| 06S1731 |  |
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
BANCÁRIO
PENSÃO DE REFORMA
REGIME GERAL DA SEGURANÇA SOCIAL
CONSTITUCIONALIDADE
IRREDUTIBILIDADE DA RETRIBUIÇÃO
II - Mas se a violação da norma processual se consubstanciar no facto de o tribunal de 1.ª instância ter dispensado a audiência preliminar, onde o poder-dever de convite ao aperfeiçoamento podia ser exercido, conhecendo, de seguida, do mérito da acção, então porque a nulidade já estaria coberta por uma decisão judicial, o meio adequado para reagir seria o recurso e não a arguição de nulidade.
III - O regime de segurança social aplicável aos trabalhadores bancários consta do ACTV do sector (publicado no BTE, 1.ª série, n.º 31, de 22 de Agosto de 1992), que é substitutivo do regime geral da Segurança Social.
IV - As normas transitórias das sucessivas Leis de Bases - que permitem que o ACTV disponha sobre a forma de cálculo da pensão de reforma dos bancários - não ofendem os princípios da tipicidade dos actos normativos, da reserva de lei formal e da distribuição constitucional da competência legislativa, previstos nos arts. 112.º, n.º 6 e 198.º, n.º 1, al. c) da CRP.
V - Na medida em que foi a própria Lei de Bases que se satisfez, pelo menos transitoriamente, com o pré-existente regime da segurança social dos bancários, não se mostra violado também o princípio da universalidade, (arts. 12.º e 63.º, n.º 1, da CRP).
VI - Tão pouco viola o princípio da igualdade previsto no art. 13.º da CRP o regime das cláusulas 137ª e 138ª do ACTV.
VII - O princípio da irredutibilidade da retribuição não se aplica à pensão de reforma, dado que esta não tem natureza salarial. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
I - "AA" intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra Empresa-A, pedindo que lhe seja reconhecido o direito à integração na sua pensão de reforma da quantia mensal de € 699,63 correspondente à prestação recebida a título de isenção de horário de trabalho (52,33% da reforma/base), desde 1 de Setembro de 2001, e em consequência que a ré seja condenada a pagar-lhe, a esse título, as prestações já vencidas até 31 de Outubro, no valor de € 21.688,46, e ainda as que se vencerem após tal data e até integral cumprimento.
Alegou, em síntese, que:
- trabalhou sob as ordens, direcção e autoridade da ré até ao dia 31 de Agosto de 2001, detendo nessa data a categoria profissional de Gerente com o nível 11, prevista no ACTV para o sector Bancário (2);
- no dia 28 de Junho de 2001, autor e ré anuíram em pôr fim à relação de trabalho subordinado nos termos do acordo constante do documento junto a folhas 4-7;
- a ré reconheceu ao autor uma situação de invalidez permanente para o serviço, factor este que esteve na base do acordo celebrado - cláusulas 3ª e 5ª do mesmo;
- no âmbito do referido acordo o autor passou a usufruir de uma pensão de reforma no montante global ilíquido de € 1.324,30, assim discriminado: € 1.126,78 de mensalidade reforma e € 195,72 de diuturnidades;
- tal acordo, na parte em que foi fixado o montante da reforma ofende preceitos laborais imperativos, nomeadamente, os relativos ao princípio da irredutibilidade da retribuição e ainda os respeitantes à Lei de Bases da Segurança Social e Constituição da República;
- o autor auferia mensalmente, desde 1992, uma prestação a título de isenção de horário de trabalho, cujo montante era à data, do último mês no activo, de 52,33% do seu vencimento base;
- sobre tal remuneração complementar incidia os competentes descontos legais, sendo o pagamento de tal prestação incluído nos subsídios de férias e de Natal, mesmo que não ocorresse prestação efectiva de trabalho;
- o pagamento de tal prestação passou a integrar mensalmente o orçamento normal do autor durante mais de oito anos, conferindo-lhe justa expectativa do seu recebimento;
- tal quantitativo integra o conceito de retribuição quer à luz do disposto no artº 26º-3 da Lei nº 100/97, de 13 de Fevereiro, quer à luz do que se acha consagrado no artº 82º da LCT ou no ACTV.
A ré contestou dizendo, no essencial, o seguinte:
- o regime de Segurança Social aplicável aos trabalhadores bancários, maxime no que à reforma respeita, é o que consta do ACTV do sector Bancário;
- o cálculo das pensões de reforma por invalidez ou por velhice (invalidez presumível) deverá efectuar-se nos termos das cláusulas 137ª e 138ª do referido ACTV;
- dos respectivos preceitos decorre que os trabalhadores bancários têm direito, quando passam à situação de reforma, a uma pensão constituída por mensalidades calculadas nos termos dos Anexos V e VI do ACTV do sector Bancário, acrescidas de diuturnidades;
- essas pensões de reforma não podem ser de montante inferior ao do valor ilíquido da retribuição do nível mínimo do grupo a que pertenciam nos termos do nº 2 da cláusula 137ª;
- o autor aceitou a sua passagem à situação de reforma por invalidez nos precisos termos que constam do acordo que juntou;
- no cálculo da pensão de reforma não pode entrar a remuneração a título de isenção de horário de trabalho que a ré atribuiu ao autor enquanto foi seu trabalhador, pois tal valor não é pensionável;
- aquele cálculo está sujeito aos critérios referidos, nos quais não interfere o princípio da irredutibilidade;
- não existe violação das normas dos artigos 19º-b) e 21º-c) do Decreto-Lei nº 49408 e do artº 26º-3 da Lei nº 100/97, porque estas, por força dos contornos da sua estatuição e previsão, não se aplicam ao sistema de reformas do sector Bancário;
- a cláusula 137ª-7 não foi violada e hoje não tem outro significado que não a sua razão histórica e uma mera função preventiva para futuras revisões do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário;
- a passagem à situação de reforma e a consequente caducidade do contrato de trabalho implicou a abolição de qualquer retribuição por isenção de horário de trabalho, por falta do pressuposto legal que é o exercício da actividade laboral sem horário de trabalho;
- os descontos efectuados foram os descontos referentes a IRS e os descontos para a CAFEB e nada têm a ver com as prestações devidas a título de pensões de reforma;
- o acordo realizado com cada um dos trabalhadores, referente à sua passagem à situação de reforma, resultou de negociação individual, com cada um deles.
A acção foi conhecida no despacho saneador, sendo a acção julgada improcedente e a ré absolvida do pedido.
O autor apelou do saneador/sentença, mas o Tribunal da Relação julgou a apelação improcedente e confirmou a decisão da 1ª instância.
