mínimo caberia fazer prova se teriam sido realizadas todas as semanas. Dado que do texto da decisão recorrida resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410º, n.º 2, al. a), do CPP, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento quanto ao referido.
VIII – Não se mostra compreensível a decisão quando condenou o arguido pelo crime de violação, nos termos dos arts. 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, uma vez que, quer da matéria de facto provada, quer da matéria de facto não provada, nada resulta que nos permita concluir se o arguido actuou ou não “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a [vítima] ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”. Pelo que se conclui também aqui existir insuficiência da matéria de facto que nos permita concluir pelo preenchimento ou não do tipo legal de crime de violação. Pelo que se determina o reenvio dos autos para cabal esclarecimento.
Proc. n.º 128/17.8JAPDL.S1
5.ª Secção
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. No Tribunal Judicial da Comarca dos Açores (Juízo Central Cível e Criminal ..., Juiz ...), o arguido AA foi condenado, em concurso real, pela prática:
- de um crime de abuso sexual de criança agravado, “em trato sucessivo”, previsto e punido pelos arts. 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal (CP), na pena de prisão de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses, e
- de um crime de violação agravada, previsto e punido pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP, na pena de prisão de 10 (dez) anos;
- e, em cúmulo jurídico da penas parcelares aplicadas, na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
Foi determinada a recolha de amostra biológica e inserção do perfil de ADN, obtido a partir daquela, na base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal, ao abrigo do disposto na Lei n.º 5/2008, de 12.02.
2. Inconformado com a decisão proferida, o arguido interpôs recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, tendo apresentado as seguintes conclusões:
«1) As medidas concretas das penas aplicadas ao recorrente são exageradas face aos factos dados como provados, à culpa que decorre da sua conduta e às finalidades das penas.
2) Salvo melhor opinião, o douto acórdão violou o artigo 40.º do Código Penal.
3) Penas tão elevadas em nada beneficiarão a reintegração do agente na sociedade.
4) Por outro lado, entende o recorrente que as penas que lhe foram aplicadas ultrapassam a medida da sua culpa, sendo também desproporcionadas à gravidade dos factos, bem como à perigosidade do agente.
5) Entende também o recorrente ter sido violado o artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal, bem como o artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa, já que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, entendendo também não terem sido plenamente salvaguardadas as alíneas a) a e) do n.º 2 do artigo 71.º.
6) Assim, valendo-se dos critérios prescritos no artigo 71.º do Código Penal, entende o recorrente, salvo melhor opinião que se respeita, que pelo crime de abuso sexual de crianças agravado em trato sucessivo nunca lhe deveria ser aplicada pena superior a 6 (seis) anos de prisão e pelo crime de violação agravado nunca lhe deveria ser aplicada pena superior a 7(sete) anos de prisão(dado o maior grau de gravidade deste crime), sendo-lhe consequentemente aplicada, em cúmulo jurídico uma pena única de 9 anos de prisão efetiva [numa moldura abstrata que vai dos 7 (sete) anos de prisão a 13 (treze) anos de prisão], pena essa que tem uma duração suficiente para evidenciar a gravidade da ilicitude e para também satisfazer as já referidas necessidades de prevenção geral, e não perde a sua dimensão mais humanizada respeitadora da desejada reinserção social do arguido.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que se coadune com a pretensão supra exposta.»
3. A Procuradora da República no Tribunal da Comarca dos Açores (Unidade Central) apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, considerando, em súmula, que a pena aplicada ao arguido “não merece censura”, constituindo uma pena “equilibrada e justa”.
4. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, usando a faculdade prevista no n.º 1 do art. 416.º do CPP, emitiu parecer no sentido de:
“-alteração do número de crimes de abuso sexual agravado e de crimes de violação agravados cometidos pelo arguido;
- improcedência total do recurso interposto;
- ser ordenada a assinatura do Acórdão recorrido pelo punho dos Juízes intervenientes aquando da baixa dos mesmos à 1.ª instância”.
5. Notificados deste parecer, de harmonia com o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, veio a assistente, BB, responder afirmando aderir ao parecer do Ministério Público “nos precisos termos de facto e de direito”.
Veio, igualmente, o recorrente responder pugnando pela não alteração da qualificação jurídica e do número de crimes cometidos pelo arguido, uma vez que se trata de questões que não foram objeto do recurso interposto.
8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto provada:
1. Matéria de facto dada como provada pela 1.ª instância:
« i. Da acusação:
1.
Em dezembro de 2014 o arguido AA foi acolhido pelo irmão CC na residência deste, sita na rua ..., em ..., onde passou a coabitar com a cunhada, sobrinhos e sobrinhas, entre as quais a menor DD (doravante DD), nascida em .../.../2004;
Assim, em data não concretamente determinada do mês de dezembro de 2014, estava a menor DD (então com 10 anos de idade), na sala de estar, quando o arguido se sentou ao seu lado e começou a tocar-lhe na perna;
Inicialmente DD contraiu-se e desviou-se, mas esta reação não susteve a investida do arguido que continuou a meter a mão na perna e a rir-se;
Depois a menor mudou de sofá, mas o arguido aproximou-se dela novamente e meteu a sua mão dentro das leggins que ela envergava, após introduziu os dedos dele dentro da vagina da menor, (chichona), tendo-lhe provocado sangramento daquele órgão;
Estes atos foram repetidos durante o período compreendido entre o mês de dezembro de 2014 e o mês de agosto de 2015, em que, por diversas vezes, o arguido se aproximava de DD quando esta estava na sala a ver televisão sozinha, aí chegado sentava-se ao seu lado e metia a mão por baixo da manta e colocava os dedos dentro da vagina da menor;
2.
