| 2381/07.6PAPTM.E1.S1 |  |
EXTORSÃO
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
MATÉRIA DE DIREITO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DIREITOS DE DEFESA
DIREITO AO RECURSO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
CRIME ÚNICO
CRIME CONTINUADO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
CONHECIMENTO OFICIOSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
FUNDAMENTAÇÃO
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ILICITUDE
DOLO
ANTECEDENTES CRIMINAIS
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO
I - Em caso de recurso directo para o STJ de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a 5 anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.
II - Por força do n.º 2 do art. 432.° do CPP, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da LC 1/97, de 20-09 – com a introdução na parte final do n.º 1 do art. 32.° da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.
III - No processo penal, a vinculação temática, ao nível da facticidade, é assumida através do que constitui o objecto do processo, definido através da acusação ou da pronúncia, restando uma margem de liberdade de conformação, no que ao dizer o direito, diz respeito. Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o art. 409.° do CPP, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está, porém, inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário. Assim, nada impede o STJ de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido.
IV - A distinção entre unidade e pluralidade de crimes é decisiva na determinação das consequências jurídicas do facto. Como se extrai do Ac. STJ de 25-06-86, Proc. n.º 38292, publicado no BMJ n.º 358, pág. 267, a realização plúrima do mesmo tipo legal pode constituir:
a) Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
b) Um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligada por factores externos que arrastam o agente para reiteração das condutas;
c) Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
V - Segundo o acórdão recorrido seriam três as situações em que estava presente o roubo de que foi vítima I. Não há dúvida de que as situações em causa configuram crimes de roubo, pois o arguido apropriou-se de quantias monetárias através de ameaça ao ofendido, da primeira vez, dizendo-lhe que lhe dava um tiro ou uma facada se este não lhe entregasse o dinheiro que tivesse, e da segunda, encostando-lhe um canivete ao pescoço.
VI - Já no que toca à quarta situação a solução é diversa. Ficou provado apenas que o arguido abordou o I, exigiu-lhe € 70 e conseguiu obter € 100, sem que tivesse feito uso de qualquer tipo de violência, ou ameaçado aquele, como fizera das outras duas vezes, não ficando explicado como tendo exigido uma quantia as suas expectativas de arrecadação acabaram por ser ultrapassadas. Falecendo este elemento da vis compulsiva é de desconsiderar a qualificação de tal comportamento como roubo neste caso. Restam, pois, os dois outros momentos.
VII - À data da prática dos factos estava em vigor a versão dada ao art. 30.° do CP pela Lei 59/2007, de 29-08. A seguir ao n.º 2, prevendo o crime continuado, foi então introduzido o n.º 3, estabelecendo: “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”.
VIII - O facto de a vítima ser a mesma não conduz, necessariamente, por si só, a unificação de condutas, pois pressuposto é que se esteja perante uma continuação criminosa. Por outras palavras, o sentido da norma seria este: muito embora estejam em causa bens eminentemente pessoais, ainda assim estar-se-á perante crime continuado, se se tratar da mesma vítima. Mas suposto é que esteja presente a continuação, o que não é o caso, pois o arguido renovou o desígnio de apropriação pela força, quatro dias após a primeira conduta.
IX - Afastando-se um quadro de continuação criminosa, igualmente é de afastar a integração na figura do crime único, pois para o caso nem norma expressa havia, isto é, a ressalva do n.º 3 respeitava apenas a continuação criminosa. Conclui-se estarmos perante dois crimes de roubo. A primeira conduta referida integra um crime de roubo simples, p. p. pelo art. 210.°, n.º 1, do CP, e a terceira, um crime de roubo agravado, p. p. pelo art. 210.°, n.ºs 1 e 2, al. b), em conjugação com o art. 204.°, n.º 2, al. f), do mesmo Código.
X - A única questão colocada no presente recurso é a das concretas medidas das penas aplicadas ao arguido pelo crime de roubo agravado e de extorsão e a pena única. Para o crime de roubo agravado a pena situa-se entre os 3 e os 15 anos de prisão, para o crime de roubo simples a pena é de prisão de 1 a 8 anos. Ao crime de extorsão é aplicável pena de prisão de 1 mês (art. 41.°, n.º 1, do CP) até 5 anos.
XI - Como expressivamente se diz no Ac. STJ de 16-01-2008, Proc. n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
XII - O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – o limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
XIII - No concreto caso, sendo diversos os tipos legais infringidos, a verdade é que entre eles existem pontos de contacto, de proximidade em vários aspectos, que para o concreto efeito, não são despiciendos. A ilicitude dos factos é elevada, pois a conduta foi dirigida contra bens de carácter pessoal e patrimonial. O crime de extorsão tem presentes elementos comuns ao crime de coacção, de burla e de roubo. No que à proximidade com este releva, ambos têm em comum, no que toca ao bem jurídico violado, o facto de serem crimes contra o património, para além de num e noutro caso, os meios de execução serem a violência e a ameaça, lesando o agente na extorsão a liberdade de disposição patrimonial; o preceito visa garantir a liberdade de decisão e de acção no que respeita à disposição dos bens, que em princípio deve ser feita de acordo com o disponente; no caso, o arguido por via da conduta adoptada enriqueceu o seu património, na exacta medida correspondente ao prejuízo causado à vítima E.
XIV - Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade.
XV - O valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte dos tipos de crimes de furto e de roubo (essencial ou implícito), integrando-os, entra directamente na previsão do n.º 1 do art. 71.° do CP, ou seja, deve ser analisada ao nível da culpa do agente e das exigências de prevenção, mas também da al. a) do n.º 2, do mesmo preceito, no que toca ao grau de ilicitude do facto.
XVI - Na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados – € 10 e € 200 –, assumiu a conduta do arguido uma dimensão económica sem grande relevo. Na vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física da vítima, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou. Quanto ao modo de execução, o recorrente agiu mediante contacto directo com a vítima, ameaçando-o de tiro ou facada na primeira intervenção e com um canivete encostado ao pescoço, na segunda ocasião, não se registando a produção de lesões físicas.
XVII - A ilicitude é elevada, tratando-se, quanto ao crime de roubo, de delito que integra o conceito de “criminalidade especialmente violenta”, definido no art. 1.º, al. l), do CPP. No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo. As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a prática deste tipo de actuações criminosas vem causando, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.