De novo inconformado, o autor vem pedir revista, formulando na sua alegação as conclusões que, em síntese, se indicam:
1ª) - O recorrente arguiu a nulidade da sentença, porquanto a fls. 213 da sentença, o Tribunal da 1ª Instância entendeu que não podia concluir pela violação do princípio da igualdade, "face à escassez da matéria de facto vertida no nº 14 da petição inicial";
2ª) - Se o Tribunal de 1ª Instância considerou que o constante no artº 14º da p.i. era insuficiente para demonstrar a violação do princípio da igualdade e se se apercebeu que a matéria era de importância vital para a boa decisão da causa, deveria ter proferido um despacho de aperfeiçoamento, nos termos dos artº 508º do CPC e 27º-b) do CPT, como bem se pronunciou o Tribunal da Relação do Porto, no seu acórdão de 18 de Setembro de 2003 (in www.dgsi.pt) e o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 11 de Maio de 1999 (in BMJ, 487, 244);
3ª) - Contrariamente à interpretação proferida pelo Tribunal a quo, a omissão desse acto - despacho de aperfeiçoamento - de carácter essencial para a boa decisão da causa constitui uma nulidade da sentença, nos termos do artº 201º do CPC, nulidade que se vem arguir, novamente, com as legais consequências;
4ª) - Segundo o acórdão recorrido, o autor/recorrente baseou a sua pretensão em três fundamentos: os usos da empresa; a violação do principio da igualdade de tratamento; a inconstitucionalidade das normas do ACT face ao artº 63º da CRP;
5ª) - Considerou, porém, o tribunal recorrido, incorrectamente, não haver "qualquer violação do princípio de igualdade nem desrespeito por qualquer uso juridicamente relevante (...)";
6ª) - Acontece que foi o próprio Tribunal de 1ª Instância que obstou ao conhecimento deste facto na sua plenitude ao decidir a acção no despacho saneador, dessa forma impedindo a produção de prova em sede de audiência de julgamento;
7ª) - Por outro lado, não se compreende a posição do tribunal recorrido, face à documentação junta pelo recorrente e admitida na Relação e ao facto de dar como provada a matéria constante dos pontos 9 a 16;
8ª) - Na verdade, considerando-se provado (ponto nº 13) que "relativamente aos trabalhadores neles referidos, a ré autorizou os acordos de passagem à situação de reforma cujas cópias constam de fols. 390 a 413, 417, 419 e 422 a 441, tanto bastaria para proceder a pretensão do autor/recorrente (se este facto não é violação do princípio da igualdade então nada o será!);
9ª) - Diz o tribunal recorrido que quanto à questão de saber se o regime especial relativamente ao geral é mais ou menos favorável, porque se trata "de questão absolutamente nova, não suscitada anteriormente pelo autor nos autos", não pode a mesma ser conhecida;
10ª) - Não houve qualquer invocação de factos novos, nem se trata de uma questão nova, apenas uma análise exaustiva do regime jurídico aplicável;
11ª) - Nos últimos quinze anos têm vindo a ser instituídas, no âmbito da Banca - especialmente para os trabalhadores com funções de direcção, técnicas ou de chefia -, componentes de retribuição (remunerações acessórias ou complementares - subsídio de função, remuneração complementar, bónus, cartão de crédito, senhas de gasolina, telefone, carro, isenção de horário de trabalho, etc...) que, nos regimes públicos de protecção social, influiriam no cálculo das pensões, mas que, no âmbito do regime do ACT, não têm qualquer relevância para este efeito;
12ª) - Tais complementos completam um vencimento-base baixo, de modo a que também seja baixa a reforma nos termos do ACTV;
13ª) - Chegou-se ao absurdo de, entre as diversas instituições bancárias, e até no âmbito da mesma instituição, para carreiras remuneratórias similares, existirem diferentes regimes de protecção social;
14ª) - Veja-se o que se passa com ex - trabalhadores do Banco .. [do mesmo grupo do ... .... .... e do Banco ..... (Empresa-B)], que têm vencimentos majorados, por forma a cumprir o prescrito na Cláusula 92ª, nº 5, do ACT, já que os descontos feitos para a Segurança Social são superiores no regime geral, e, que, por isso, quando se reformam, têm valores substancialmente maiores de pensão do que os que recebem os seus colegas de carreira oriundos dos outros bancos;
15ª) - Estas situações anómalas, configurando graves entorses ao sistema constitucional vigente, foram objecto de estudo específico dos Professores Doutores Diogo Freitas do Amaral e Rui Medeiros e Jorge Miranda, nos pareceres ora juntos aos autos;
16ª) - Por um lado, a perversidade do sistema permite que os valores atribuídos a título de isenção de horário de trabalho e demais complementos salariais, sejam de montante substancialmente elevado face à retribuição-base, possibilitando que as entidades empregadoras manipulem a carreira salarial dos trabalhadores durante a vida activa, de forma a que venha a ser fixado, desde logo, um montante de pensão substancialmente baixo;
17ª) - E, por outro, determina que algumas instituições bancárias, aquando do momento da reforma, atribuam valores complementares (nalguns casos adicionais face ao que prevê o ACT) a alguns dos seus trabalhadores, assim criando desigualdades e arbitrariedades, o que aumenta a incerteza e cria grande instabilidade no sector;
18ª) - Por isso, concorde-se ou não com o "status" existente é um facto indesmentível que o regime do ACTV relativamente às normas da reforma é manifestamente inconstitucional;
19ª) - Com a consagração constitucional do direito à segurança social visou-se proteger todos os cidadãos na velhice e na invalidez em situações de falta de capacidade para o trabalho, através da atribuição de pensões (de velhice e invalidez), independentemente do sector de actividade em que o trabalho for prestado, calculadas tendo em conta todo o tempo de trabalho prestado;
20ª) - Ao estabelecer-se, no nº 1 do artº 63º da CRP, a obrigatoriedade de atribuição do direito a todos os particulares, indicia-se um reforço da natureza universal do direito relativamente ao disposto no artº 12º da mesma lei fundamental;
21ª) - Por outro lado, a referência à existência do direito, independentemente do sector de actividade em que o trabalho tenha sido prestado, significa que não há distinção entre classes profissionais na atribuição do direito; nem releva, para efeitos de atribuição de reforma, a actividade profissional do trabalhador (artº 13º da CRP);
22ª) - Por seu turno, a referência a que todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de reforma e invalidez significa que o montante da reforma é atribuído, não só em função do tempo total de trabalho, mas também da remuneração mensal auferida, considerando como tal tudo aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, nomeadamente, a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (artº 249º do CT e artº 82º da LCT);
23ª) - A norma transitória - artº 123º - contida na Lei de Bases da Segurança Social (Lei nº 32/2002, de 20.12, actualmente em vigor, com correspondência no artº 109º da Lei 17/2000 de 8 de Agosto e, antes, no artº 69º da Lei nº 28/84, de 14 de Agosto), dispõe que "Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação";
24ª) - Pode afirmar-se que, com tais normas transitórias, se tenta retirar eficácia ao comando constitucional através de acto normativo de categoria hierárquica inferior;
25ª) - As referidas normas transitórias, que mantém em vigor regimes especiais de segurança social, não enfermarão de inconstitucionalidade se interpretadas neste sentido: o direito à segurança social pode ser concretizado por regimes especiais em relação ao regime geral, desde que o direito seja concretizado por aqueles na mesma medida que o seria por este;
26ª) - Contrariamente já serão inconstitucionais, se forem interpretadas no sentido de promoverem a sobrevigência de regimes especiais concretizadores do direito à segurança social em termos menos favoráveis que os do regime geral;
27ª) - As normas referentes à segurança social constantes do ACT são normas de carácter híbrido, público-privado, por, concomitantemente, serem normas de regulação de relações laborais - cuja vigência se funda, apenas, em omissão de desenvolvimento de preceito constitucional por parte do legislador - e normas de concretização de um direito subjectivo público radicado na Constituição;
28ª) - O conteúdo deste direito público (direito à segurança social) é concretizável não só através da Lei de Bases da S. Social, como também da Constituição;
29ª) - Nesta relação jurídico-pública, o trabalhador encontra-se no lado activo, enquanto titular do direito subjectivo público; do lado passivo, encontramos o Estado, como titular da obrigação, cujo objecto é a prestação concretizadora do direito;
30ª) - Como consequência, o direito à segurança social, constitucional e legalmente previsto, é um direito que está fora do comércio jurídico;
31ª) - Logo, por força dos princípios constitucionais a efectivação do direito à segurança social não pode ser alvo de regulação privada;
32ª) - Esta conclusão sai reforçada se atendermos ao regime actualmente consagrado na Lei de Bases da Segurança Social, nos termos da qual podem coexistir vários regimes de segurança social - não no que respeita às prestações essenciais, mas no que respeita a prestações complementares (artº 16º da Lei nº 32/2002);
33ª) - Tais regimes são complementares do regime obrigatório, são um "mais" e não um "em vez de", pelo que não excluem os trabalhadores do direito à segurança social;
34ª) - Acontece que o regime traçado pelo ACT possui força de lei - por remissão da lei de bases -, desempenhando, perante esta, o papel concretizador que está reservado aos actos legislativos;
35ª) - Nesta medida enferma de inconstitucionalidade orgânica, que decorre do facto de o artº 123º da Lei nº 32/2002, assim como as anteriores normas transitórias, violarem o nº 6 do artº 112º (reserva de lei formal) e a al. c) do nº 1 do artº 198º, ambos da CRP;
36ª) - Na verdade, o artº 123º da Lei nº 32/2002 - como já aconteceu com as normas transitórias dos diplomas antecessores -, ao manter em vigor os regimes especiais vertidos em actos não legislativos, está a conferir a estes actos (não legislativos) força de lei;
37ª) - Por isso, tais normas transitórias são inconstitucionais por violação dos princípios da tipicidade dos actos normativos, da reserva de lei formal e da distribuição constitucional da competência legislativa;
38ª) - De qualquer modo, independentemente da inconstitucionalidade orgânica e formal do regime de segurança social previsto no ACT, também tal regime será materialmente inconstitucional, designadamente por ofensa ao conteúdo constitucional do direito à segurança social e, ainda, por configurar intoleráveis ofensas aos princípios da igualdade e da universalidade;
39ª) - Desde logo, porque não garante a manutenção dos rendimentos de trabalho anteriormente auferidos pelos trabalhadores;
40ª) - Ora, a pensão de reforma por velhice e invalidez, do ponto de vista constitucional, serve para garantir a tendencial manutenção dos rendimentos de trabalho anteriormente auferidos sempre que o trabalhador veja reduzida ou eliminada a sua capacidade de trabalho.