Em Agosto de 2015, o arguido passou a residir num apartamento sito na rua ..., também em ...;
Em dia não concretamente apurado, mas situado entre agosto e setembro de 2015, a menor DD, a pedido do seu pai, deslocou-se ao referido apartamento, com o intuito de lhe entregar umas roupas que ficaram na residência. Ali encontrou-o sozinho, procedendo conforme lhe fora pedido à entrega das peças de vestuário, tendo o arguido as recebido e arrumou-as no seu quarto de dormir, para onde se deslocou;
Momentos depois o arguido chamou DD ao seu quarto, ai chegada, de imediato o arguido agarrou-a e começou a beijá-la, depois empurrou-a para cima da cama;
De seguida colocou-se em cima da menor e começou a despi-la, depois despiu-se; Entretanto a menor debatia-se para se libertar ao mesmo tempo que pediu para o arguido parar, em resposta o arguido aos gritos disse à menor: “fica quieta”.
De seguida o arguido introduziu o seu pénis ereto na vagina, friccionou-o até ejacular;
3.
No mês de novembro de 2015 o arguido passou novamente a residir na residência de DD, sita rua ..., onde ficou durante pouco tempo, pois arranjou uma nova moradia sita na rua da ..., em ...;
Em data não concretamente apurada, mas que se situa entre o mês de novembro e dezembro de 2015, a pedido do arguido, DD deslocou-se a esta nova moradia com o propósito de proceder à limpeza do local…no entanto, foi encaminhada pelo arguido para o quarto onde manteve relação sexuais, em concreto o arguido introduziu o seu pénis ereto na vagina daquela, friccionou-o até ejacular;
4.
Já no ano de 2016, entre os meses de junho/julho, o arguido voltou a coabitar com
DD na rua ..., onde permaneceu até ao dia 17.3.2017;
A partir desta altura até 17.3.2017, 2 ou 3 vezes por semana, o arguido teve com ela relações de cópula e de coito anal, sempre no interior da oficina e da casa de banho situadas no fundo do quintal da moradia onde viviam;
Para tanto, o arguido despia as calças e as cuecas de ambos e, após, introduziu o seu pénis ereto na vagina ou no ânus da ofendida e friccionava-o até ejacular;
5.
O arguido quis, nos termos apontados em 1., 3. e 4. manter relações sexuais com DD, fê-lo com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, apesar de saber que esta tinha, à data dos factos, menos de catorze anos e que entre ele existia uma relação familiar (decorrente do facto do arguido ser tio paterno da menor, integrando o mesmo agregado familiar);
O arguido pretendeu com a sua conduta enunciada em 2. satisfazer paixões lascivas, bem sabendo que atuava contra a vontade de DD, que atentava contra o seu sentido de pudor, decência, vergonha e que a molestava física e corporalmente;
Bem como o sentimento de timidez, vergonha e pudor da mesma bem sabendo que, dessa forma, atentava contra a sua liberdade de autodeterminação sexual, o que quis e conseguiu;
O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, determinando- se de forma livre e consciente face à proibição.
ii.Resulta do relatório social e do CRC do arguido:
6. a.
AA cresceu no seio de uma família numerosa (fratria de 16 elementos dos quais 5 faleceram), de baixa condição socioeconómica e cultural - pai encarregado de obras e mãe doméstica - mas de dinâmica familiar harmoniosa, embora a vivência familiar fosse fortemente condicionada pela precariedade económica…o que sugere uma forte preponderância assente sobretudo no garante da sobrevivência, havendo pouco espaço para a manifestação de afetos positivos. Iniciou o seu percurso escolar por volta dos 7 anos, o qual se revelou contudo breve, já que começou a trabalhar regularmente com apenas 9 anos de idade, a fim de apoiar no sustento da família, sendo o elemento masculino mais velho da fratria. Neste contexto, não adquiriu competências mínimas nem de leitura nem de escrita, sabendo apenas assinar o seu nome. Na infância e adolescência, a rede social do arguido era constituída essencialmente por colegas de trabalho, familiares e vizinhos, habitualmente rapazes, sendo o quotidiano do arguido passado entre o trabalho e a habitação. Tudo aponta para um percurso laboral regular, vindo a exercer de forma continuada a atividade de pedreiro de construção civil, ainda que segundo o próprio em contextos precários, isto é, sem contrato de trabalho nem regalias sociais. No que respeita ao seu processo de desenvolvimento afetivo-sexual não se descortinaram constrangimentos ou qualquer interesse, comportamento ou fantasia sexual desviante, nomeadamente envolvendo crianças. Com cerca de 18 anos AA terá iniciado relação de namoro com uma jovem de apenas 13 anos de idade com a qual viria a casar cerca de 3 anos depois e de quem tem três filhos, vindo o casal a separar-se após cerca de 15 anos de vivência em comum. O arguido responsabiliza-se pela falência do projeto familiar, atribuindo a rutura conjugal aos seus hábitos alcoólicos, iniciados ainda na adolescência. Após separação conjugal, AA tem mantido o contacto com os filhos e foi contribuindo para o seu sustento. Cerca de 2 anos após a separação conjugal iniciou nova relação do tipo marital, que manteve durante cerca de 10 anos e da qual tem uma filha presentemente com 8 anos de idade. A rutura conjugal, nesta relação, deveu-se ao estabelecimento de uma relação extraconjugal por parte da sua companheira, a qual entretanto terá iniciado por suposta influência do atual companheiro o consumo de estupefacientes, contexto que determinou que a filha do casal tivesse permanecido acolhida em instituição durante cerca de um ano. AA terá visitado a filha na instituição e manteve contacto regular com a mesma até à sua reclusão, tendo a menor sido entregue judicialmente aos cuidados de uma tia materna. O arguido é referenciado na PSP em três participações, datadas de 2011, pela alegada prática do crime de violência doméstica. Após termo da sua última relação afetiva, ocorrido há cerca de 4 anos, AA, de 47 anos de idade, tem vivido alguma instabilidade