XVIII - No caso concreto há a ponderar, além do mais, que:
- o arguido não confessou os factos praticados, nem demonstrou arrependimento;
- o arguido tinha à data dos factos 35 anos de idade, podendo ser filho da vítima, que então contava 60 anos de idade;
- registam-se anteriores condenações transitadas em julgado por um crime de receptação e quatro crimes de condução sem habilitação legal, por factos cometidos entre 2000 e 2006, sendo todas em pena de multa, que pagou, com excepção de uma, convertida em 86 dias de prisão subsidiária, que cumpriu, tendo sido libertado em 10-08-2008.
XIX - Ponderados todos os factores assinalados, afigura-se ser de reduzir a pena aplicada pelo crime de extorsão para 18 meses de prisão, fixando para o crime de roubo simples a pena de 18 meses de prisão, e para o crime de roubo agravado a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
XX - Quanto à pena única, a moldura de punição do concurso é de 4 anos e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão. A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes. Por outro, tem lugar porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do art. 71.° do CP.
XXI - Constitui posição sedimentada e segura no STJ a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o art. 71.°, n.º 3, do CP, e os arts. 97.°, n.º 5, e 375.°, n.º 1, do CPP, em aplicação do comando constitucional ínsito no art. 205.°, n.º 1, da CRP.
XXII - Como referimos, i. a., nos Acs. de 09-06-2010, Proc. n.º 493/07.5PRLSB - 3.ª, de 10-11-2010, Proc. n.º 23/08.1GAPTM.S1 e de 02-02-2011, Proc. n.º 994/10.8TBLGS.Sl - 3.ª, “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com a sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
XXIII - Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor ou inclinação para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais.
XXIV - No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
XXV - A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes. Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
XXVI - Neste caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os três crimes cometidos pelo recorrente, sendo os dois roubos dirigidos a uma mesma pessoa, revelando a assunção de condutas muito semelhantes, num período temporal de quatro dias, com factos praticados em 22-12-2007, três dias depois e no dia seguinte. A ilicitude dos factos é elevada, pois as condutas são dirigidas contra bens de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com os roubos. Atento o número de actuações, não é de considerar o ilícito global agora julgado como resultado de uma tendência criminosa, reportando-se o caso a situação de pluriocasionalidade, desenvolvendo-se no caso concreto a actividade criminosa num período temporal muito curto.
XXVII - Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, concentração temporal, montantes, sem expressão significativa, dos valores apropriados, ausência de consequências das condutas a nível da violação dos direitos de personalidade dos visados, é de concluir por um mediano grau de demérito da conduta do recorrente, e atendendo a que tudo se passou em quatro dias, entende-se ser de fixar a pena conjunta em 6 anos de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 2381/07.6 PAPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, integrante do Círculo Judicial de Portimão, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em Grândola, em 25-11-1971, vendedor ambulante, preso no Estabelecimento Prisional Regional de Setúbal (fls. 358 verso), em cumprimento de pena à ordem de outro processo.
Por acórdão de 4 de Maio de 2011 (por lapso de escrita, a fls. 373, consta a referência a 2010), constante de fls. 366 a 373, e depositado em 10 de Maio de 2011 (fls. 376), foi deliberado julgar a acusação parcialmente procedente e, em consequência:
I – Condenar o arguido pela prática de:
1 - Um crime de roubo agravado, p. e p. pela alínea b) do n.º 2 e n.º 1 do artigo 210.º do Código Penal, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão;
2 - Um crime de extorsão, p. e p. pelo n.º 1 do artigo 223.º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;
II – Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 8 anos de prisão.
Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso dirigido a este Supremo Tribunal de Justiça (fls. 378/391), apresentando a motivação de fls. 379 a 389, e em original, de fls. 392 a 402, que remata com as seguintes conclusões:
1. As penas parcelares impostas ao ora recorrente são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respectivos limites mínimos.
2. A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida, pelo que, não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de 8 anos de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto,
3. O douto acórdão deverá ser revogado devendo fixar-se a pena privativa da liberdade, aplicada ao arguido, em medida não superior a seis anos de prisão, porque se mostra adequada à culpa do agente e satisfaz as necessidades de prevenção, geral e especial.
4. E por se considerar que a pena efectiva de 8 anos de prisão aplicada ao arguido é desproporcional, porquanto está em desconformidade com o disposto nos artigos 40º e 71º do CP.
5. Foram, assim, violados os artigos 71º do Código Penal, 34º, n.º l, 35º, ambos do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/01, assim como foi desrespeitado o disposto no artigo 30º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.
No provimento do recurso pede a alteração da medida da pena, fixando-se uma pena única não superior a seis anos de prisão.
O Ministério Público no tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 406 a 408, que finalizou com as seguintes conclusões:
1ª – O crime de roubo agravado assume um elevadíssimo grau de ilicitude, tendo em conta que o recorrente desdobrou a sua actuação em três momentos distintos, a que acresceu o crime de extorsão, que é igualmente grave.
2ª – O recorrente não mostrou qualquer arrependimento, negando, ante a própria evidência, a prática dos factos que praticou, não se vislumbrando uma posição crítica dos seus actos, nem vontade de reinserção social relativamente ao seu crime.
3ª – São fortíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crime, quando diariamente nos confrontamos com as notícias dos jornais de crimes de roubo agravado, face à insegurança que causam na sociedade e aos prejuízos que causam num país que depende de receitas do exterior, como é o caso do turismo, o que leva, fugindo à regra geral da prevalência e ante a gravidade do delito a ter a prevenção geral prevalência sobre a prevenção especial.
4ª – Assim, porque na determinação das penas o Tribunal atendeu a todas as circunstâncias enumeradas no artigo 71º do Código Penal as penas aplicadas são justas, adequadas e proporcionais.
5ª – Relativamente à pena única há a considerar que os factos estão todos relacionados entre si, numa relação de afinidade que consubstanciam em si uma actividade criminosa muito grave e relativamente à qual o recorrente não interiorizou a gravidade nem assumiu a responsabilidade dos seus actos pelo que a mesma é igualmente justa, adequada e proporcional, não merecendo qualquer reparo.
6ª – O Acórdão recorrido fez uma correcta aplicação dos artigos 71º e 77º do Código Penal, atribuindo-se a referência aos artigos 30º nº 4 da CRP e 34º nº 1 e 35º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22.1 a lapso, dado não terem relação com a situação dos autos.
Termina concluindo que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 409, sendo então ordenada, de forma clara, a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
Por manifesto erro e deficiente leitura de tal despacho, foi o recurso enviado, indevidamente, com tudo o que isso representa (atrasos de processamento, notórios e relevantes, nomeadamente, em casos de arguidos presos e, hoje, como sempre, não despiciendos custos acrescidos), para o Tribunal da Relação de Évora - fls. 416.