41ª) - Como concretização legal do conceito constitucional de retribuição, para que remete a vertente laborista do direito à segurança social adoptada pelo texto constitucional, estabelece-se no artº 249º do CT (anteriormente, no artº 82º da LCT) ser retribuição tudo aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, nomeadamente, a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo-se integrar a retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador (ver também clª 92ª do ACT);
42ª) - É uma falsa questão invocar como fundamento para a manutenção da discriminação dos trabalhadores inseridos nos quadros das respectivas entidades patronais e abrangidos pelo ACT o facto de estes não efectuarem descontos para o fundo de pensões, ou seja, estarem abrangidos por um regime não contributivo;
43ª) - A entidade patronal, no que respeita a estes trabalhadores, já contava com a necessidade de provisionar adequadamente o Fundo de Pensões, levando tal facto em consideração tanto na negociação do ACT como, especificamente, na fixação dos montantes remuneratórios, o que significa que, na prática, o regime seja contributivo, realizando a entidade patronal "descontos ocultos" que incidiam sobre os trabalhadores;
44ª) - O regime de segurança social do ACT também viola o princípio da universalidade consagrado nos artºs 12º e 63º-1 da CRP (ver também artº 7º da Lei de Bases), violação consubstanciada no afastamento dos trabalhadores abrangidos pelo ACT das regalias do regime geral de segurança social, não podendo defender-se que tal regime é salvaguardado pelo artº 123º da Lei de Bases, pois, como já se referiu, esta norma pode enfermar de inconstitucionalidade;
45ª) - Para a correcta compreensão da questão será ainda imprescindível uma referência ao artº 1º-2 do DL nº 329/93 de 25SET (onde se dispõe que "não estão abrangidos pela protecção nas eventualidades de invalidez e de velhice, no âmbito do regime geral, os beneficiários da Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários") e ao facto de o artº 2º-1 do DL nº 35/2002, de 19FEV, excluir do âmbito pessoal de aplicação do diploma os beneficiários abrangidos pelos regimes especiais a que se refere o artº 123º da Lei 32/2002;
46ª) - De acordo com as conclusões expostas a respeito da interpretação dos artºs 109º e 123º (respectivamente da Lei nº 17/2000 e da Lei nº 32/2002), devem considerar-se não abrangidos pelo diploma em apreço os beneficiários que, de acordo com as regras de cálculo do montante das pensões vigentes para o regime especial em que se inserem, sejam prejudicados na satisfação do seu direito à segurança social, dado não haver motivo justificativo para a diferença de tratamento;
47ª) - Em conclusão, o citado artº 63º oferece-se com estrutura complexa, nele se encontrando consagrados, além do direito geral à segurança social, "direitos, liberdades e garantias" - como o do aproveitamento de todo o tempo de trabalho para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tenha sido prestado -, incumbências do Estado e a caracterização do sistema de segurança social;
48ª) - Tendo em conta os princípios da universalidade e da igualdade e o disposto no artº 63º, o sistema português de segurança social define-se como universal, unificado, público, descentralizado e participado; estas características são depois desenvolvidas em lei de bases - hoje a Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro;
49ª)- Englobam-se aí, quer normas preceptivas, quer normas programáticas, umas e outras susceptíveis de serem infringidas tanto por acção como por omissão;
50ª) - A falta de normas concretizadoras de normas programáticas envolve inconstitucionalidade por omissão. por seu lado, a violação, por normas contrárias, directamente ou por meio de revogação das normas concretizadoras, equivale a inconstitucionalidade por acção;
51ª) - A liberdade de conformação do legislador, indispensável no âmbito da Constituição aberta de uma democracia representativa e pluralista, não pode, em caso algum, frustrar o sentido e as balizas das normas constitucionais;
52ª) - Em contraste com a Constituição e com a lei, vem subsistindo até agora um regime convencional de segurança social para os trabalhadores bancários em que são as instituições de crédito, e não o Estado, a garantir-lhes protecção social;
53ª) - Esse regime tem levado a que esses trabalhadores, em vez de receberem pensões de reforma baseadas nas concretas retribuições auferidas (incluindo complementos salariais), acabem por só ter direito a pensões baseadas em tabelas de vencimentos abstractas, não raro com montantes muitíssimo inferiores;
54ª) - As cláusulas do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário infringem, por consequência: o princípio da universalidade, por subtraírem as pessoas de determinada categoria profissional à plena efectivação do direito à segurança social; o princípio da igualdade, por introduzirem diferenciações arbitrárias entre eles e os demais trabalhadores e diferenciações entre trabalhadores bancários integrados e não integrados nos quadros das respectivas instituições; o princípio da unidade e do carácter público do sistema;
55ª) - De resto, a efectivação do direito à segurança social não é objecto constitucionalmente possível de contratação colectiva;
56ª) - Desta feita, o artº 123º da Lei nº 32/2002, não obstante estar qualificado como disposição transitória, mostra-se violador do artº 63º da Constituição, ao permitir a subsistência deste regime excepcional, sem pôr limite ou termo à sua vigência.
Termina no sentido de ser concedida a revista, com a consequente condenação da ré nos termos requeridos na petição inicial.
Nas contra-alegações, a ré defende a manutenção do julgado.
O Exmº Procurador-Geral Adjunto, no seu douto parecer, entende que a revista deve ser negada.
Na resposta, o recorrente defende o contrário.
II - Questões
Fundamentalmente, saber:
A - Se a sentença é nula em virtude de o tribunal da 1ª instância não ter convidado o autor a completar e a corrigir a petição inicial relativamente ao seu nº 14º;
B - Se o direito dos trabalhadores bancários à segurança social decorrente do ACTV para o sector bancário (designadamente, das suas clªs 137ª e 138ª) em conjugação com as normas das leis de base da segurança social que mantêm a vigência transitória dos regimes especiais - artº 69º da Lei nº 28/84, de 24/8, artº 109º da Lei nº 17/2000, de 8/8, e art. 123º da Lei nº 32/2002, de 20/12 - violam preceitos constitucionais.
III - Factos
1. O autor trabalhou sob as ordens, direcção e autoridade da ré até ao dia 31 de Agosto de 2001.
2. O autor detinha nessa data a categoria de Gerente com o nível 11.
3. Em 28 de Junho de 2001, autor e ré anuíram em pôr fim à relação de trabalho existente nos termos do acordo constante do documento junto com a petição inicial, como documento nº 1, a folhas 4 - 7.
4. Autor e ré acordaram que o referido acordo se tornava eficaz à data de 1 de Setembro de 2001 (cláusula 3ª-2 do mesmo acordo).
5. A ré reconheceu ao autor uma situação de invalidez total e permanente para o serviço, factor este que esteve na base do acordo celebrado - cláusulas 3ª e 5ª.
6. No âmbito do acordo celebrado o autor passou a usufruir de uma pensão de reforma no montante global ilíquido de 1.324,30 €, assim discriminado:
- € 1.126,78 de mensalidade/reforma;
- € 197,52 de diuturnidades/reforma/antiguidade.
7. Desde 1992 a 31 de Agosto de 2001, o autor auferiu, para além da retribuição base, diuturnidades e subsídio de almoço, uma prestação a título de isenção de horário de trabalho, cujo montante em Agosto 2001 era de Esc. 126.453$00/ € 630,74.
8. Sobre tal quantitativo incidiam descontos referentes ao IRS e CAFEB.
9. Da sessão do Conselho de Gestão do réu de 24/01/90 foi lavrada a acta cuja cópia consta de fls. 378 a 380.
10. As Direcções de Pessoal, Financeira e de Contabilidade e Orçamento da ré prestaram ao Conselho de Gestão do mesmo a informação nº 563/89/PES de 20 de Dezembro, cuja cópia consta de fols. 381 a 383.
11. A Direcção Financeira do réu prestou ao Conselho de Administração do mesmo a informação nº 209/FIM/90 de 16/10/90, cuja cópia consta de fols. 384 a 386.
12. A Direcção Financeira da ré prestou ao Conselho de Administração do mesmo a informação nº 270/FIN/90 de 17/12/90, cuja cópia consta de fls. 387 a 389;
13. Relativamente aos trabalhadores neles referidos, a ré autorizou os acordos de passagem à situação de reforma cujas cópias constam de fls. 390 a 413, 417, 419 e 422 a 441.
14. O Conselho de Gestão da ré tomou a deliberação de 01/07/87, cuja cópia consta de fls. 414.
15. Relativamente à ré, a Conservatória do Registo Comercial de Lisboa emitiu a certidão de teor da matrícula e de todas as inscrições em vigor, cuja cópia consta de fls. 454 a 488.
16. O Conselho de Gestão da ré efectuou a comunicação nº 39/88 de 20 de Dezembro de 1988, dirigida às suas Direcções de Pessoal, Financeira, de Organização e Informática e de Contabilidade e Orçamento.
(Os factos constantes dos pontos 9 a 16, foram aditados pela Relação, com fundamento em documentos juntos na 2ª instância).
IV - Apreciando
1 - A primeira questão que vem colocada é a da nulidade do saneador/sentença consubstanciada no facto de o Juiz da 1ª instância, reconhecendo embora não poder concluir pela violação do princípio da igualdade "face à escassez da matéria de facto vertida no nº 14 da petição inicial", não ter convidado o autor a completar e corrigir a petição inicial relativamente ao mencionado número (artº 508º do CPC e artº 27º-b) do CPT).
Colocada esta questão na apelação, o tribunal recorrido decidiu-a do seguinte modo:
«.... entende o autor que a Mmª Juíza omitiu a prática de determinado acto processual que entende relevante. Mas isso, quanto muito, poderá integrar uma nulidade processual prevista no artº 201º do CPC que deveria ter sido oportunamente arguida em 1ª instância, mas não uma nulidade da sentença.