residencial. Inicialmente foi acolhido por um irmão, depois terá permanecido algum tempo em casa dos pais, após o que foi acolhido pelo agregado de outro irmão, a casa de quem regressou após uma tentativa malograda de autonomização. Assim, à data da reclusão residia com o irmão, cunhada e os quatro filhos do casal, entre eles a alegada ofendida nos presentes autos, numa casa sita em zona central da cidade .... Nessa altura mantinha-se a trabalhar regularmente como pedreiro, contexto em que contribuía no pagamento das despesas do agregado. Sem ocupação estruturada do seu tempo livre, passava-o sobretudo em casa e com os familiares, colaborando na execução de algumas tarefas domésticas e em pequenas reparações. Abandonou definitivamente o consumo de bebidas alcoólicas há mais de 10 anos na sequência de graves problemas de saúde, aparentemente de uma cirrose hepática. Do que foi possível avaliar o arguido é um indivíduo com reduzidas capacidades cognitivas, limitadas competências pessoais e poucas fontes de interesse. Indicia um funcionamento básico marcado pela pobreza na vivência da dimensão afetiva (sobressaindo algum vazio em termos de emoções/afetividade) e centrado no imediato, investindo sobretudo na dimensão profissional, contexto em que revela ajustadas competências. No que toca ao seu julgamento e à ilicitude dos factos que originaram os presentes autos, mostra-se crítico e atribui-lhe gravidade, ainda que tenha dificuldade em abordar em concreto o impacto do crime na vítima. O arguido mostra-se resignado com a sua atual situação jurídico-penal aceitando pacificamente o impacto da mesma quer em termos da sua reclusão quer do afastamento da família, tendo apenas recebido na prisão a visita de uma das irmãs e marido desta. Em contexto prisional mantém conduta ajustada, não evidencia problemáticas de relevo, não realiza tratamentos médicos e encontra-se em acompanhamento psicológico desde julho passado. AA, atualmente com 47 anos de idade, nasceu num contexto socioeconómico modesto, tendo beneficiado de um ambiente familiar minimamente estruturado e funcional ainda que pouco afetivo e marcado pelas dificuldades económicas, determinantes da baixa escolaridade, do início precoce do exercício de atividade laboral e do não desenvolvimento de competências emocionais, que culminaram numa vivência afetiva pobre. Apresenta um percurso de vida caraterizado, por um lado, pela dedicação ao trabalho e à garantia da subsistência dos familiares e, por outro, pelo estabelecimento de relações amorosas assentes em aspetos mais funcionais/práticos do que no investimento afetivo, sobressaindo algum vazio em termos da vivência emocional. Apesar de algumas limitações intelectuais, sobretudo associadas à baixa estimulação a que foi sujeito, AA indicia capacidade para avaliar e aceita os interditos sociojurídicos, reconhecendo ilicitude e gravidade aos factos pelos quais se encontra acusado, acatando a intervenção judiciária com resignação, bem como a reação de rejeição adoptada pela grande maioria dos seus familiares;
b. O arguido não conta antecedentes criminais;
AB - Factos não provados:
v.Da acusação:
7.
Que o arguido agiu nos moldes apontados em 1. a 4. de i., aproveitando-se do ascendente que tinha sobre a ofendida por força da relação familiar existente entre eles e agiu com o propósito, conseguido, de, para o efeito referenciado, exercer sobre a ofendida o ascendente que tinha por força daquela relação familiar.».
B. Matéria de direito
1. A partir das conclusões apresentadas aquando da interposição do recurso pelo arguido AA, verificamos que apenas recorre da medida das penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes em que vem condenado, e da medida da pena única, considerando que relativamente ao crime de abuso sexual de criança agravado, sob a forma de “crime de trato sucessivo”, a pena nunca deveria ultrapassar os 6 anos de prisão, e relativamente ao crime de violação agravada a pena não deveria ser superior a 7 anos de prisão, pelo que em cúmulo a pena única não deveria ultrapassar os 9 anos de prisão.
Tendo em conta a fixação de jurisprudência prolatada a 27.04.2017 no âmbito do processo n.º 41/13.8GGVNG-B.S1, não assiste qualquer dúvida quanto à competência do STJ para conhecimento do recurso interposto, bem como para conhecimento das questões apresentadas pelo arguido.
2.1. Todavia, consideramos que cabe ainda a este Supremo Tribunal de Justiça uma palavra sobre a qualificação jurídica dos factos.
Neste âmbito, assume particular importância o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95, de 7 de junho (DR, I série-A, de 06.07.1995, p. 4298).
Pronunciando-se sobre se “o Supremo Tribunal de Justiça poderá ou não alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal dos factos recolhidos na instância recorrida e sobre os quais esta erigiu a decisão que, uma vez proferida, subiu em recurso à instância superior” (acórdão cit., p. 4298-9), entendendo que o que “está em debate é a admissibilidade ou não da qualificação jurídica dos factos feita na instância em caso de recurso, quando a mesma qualificação não esteja em debate, ou seja, não constitua objecto de impugnação” (acórdão cit., p. 4299), concluiu, e fixou jurisprudência, este Supremo Tribunal no sentido de que
“O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efetuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Isto mesmo veio a ser confirmado em legislação posterior. Na verdade, por força do disposto no art. 424.º, n.º 3, do CPP, introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, “Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.” Assim sendo, o legislador acabou por consagrar a possibilidade de alteração da qualificação jurídica em sede de recurso, pese embora seja necessário assegurar o competente direito de defesa, na linha do que vinha sendo defendido pelo Tribunal Constitucional — cf. acs. n.ºs 22/06, 596/96, 279/95 e 518/98).