Após parecer do M.º P.º no Tribunal da Relação de Évora, que, aliás, se pronunciou mesmo sobre o mérito do recurso, foi proferido pelo Exmo. Desembargador a quem coube o processo, o despacho de fls. 425, que determinou, como não podia deixar de ser, o envio a este Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, de fls. 428 a 432, no sentido de o recurso ser julgado procedente, sendo de reduzir para 4 anos e 6 meses de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão, respectivamente, cada uma das penas parcelares aplicadas, e de fixar em medida não superior a 5 anos de prisão, a pena única do respectivo concurso de crimes.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Questão a decidir
Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena.
O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta das penas aplicadas, parcelares e única, que considera excessivas, pretendendo a sua fixação em medida não superior a seis anos de prisão.
Antes do mais, porém, dir-se-á que se considera que o presente recurso é admissível, mesmo em relação à pena aplicada pelo crime de extorsão, muito embora a aplicada medida concreta seja inferior a cinco anos, que constitui o patamar de recorribilidade definido no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que se faz pelas razões expostas nos acórdãos de 23-02-2011, no processo n.º 250/10.1PDAMD.S1 e de 15-12-2011, no processo n.º 41/10.0GCAZ.P2.S1, por nós relatados.
Aí se concluiu que em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.
Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.
Assente a recorribilidade do acórdão do Colectivo de Portimão, englobando a cognição quanto à referida pena parcelar, passemos às questões a decidir, propostas pelo recorrente.
Oficiosamente, porém, proceder-se-á à verificação da correcção da qualificação jurídica feita no acórdão recorrido a propósito das condutas que integram o unificado crime de roubo agravado.
Apreciando – Fundamentação de facto.
Factos Provados
Nota Prévia - Correcção oficiosa de lapso de escrita detectado no acórdão recorrido
Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se existir um lapso, que importa corrigir, face a elementos factuais, que, claramente, se contêm no certificado de registo criminal junto aos autos, de modo a conferir retrato mais fiel e completo da história delitual do recorrente, consubstanciando tal suporte um documento narrativo e que noutra perspectiva, constitui documento autêntico.
Ao reportar os antecedentes criminais do arguido, na segunda parte do ponto 6, refere o acórdão:
“Em 20.2.2009 foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de falsidade de depoimento, cometido em 23.3.2008”.
Visto o certificado de registo criminal de fls. 236, verifica-se que o arguido no processo n.º 658/08.2PAPTM do 2.º Juízo Criminal de Portimão, por acórdão de 20-02-2009, transitado em julgado em 9-12-2010, foi condenado por factos praticados em 30-10-2007, por crime de falsidade de depoimento, p. p. pelo artigo 360.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, e por factos praticados em 23-03-2008, por crime de roubo agravado, p. p. pelo artigo 210.º, n.º 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), do mesmo Código, sendo aplicada a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, que será assim uma pena única.
Trata-se assim de uma insuficiência factual, de deficiente descrição de factos relevantes, que poderá ser resolvida por recurso ao que se contém no próprio processo, no caso o certificado de registo criminal, que constitui documento autêntico, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada, sendo a correcção ora feita de acordo com o artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do mesmo CPP.
Como se verá infra, tais crimes estão em concurso real com os julgados no presente processo.
Factos provados.
1. No dia 22.12.2007, no Largo da Estação da CP, Portimão, cerca das 17 horas, o arguido dirigiu-se a BB, que tinha então 60 anos de idade, dizendo-lhe que lhe dava um tiro ou uma facada se este não lhe entregasse o dinheiro que tivesse e que lhe devia, com o que obteve os 10 euros que o mesmo tinha nos bolsos;
2. Volvidos 3 dias, o arguido dirigiu-se a casa de BB, na Quinta da ........, Portimão e tendo ali encontrado o irmão daquele, CC, disse-lhe que mataria BB se não lhe pagasse 70 euros de peças de roupa que lhe devia, pelo que obteve aquela quantia do interlocutor, ainda que este soubesse ser falso o motivo invocado;
3. No dia seguinte, cerca das 15 horas, na Rua de Olivença, Portimão, o arguido abordou BB, encostou-lhe um canivete ao pescoço e tirou-lhe do bolso cerca de 200 euros;
4. Volvida cerca de hora e meia, no mesmo local, o arguido voltou a abordar BB e a exigir-lhe 70 euros de peças de roupa que lhe devia, pelo que obteve 100 euros do interlocutor, ainda que este soubesse ser falso o motivo invocado;
5. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, com pretexto artificioso, pretendo obter de BB aquelas quantias à força e compelindo CC, não obstante saber proibida a sua conduta;
6. O arguido foi condenado em penas de multa, de 2002 a 2007, cinco vezes por crime de condução sem habilitação legal, uma vez por crime de receptação e outra por crime de desobediência. Em 20.2.2009 foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de falsidade de depoimento, cometido em 23.3.2008;
7. Em audiência negou os factos que praticou;
8. O arguido é natural de Grândola, onde cresceu no seio da etnia cigana, integrado numa família de condição social bastante modesta, cuja subsistência provinha da actividade rural do progenitor e posteriormente, como trabalhador indiferenciado na Câmara Municipal de Grândola. Pertence a uma fratria de 6 irmãos, sendo o terceiro elemento da mesma. Um dos seus irmãos mais novo é deficiente, mantendo desde sempre uma condição de dependência funcional, assumida maioritariamente pelos progenitores;
9. O seu percurso escolar pautou-se pelo abandono precoce, não tendo terminado o lº ciclo, condicionando a aprendizagem da leitura e da escrita e todo o seu desenvolvimento socio‑educativo e cultural. Desde cedo acompanhava o progenitor no trabalho rural, contribuindo desta forma para a economia familiar. Aos 18 anos juntou-se de acordo com a tradição cigana, com uma jovem da mesma etnia, de 15 anos, passando a integrar o contexto familiar desta, em Portimão;
10. O jovem casal dedicou-se à venda ambulante, em mercados, actividade esta que lhes permitiu viver em casa própria, adquirir uma viatura e ter as necessidades básicas de subsistência asseguradas de forma satisfatória. Este casal teve três filhas, actualmente com 20 anos, 15 anos e 7 anos;
11. O contacto com as drogas inicia-se uns anos mais tarde, por influência do grupo de pares e em contexto social e apesar de ter fases de consumo mais intenso, foi-se mantendo integrado na família constituída e a trabalhar;
12. Há cerca de 4 anos o casal separou-se definitivamente, data a partir da qual o arguido se deprimiu profundamente, dando-se o agravamento significativo da sua dependência de drogas e acentuando-se um estilo de vida delituoso, através do qual conseguia meios financeiros para assegurar os seus consumos;