Como se escreve no Ac. do STJ de 13/12/90, BMJ - 402º, 518, havendo de distinguir as nulidades do processo e as nulidades da sentença, aquelas, "hão-de, em princípio, ser arguidas perante o tribunal em que ocorreram e, nele, também, em princípio, devem ser apreciadas e julgadas, princípios estes que, por óbvias razões, conhecem a excepção referida no nº 3 do art. 205º, que aqui não interessa considerar.
Claro que o julgado que sobre elas venha a recair será ou não passível de recurso, conforme ao caso couber.
'Tudo quanto acaba de ser dito reconduz-se à proposição que a jurisprudência consagrou, segundo a qual, para nos servirmos das palavras utilizadas por A. Reis, Comentário, Vol. II, pag. 507, "dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se."
Inexiste, pois, a apontada nulidade da sentença.»
O recorrente insiste em que estamos perante uma nulidade da sentença, mas integra-a no artº 201º do CPC.
Matéria a ter em conta:
a) O teor do nº 14 da petição inicial:
- «sendo certo que, anteriormente, já a demandada havia incluído a mencionada prestação na pensão de reforma de outros trabalhadores/colegas do demandante" (no nº 13 refere-se que tal montante - a prestação que recebia a título de isenção de horário de trabalho - integra o conceito de retribuição ....).
b) A tramitação processual:
- a acção foi decidida no despacho saneador;
- no mesmo despacho, proferido após apresentação da contestação, o juiz dispensou a audiência preliminar, com fundamento na não complexidade da causa.
Importa agora ver as disposições aplicáveis.
Segundo estatui o artº 27º-b) do CPT/99, o juiz deve, até à audiência de discussão e julgamento, convidar as partes a completar e a corrigir os articulados, quando no decurso do processo reconheça que deixaram de ser articulados factos que podem interessar à decisão da causa, sem prejuízo de tais factos ficarem sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade da prova.
Trata-se de um poder/dever que pode e deve ser exercido até ao limite temporal fixado naquele preceito - até à audiência de discussão e julgamento ou, na falta desta, até à data da prolação da decisão.
Por seu turno, o artº 61º estatui:
«1 - Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho nos termos e para os efeitos do artº 508º do Código Processo Civil, sem prejuízo do disposto no artº 27º.
2 - Se o processo já contiver os elementos necessários e a simplicidade da causa o permitir, sem prejuízo do disposto nos nºs 3 e 4 do artº 3º do Código Processo Civil, julgar logo procedente alguma excepção dilatória ou nulidade que lhe cumpra conhecer, ou decidir do mérito da causa.»
O artº 508º do CPC dispõe:
«1. Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a:
a) Providenciar pelo suprimento de excepções dilatórias, nos termos do nº 2 do artº 265º;
b) Convidar as partes ao aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes.
.....»
Como assinala Albino Mendes Baptista, se, antes - ao abrigo dos poderes conferidos pelo citado artº 27º - o juiz não tiver feito tal convite de aperfeiçoamento, é no despacho pré-saneador que o deve fazer.
Esta designação - despacho pré-saneador - consagrado pela doutrina "visa abarcar toda a intervenção judicial tendente a regularizar a instância, quando se detectem nulidades processuais ou excepções dilatórias passíveis de sanação, ou a suprir falhas menores que afectem os articulados, quer por deficiente alegação da matéria de facto, quer emergentes da falta de cumprimento de determinados requisitos formais ou junção de documentos necessários à regularização da instância." (3)
A questão em apreço pode ser perspectivada ou configurada de duas formas.
Uma delas é a que foi assumida pelo tribunal recorrido. A omissão do despacho pré-saneador a convidar o autor a corrigir a petição inicial era susceptível de produzir nulidade, nos termos do artº 201º do CPC. Simplesmente tal nulidade tinha que ser arguida perante o Tribunal da 1ª Instância onde a mesma foi cometida e no prazo previsto no artº 205º do mesmo diploma.
Nesta perspectiva - ou nesta configuração - estava correcta a posição assumida pela Relação na medida em que a arguição da nulidade nem fora suscitada no local próprio, nem respeitara o prazo devido.
Outra forma de configurar a situação seria considerar que a violação da norma processual se consubstanciava, antes, no facto de o tribunal da 1ª instância ter dispensado a realização da audiência preliminar, onde aquele poder-dever (convite de aperfeiçoamento) podia ser exercido e, de seguida, ter conhecido do mérito da acção.
Nesta perspectiva, porque a nulidade processual estaria coberta por um despacho judicial, então o meio adequado para reagir seria o recurso e não a arguição de nulidade. Com efeito, "tem sido doutrinal e jurisprudencialmente sustentado que, cabendo recurso ordinário da decisão judicial em causa é no âmbito deste recurso, e não através de reclamação perante o autor da decisão, que deve ser atacada tal violação das regras processuais". Como diz José Alberto dos Reis, "se é o tribunal que profere despacho ou acórdão com infracção de disposição da lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso" (neste sentido ac. do Tribunal Constitucional de 23 de Março de 2004, proc. nº 742/03, acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos).
Nesta construção, o tribunal recorrido teria que conhecer da questão colocada.
Acontece que isso veio a acontecer, quando tomou posição sobre uma pretendida ampliação da matéria de facto, donde resulta estar afastada a hipótese de omissão de pronúncia.
Com efeito, escreve-se no acórdão:
"Já a Mmª Juíza a quo na sentença que prolatou, não considerou como facto provado o alegado no artº 14ª da p.i. e não atribuiu relevância a tal artigo por o mesmo conter escassez de matéria de facto para se poder concluir pela existência de violação do princípio da igualdade.
E, de facto, o alegado pelo autor é extremamente escasso. Não concretiza temporalmente, não identifica os beneficiários, não esclarece o contexto em que tal ocorreu, nem sequer associa o alegado à violação de qualquer princípio. A associação à violação do princípio da igualdade é apenas feita pela Mmª Juíza "a quo" na sua sentença.
Mas será que face a este quadro seria de convidar o autor a completar o alegado nos termos do artº 27º-b) do CPT? Entendemos que não.
Na verdade esta restrição próprio do direito processual laboral ao princípio do dispositivo tem também os seus limites. Não pode o tribunal impor à parte que invente ou crie factos que desconhece ou que não sabe. Ou que se ponha a adivinhar factualidade só para preencher um vazio de alegação.
Se o autor, na sua petição inicial, não associou os referidos casos de outros colegas à violação do princípio da igualdade, naturalmente foi porque achou que essa violação não ocorria. Note-se que só depois da Mmª Juíza "a quo" ter falado em tal hipotética violação é que o autor, nas alegações de recurso, veio invocar a violação do princípio da igualdade em função do alegado no art. 14º da p.i.
Não compete ao Juiz de 1ª Instância, andar a imaginar as ocultas e hipotéticas intenções das partes que se encontrarão subjacentes aos articulados que apresentam, nem cabe ao Tribunal de 2ª Instância estar a apreciar questões que só em sede de recurso as partes resolvem tornar visíveis e existentes.
Mas ainda que fosse caso de convite ao aperfeiçoamento daquele artº 14º, a questão, em termos de utilidade prática jurídica mostra-se já ultrapassada uma vez que o autor, para prova do alegado fez juntar aos autos, nesta 2ª instância, a prova documental que consta de fols. 390 a 413, 415, 417, 419 e 422 a 442. E essa prova foi admitida e dada como provada nesta 2ª instância (facto nº 13) o que possibilitará a apreciação da alegada violação do princípio da igualdade e sempre tornaria desnecessária a pretendida anulação do julgamento.»
Resta dizer que subscrevemos inteiramente a fundamentação expendida no acórdão recorrido e que o teor dos documentos juntos - essencialmente, informações sobre a passagem à reforma de alguns empregados da ré [sendo de salientar, além do mais que é referido na fundamentação do acórdão recorrido, que a manutenção da verba paga a título de isenção de horário era proposta com carácter temporário (com excepção do caso referido na informação de fls 437), ou seja, até que a mesma fosse absorvida pelos sucessivos aumentos salariais que viessem a ocorrer a nível do ACT], havendo também cópia da deliberação do conselho de gestão a autorizar as reformas solicitadas - de forma nenhuma reproduzem ou representam factos atentórios do princípio da igualdade. Adiante, nos pronunciaremos, com mais detalhe, sobre este princípio e suas violações. Por ora, restará dizer que quer se perspective a questão dum ângulo, quer doutro, sempre o resultado será a improcedência, nesta parte, das conclusões da revista.
2 - Quanto à 2ª questão - se o reconhecimento do direito de segurança social dos bancários tal como decorre do ACT viola preceitos constitucionais - o tribunal recorrido respondeu negativamente.