Na verdade, apenas se tornou claro através da letra da lei aquilo que a doutrina há muito vinha defendendo:
- “o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos que são levados a juízo e sobre os quais tem e deve, fundamentadamente (art. 210.º, n.º 1 CRP), que decidir. (...) Não se alterando pois o objecto do processo, a qualificação jurídica pelo tribunal é totalmente livre” (Frederico Isasca, Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, Coimbra: Almedina, 1992, p. 101 e 104-5);
- “o objecto do processo não deixará de ser o mesmo só porque a sua qualificação jurídica tenha variado (...) É pois indiferente o nomem iuris” (Castanheira Neves, Sumário de Processo Criminal (1967-1968), ed. policopiada Coimbra, 1968, p. 223);
- “não obstante o tribunal de recurso poder alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, ainda que para crime mais grave, não pode agravar a sanção aplicada ao arguido pela sentença recorrida. (...) pode oficiosamente alterar a qualificação jurídico-penal e até agravar a incriminação, mas não pode, contudo, agravar a sanção que já fora aplicada” (Mara Lopes, O princípio da proibição da Reformatio in Pejus como limite aos poderes cognitivos e decisórios do tribunal — sentido e verdadeiro alcance, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. III, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 983 e 985);
- ou mais recentemente: “a qualificação jurídica dada aos factos na acusação fixa o limite quantitativo da pena a aplicar no processo, ou seja, o tribunal não pode aplicar pena mais grave do que a que resultaria se a qualificação na acusação fosse correta. O tribunal pode qualificar diversamente os factos, desde que não se altere o sentido da acusação, mas do mesmo modo que a alteração não substancial dos factos (...) não envolve alteração da medida da pena aplicável, também assim deve ser com a mera alteração da qualificação jurídica.” (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal português, Vol. I, 2.ª ed., Lisboa: UCP, 2017, p. 387).
Por tudo isto, entendemos que este Supremo Tribunal pode analisar, e eventualmente alterar, a qualificação jurídica dada aos factos provados, ainda que sempre com respeito pelo princípio da reformatio in pejus.
Vejamos.
2.2. O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado e um crime de violação. E começando, no acórdão recorrido, por se fazer uma referência à designação usada por alguma jurisprudência de “crimes de trato sucessivo”, e aludindo ao crime continuado, previsto no art. 30.º,n.º 2, do CP, acaba-se afirmando que se verifica “que a conduta desenvolvida pelo arguido é homogénea, reiterada e duradoura, abrange sempre a mesma vítima e o dolo inicial é suficientemente intenso para dar cobertura a toda a sua atividade sexual vindoura” assim concluindo “pela verificação do aludido crime de abuso sexual de criança agravado em trato sucessivo, p. e p. pelo artº.171º, nº.2 e 177º, nº.1, al. b) do CP”.
Todavia, é de salientar que em sede de matéria de facto ficou estabelecido que:
- “em data não concretamente determinada do mês de dezembro de 2014, estava a menor DD (então com 10 anos de idade), (...) o arguido (...)começou a tocar-lhe na perna;
Inicialmente DD contraiu-se e desviou-se, mas esta reação não susteve a investida do arguido que continuou a meter a mão na perna e a rir-se;
Depois a menor mudou de sofá, mas o arguido aproximou-se dela novamente e meteu a sua mão dentro das leggins que ela envergava, após introduziu os dedos dele dentro da vagina da menor, (chichona), tendo-lhe provocado sangramento daquele órgão”; (facto provado 1)
- “Estes atos foram repetidos durante o período compreendido entre o mês de dezembro de 2014 e o mês de agosto de 2015, (...) por diversas vezes” (facto provado 1);
- “Em dia não concretamente apurado, mas situado entre agosto e setembro de 2015, a menor DD (...) o arguido chamou DD ao seu quarto, ai chegada, de imediato o arguido agarrou-a e começou a beijá-la, depois empurrou-a para cima da cama; De seguida colocou-se em cima da menor (...) a menor debatia-se para se libertar ao mesmo tempo que pediu para o arguido parar, em resposta o arguido aos gritos disse à menor: “fica quieta”. (...)De seguida o arguido introduziu o seu pénis ereto na vagina, friccionou-o até ejacular” (facto provado 2);
- “Em data não concretamente apurada, mas que se situa entre o mês de novembro e dezembro de 2015 (...) foi encaminhada pelo arguido para o quarto onde manteve relação sexuais, em concreto o arguido introduziu o seu pénis ereto na vagina daquela, friccionou-o até ejacular” (facto provado 3);
- “A partir desta altura até 17.3.2017, 2 ou 3 vezes por semana, o arguido teve com ela relações de cópula e de coito anal, sempre no interior da oficina e da casa de banho situadas no fundo do quintal da moradia onde viviam” (facto provado 4).