13. Ainda em Portimão o arguido foi acompanhado pela Equipa de Tratamento do IDT, não tendo contudo efectuado qualquer tipo de tratamento prolongado que interrompesse o ciclo de consumos para além de algumas tentativas de desintoxicação e desabituação física, com recurso a medicação, em clínica ou em contexto familiar com o apoio da mulher. Neste serviço ficou referenciado como consumidor de uma larga variedade de substâncias tóxicas;
14. À data dos factos, o arguido veio viver para Setúbal, integrando a casa do pai, na zona da Bela Vista, bairro conotado com elevado índice de criminalidade, consumo e tráfico de estupefacientes. O agregado do pai vive numa condição socio-económica de grande fragilidade, não só pela ausência de rendimentos regulares e suficientes para fazer face às necessidades dos elementos que o compõem como também pela ausência de uma figura feminina (a mãe do arguido faleceu há 8 anos) para assegurar os cuidados do espaço doméstico e os cuidados básicos ao irmão deficiente do arguido, residente neste agregado familiar;
15. Ainda assim, o progenitor refere-se ao arguido como o filho que o poderá sustentar o agregado familiar, tendo existido nos últimos dois anos alguns períodos em que este conseguiu colaborar nas rendas e auxiliar o pai. O próprio arguido centra uma parte significativa da sua motivação para a mudança e afastamento às drogas neste papel e expectativa que recai sobre ele no seio da família do pai, bem como numa expectativa, ainda que abstracta, de vir a desenvolver um projecto de vida livre de drogas e de sofrimento;
16. No que respeita às suas características pessoais, o arguido é um indivíduo aparentemente com uma postura educada e vitimizada, tendencialmente passivo e pouco conflituoso, ainda que evidencie uma estrutura psicológica frágil e pouco consistente, onde se denotam a falta de limites, a desorganização interna e uma identidade essencialmente assente em padrões comportamentais e valores culturais ciganos. Por consequência, é um indivíduo que num ambiente contentor e regrado tenderá a organizar-se minimamente, tendendo a resvalar, num meio livre e mais exigente, para um funcionamento desorganizado e sem limites, registando-se a presença de um padrão auto-agressivo, associado ao consumo e mais recentemente hetero‑agressivo, com o acentuar do comportamento delituoso;
17. No Estabelecimento Prisional de Setúbal, onde o arguido entrou em Novembro de 2010, tem conseguido manter-se abstinente sem recorrer à medicação, embora seja acompanhado no âmbito da consulta médica e da ET do IDT de Setúbal. No contexto deste acompanhamento tem sido reflectido como uma eventual alternativa de tratamento para o arguido o início da toma regular de metadona durante a sua prisão de forma a preparar a sua adesão/manutenção deste tratamento aquando da sua liberdade.
18. O arguido reflecte a presente situação judicial como a oportunidade de romper o ciclo de delinquência em que se encontrava e que é perspectivado criticamente como consequência do seu percurso de toxicodependência. Face às eventuais vítimas da conduta delituosa, mostra sensibilidade e reconhecimento das consequências negativas que dela advêm, referindo-se à agressividade do acto como uma instrumentalização para atingir os fins pretendidos e sem uma intencionalidade em si mesma de magoar alguém particularmente. Neste contexto aceitou o acompanhamento médico e psicológico no Estabelecimento Prisional, mostrando-se disponível para as propostas que surgirem, bem como para dar continuidade às mesmas no futuro, quer na prisão como em meio comunitário.
Apreciando – Fundamentação de direito
Enquadramento jurídico-criminal – Roubo: um único crime ou concurso real de infracções?
Como vimos, o Colectivo de Portimão integrou os factos dados por provados nos pontos 1, 3 e 4, na figura de um único crime de roubo agravado, afastando a qualificação como crime continuado de roubo agravado, que vinha imputado na acusação, por considerar ser manifestamente insuficiente o alegado pelo M.º P.º sobre o carácter continuado do crime, em face do que dispõe o n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, mas omitindo qualquer referência ao n.º 3 do mesmo preceito, com a redacção vigente à data da prática dos factos.
O recorrente não põe em causa a qualificação das condutas integradoras do crime de roubo, como um único crime.
Compreende-se a aceitação, uma vez que o arco penal se comprime em termos substanciais, passando de uma moldura penal abstracta correspondente a um concurso efectivo de crimes, para a penalidade correspondente a um único crime.
Liminarmente, dir-se-á ser de manter o afastamento do enquadramento dos factos dados por provados, no que respeita ao roubo, na figura do crime continuado, tal como pretendia o Ministério Público, adiantando-se, por outro lado, não colher a subsunção efectuada pela decisão recorrida, por estarmos face a um concurso real de crimes.
No processo penal, a vinculação temática, ao nível da facticidade, é assumida através do que constitui o objecto do processo, definido através da acusação ou da pronúncia, restando uma margem de liberdade de conformação, no que ao dizer o direito, diz respeito.
Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está, porém, inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995, publicado no Diário da República, I Série, de 06-07-1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido, por exemplo, nos acórdãos seguintes:
de 02-05-1996, processo n.º 171, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179 - O tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos, podendo mesmo alterar a que foi dada na acusação ou pronúncia, devendo, porém, a pena conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou pronúncia, sob pena de alteração substancial. Ainda que o recurso seja interposto pelo Mº Pº a pedir a agravação da pena aplicada e o tribunal superior entenda que o crime é não o de menor gravidade de que o arguido vinha acusado e condenado, mas o de tráfico do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, não pode condenar em pena superior ao limite máximo previsto no art. 25.º, a);
de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª (citado no acórdão de 17-01-2002) - Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (circunscrevendo-se o objecto do recurso à questão da medida da pena aplicada), não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções;
de 08-02-2001, processo 2745/00-5.ª, SASTJ, n.º 48, pág. 62;
de 04-10-2001, processo n.º 1091/01-5.ª, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178 - No caso o arguido fora pronunciado por crime de associação criminosa, p. p. pelo artigo 28.º, em concurso real com um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alíneas b), c) e i), como aquele do Decreto-Lei n.º 15/93, e após julgamento, foi absolvido desses crimes e condenado por um crime de tráfico, p. p. pelo artigo 21.º, na pena de 7 anos de prisão. O condenado recorreu, pretendendo o enquadramento no artigo 25.º do mesmo Decreto-Lei.