Eis a sua fundamentação (na parte que interessa):
- como é sabido, a pensão de reforma dos trabalhadores bancários não é calculada com base na retribuição global auferida pelo trabalhador à data da reforma, mas sim com base nas percentagens fixadas no Anexo V e retribuição fixada no Anexo VI do ACTV para o sector bancário e para o nível salarial do trabalhador;
- não se verifica qualquer violação do princípio da irredutibilidade salarial, uma vez que a pensão de reforma tem natureza previdencial e não salarial;
- a Lei da Segurança Social (Lei nº 28/84 de 14/8) prevê a existência transitória de regimes especiais entre os quais se conta o dos trabalhadores bancários com regime próprio estabelecido no seu ACTV, razão pela qual as expectativas relativamente à pensão de reforma só podem ser as que emanam de tal ACTV;
- no cálculo das pensões de reforma dos trabalhadores bancários prevista no ACTV, em especial nas Clªs 137ª e 138ª, utiliza-se o valor correspondente ao nível salarial, que é o mesmo dentro de cada nível (sem prejuízo de variações em função dos anos de serviço de cada trabalhador), não contando os complementos remuneratórios;
- assim, só é de ponderar a retribuição base e diuturnidades para o cálculo da pensão de reforma do autor;
- não competindo aos tribunais judiciais a apreciação e verificação do não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, como decorre dos artºs 204º e 283º da CRP, redacção da LC nº 1/2004 de 24/7, não se poderá conhecer da invocada inconstitucionalidade por omissão legislativa (não integração do regime especial dos bancários no sistema unificado da segurança social, que compete ao Estado organizar, coordenar e subsidiar, por alegada violação do disposto no artº 63º-2 da CRP, enquanto norma programática);
- acresce que a manutenção do regime especial não viola os direitos subjectivos dos trabalhadores bancários à segurança social uma vez que mantêm o regime especial até à integração no regime unificado;
- por outro lado, o conteúdo do direito subjectivo à segurança social que o recorrente considera violado pela aplicação do ACT do sector bancário não decorre directamente da Constituição mas da legislação referente ao regime geral da Segurança Social, pelo que a desconformidade entre as normas convencionais que determinam o valor da pensão de reforma dos trabalhadores bancários e as normas daquela legislação não é geradora de inconstitucionalidade;
- o artº 63º-4 da CRP prevê o aproveitamento integral do tempo de serviço prestado pelo trabalhador, mas não impõe que o valor da pensão seja igual ao das remunerações auferidas durante o período contributivo, não sendo de aplicar aos trabalhadores bancários o disposto no artº 55º-1 da Lei nº 17/2000, de 8/8, atenta a manutenção dos regimes especiais por força dos artºs 69º da Lei nº 28/84 de 14/8 e artº 109º da Lei nº 17/2000 de 8/8 (e mesmo no artº 123º da Lei nº 32/2002 de 20/12);
- aliás, nem o regime geral da segurança social prevê o aproveitamento da totalidade do salário do trabalhador para efeitos do cálculo da pensão de reforma, como resulta do artº 33º do DL nº 329/93, de 25/09;
- é questão absolutamente nova saber se o regime especial dos bancários é mais favorável ou menos que o regime geral, não podendo, por isso, tal questão ser conhecida pela Relação, já que não é de conhecimento oficioso;
- não se mostram violados os artºs 198º-1-c) e 112º-6 da CRP, porquanto a citada norma transitória das sucessivas leis de bases da segurança social, que manteve em vigor os regimes especiais de segurança social, não criou outras categorias de actos legislativos nem conferiu às convenções colectivas a virtualidade de poderem interpretar, integrar, modificar ou revogar qualquer norma legal, antes se limitou a reconhecer a existência dos regimes especiais e a declarar a sua manutenção em vigor até à integração no regime geral;
- assim, o regime especial do sector bancário não é um desenvolvimento das bases gerais do regime jurídico da segurança social, mas um regime especial reconhecido e mantido transitoriamente pela lei de bases;
- o disposto nas Clªs 136ª a 144ª e anexos V e VI do ACT não viola o princípio da universalidade e da igualdade, pois os trabalhadores bancários não estão desprotegidos no que diz respeito à segurança social e às pensões de reforma em particular, uma vez que é mantido em vigor, transitoriamente, o regime especial convencional, o qual integra o conteúdo material do direito à segurança social que a constituição reconhece como direito social dos cidadãos (artºs 12º e 63º-1-3 da CRP);
- sendo diferente a forma de determinação da pensão através do regime especial do ACTV dos Bancários relativamente à consagrada no regime geral, não é possível concluir, face ao alegado pelo autor na sua petição inicial e ao provado nos autos, qual seria o regime mais benéfico;
- com efeito, enquanto no regime geral, a remuneração de referência corresponde à retribuição média mensal dos 10 melhores anos dos últimos 15 anos, no regime especial do ACTV dos Bancários corresponde ao valor líquido da retribuição base do nível que o trabalhador tem quando passa à situação de reforma; além disso, no sector bancário inexiste período de garantia e a mensalidade que o reformado recebe não pode ser inferior ao valor ilíquido da retribuição do nível mínimo do respectivo grupo (clª 137ª-2-3 e Anexo V); também o valor das diuturnidades a considerar é mais elevado do que o valor das diuturnidades no activo e é adicionado, por inteiro, ao valor da mensalidade da clª 137ª (clª 138ª-1-2); igualmente o valor da mensalidade de reforma dos trabalhadores com uma carreira bancária de 35 anos ou mais de antiguidade é sensivelmente idêntico a 100% do valor ilíquido da retribuição que auferiram no activo - no caso daqueles não terem remunerações complementares de valor significativo - (clª 137ª e Anexos V e VI); acresce ainda que há diferentes taxas de formação das pensões de reforma e para o bancário ter direito a reforma bastam 35 anos de antiguidade (Anexo V); por outro lado, para efeitos de reforma, há diferentes regimes de contagem de antiguidade, diferentes regimes de actualização das pensões, os trabalhadores bancários não estão sujeitos a qualquer quotização para a formação das suas pensões de reforma, também divergem os valores das pensões nos meses subsequentes à passagem à situação de reforma;
- face a tais discrepâncias e sem matéria de facto que suporte a pretensão de desfavorecimento do autor em função do regime especial em que está inserido apenas se pode concluir que se trata de regimes diferentes e com diferenciação historicamente fundada em negociações colectivas ao longo de décadas, com equilíbrios alcançados relativamente a um todo, correndo-se o risco de gerar rupturas, desequilíbrios e injustiças se se procurar isolar áreas que fizeram parte de uma negociação abrangente, para se tentar ficar com o que o ACTV tem de melhor e só se rejeitar o que se apresenta como eventualmente menos bom;
- logo, improcede a invocada inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade;
- igualmente não se mostra violado o princípio da igualdade relativamente a outros colegas do autor por alegada inclusão do subsídio de isenção de horário de trabalho;
- conforme resulta dos documentos de fols. 390 a 413, 417, 419 e 422 a 441 (ponto nº 13 dos factos), referentes à passagem à reforma, por acordo, de outros trabalhadores da ré, trata-se de situações ocorridas entre 1986 e 1996, o que significa terem necessariamente subjacente uma realidade económica e uma motivação diferente daquela que esteve presente em 2001, altura da celebração do acordo de reforma do autor (factos nº 1, 3 e 4) e que podem justificar diferentes incentivos;
- acresce que nem todos os acordos celebrados entre 1986 e 1996 têm cláusulas relativas a esse subsídio (vejam-se fols. 417, 419, 425, 430, 431, 439 e 440); além disso, os que a têm, dizem respeito ou à "manutenção da verba paga a título de isenção de horário de trabalho, até que a mesma seja absorvida por futuros aumentos salariais" (v. fols. 390, 395, 396, 398, 400, 402, 405, 406, 408, 411, 412, 422, 424, 426, 429, 433 e 435), ou à manutenção pura e simples do "montante pago a título de isenção de horário de trabalho" (v. fols. 437);
- ora, em nenhum dos casos se verifica a integração do valor do subsídio de isenção de horário de trabalho no cálculo da prestação de reforma, sendo certo que uma coisa é acrescer à pensão de reforma um montante correspondente à verba paga a título de isenção de horário de trabalho e outra bem diferente é o montante pago a título de isenção de horário de trabalho entrar no cômputo da quantia global que serve de base ao cálculo da pensão de reforma;
- aquilo que ficou provado apenas evidencia diversas situações resultantes de negociação, em que o réu, sem efectuar diferente englobação retributiva para cálculo das respectivas prestações de reforma, resolveu premiar, de forma diferente, distintos desempenhos;
- ao próprio autor, no acordo de reforma que celebrou, foi-lhe atribuída uma compensação pecuniária de 3.340.000$00 (facto nº 3) que não tem paralelo com outros acordos de reforma;
- na verdade, enquanto uns receberam uma compensação, mas em valores diferentes, outros não receberam compensação alguma; todavia, todos viram, as suas pensões de reforma serem calculadas por referência ao mesmo tipo de parcelas retributivas, respeitando o disposto no ACTV;
- não existe, por isso, qualquer violação do princípio da igualdade nem o desrespeito por qualquer uso juridicamente relevante (questão esta que só em sede de recurso o autor suscita e que, desde logo, inviabilizaria a sua apreciação por este tribunal "ad quem");
- o mesmo se passa quanto à contabilização do valor atribuído a título de cartão de crédito de uso pessoal (conclusão de recurso nº 113, a fols. 299) que não foi pedida na petição inicial e só aparece referida no âmbito deste recurso.