Tendo em conta estes factos, o tribunal condenou por um crime de abuso sexual agravado na forma de “crime de trato sucessivo” os factos provados sob os pontos 1, 3 e 4 — “tendo em conta os factos que temos provados nos nºs.1., 3., 4. e 5. da fundamentação de facto…não restam dúvidas que o arguido, ao longo de vários anos (desde Dezembro de 2014 a 17.3.2017) decidiu atuar sexualmente sobre a DD [com quem coabitava - al.b) do nº.1 do artº.177º do CP], com ela praticando, inicialmente, trato sexual correspondente à introdução dos seus dedos na vagina daquele mas depois de coito vaginal e anal sabendo dessa coabitação, da idade dela e da proibição da sua conduta, fazendo-o de forma livre e voluntária, para satisfação do seu apelo sexual.” E puniu como crime de violação os factos provados sob o ponto 2 (“Face aos factos dados como assentes nos pontos 2. e 5. de I. não restam dúvidas que o arguido quis praticar na ofendida DD [sua sobrinha - al.b) do nº.1 do artº.177º do CP] trato sexual correspondente ao coito vaginal, sabendo que o fazia contra a vontade dela e da proibição da sua conduta, fazendo-o de forma livre e voluntária, para satisfação do seu apelo sexual. Cometeu pois, porque se trata apenas de um episódio…já que os demais não ocorreram pelo meio aqui relevante e por isso integrados no crime de abuso acima analisado, de um crime de violação agravada - artºs.164º, nº.1, al.a) e 177º, nº.1, al.b), todos do CP.”) [o facto provado 5 refere-se à prova do elementos subjetivo de cada um dos tipos de ilícito em questão, por isso referido duas vezes, sem que com isto se possa considerar existir dupla valoração dos factos ou dupla incriminação dos mesmos factos, uma vez que se refere ao elemento subjetivo presente em cada um dos factos cometidos].
De tudo isto cumpre observar, por um lado, que começa por nos suscitar alguma perplexidade a integração dos factos provados em 2 no âmbito do crime de violação, mas já não a integração, neste mesmo tipo legal de crime, dos factos provados 3 e 4; por outro lado, tratando-se em qualquer um dos factos provados 2, 3 e 4 de relações de cópula vaginal e/ou anal com menor de 14 anos, pareceria que tudo se deveria ter subsumido ao crime de abuso sexual de criança previsto no art. 171.º, n.º 2, do CP (e depois agravado nos termos do art. 177.º, n.º 1, al. b), do CP).
Mas, comecemos por analisar a classificação do crime de abuso sexual como crime de trato sucessivo.
Poderemos subsumir num único crime, ou em dois tendo em conta a idade do ofendido, aquilo que foi provado como sendo a prática de atos sexuais contra criança e contra menor dependente “ao longo dos anos, várias vezes por semana”? Poderemos reduzir o que constitui a prática de vários atos subsumíveis a tipos legais de crime, onde não se transforma a prática reiterada de vários atos em um só crime, a um só ato relevante criminalmente? Poderemos considerar que apenas há um crime quando o tipo legal de crime entende como sendo cada ato um crime, ou seja, vários atos, vários crimes?
A unificação de diversas condutas num só crime poderia levar-nos a questionar se seria aplicável a figura do crime continuado — porém será esta aplicável aos factos provados nos presentes autos?
Vejamos.
2.3.1. O crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, é caracterizado por uma “realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”; porém, esta figura criada pelo legislador não deve, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo, abarcar “os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
Na verdade, o crime continuado integra uma situação que revela uma “gravidade diminuída” (Eduardo Correia) relativamente aos casos de concurso de crimes, pois apesar de abarcar “actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime — ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico —, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções criminosas (...), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente” (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1993, reimpressão, p. 209). E deve desde já salientar-se que mesmo no crime continuado há uma pluralidade de resoluções criminosas que, todavia, são normativamente aglutinadas numa só. Esta junção ocorre porque se entende que a situação exterior “facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem).
Mas, já Eduardo Correia afirmava: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa” (idem, p. 211). Situações que deverão então ser subsumidas à figura do concurso efetivo de crimes.
Na verdade, o crime continuado não é mais do que “um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída” (Figueiredo Dias, Direito Penal — Parte Geral, t. I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2007, 43/ § 37), considerando-se que estamos perante situações em que há uma “diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída” (idem, 43/ § 47).Trata-se, pois, de situações em que ocorre ou um dolo conjunto ou continuado, ou onde se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas (cf. também neste sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., 43/ § 44 e 45), todavia legalmente unificadas de modo a construir uma unidade criminosa.
Mas, não podemos deixar de referir que a figura do crime continuado, que entre nós tem consagração legal, teve origem jurisprudencial (no séc. XIX, na Alemanha), mas acabou por ser rejeitada pela jurisprudência e pela doutrina (cf., Roxin, Derecho Penal. Parte General, t. II, Civitas, 2014, § 33, nm. 256 e ss). E esta posição crítica também aparece na doutrina portuguesa — “não pode esquecer-se que figura do crime continuado, na medida em que dispensa o Tribunal de determinar o número exacto de actos singulares abrangidos pela continuação criminosa e bem assim de aplicar uma pena a cada um desses actos (...) frequentemente estimula uma falta de rigor na averiguação, comprovação e valoração jurídico-penal dos factos relevantes para o respectivo processo.” (Maria da Conceição Valdágua, As alterações ao Código Penal de 1995, relativas ao crime continuado. Propostas no anteprojecto de revisão do Código Penal, RPCC, 2006, p. 538).
Na verdade, tem sido considerado que a figura do crime continuado privilegia injustamente os agentes de um crime continuado, relativamente aos que praticam um concurso efetivo de crimes, e desde logo tendo em conta o efeito de caso jugado que abarca todos os atos integrados na continuação ainda que não tenham feito parte do objeto do processo (Roxin, ob. e loc citado). Mas produz igualmente prejuízos para o condenado, não só porque pode conduzir a um exame superficial dos factos praticados, como prolonga no tempo o início do prazo de prescrição do procedimento criminal, dado que esta apenas se inicia com o último facto praticado (cf. art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP).
Ora, tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual da criança, logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, se deveria ter afastado qualquer entendimento de que pudéssemos estar apenas perante um crime, e muito menos um crime continuado. É certo que, no acórdão recorrido, se concluiu pela classificação do crime como sendo de “trato sucessivo”, embora com argumentos muito próximos daquilo que caracteriza o crime continuado” — considerou-se que a conduta do agente é “homogénea, reiterada e duradoura”, exercida sempre sobre a “mesma vítima”, e com um “dolo inicial” “suficientemente intenso para dar cobertura a toda a sua atividade sexual vindoura”.