Considera o acórdão que o entendimento do colectivo não vincula o STJ que, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus tem, como tribunal de revista que é, plena liberdade de julgar de direito, ou seja, in casu, de qualificar juridicamente os factos, mesmo divergindo da qualificação operada no tribunal a quo, no caso o de 1.ª instância, e que tal qualificação não venha directamente posta em causa. E, até, sem necessidade de observância de quaisquer formalidades adicionais, se se tratar, a final, de repor uma qualificação já objecto do direito de contraditório do recorrente, por ter sido a perfilhada no despacho de pronúncia.
E acrescenta: “Sendo a determinação da concreta medida da pena decorrência jurídica da qualificação dos factos, não faria qualquer sentido, e seria, mesmo, absurdo, que tal (des)qualificação (inatacada pelo recorrente) levada a cabo pelo tribunal recorrido manietasse o tribunal de revista naquilo que é a sua natural área de actuação: dizer o direito em última instância”.
Defendendo o tráfico agravado pelas alíneas c) e d) do artigo 24.º, assim divergindo da qualificação levada a cabo no tribunal recorrido, e confrontando-se com a impossibilidade de modificação da pena imposta por força da proibição da reformatio in pejus, num quadro em que caberia uma pena de prisão entre os 8 e os 12 anos, confirma nesse ponto a decisão recorrida;
de 13-12-2001, processo n.º 3745/01-5.ª;
de 17-01-2002, processo n.º 3132/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 183 - Ainda que o recorrente não ponha em causa a incriminação definida – circunscrevendo-se o recurso à questão da medida da pena - não pode nem deve o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção da incriminação efectuada.
Sendo o STJ um tribunal de revista, só conhece de direito e estando em causa medida da pena irá sindicar a aplicação da lei punitiva curando saber da sua legalidade. Mas para poder exercer esse controlo necessário se torna saber se a lei aplicada ou cuja aplicação é solicitada é a que cabe ao caso.
O mesmo é dizer que só pode apreciar da subsunção dos factos ao direito se a norma em causa for a aplicável. Se chegar à conclusão que não é a norma aplicável não pode ficcionar a sua aplicabilidade para apreciar a aplicação que teve em concreto lugar;
de 20-03-2003, processo n.º 504/03-5.ª;
de 02-10-2003, processo n.º 2606/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194 - Requalificando um crime continuado de coacção sexual agravado e um crime continuado de violação agravado, num único crime de trato sucessivo de violação agravada (ver infra);
de 05-02-2004, processo n.º 151/04 - 5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, 195 - Altera a qualificação de dano com violência do artigo 214.º, como entendeu o acórdão recorrido, para o crime de dano simples, p. p. pelo art. 212.º do CP, justificando: “embora o recorrente não tenha levado esta questão às conclusões da sua motivação, o certo é que o Supremo Tribunal, como órgão judicial que é, é soberano na aplicação da lei, não estando subordinado à perspectiva jurídica dos diversos sujeitos processuais, seguindo nesse caminho pelo seu próprio pé. Isto não significa que o tribunal de recurso queira, possa ou deva, por seu alvedrio, alterar o objecto do recurso traçado pelo recorrente. Apenas, que o caminho para se enfrentar a discussão proposta por ele, não é necessariamente o decorrente da sua perspectiva jurídica do caso”;
de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 04-12-2004, processo n.º 3293/03-5.ª;
de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 212 - Indagando da correcção da qualificação como tráfico de estupefacientes agravado pelas alíneas c) e j) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, confirmando e mantendo a primeira (integração de ou pertença a um “bando”) e afastando a segunda (obtenção de avultada compensação remuneratória), justificando a “intromissão” nestes termos: «Embora os recorrentes não tenham colocado a questão da qualificação jurídica dos factos, este Supremo Tribunal de Justiça tem sempre o dever de a reavaliar, não só porque faz parte das suas atribuições zelar por uma melhor aplicação do direito, mas porque de uma eventual alteração pode resultar uma diminuição da medida concreta da pena»;
de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 233 – O recurso para o STJ é um recurso de revista que visa o reexame da matéria de direito. Ao proceder a esse reexame, não está o STJ impedido de alterar a qualificação jurídico-penal dos factos, embora esteja limitado pelo princípio da reformatio in pejus;
de 12-07-2006, processo n.º 1709/06 -3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239, onde se pode ler “Assiste a este STJ enquanto tribunal de revista (art. 434.º, do CPP) o poder - dever de reexaminar, sem reservas, ressalvada a proibição da reformatio in pejus, o direito aplicado, melhorando a decisão, se se colocar, oficiosamente, e esse é o caso, a questão de saber se a conduta do agente configura uma unidade ou pluralidade de infracções, ajustada, como se mostra, à imagem global do facto a qualificação criminosa adoptada, respeitando ao tipo legal de tráfico de menor gravidade”;
de 24-01-2007, processo n.º 3647/06-3.ª;
de 15-02-2007, processo n.º 15/07-5.ª, onde se pode ler: “Constitui, pois, núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes”;
de 23-01-2008, processo n.º 4560/07-3.ª;
de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª - caso de tráfico de estupefacientes considerado abrangido em conduta já apreciada em anterior julgamento, com verificação de caso julgado;
de 12-06-2008, processo n.º 4375/07-3.ª – convolação do crime de incêndio previsto no n.º 1 para o previsto no n.º 2 do artigo 272.º do Código Penal;
de 12-06-2008, processo n.º 1228/08-5.ª;
de 22-10-2008, processo n.º 215/08-3.ª - por estar em causa o afastamento de moldura penal abstracta mais gravosa, conheceu-se oficiosamente da (in)verificação da circunstância modificativa da reincidência;
de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª;
de 05-02-2009, processo n.º 2381/08-5.ª – O STJ, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso;
de 11-02-2009, processo n.º 4132/08-3.ª - sendo a qualificação dos factos incontestavelmente matéria de direito, essa matéria é sempre susceptível de apreciação por este STJ, oficiosamente;
de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª;
de 24-02-2010, processo n.º 59/06.7GAPFR.P1.S1, referindo-se que sempre seria possível conhecer oficiosamente da alteração de qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena;
de 27-05-2010, processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1-3.ª, requalificando em caso de tráfico de estupefacientes, o crime de associação criminosa para a qualificativa integração em bando;
de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1-3.ª, em que se alterou a qualificação de um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança por sete crimes de abuso sexual de criança.
Concluindo: o juiz, em matéria criminal, como na matéria cível, é livre no plano da qualificação jurídica, desde que observados os impedimentos decorrentes da proibição da reformatio in pejus.