O recorrente discorda deste entendimento.
Vejamos então.
2.1 - O autor propôs a presente acção porque entendia e entende que a sua pensão de reforma, calculada com base no valor do vencimento-base e diuturnidades, é inferior à devida. Sustenta que a mesma deve incluir o valor da remuneração complementar, correspondente a 25% da reforma-base.
As instâncias entenderam que tal complemento não relevava para o cálculo da sua pensão de reforma (nem o valor atribuído a título de cartão de crédito, conforme também se refere no acórdão recorrido - a fls 605).
No recurso de apelação, o autor alarga o âmbito da fundamentação da sua pretensão, invocando a violação dos seguintes preceitos constitucionais: artºs 13º (princípio da igualdade), 63º (direito à segurança social), 12º (princípio da universalidade), 112º-6 e 198º-1-c) [que consagram a reserva da lei formal]. Invoca, ainda, a inconstitucionalidade das normas transitórias das sucessivas Leis de Bases da Segurança Social e a violação do artº 23º-2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção da OIT nº 111, de 1958.
Como já referimos, a apelação foi julgada improcedente.
No recurso de revista, o recorrente insiste nas invocadas violações do direito constitucional.
2.2 - Questões idênticas às agora suscitadas foram objecto de apreciação no acórdão de 2 de Fevereiro de 2006, deste Supremo Tribunal, na revista nº 2447/05, relatado e subscrito, respectivamente, pela ora relatora e Adjuntos.
Porque mantemos o entendimento aí expresso, vamos seguir de perto o que escrevemos a propósito das referidas questões, por ter perfeito cabimento na situação em apreço.
2.3 - Para melhor nos situarmos, impõe-se tecer umas breves considerações sobre o direito da segurança social.
Quanto à sua natureza, é fundamentalmente um direito misto. Se é verdade que comporta fortes e numerosos elementos de direito público, não é menos certo que também integra muitos elementos de direito privado (4) .
E nem poderia ser doutro modo. Aliás, teria inconvenientes manifestos a integral ou mesmo excessiva publicização do direito da segurança social, que inevitavelmente levaria à "redução ou mesmo eliminação das suas componentes privatísticas, incluindo as influências mutualistas, que constituem raízes a manter".
É hoje ideia dominante de que a saída da crise em que se encontram mergulhados os sistemas de segurança social "passa em grande parte por uma certa desestatização e uma maior mutualização dos regimes de segurança social, da sua organização e gestão e mesmo do seu financiamento. Este processo de «remutualização», mesmo dentro do figurino global de sistema público, implica o alargamento dos contributos jurídico-privatísticos".
Salienta-se que as medidas propostas para fazer face à chamada "crise do Estado-Providência" se desenvolvem em dois sentidos: (a) desenvolvimento da ideia de liberdade de escolha dos interessados (a traduzir-se, por ex., na instituição de regimes voluntários, na introdução de soluções optativas nos regimes obrigatórios e na criação de regimes profissionais complementares, de iniciativa e natureza privada); (b) reforço do sentido contributivista das prestações relativas a compensações de rendimentos de salários (perspectiva mutualista e seguradora dos regimes de segurança social).
O princípio da solidariedade consagrado no artº 8º da actual Lei de Bases de Segurança Social (Lei nº 32/2002 de 20 de Dezembro; antes, no artº 9º da Lei nº 17/2000 e, antes ainda, no artº 5º-8 da Lei nº 28/84) mais não faz do que responsabilizar colectivamente as pessoas (...) na realização das finalidades do sistema (...) e "nessa medida permite aos interessados tomarem iniciativas, terem capacidade de escolha, assumirem determinadas responsabilidades e participarem no funcionamento das instituições".
O facto de o direito à segurança social ser, enquanto direito subjectivo (reconhecido e garantido a cada cidadão), a pedra de toque dos modernos sistemas de segurança social e aparecer afirmado solenemente nos grandes diplomas programáticos, tanto nacionais como internacionais, não põe em causa a natureza mista do direito da segurança social, nem afronta a tendência no sentido da falada desestatização dos sistemas de segurança social. Sublinha-se, ainda, que no artº 46º (norma sobre a determinação do montante das quotizações dos trabalhadores por conta de outrem e das contribuições das entidades empregadoras) se salvaguarda "a livre opção dos beneficiários entre o sistema público de segurança social e o sistema complementar" (nº 4).
Por outro lado, sendo o sistema da segurança social (que se desdobra em sistema público de segurança social, sistema de acção social e sistema complementar - artº 5º da Lei nº 32/2002) uma realidade complexa, com os seus sub-regimes - o contributivo ou previdencial, o não contributivo ou de solidariedade e o de protecção familiar (nº 2 do citado artº 5º) - não pode o mesmo prescindir duma certa flexibilização, a qual é visível na existência de diversos esquemas de prestações adaptadas aos condicionalismos dos diversos grupos sociais e profissionais. Esta característica está consagrada no artº 11º da actual Lei de Bases (antes no artº 8º da Lei 17/2000 e no artº 25º da Lei 28/84) - princípio da diferenciação positiva - e também resulta do disposto no artº 31º daquela lei, onde se refere expressamente que o subsistema previdencial - assente num princípio de solidariedade de base profissional - abrange regimes especiais, e no artº 33º-2, que prevê que a diversidade das actividades profissionais e as suas especificidades, bem como a existência de outros factores atendíveis, possam determinar alterações da forma da protecção.
Importante é que o direito subjectivo à segurança social seja garantido. A garantia há-se ser não só judiciária (artº 22º da Lei 32/2002 - e artºs 14º e 5º-7, respectivamente, da Lei nº 17/2000 e da Lei nº 28/84), mas também legislativa e administrativa.
A garantia legislativa significa que o Estado se obriga perante os cidadãos a publicar as leis e os regulamentos necessários à efectivação do direito à segurança social. De facto, sendo aquele direito subjectivo constituído por um conjunto de poderes que, fundamentalmente, visam alcançar certas prestações - prestações que correspondem a situações tuteladas pelo direito (situações de doença, desemprego, invalidez, velhice, etc) -, não poderia, sem a publicação dos diplomas legislativos necessários ao enquadramento dessas situações, ser concretizado o direito de cada um à segurança social.
Como referem J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª ed., pág 338), a principal incumbência do Estado, neste campo, consiste na organização do sistema de segurança social, o qual deve obedecer a cinco requisitos constitucionais: (a) deve constituir um sistema universal, isto é, abranger todos os cidadãos, independentemente da sua situação profissional (...); (b) deve ser um sistema integral, isto é, abranger «todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho»...; (c)deve constituir um sistema unificado, funcional e organicamente, de forma a abranger todo o tipo de prestações adequadas a garantir o cidadão em face de situações de auto-insuficiência ou desemprego; (d) deve ser um sistema descentralizado, o que implica, entre outras coisas a autonomia institucional em relação à administração estadual directa; (e) finalmente, deve ser um sistema participado".
No cumprimento desta incumbência, a Assembleia da República legislou sobre as bases do sistema de segurança social (no âmbito da reserva relativa da sua competência legislativa - artº 165º-1-f) da CRP). A Lei nº 32/2002 - tal como as suas antecessores (Leis nºs 17/000 e 28/84) - é uma lei de bases ou lei-quadro, que constitui, pelo conjunto de grandes princípios orientadores que contém, o aparelho normativo fundamental da segurança social.
Começando por reafirmar o princípio constitucional de que todos têm direito à segurança social, proclama, no nº 2 do artº 2º, que "o direito à segurança social é efectivado pelo sistema e exercido nos termos estabelecidos na Constituição, nos instrumentos internacionais e na presente lei".
De acordo com o artº 5º da citada Lei, o sistema abrange o sistema público de segurança social, o sistema de acção social e o sistema complementar, compreendendo aquele, por sua vez, o subsistema previdencial, o subsistema de solidariedade e o subsistema de protecção familiar. Por seu turno, o sistema complementar comporta regimes legais, regimes contratuais e esquemas facultativos. Quanto ao sistema de acção social prevê-se que o mesmo seja desenvolvido, tanto por instituições públicas como por instituições particulares sem fins lucrativos.
Em sede do subsistema previdencial ou contributivo, que visa garantir prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos de trabalhadores perdidos em consequência da verificação das eventualidades legalmente definidas (doença; maternidade, paternidade e adopção; desemprego; acidentes de trabalho e doenças profissionais; invalidez; velhice; e morte), consagra-se o princípio da contributividade - artº 30º da Lei 32/2002 (segundo o qual o subsistema deve ser fundamentalmente autofinanciado, tendo por base uma relação sinalagmática directa entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações) - estabelecendo que, para efeitos de protecção social, é obrigatória a inscrição dos trabalhadores (por conta de outrem, legalmente equiparados ou independentes) e o cumprimento das obrigações contributivas.
2.4 - Dito isto, importa, agora, focalizar as alegadas violações constitucionais.
Está em causa a subsistência dum regime especial, mantido por sucessivas normas transitórias.
Na Lei de Bases de 1984, essa norma (transitória) tinha a seguinte redacção:
«O regime especial de segurança social dos trabalhadores agrícolas e os regimes especiais de segurança social de outros grupos de trabalhadores serão gradualmente integrados no regime geral» - artº 69º.
Na Lei nº 17/2000, passa a ter outra redacção:
«Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação» - artº 109º.
Este preceito transitou para a Lei nº 32/2002, com a mesma redacção - artº 123º.
A alteração do texto da norma aponta para um ligeiro recuo: onde antes se expressava uma intenção de integração gradual dos regimes especiais (aí contemplados) no regime geral de segurança social, agora apenas se reafirma a continuação da sua vigência.
Este recuo terá, por certo, a ver com a situação de crise do Estado-Providência. Na verdade, desde há muito que vozes autorizadas têm vindo a chamar a atenção para a ameaça de ruptura do sistema de segurança social, apresentando como causas principais o prolongamento da esperança de vida e a existência de pensões de aposentação de valor bastante elevado.
Como resulta do Parecer do Professor Diogo Freitas do Amaral, junto pelo autor (a fls 750 e sgs), a manutenção do regime especial dos bancários terá (também) a ver com outras razões. As várias tentativas de integração da generalidade dos trabalhadores bancários no regime geral de segurança social fracassaram porque, segundo consta do Relatório do Grupo de Trabalho, criado em 1999 pelo Governo, não houve consenso das partes interessadas (Estado, trabalhadores e instituições bancárias) em virtude do regime consagrado no ACTV para o sector bancário ser "considerado em geral mais favorável para os trabalhadores do que o regime geral da segurança social, quer no que respeita às prestações por ele abrangidas, quer no tocante à contribuição dos trabalhadores para o seu financiamento", escrevendo-se, nesse Relatório, ser "de afastar qualquer solução não consensual que implique a redução de direitos ou o agravamento das contribuições relativamente aos trabalhadores, ou o estabelecimento de novos encargos para as entidades patronais que se traduzam num excesso em relação aos encargos legalmente impostos à generalidade das entidades patronais no âmbito da segurança social."
Nesse Parecer, confirma-se que o regime de segurança social dos bancários consagra, em vários domínios, benefícios superiores àqueles que são atribuídos aos beneficiários do regime de segurança social, apontando (exemplificativamente) os seguintes: (a) até 1995, os trabalhadores bancários beneficiaram de um regime não contributivo e, desde então, contam com um regime de contribuições menores do que a generalidade dos trabalhadores (3% para o CAFEB - Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários - e 5% para os Fundos de Pensões dos Bancos); (b) as pensões de reforma e de sobrevivência mínimas são superiores às do regime geral; (c) em contraste com a generalidade das situações, não existe no sector um período de carência para o direito à pensão; (d) em caso de antecipação da idade da reforma, os trabalhadores bancários beneficiam de condições mais favoráveis do que as aplicáveis ao trabalhador comum; (e) a taxa anual de formação da pensão de reforma é superior àquela que vigora no âmbito do regime geral.
2.5 - Uma das questões de constitucionalidade colocadas pelo recorrente consiste em saber se as referidas normas transitórias, na medida em que mantêm em vigor regimes especiais, ofendem os princípios da tipicidade dos actos normativos, da reserva da lei formal e da distribuição constitucional da competência legislativa. Invoca, como preceitos violados o nº 6 do artº 112º e a alínea c) do nº 1 do artº 198º do CRP.
O primeiro preceito contém uma proibição: "nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos."
O segundo preceito estabelece que compete ao Governo, no exercício de funções legislativas, "fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou de bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a elas se circunscrevem."
Segundo a recorrente, por força daquelas normas transitórias, o regime especial traçado no ACTV, na medida em que concretizava normativamente os preceitos da lei de bases, adquiria força vinculante equivalente a um diploma legislativo.
Por outro lado, os parceiros sociais, ao negociarem um regime privado de segurança social, estavam a substituir-se ao legislador no exercício de competências que constitucionalmente cabiam a este, o que implicava uma inconstitucionalmente orgânica.
No caso dos autos está apenas em causa a aplicação das cláusulas do ACTV (137ª e 138ª) que contém o regime da reforma dos trabalhadores bancários. Ou seja, um regime que se limita a proteger duas das eventualidades visadas pelo subsistema previdencial ou contributivo, subsistema este que - sublinha-se - abrange regimes especiais e onde tem particular incidência o princípio da complementaridade.
Mais concretamente, o que está em causa é apenas a forma de cálculo da pensão de reforma do recorrente, enquanto empregado bancário que teve no activo remunerações complementares de montante significativo.
Ora, não se pode sustentar que aquelas cláusulas, face ao seu objecto, tenham função idêntica à dum decreto-lei de desenvolvimento das bases gerais da segurança social.
Nem sequer o regime especial tomado no seu conjunto assume esta função. Na verdade, ao reconhecer transitoriamente a vigência desse regime, a lei de bases não está a conferir aos respectivos preceitos o estatuto de actos de concretização normativa do regime geral de segurança social que, por imperativo constitucional, o legislador ordinário está obrigado a organizar, coordenar e subsidiar. Com aquele preceito transitório, a lei de bases da segurança social apenas está a "deixar de fora" do sistema unificado regimes especiais como o do ACTV do sector bancário. Isto, porque seguramente não era (nem é) fácil - nem desejada (pelos interessados) - a sua integração no sistema geral. De resto, o direito à segurança social da generalidade dos trabalhadores bancários não integrados em qualquer sistema estadual de segurança social foi institucionalizado (pelo ACTV do Sector Bancário e pelos IRCT que o antecederam) muitos anos antes da CRP de 1976, que, pela lª vez, consagrou tal direito para a generalidade dos cidadãos. Além disso, e como também já se referiu, os benefícios atribuídos à generalidade dos trabalhadores bancários por aquele regime especial eram e ainda são - no seu conjunto - muito superiores àqueles que são atribuídos aos beneficiários do regime de segurança social.
Ora, uma vez que a Constituição não define nem concretiza o conteúdo do direito à segurança social e também não estabelece prazos para a sua concretização, limitando-se a encarregar o Estado da tarefa de "organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado (.....) - artº 63°-2 da CRP -, norma que, sendo programática, carece de concretização, isto significa que o prolongamento no tempo daquele regime especial, à margem do sistema geral unificado, apenas poderia dar lugar a um juízo de inconstitucionalidade por omissão (artº 283º do CRP) decorrente do arrastamento e manutenção, por mais de 20 anos, da referida norma transitória, sendo que, por tal omissão, apenas podia ser responsabilizado o Estado e não a ré/entidade empregadora.
Face ao exposto e ao que atrás se disse sobre a natureza do direito da segurança social - direito de natureza mista - e sobre o regime consagrado na Lei de Bases da Segurança Social, que evidencia a tendência para uma desestatização e mutualização do sistema de segurança social em certas áreas de protecção - designadamente na área do subsistema previdencial ou contributivo - perde força e consistência toda a argumentação da recorrente, não só no sentido de que foram violados os artºs 112º-6 e 198º-1-c) do CRP e de que as referidas cláusulas do ACTV enfermam de inconstitucionalidade orgânica, como também no sentido de que, sendo de interesse público (ou tendo natureza pública) o direito à segurança social, não podia ser objecto de contratação colectiva. A este propósito, cita-se o artº 6º do DL nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo artº 209/92, de 2 de Outubro, que veio permitir a abertura dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho a esquemas complementares de segurança social (desde que estes fiquem sujeitos à legislação que regula os fundos de pensões).
2.6 - Sustenta, ainda, o recorrente que o regime de segurança social previsto no ACTV - concretamente, na sua cláusula 137ª - é inconstitucional do ponto de vista material, porque viola os princípios da igualdade e da universalidade.
Eis o teor da Cláusula 137ª do citado ACTV, na parte que interessa:
«1. No caso de doença ou invalidez, ou quando tenham atingido 65 anos de idade (invalidez presumível), os trabalhadores a tempo completo têm direito:
a) Às mensalidades que lhes competirem, de harmonia com a aplicação das percentagens do Anexo V aos valores fixados no Anexo VI;
.....»
Desta cláusula resulta que a pensão de reforma (dos bancários) não é calculada com base na retribuição global auferida pelo trabalhador à data da reforma, mas sim fazendo incidir a percentagem correspondente aos anos de serviço fixada no Anexo V sobre a importância correspondente ao nível salarial do trabalhador constante do anexo VI do ACTV.
Foi esta a posição defendida na sentença da 1ª instância e confirmada no acórdão recorrido, posição que está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, que foi, recentemente, afirmada nos acórdãos de 11.05.05 (procº nº 581/05) e de 3.03.05 (procº nº 1901/04).
Refira-se que as cláusulas do ACTV não representam uma violação por acção da CRP, designadamente do seu artº 63º-1, uma vez que a concretização do direito à segurança social foi deixada para a lei ordinária pela Constituição e foi a própria lei que se satisfez pelo menos transitoriamente com o pré-existente regime de segurança social dos bancários. Neste contexto, gozando os trabalhadores bancários dum regime especial de segurança social, reconhecido pelo legislador ordinário, não se pode dizer que se mostra violado o princípio da universalidade consagrado no citado preceito (onde se proclama que "todos têm direito à segurança social"), nem faz qualquer sentido apelar à aplicação do regime geral.
Acontece, ainda, que o princípio consagrado no artº 63º-1 da CRP não é absoluto. Como sublinha Vieira de Andrade, (5) a universalidade deste direito - direito à segurança social - não significa que o dever estadual de assegurar a todos o direito à segurança social imponha "necessariamente a organização de um sistema administrativo de segurança social tal que garanta" as prestações sociais a todos os particulares (...). Com efeito, "[o]s direitos sociais, enquanto direitos específicos, não são direitos de todas as pessoas, mas das que precisam, na medida da necessidade".
Por outro lado, o artº 12º da CRP, ao proclamar que "todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na constituição" não exclui a existência de direitos que pertencem apenas a alguns (aqueles que satisfazem determinados requisitos) ou a determinadas categorias, demarcadas em razão de certos factores (direitos dos cônjuges, das crianças .....). O Professor Jorge Miranda, no parecer junto a fls 692 e sgs, também sublinha o carácter não absoluto do princípio da universalidade.
Logo, o regime (especial) contido na referida cláusula não viola este preceito constitucional.
2.7 - Tão-pouco viola o princípio da igualdade (artº 13º da CRP).
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, este princípio obriga a que se trate como igual o que for essencialmente igual e como diferente o que for essencialmente diferente. Ou seja, não impede a diferenciação de tratamento, mas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante.
Segundo o mesmo Tribunal, ao aferir-se da compatibilidade de uma norma com o princípio da igualdade deve exercer-se apenas um controlo de carácter negativo, consistindo em verificar se a opção tomada "se apresenta intolerável ou inadmissível duma perspectiva jurídico-constitucional, por não se encontrar para ela um fundamento material."
Para apreciar a questão convém lembrar que as responsabilidades dos Bancos em matéria de segurança social foram assumidas originariamente no âmbito da negociação colectiva e não por força de qualquer imperativo legal e que foi no livre desenvolvimento da negociação entre os representantes das instituições de crédito e os representantes dos trabalhadores, ao longo dos anos, mediante cedências e conquistas de parte a parte que acabou por construir-se o que é hoje o ACTV, um todo unitário contendo o regime específico das relações de trabalho do sector e o regime especial de segurança social e de saúde dos trabalhadores bancários.
Também concordamos com o tribunal recorrido quando refere que sendo a forma de determinação da pensão através do regime especial do ACTV dos Bancários diferente da forma consagrada no regime geral nunca seria possível concluir qual seria o regime mais favorável. Aliás, não se pode falar em discriminação dos bancários em relação aos trabalhadores abrangidos pelo regime geral da segurança social a partir da comparação do resultado da aplicação de uma simples norma do regime dos bancários com a correspondente norma do regime geral da segurança social.
Na verdade, reduzindo-se a questão a saber se a opção tomada "se apresenta intolerável ou inadmissível duma perspectiva jurídico-constitucional, por não se encontrar para ela um fundamento material", só tomando em consideração a globalidade de cada um dos regimes seria possível concluir pela existência ou não duma discriminação arbitrária, sem esquecer que estudos feitos demonstram que o regime especial de segurança social dos bancários é no seu conjunto mais favorável do que o regime geral da segurança social.
Em bom rigor, o recorrente não pretende que as cláusulas do ACTV, a partir das quais se determina o montante da pensão de reforma dos trabalhadores bancários, devam ser pura e simplesmente eliminadas (por inconstitucionais ou ilegais) daquele instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. Na sua perspectiva, só o devem ser se e na medida em que da sua aplicação resulte desvantagem para o trabalhador. Isto é, as cláusulas em questão não têm para o apelante um valor ou desvalor próprios e intrínsecos: serão legais ou ilegais, conforme a situação do trabalhador bancário a quem sejam aplicadas.
Acresce que seria subverter por completo todo o equilíbrio contratual, laboriosamente conseguido, ao longo dos anos, pretender impor aos bancos, à margem da negociação colectiva, e em aditamento aos direitos já conseguidos no ACTV, novos direitos, sem consideração das circunstâncias em que as partes fundamentaram a sua decisão de contratar.
Isto tudo para dizer que não está demonstrado que a invocada diferenciação seja materialmente infundada. Mais: no contexto apurado, entende-se como legítima a referida diversidade de tratamento. Na verdade, conforme ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa, 3ª edição, Almedina) as diferenças são legítimas quando: a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; b) não se fundamentem em qualquer dos motivos indicados no n° 2 do artº 13°; c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo ; d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo.
No caso dos autos, a apontada diversidade de regime relativamente ao cálculo da pensão de reforma baseia-se numa distinção objectiva de situações, não se fundamenta em qualquer dos motivos indicados no n° 2 do artº 13° e revela-se adequada e proporcionada à satisfação do seu objectivo.
Refira-se, finalmente, que também não existe qualquer violação do princípio da igualdade com base na alegação de que, relativamente à reforma de outros trabalhadores, a ré - a exemplo de outras entidades bancárias - terá levado em consideração o valor de remunerações acessórias.
Na verdade, estando a instituição bancária obrigada a cumprir o estipulado na cláusula 137ª do ACT no que respeita à determinação do montante da pensão de reforma a atribuir a cada trabalhador, o facto de a ré, eventualmente, ter adoptado, em situações anteriores, critérios mais favoráveis, levando a que a reforma de certo ou certos trabalhadores tenha sido calculada a partir de montantes retributivos que não deveriam ter sido considerados, apenas pode ser entendida como uma deficiente interpretação das normas aplicáveis, sendo que a ré não está vinculada a manter, através do precedente, a conduta ilegal (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra, pg 924)" - veja-se, neste sentido, o acórdão do STJ, proferido em 11.10.05, no processo nº 1763/05 da secção social.
As mesmas considerações valem relativamente à afirmação (aliás, não demonstrada) de que não existe uniformidade nas diversas instituições bancárias quanto ao cálculo da reforma dos seus trabalhadores.
3.5 - Invoca, ainda, o recorrente a violação do artº 63º-4 da CRP.
Também aqui não se lhe pode dar razão.
A expressão todo o tempo de trabalho, inserida nesse preceito, não pode abarcar, na sua dimensão interpretativa, a expressão montante das retribuições auferidas, como pretende o recorrente, por falta de um mínimo de correspondência verbal.
Na verdade, o que está constitucionalmente garantido ao trabalhador é que "todo o tempo de trabalho" prestado conta para o cálculo da sua pensão de velhice e invalidez e não que toda e qualquer retribuição por si recebida conta para esse cálculo.
Também, nesta parte, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento que reiteradamente tem sido afirmado pelo Supremo.
Reafirma-se que não tem aqui qualquer cabimento chamar à colação o princípio da irredutibilidade das retribuições, uma vez que não está em causa a alteração do estatuto remuneratório do trabalhador, mas o cálculo da pensão de reforma. Como atrás se referiu os fins visados, num e noutro caso, são diferentes, sendo ainda certo que as regras convencionadas não impõem a total equivalência entre essa pensão e a remuneração praticada aquando da efectividade de funções.
Assim sendo, e sem necessidade de maiores desenvolvimentos, consideram-se improcedentes todas as conclusões da alegação do recorrente.
A finalizar, sublinha-se apenas que o tribunal recorrido, não obstante ter apelidado de "nova" a questão aludida (supra, em I) na conclusão 9ª, acabou por se pronunciar sobre ela.
V - Decidindo
Nestes termos, acordam em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 18 de Outubro de 2006
Maria Laura Leonardo (Relator)
Sousa Peixoto
Sousa Grandão.
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(1) Nº 145/06. Relª Mª Laura C.S Maia (Leonardo); Adjºs: Conselheiros Sousa Peixoto e Sousa Grandão.
(2) In Bol. Trab. Emp. 1ª série, nº 31, de 22.08.1990, com as alterações publicadas no mesmo Boletim, nº 31, de 22.08.92.
(3) António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da reforma do Processo Civil, II, pg 60.
(4) Ilídio das Neves, in Direito da Segurança Social, 1996, Coimbra Editora, pg 86 e segs.
(5)"Direito ao mínimo de existência condigna", pg 26, citado por Jorge Miranda e Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, pg 635.