Ora, neste caso, estamos perante a realização de diversos atos lesivos de um bem jurídico pessoal — a autodeterminação sexual da menor — que não podem ser unificados sob a figura do crime continuado (desde logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP), pois o que temos é uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual da ofendida praticados ao longo de um período de tempo longo — entre dezembro de 2014 (cf. facto provado 1) e até 17.03.2017 (cf. facto provado 4).
Mas, também não podem todos aqueles atos que autonomamente integram um crime de abuso sexual de criança ser unificados sob aquela outra designação de “crime de trato sucessivo”.
Vejamos.
2.3.2. É com base na ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”, e por isso o acórdão recorrido acabou por condenar o arguido em apenas um crime de abuso sexual de criança.
Na verdade, alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, partindo da ideia de que quando ocorre uma execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, tem considerado que estamos perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime — apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime — tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”.
Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exige a jurisprudência “uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução»” — “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma” (transcrições do acórdão do STJ, de 29.11.2012, proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, relator: Cons. Santos Carvalho).
Ou seja, a jurisprudência portuguesa, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acabou por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando existir uma “unidade resolutiva” (que abarcaria todas as resoluções parcelares que ocorreram aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), sem que, todavia, haja uma diminuição da culpa, mas antes uma agravação da culpa do agente à medida (e na medida em) que a conduta se prolonga no tempo.
É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetidos inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores daquele abuso, isto é, a prática de “acto sexual de relevo” (cf. arts. 171.º e 172.º, ambos do CP) ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos não constituem um mesmo crime de abuso sexual.
Porém, a ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP, segundo o qual “[o] número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.” Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime sexual, será decidir contra legem.
Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34.º) pretendendo-se documentar o nexo ininterrupto dos titulares da coisa, documentando-se consequentemente a traditio da coisa. Ora, nada disto ocorre no crime sexual ainda mesmo que executado sucessivamente.
E crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos.
Porém, o que se pretendeu — tal como se afirma no voto de vencido do Cons. Manuel Braz ao acórdão supra citado, e seguindo Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, UCP, 2005, p. 620, nota 1854) —, foi acentuar a reiteração da conduta criminosa — o “crime de trato sucessivo” assim caracterizado corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 11/ § 55).
No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na legislação.
E nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual (é exemplo de um crime habitual expressamente previsto no CP o crime de lenocínio).
Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP.
Em parte alguma o tipo legal de crime de abuso sexual de criança permite que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo.
Poder-se-á ainda assim perguntar: e se for um abuso sexual de manhã e outro à noite, ainda assim estamos perante dois crimes de abuso sexual?
Estaremos sempre perante um crime de abuso sexual sempre que se ofenda o bem jurídico da autodeterminação sexual, sempre que o novo ato constitua um novo constrangimento da vítima, sempre que se a vítima tenha sido novamente obrigada, novamente abusada.
Alguma vez a jurisprudência veio dizer que uma facada de manhã e uma facada à tarde constituía o mesmo crime de violação da integridade física? Ou que uma facada hoje e outra amanhã, e outra na semana passada... se tratava de um mesmo crime de "trato sucessivo"(??), prolongado, exaurido, considerando que o agente tinha tido uma “unidade resolutiva”?
A jurisprudência, ao subsumir num único comportamento global, baseado numa “unidade resolutiva”, as diversas ações integradoras — cada uma individualmente — de um crime de abuso sexual, viola claramente o tipo legal de crime, unificando num único crime aquilo que consubstancia a prática de diversos crimes.
Porém, casos há em que não é possível apurar o número exato de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos atos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados?
Tantos quantos se consiga averiguar.
De outra forma estaremos também aqui a dispensar a investigação de determinar o número exato de atos singulares que foram praticados, abrindo mão do necessário rigor na investigação, e impedindo a valoração jurídico-penal de cada facto relevante praticado pelo arguido. Pode sempre argumentar-se com a necessidade de encontrar uma solução que permita ultrapassar a dificuldade de prova do exato número de factos ilícitos praticados. Consideramos, no entanto, que a solução para este problema se deve encontrar no direito a constituir, não estando prevista na lei existente, pelo que qualquer solução que nesta não esteja prevista não cumpre o princípio nuclear em matéria de direito penal — o princípio da legalidade.
Enquanto se mantiver a legislação que temos, cabe fazer a prova do maior número possível de atos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura (em sentido idêntico, Roxin, Derecho Penal. Parte General, t. II, Civitas, 2014, §33, nm. 269).
Além disto, pode sempre dizer-se, tal como a jurisprudência alemã argumenta contra a figura do crime continuado (sem expressão legal no Código Penal alemão), que a unificação das várias condutas numa análise global prejudica o arguido — «Ainda que cada facto individual deva ser constatado e provado, a circunstância de as numerosas realizações dos crimes ficarem “fundidas” em um facto total e sem que se imponham penas individuais para cada um deles, conduz frequentemente apenas a um exame superficial dos factos. “(...) [T]em induzido também em não poucas ocasiões a “comprovações” demasiado globais, que têm impedido um exame da realização do tipo e do grau de culpa pelo tribunal de revista, dando lugar a consideráveis restrições das possibilidades de defesa do acusado e têm suscitado a preocupação de que o juiz se deixou levar por uma impressão de conjunto, confusa nos seus limites, e não pela convicção da realização do tipo em cada caso concreto” (BGHSt 40, 147)” (Roxin, ob. cit., § 33/ nm. 260).
Acompanhamos, pois, de perto o que já este Supremo Tribunal disse. Assim:
- acórdão de 17.09.2014, proc. n.º 595/12.6TASLV.E1.S1 (Relator: Cons. Pires da Graça):
«Não há aqui qualquer dúvida, é abertamente referida a pluralidade de crimes como pressuposto da aplicação do crime de trato sucessivo (…).
Na impossível transposição das citadas regras psicológicas e de senso comum, assume-se abertamente a existência de pluralidade de infracções, tal como no crime continuado, mas dispensando o também dificilmente verificável requisito da diminuição da culpa, chega-se à mesma conclusão: unidade criminosa, benefício alegadamente temperado com a graduação mais intensa da pena, nos moldes já expostos e que são, ultimamente, invariáveis, isto é, as penas são idênticas às equivalentes ao crime único.
Em suma, onde se verificam vários crimes ficciona-se que apenas houve um.
Mas como a lei, insofismavelmente, contrapõe ao crime continuado a punição por cada crime perpetrado, no campo para que evoluiu a figura do crime de trato sucessivo (da consideração, em concreto, de aparente unidade de resolução e para o tornar em sucedâneo do agora inutilizável crime continuado) este surge como solução claramente “contra legem” e por isso de rejeitar liminarmente.
Em casos como o que nos ocupa, poderemos falar sem sobressalto de resoluções criminosas idênticas. Mas isso não equivale à sua unificação. De cada vez que se impôs à sua enteada teve, para o que nos ocupa, de tomar uma daquelas resoluções, tal como o agente que decide esfaquear outrem em dias distintos, assaltar determinada pessoa em várias ocasiões ou violar certo indivíduo em diversas alturas.
São exemplos pacíficos de pluralidade de resolução, a que equivale a pluralidade de infracções e que no essencial não divergem dos casos de abuso sexual de crianças prolongado no tempo sem que se saiba o número exacto de ocasiões.
Se as razões do recurso à unificação criminosa, porventura, radicam na desproporcionalidade das punições segundo os critérios legais vigentes, para quem assim entenda, mais não há do que desaplicá-los, por inconstitucionalidade fundada na violação do princípio da proporcionalidade.
Mais uma vez, a figura do trato sucessivo não tem, em boas contas e salvo o devido respeito por diversa opinião, qualquer utilidade.
No campo das categorias abstractas de crimes a conclusão é idêntica, pois, invariavelmente acaba por surgir como equivalente a categorias já existentes, em nada adiantando à dogmática penal. Pelo contrário, só irá servir para confundir conceitos.
Assim, de nada adianta equipará-la à noção de crime permanente, já existente (ou crime duradouro – por todos Prof. Figueiredo Dias, em Direito Penal, parte geral, tomo I, Coimbra Editora, pág. 295 e seguintes) e que curiosamente até se contrapõe a crime instantâneo (de que o abuso sexual de criança constitui exemplo claro).
Menos ainda a crime de empreendimento, pois estes caracterizam-se pela equiparação típica entre tentativa e consumação.
Sequer com crime exaurido, já que este se caracteriza pela circunstância de que “o primeiro passo dado pelo agente na senda do «iter criminis» já constitui o preenchimento do tipo”, segundo o Ac. do STJ de 9.10.2003 (Procº 03P2851).
Conclui-se portanto pela total irrelevância da figura do crime de trato sucessivo e pela mesma crítica da comunidade à indevida utilização da figura do crime continuado em casos de abuso sexual de crianças.» (in www. dgsi.pt)
- acórdão de 22.04.2015, proc. n.º 45/13.0JASTB.L1.S1, Relator: Cons. Sousa Fonte:
«Discordamos da qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo.
Não desconhecemos que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, Pº nº 862/11.6TAPFR.S1, citado no acórdão recorrido, tirado com o voto de vencido do primitivo Relator, num caso em que o aí Arguido foi condenado, na 1ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, decidiu que se estava aí perante crimes de trato sucessivo. (…)
Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)».» (in www.dgsi.pt).
Assim sendo, nos presentes autos ficou provado que o arguido praticou diversos atos sexuais de relevo com a menor, entre dezembro de 2014 e março de 2017 (cf. factos provados 1, 2, 3 e 4).
Ora, ainda que se diga que não é possível apurar o número de vezes que em cada semana tais práticas foram realizadas, no mínimo caberia fazer prova se teriam sido realizadas todas as semanas — pelo que não basta afirmar na matéria dos factos provados que “estes atos foram repetidos durante o período compreendido entre o mês de dezembro de 2014 e o mês de agosto de 2015 (...) por diversas vezes” (cf. facto provado 1), pelo que deveria ter sido provado um número mínimo de atos, para que cada ato se possa subsumir no tipo legal de crime respetivo. Deverá nesta parte o acórdão ser completado de modo a que se chegue a uma solução idêntica à encontrada para o facto provado 4 — “a partir desta altura [junho/julho de 2016] até 17.3.2017, 2 ou 3 vezes por semana, o arguido...”, caso em que o arguido deverá ser punido, em atenção ao princípio in dubio pro reo, pelo menor número de vezes a que se conseguiu chegar, isto é, no caso, 2 vezes por semana entre julho de 2016 e 17.3.2017, ou seja, deverá ser punido por cada ato subsumindo-o ao respetivo tipo legal de crime.
Assim sendo, e no que respeita aos atos descritos na matéria de facto provada 1, considerando a inconstitucionalidade, por violação do princípio da legalidade, subjacente ao entendimento de redução da prática de vários atos integradores de per si de vários crimes contra a autodeterminação sexual em um só crime, concluímos não ter matéria de facto provada em 1 suficiente para a decisão.
Isto é, sabendo que foi dado como provado que os atos de abuso sexual ocorreram repetidamente (mas quantas vezes? todas as semanas? todos os dias? apenas mensalmente?) desde dezembro de 2014 até agosto de 2015 (facto provado 1), resta-nos saber qual a repetição — todas as semanas? todos os dias? apenas mensalmente? só em dois meses, por exemplo? E por isso se determina o reenvio dos autos apenas para apurar este facto, e devendo ser proferida nova decisão em consonância com o que vier a ser provado.
E não se diga que se está a pretender com isto uma determinação arbitrária dos atos praticados. Por um lado, se assim o considerássemos também teríamos que considerar arbitrário o facto provado em 4 quando se afirma expressamente que o arguido praticou os atos ali referidos “2 ou 3 vezes por semana” — isto é o bastante para que se possa imputar ao arguido os crimes integrados pelo número mínimo de atos que se conseguiu provar (no caso 2 vezes por semana). Por outro lado, não se entende como nos factos provados sob o 1 não se pretendeu ser mais preciso, e, todavia, se optou por outra solução nos factos provados em 4. Por fim, não se pretende uma determinação arbitrária dos factos praticados, mas apenas aqueles que se conseguirem provar (se não for possível reunir elementos para provar o número de crimes realizados não poderá considerar-se ser admissível uma punição, essa sim arbitrária, em apenas um crime ainda que o Tribunal tenha concluído, como nos presentes autos concluiu, que houve a realização plúrima de atos).
Por tudo isto, e dado que do texto da decisão recorrida resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento quanto ao referido.
3. Deve ainda referir-se que não se mostra compreensível a decisão quando condenou o arguido pelo crime de violação, nos termos dos arts. 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 1, al. b), ambos do CP pelo facto provado 2, e todavia, pelos factos (cujo comportamento e atos realizados são idênticos) provados em 3 e 4, condenou o arguido pelo crime de abuso sexual agravado, nos termos dos arts. 171.º, n.º 2, e 177.º, nº 1, al. b), ambos do CP. É que em todos o arguido pratica atos de cópula com a menor (ocorrendo também coito anal nos factos provados em 4), pelo que as mesmas razões que levaram o tribunal a decidir-se pelo crime de abuso sexual de criança, relativamente aos factos provados em 3 e 4, pareceria que deveriam ter levado o tribunal a tipificar a conduta provada em 2 da mesma forma; ou, talvez, do mesmo modo que se subsumiu o facto provado em 2 como tratando-se de um crime de violação, também assim poderiam ter sido qualificados os factos provados em 3 e 4. Até porque não podemos deixar de recordar que o legislador, ao consagrar, no art. 177.º, n.º 7, do CP, uma agravação da pena de metade quando, nomeadamente, o crime de violação é realizado contra vítima menor de 14 anos, pretendeu nestes casos fazer prevalecer o crime de violação relativamente ao crime de abuso sexual de menor (cf. Figueiredo Dias, art. 171.º/ §§ 30 e 31, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 843-4).
Todavia, comecemos por referir que esta agravação nem sequer foi aplicada aquando da subsunção do facto provado 2 como crime de violação — o que deveria ter sido tendo em conta o estipulado no art. 177.º, n.º 8, do CP, que faz prevalecer a circunstância que “tiver efeito agravante mais forte”, com aquela outra circunstância [decorrente do disposto no art. 177.º, n.º 1, al. b), do CP] deveria ter sido relevante em sede de determinação da medida da pena, não tendo o acórdão recorrido nada referido.
Além de tudo o mais, só se entende a diferente qualificação jurídica (entre os factos provados 2 e 3 e 4) se o tribunal a quo tiver considerado que as situações provadas em 3 e 4 não poderiam integrar o crime de violação, por ausência de algum dos pressupostos do tipo, nomeadamente, a realização da conduta “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a [vítima] ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”, assumindo relevo, no caso dos presentes autos, a realização da conduta por meio de violência.
Ora, quer da matéria de facto provada, quer da matéria de facto não provada, nada resulta que nos permita concluir se o arguido atuou ou não “por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a [vítima] ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”. Pelo que se conclui também aqui existir insuficiência da matéria de facto que nos permita concluir pelo preenchimento ou não do tipo legal de crime de violação. Pelo que se determina o reenvio dos autos para cabal esclarecimento.
4. Com isto fica prejudicado o conhecimento das outras questões apresentadas pelo recorrente.
5. Todavia, dada a irregularidade decorrente da falta de assinatura do acórdão recorrido por todos os juízes que integraram o coletivo, deve o mesmo ser assinado quando os autos baixarem à 1.ª instância, de modo a dar efetivo cumprimento ao disposto nos arts. 95.º e 374.º, n.º 3, al. e), ambos do CPP.
III
Conclusão
Nos termos acima expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça,
a) determinar a assinatura e rubrica do acórdão recorrido, nos termos dos arts. 95.º e 374.º, n.º 3, al. e), ambos do CPP, e
b) em reenviar o processo para novo julgamento ao abrigo do disposto no art. 426.º, n.º 1, do CPP, e sem prejuízo do disposto no art. 426.º-A, do CPP e do princípio da proibição da reformatio in pejus (art. 409.º, do CPP), apenas para que, em novo julgamento, e tendo em conta que alguns atos “foram repetidos [pelo arguido] durante o período compreendido entre o mês de dezembro de 2014 e o mês de agosto de 2015” (facto provado 1), se determine se os atos realizados no período referido no facto provado 1 ocorreram todas as semanas, e quantas vezes por semana, e para que se determine se aquando da prática dos factos provados em 3 e 4 o arguido agiu, ou não, “por meio de violência, ameaça grave”, ou se agiu de forma a impossibilitar a vítima de resistir.
Não são devidas custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 28 de fevereiro de 2018
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz(Relatora)
Nuno Gomes da Silv