A distinção entre unidade e pluralidade de crimes é decisiva na determinação das consequências jurídicas do facto, para efeito de punição do agente, sabido que no caso de concurso de crimes cabe a aplicação do critério especial de determinação da pena constante do artigo 77.º, extensível, nos termos do artigo 78.º, ao caso de superveniência de conhecimento da existência de relação concursal, cabendo ainda em caso de unificação do concurso, como crime continuado, tratado como uma situação ou caso de unidade de infracção, ou seja, como um só crime, um outro critério especial, este de privilegiamento punitivo, do artigo 79.º do Código Penal, sendo o crime punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, podendo em certos casos considerar-se ainda num diverso plano a existência de um único crime.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-06-1986, processo n.º 38292, publicado no BMJ n.º 358, pág. 267, a realização plúrima do mesmo tipo legal pode constituir:
a) Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
b) Um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para reiteração das condutas;
c) Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
A regra é a de que, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objecto de plúrimas violações, como é o presente caso no roubo, haja uma pluralidade de crimes; esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente, ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, ou ainda fora dos quadros do artigo 30.º, como único crime (acórdão de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª), ou como crime de trato sucessivo, como é ponderado a nível de situações de tráfico de estupefacientes (acórdão de 17-12-2009, processo n.º 11/02.1PECTB-5.ª), ou de infracções fiscais ou contra a segurança social, que se protraem por períodos mais ou menos longos (neste tipo legal foi já considerada a figura denominada de “infracções contínuas sucessivas” no acórdão de 18-12-2008, no processo n.º 20/07-5.ª), ou mesmo em caso de burla qualificada e falsificação de documento (acórdão de 21-02-2008, processo n.º 2035/07-5.ª), tendo sido assim qualificados alguns casos de abusos sexuais de crianças, solução que, segundo Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição, 2010, pág. 162, será de afastar, a partir da Lei n.º 40/2010, de 03-09, por estarem em causa bens eminentemente pessoais, afirmando que no caso da sucessão de vários crimes contra bens eminentemente pessoais, deve punir-se as condutas do agente em concurso efectivo.
A matéria de concurso de crimes não é tratada no artigo 30.º do Código Penal de forma abrangente e esgotante, na medida em que as soluções indicadas no preceito se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes, tratando-se de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência caberá em última análise, encontrar soluções adequadas, tendo em vista a multiplicidade de casos e situações que se prefiguram e que ocorrem na vida real (assim acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-01-2006, processo n.º 3671/03-3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 159, que aborda a temática da distinção entre crime continuado e crime único, num caso de falsificação de três cheques para aquisição de determinado produto).
Avançando para o caso concreto.
O acórdão recorrido decidiu unificar as condutas que em seu entender preenchem o tipo de roubo num único crime de roubo agravado.
Segundo o acórdão recorrido seriam três as situações em que estava presente o roubo de que foi vítima BB, descritas nos pontos 1, 3 e 4 dos factos provados, concluindo: “No nosso caso é patente que o arguido decidiu retirar, à força e por meio de ameaça, todo o dinheiro que pudesse a BB, servindo-se do mesmo falso pretexto, pelo que cometeu um só crime de roubo”.
Não há dúvida de que as situações descritas nos pontos 1 e 3 configuram crimes de roubo, pois o arguido apropriou-se de quantias monetárias através de ameaça ao ofendido, da primeira vez, dizendo-lhe que lhe dava um tiro ou uma facada se este não lhe entregasse o dinheiro que tivesse, e da segunda, encostando-lhe um canivete ao pescoço.
Já no que toca ao ponto 4 a situação é diversa.
Relembrando o que aí ficou provado “4. Volvida cerca de hora e meia, no mesmo local, o arguido voltou a abordar BB e a exigir-lhe 70 euros de peças de roupa que lhe devia, pelo que obteve 100 euros do interlocutor, ainda que este soubesse ser falso o motivo invocado”.
Ficou provado apenas que o arguido abordou o BB, exigiu-lhe 70 € e conseguiu obter € 100, sem que tivesse feito uso de qualquer tipo de violência, ou ameaçado aquele, como fizera das outras duas vezes, não ficando explicado como tendo exigido uma quantia as suas expectativas de arrecadação acabaram por ser ultrapassadas.
Falecendo este elemento da vis compulsiva é de desconsiderar a qualificação de tal comportamento como roubo neste caso.
Restam, pois, os dois outros momentos.
A questão é a de saber se se está perante um só crime, ou agora já não perante três, mas dois crimes de roubo.
À data da prática dos factos estava em vigor a versão dada ao artigo 30.º do Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 29-08.
A seguir ao n.º 2, prevendo o crime continuado, foi então introduzido o n.º 3, estabelecendo: “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”.
(A norma foi alterada pela Lei n.º 40/2010, de 03-09, passando o n.º 3 a estabelecer que “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”).
O facto de a vítima ser a mesma não conduz, necessariamente, por si só, a unificação de condutas, pois pressuposto é que se esteja perante uma continuação criminosa.
Por outras palavras, o sentido da norma seria este: muito embora estejam em causa bens eminentemente pessoais, ainda assim estar-se-á perante crime continuado, se se tratar da mesma vítima.
Mas suposto é que esteja presente a continuação, o que não é o caso, pois o arguido renovou o desígnio de apropriação pela força, quatro dias após a primeira conduta.
Afastando-se um quadro de continuação criminosa, igualmente é de afastar a integração na figura do crime único, pois para o caso nem norma expressa havia, isto é, a ressalva do n.º 3 respeitava apenas a continuação criminosa.
Conclui-se estarmos perante dois crimes de roubo, a que correspondem os factos narrados nos pontos 1 e 3 dos factos provados. A conduta referida no ponto 1 integra um crime de roubo simples, p. p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, e a do n.º 3, um crime de roubo agravado, p. p. pelo artigo 210.º, n.º s 1 e 2, alínea b), em conjugação com o artigo 204.º, n.º 2, alínea f), do mesmo Código.
Medida da pena
A única questão colocada no presente recurso é a das concretas medidas das penas aplicadas ao arguido pelo crime de roubo agravado e de extorsão e a pena única.
Na conclusão 1.ª considera o recorrente excessivas as penas parcelares impostas, devendo ser reduzidas para medidas que se aproximem dos respectivos limites mínimos.
Em consequência do que entende dever ser a pena única reformada e substancialmente reduzida - conclusões 2.ª a 4.ª -, não devendo ultrapassar os 6 anos.
Na conclusão 5.ª, refere o recorrente os artigos 34.º, n.º 1 e 35.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e 30.º, n.º 4, da Constituição, mas pelo contexto, a menção de tais preceitos só pode ser entendida como mero lapso de escrita.
Das penas parcelares
Face ao novo enquadramento jurídico criminal no que respeita ao roubo, as molduras abstractas das penas cabidas aos crimes em questão são:
Ao crime de roubo agravado - situa-se entre os 3 e os 15 anos de prisão.
Ao crime de roubo simples – pena de prisão de 1 a 8 anos.
Ao crime de extorsão – pena de prisão de um mês (artigo 41.º n.º 1, do Código Penal) até cinco anos.
Dentro destas molduras funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (pág. 224, na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss..
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão de primeira instância, que teve em vista os parâmetros legais a observar, e que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito.
O acórdão recorrido, a fls. 372/3, justificou a medida das penas nestes termos:
«Há que apreciar, à luz do artº 71º do Código Penal, a culpa do arguido, bem como a sua personalidade e todas as circunstâncias que rodearam os factos, para, pesando as necessidades de prevenção geral e especial, encontrar as concretas medidas das penas, dentro daquelas molduras abstractas e na medida da culpa do arguido.
O crime de roubo assume um elevadíssimo grau de ilicitude, já que se desdobra em três actuações, tantas quantas a vítima foi sujeita ao alvedrio e violência do arguido, pelo que nesta conformidade perde de alguma forma importância a relativa exiguidade das quantias retiradas ( ainda assim, de relevo para boa parte dos cidadãos) e que poderia ser decisiva, caso contrário
A ilicitude do crime de extorsão, atendendo à ameaça de morte efectuada, assume também particular gravidade.
O dolo é, para além de directo, muito intenso e persistente, durando todo o tempo da actuação.
A motivação evidente do arguido joga no mesmo sentido, tal como o seu passado criminal, a evidenciar contumácia na adopção de comportamento conforme às mais essenciais regras de convívio social.
Ao negar o que fez, ou seja, a verdade dos factos, o que por si e já que não é obrigado a prestar qualquer declaração, denota também o arguido deformação grave de personalidade (distorcida, tenazmente avessa ao direito e claramente impreparada para se conduzir de acordo com as regras mais essenciais ao convívio em sociedade ou, por outras palavras, falta de preparação para manter uma conduta lícita - alínea f do nº 2 daquele artº 71º e salvo o devido respeito por opinião adversa).
Visto o facto por outro prisma, não apresentou em audiência qualquer atitude crítica em relação aos seus actos. Tal atitude por si mesma não augura qualquer vontade de reinserção social relativamente ao seu crime, antes revela possibilidade de persistência na prática de idênticos delitos.
O não arrependimento do arguido consubstanciado na negação dos factos perante toda a comunidade, legalmente, tem pendor agravante.
A favor do arguido joga a cada vez mais distante capacidade de inserção social, manifestada no passado.
Mostram-se por isso justas por adequadas e proporcionais à culpa do arguido as penas de 7 anos e 6 meses e de 2 anos de prisão, respectivamente, pelos crimes de roubo e de extorsão».
Sendo uma das finalidades das penas, segundo o artigo 40.º do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora em causa.
No concreto caso, sendo diversos os tipos legais infringidos, a verdade é que entre eles existem pontos de contacto, de proximidade em vários aspectos, que para o concreto efeito, não são espiciendos.
A ilicitude dos factos é elevada, pois a conduta foi dirigida contra bens de carácter pessoal e patrimonial.
Na sistematização do Código Penal, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria “Dos crimes contra o património” - Título II, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo II, no segmento “Dos crimes contra a propriedade” – artigos 203.º a 216.º.
O crime de extorsão insere-se já no Capítulo III que versa “Dos crimes contra o património em geral”, que, após regulamentar vários tipos de burla – artigos 217.º a 222.º - e após no artigo 223.º, visar a extorsão, no artigo 224.º contempla o crime de infidelidade, no artigo 225.º estabelece sobre o crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito, e finalmente, sobre o crime de usura, no artigo 226.º.
O crime de extorsão tem presentes elementos comuns ao crime de coacção, de burla e de roubo.
No que à proximidade com este releva, ambos têm em comum, no que toca ao bem jurídico violado, o facto de serem crimes contra o património, para além de num e noutro caso, os meios de execução serem a violência e a ameaça, lesando o agente na extorsão a liberdade de disposição patrimonial; o preceito visa garantir a liberdade de decisão e de acção no que respeita à disposição dos bens, que em princípio deve ser feita de acordo com o disponente; no caso, o arguido por via da conduta adoptada enriqueceu o seu património, na exacta medida correspondente ao prejuízo causado à vítima CC.
Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime – fim do roubo.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo, (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo, em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – que merecendo protecção ao nível da incriminação, entre outros, no que ao caso importa, através do crime de roubo, merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º, 25.º, 27.º, 64.º da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia – acórdãos do STJ, de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 18-05-2006, processo n.º 1411/06-3.ª,CJSTJ 2006, Tomo 2, pág. 185, após afirmar o carácter complexivo e pluriofensivo, afirma: “Trata-se de um crime de processo típico, na medida em que o iter criminis, está expressis et appertis verbis, definido na descrição dos processos de subtracção: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06 – 3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010 processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1-3.ª; de 21-12-2011, processo n.º 595/10.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 11-01-20102, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1-A.S1-3.ª.
Segundo Miguel Caeiro, in BMJ n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do artigo 432.º, do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».
E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».
Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.
Nesta perspectiva, no plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, os acórdãos de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 50/10.1PDAMD.S1; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.8SYLSB.S1; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora neste caso possa ser neutralizada pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima.
Ora, o valor do bem subtraído, sendo circunstância que faz parte dos tipos de crimes de furto e de roubo (essencial ou implícito), integrando-os, entra directamente na previsão do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, ou seja, deve ser analisada ao nível da culpa do agente e das exigências de prevenção, mas também da alínea a) do n.º 2, do mesmo preceito, no que toca ao grau de ilicitude do facto.
Sendo a propriedade de coisa móvel alheia o bem jurídico protegido com a incriminação do furto e pretendendo-se com a punição do crime de roubo, para além do mais, também a tutela da propriedade, será variável a intensidade da agressão ao património do visado e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva sobretudo no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b), como os anteriores do Código Penal, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção.
Para a determinação da exacta dimensão da vertente patrimonial, importa, recorrendo aos critérios legais, definir o valor da unidade conta, já que constitui o elemento de referência na matéria para efeitos de integração dos valores definidos no artigo 202.º do Código Penal.
Ora, tendo os factos em apreciação sido praticados em Dezembro de 2007, atento o disposto no artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/89, de 30-06, conjugado com o Decreto-Lei n.º 328/05, de 30-12, a unidade de conta (UC) era então de € 96,00, o que constitui, no caso concreto, o valor padrão a ter em conta para a situação de roubo verificada nos autos.
Para estes efeitos, considerando a data da prática dos factos ora em apreciação, retira-se que valor diminuto será o correspondente a montante até 96 €, valor elevado, o que ultrapasse 4.800 € e valor consideravelmente elevado, o que ultrapassar o montante de 19.200 €.
A este respeito, cfr. acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1 e de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados - € 10,00 e € 200,00 – (como vimos, foi desconsiderado como roubo o que provado ficou no ponto n.º 4 dos factos provados), assumiu a conduta do arguido uma dimensão económica sem grande relevo.
Vejamos agora a vertente ofensa de bens pessoais.
Neste particular da vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física da vítima, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou.
Quanto ao modo de execução, o recorrente agiu mediante contacto directo com a vítima, ameaçando-o de tiro ou facada na primeira intervenção e com um canivete encostado ao pescoço, na segunda ocasião (pontos de factos provados 1 e 3), não se registando a produção de lesões físicas.
A ilicitude é elevada, tratando-se, quanto ao crime de roubo, de delito que integra o conceito de “criminalidade especialmente violenta”, definido no artigo 1.º, alínea l), do CPP.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de insegurança na população, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade e elevado o grau de alarme social que a prática deste tipo de actuações criminosas vem causando, com repercussões altamente negativas também em sede de prevenção geral, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas, o que de resto foi bem vincado na decisão recorrida.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
O arguido não confessou os factos praticados, nem demonstrou arrependimento.
O arguido, nascido em 25-11-1971, tinha à data dos factos 35 anos de idade, podendo ser filho da vítima BB, que então contava 60 anos de idade, sendo de atender às condições pessoais narradas nos factos provados.
No que respeita à intersecção do recorrente com o sistema de justiça punitivo, registam-se condenações transitadas em julgado por um crime de receptação e quatro crimes de condução sem habilitação legal, por factos cometidos entre 2000 e 2006, sendo todas em pena de multa, que pagou, com excepção de uma, convertida em 86 dias de prisão subsidiária, que cumpriu, tendo sido libertado em 10-08-2008.
De anotar que as infracções constantes do identificado processo (n.º 658/08.2PAPTM) no certificado de registo criminal, a fls. 236, e deste processo encontram-se em concurso efectivo, pois que o arguido cometeu todos os crimes referenciados - em 30-10-2007, quanto ao crime de falsidade de depoimento, entre 22 e 26-12-2007, os dos autos, e em 23-03-2008, o crime de roubo agravado no citado processo, sem ter sido condenado por decisão passada em julgado, entretanto, por qualquer deles, pois que o primeiro trânsito se verificou em 9-12-2010, o que significa que o último dos crimes cometidos o foi ainda antes da primeira condenação transitada.
Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais, sendo elevadas, têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Ponderados todos os factores assinalados, afigura-se ser de reduzir a pena aplicada pelo crime de extorsão para 18 meses de prisão, fixando para o crime de roubo simples a pena de 18 meses de prisão, e para o crime de roubo agravado, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Pena única
O recorrente pretende a fixação da pena conjunta em 6 anos de prisão, sendo que a requalificação jurídica operada no crime de roubo, com a fixação de novas penas e a redução da pena aplicada pelo crime de extorsão terão natural repercussão neste domínio.
A este respeito, no contexto então presente, disse o acórdão recorrido, a fls. 373:
«Nos termos dos artos 77º e 78º do Código Penal os crimes pelos quais o arguido deverá ser condenado encontram-se em relação de concurso, pelo que se procederá ao cúmulo das respectivas penas.
O limite máximo da pena única aplicável é de 9 anos e 6 meses de prisão.
O limite mínimo é o de 7 anos e 6 meses de prisão.
Atendendo ao conjunto dos factos provados e à personalidade do arguido revelada por aqueles, claramente criminógena e a denotar claramente projecção de carreira criminosa, mostra‑se adequada a pena única de 8 anos de prisão».
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 4 anos e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
Como referimos, i. a., nos acórdãos de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1 e de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor ou inclinação para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/07-3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 - 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição de Figueiredo Dias, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, relatado pelo ora relator, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 e de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Retomando o caso concreto.
No nosso caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os três crimes cometidos pelo recorrente, sendo os dois roubos dirigidos a uma mesma pessoa, revelando a assunção de condutas muito semelhantes, num período temporal de quatro dias, com factos praticados em 22 de Dezembro de 2007, três dias depois e no dia seguinte, cerca das 15 horas.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
A ilicitude dos factos é elevada, pois as condutas são dirigidas contra bens de carácter pessoal e patrimonial, como ocorre com os roubos.
Atento o número de actuações, não é de considerar o ilícito global agora julgado como resultado de uma tendência criminosa, reportando-se o caso a situação de pluriocasionalidade, desenvolvendo-se no caso concreto a actividade criminosa num período temporal muito curto.
Na verdade, a facticidade provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados e mesmo concatenada com as condenações anteriores, atenta a natureza e grau de gravidade da maioria das infracções por que respondeu, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, restando a expressão de uma pluriocasionalidade procurada pelo arguido.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos excessiva a pena aplicada, que sempre careceria de intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça, mas agora operando num outro quadro face ao novo enquadramento, com outras componentes.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 4 anos e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão, atendendo ao conjunto dos factos, a conexão entre eles, com similitude do modo de execução de conduta, concentração temporal, montantes, sem expressão significativa, dos valores apropriados, ausência de consequências das condutas a nível da violação dos direitos de personalidade dos visados, é de concluir por um mediano grau de demérito da conduta do recorrente, e atendendo a que tudo se passou em quatro dias, entende-se ser de fixar a pena conjunta em seis anos de prisão.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, e por razões diversas das invocadas pelo recorrente:
a) Alterar a qualificação jurídica, substituindo a incriminação por um único crime de roubo agravado, por um crime de roubo simples e um outro crime de roubo agravado, nos termos supra definidos;
b) Reduzir a pena aplicada pelo crime de extorsão para 18 meses de prisão;
c) Fixar as penas de 18 meses de prisão para o crime de roubo simples e de 4 anos e 6 meses para o crime de roubo agravado;
d) Fixar a pena única em seis anos de prisão.
Por não ter havido decaimento total no recurso, não há lugar a fixação de taxa de justiça, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26-02-2008, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais, em vigor desde 20 de Abril de 2009.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2012
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar