| 2079/09.0TTPNF.P1.S1 |  |
NULIDADE DO CONTRATO
DESPEDIMENTO ILÍCITO
REENVIO PREJUDICIAL
ESTADO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL.
DIREITO COMUNITÁRIO - REENVIO PREJUDICIAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO DO PROCESSO DO TRABALHO.
DIREITO DO TRABALHO - INVALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO - CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / ILICITUDE DO DESPEDIMENTO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA / RECURSOS.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Livraria Almedina, Coimbra, 9ª edição, 1º volume, pp. 627 e 628.
- J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, Volume I, 4ª edição revista, pp. 266, 267, 660, 661.
- Mota Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª edição, pp.401 a 404.
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito, p. 115.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 286.º, 289.º, N.º1, 294.º, 342.º, N.º1, 494.º, 496.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (DECRETO-LEI Nº 303/2007, DE 24-8): - ARTIGOS 661.º, N.º2, 684.º, N.ºS 3 E 4, 685.º-A.
CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO (DECRETO-LEI Nº 480/99, DE 9-11): - ARTIGOS 1.º, N.º 2, ALÍNEA A), 87.º.
CÓDIGO DO TRABALHO (NA REDACÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 7/2009, DE 12-2): - ARTIGOS 122.º, N.º 1, 123.º, N.º1, 125.º, N.º1, 340.º, 381.º, 389.º, 390.º, 391.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 8.º, N.º4, 47.º, N.º 2, 277.º, N.º1.
DECRETO-LEI N.º 64-A/89, DE 27-02 (LCCT): - ARTIGO 42.º, N.º1.
DECRETO-LEI Nº 184/89, DE 2-6 (RELAÇÕES LABORAIS ENTRE O ESTADO E O TRABALHADOR): - ARTIGOS 9.º, 41.º, N.º4.
DECRETO-LEI Nº 303/2007, DE 24-8: - ARTIGO 12.º, N.º1.
DECRETO-LEI Nº 409/91, DE 17-10 (QUE TORNOU EXTENSIVO À ADMINISTRAÇÃO LOCAL O REGIME JURÍDICO INSTITUÍDO PELO DECRETO-LEI Nº 427/89, DE 7 -12).
DECRETO-LEI Nº 427/89, DE 7-12, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO DECRETO-LEI Nº 218/98, DE 17-7 (REGIME DE CONSTITUIÇÃO, MODIFICAÇÃO E EXTINÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA): - ARTIGOS 14.º, 18.º, N.ºS 1, 2, 4, 5 E 6, 19.º, 20.º, N.ºS 1, 2, 3 E 6, 21.º, 43.º, N.ºS 1 E 3, 44.º, N.º1.
LEI Nº 23/2004, DE 22-06: - ARTIGO 2.º, NºS 1 E 2, 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º.
ACORDO-QUADRO CES, UNICE, CEEP, ARTIGO 5.º.
DIRECTIVA N.º 1999/70/CE, DO CONSELHO, DE 28 DE JUNHO, ARTIGOS 5.º, 20.º, N.º 1 E 30.º, N.º 1.
DIRECTIVA COMUNITÁRIA Nº 1999/70/CE, DO CONSELHO, DE 28 DE JULHO, RESPEITANTE AO ACORDO-QUADRO CES,UNICE E CEEP, RELATIVO A CONTRATOS A TERMO, TRANSPOSTA PARA A ORDEM JURÍDICA INTERNA PELA LEI Nº 99/2003, DE 27 DE AGOSTO
TRATADO DA UNIÃO EUROPEIA (TUE): - ARTIGO 234.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10.04.2013, PROCESSO Nº 2006/09.5TTPNF.P1.S1;
-DE 26.11.2008, PROCESSO Nº 1982/08LSB.L1.S1; DE 30.09.2009, PROCESSO Nº4646/06.5TTLSB.L1.S1; DE 01.06.2011, PROCESSO Nº 156/09.7TTVNG.P1.S1 E DE 22.09.2011, PROCESSOS NºS 528/08.4TTSTR.E1.S1 E 1694/07.1TTLSB.L1.S1;
-DE 28.04.2010, PROCESSO Nº 413/08.OCBR.C1.S1; DE 08.06.2011, PROCESSO Nº 118/09.4TTMAI.P1.S1. E DE 22.09.2011, PROCESSO Nº 1694/07.ITTLSB.L1.S1, TODOS DA 4ª SECÇÃO;
-DE 25.09.2002, PROCESSO Nº 1366/02.S1; DE 22.09.2011, PROCESSO Nº 528/08.04TTSTR.E1.S1; DE 26.11.2008, PROCESSO Nº 1982/08.S1; DE 28.04.2010, PROCESSO Nº 413/08.OTTCBR.C1.S1 E DE 03.06.2009, PROCESSO Nº 622/09, TODOS DA 4.ª SECÇÃO;
-DE 03.10.2007, PROCESSO Nº 177/07; DE 18.06.2008, PROCESSO Nº2445/06; DE 25.11.2009, PROCESSO Nº 1846/06.14RCBR.S1 E DE 21.04.2010, PROCESSO Nº 393/03.8TTCTB.C1.S1., TODOS DA 4.ª SECÇÃO;
-DE 14.11.2007, REVISTA Nº 2451/06 OU DE 26.09.2007, REVISTA Nº 4470/06;
-DE 30.09.2009, PROCESSO Nº 4646/06.5TTLSB.L1.S1 E DE 22.09.2011, PROCESSO Nº 528/08.4TTSTR.E1.S E DE 10.04.2013. PROCESSO Nº 2006/09.5TTPNF.P1.S1;
-DE 07.03.2002, INCIDENTE Nº 312/01, 2ª SECÇÃO; DE 18.12.2012, REVISTA Nº 3956/02, 2ª SECÇÃO; DE 10.07.2008, REVISTA Nº 2944/07, 7ª SECÇÃO; DE 21.05.2009, REVISTA Nº 4986/06.3 TVLSB.L1.S1, 7ª SECÇÃO; DE 24.09.10, REVISTA Nº 622/08.1TVPRT.P1.S1, 7ª SECÇÃO; DE 04.06.2008, REVISTA Nº 1035/08, 4ª SECÇÃO;
-DE 24.05.2006, PROCESSO Nº 2652/05.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-NÚMEROS 368/2000, PROCESSO Nº 243/01 E PUBLICADO NO D.R., 1.ª SÉRIE DE 27.02.2004; 61/2004, DE 27.01.2004, PROCESSO Nº 471/01 E 409/2007, DE 11.07.2007, PROCESSO Nº 306/07.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 04.07.2006, PROCESSO C-‑212/04, DE 12.06.2008, PROCESSO C-364/07, DE 24.06.2010, PROCESSO C-98/09, E, AINDA, DE 08.03.2012, PROCESSO C-251/11.
1.O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, conforme prescreve o artigo 122º, número 1 do Código do Trabalho, na redacção introduzida pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, sendo que a ocorrência de um facto extintivo do contrato antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato tem as consequências previstas no artigo 123º, número 1 do mesmo diploma legal.
2. À cessação unilateral do contrato de trabalho por iniciativa da empregadora, uma Junta de Freguesia, verificada antes da declaração de nulidade do mesmo contrato, aplica-se o regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho (artigo 123º, número 1, citado) que, no caso, se considera ilícita, porque realizada sem justa causa e sem prévia elaboração de processo disciplinar.
3. Apesar da ilicitude do despedimento, a trabalhadora tem direito a receber apenas as retribuições que deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data em que tomou conhecimento da invocação da nulidade do contrato, mas já não à reintegração no posto de trabalho, quando não se demonstre que o seu recrutamento obedeceu ao processo prévio de selecção exigido pela lei em vigor aquando do estabelecimento da relação jurídico-laboral.
4. O reenvio prejudicial previsto no artigo 234º do Tratado da União Europeia só deve ser determinado quando ao juiz nacional se suscitarem dúvidas quanto à interpretação ou validade de uma concreta norma comunitária. Assim, o reenvio não se justifica quando a questão colocada se revele materialmente idêntica a outra que, num caso análogo, já tenha sido objecto de decisão a título prejudicial, como sucede no caso dos autos.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1.
Em 6 de Novembro de 2009, no Tribunal do Trabalho de Penafiel, AA intentou acção declarativa, com processo comum, contra a Junta de Freguesia de Várzea de Ovelha e Aliviada, pedindo que fosse declarada nula a cláusula do contrato de trabalho celebrado, em 1 de Outubro de 2002, entre a autora e a ré e o mesmo convertido em contrato de trabalho sem termo certo ou incerto, devendo, se improcedesse tal pretensão, ser convertido o contrato de trabalho celebrado em 15 de Setembro de 2003 em contrato sem termo, por se considerar nula quer a cláusula que estipulou o termo quer as respectivas renovações. Em consequência disso, deverá condenar-se a ré a proceder à reintegração da autora no seu posto de trabalho e bem assim a pagar-lhe: i) a quantia de € 5.000,00, a título de danos não patrimoniais; ii) os salários devidos desde 30 dias antes da propositura da acção e até ao trânsito em julgado da decisão. Finalmente, para o caso de se entender que o contrato de trabalho não se converteu em contrato sem termo, deverá a ré ser condenada a pagar à autora uma compensação pela não renovação no valor de € 1.922,40 e bem assim no pagamento de juros, a contar desde a citação até integral pagamento.
A, final, requereu a autora, ao abrigo do disposto no artigo 234º do Tratado da Comunidade Europeia, o reenvio prejudicial para o TJCE, a fim de este pronunciar-se quanto à interpretação da Directiva Comunitária nº 1999/70, do Conselho, de 28 de Junho, respeitante ao acordo-‑quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos de trabalho a termo, transposta para a nossa ordem jurídica pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, sugerindo, na oportunidade, três questões que o tribunal havia de colocar à apreciação do TJCE.
Para tanto, invocou a autora os seguintes fundamentos:
Em 1 de Outubro de 2002, a autora celebrou com a ré um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 10 meses, para desempenhar as funções de auxiliar de cozinha no Jardim-de-Infância de ..., cumprindo o horário de trabalho de 25 horas semanais, mediante a retribuição mensal de € 270.
Em 15 de Julho de 2003, findo o ano escolar, o Jardim-de-Infância encerrou para férias escolares.
Em 15 de Setembro de 2003, a autora e a ré celebraram um contrato de trabalho, com início em 15 de Setembro de 2003 e termo em 15 de Julho de 2004, para a primeira exercer iguais funções, mediante a retribuição de € 375, com o horário de trabalho de 35 horas semanais.
No final do ano lectivo, mais precisamente em 15 de Julho de 2004, o Jardim-de-Infância fechou para reabrir em 15 de Setembro de 2004, tendo, no entretanto, a autora permanecido em casa, com o compromisso de comparecer ao serviço em 15 de Setembro de 2004, sendo que não lhe foi comunicada a caducidade do contrato celebrado a termo.
Em 15 de Setembro de 2004, com a reabertura do ano escolar, a autora retomou as suas funções de auxiliar de cozinha e de apoio às crianças no prolongamento do horário escolar, tendo-lhe sido reduzida a retribuição para o montante de € 240,30 e bem assim o horário de trabalho para cinco horas diárias.
Esta situação repetiu-se ao longo dos anos que se sucederam, em que continuou a auferir a mesma retribuição e a ter idêntico horário de trabalho.
Em 15 de Setembro de 2008, a autora retomou as suas funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças da escola de ..., mantendo a retribuição de € 240,30.
No dia 15 de Outubro de 2008, realizou-se uma reunião entre a Junta de Freguesia e as trabalhadoras do Jardim-de Infância, tendo o Presidente da Junta de Freguesia proposto que assinassem um novo contrato de trabalho, de onde constava a data de 15 de Setembro, mas com novas cláusulas contratuais.
A autora recusou-se a assinar esse contrato de trabalho, enquanto que outras colegas o fizeram.
Acontece que, em 19 de Maio de 2009, a ré enviou à autora uma carta a comunicar-lhe a caducidade do contrato de trabalho para o dia 15 de Julho de 2009.
Em Julho de 2009, a ré pagou à autora a retribuição referente ao mês de Junho, no valor de € 286,07 e 15 dias de trabalho, respeitantes ao mês de Julho, no valor de € 160,72, e ainda € 174,11, referente ao subsídio de férias e €. 174,11 atinente ao subsídio de Natal.
A ré contestou (confira-se folhas 43 a 55), excepcionando a incompetência material do Tribunal do Trabalho e bem assim por impugnação. Mais requereu a intervenção acessória provocada do Município de Marco de Marco de Canavezes.
A acção prosseguiu seus termos e, após a realização de audiência de julgamento, foi proferida sentença, cuja parte dispositiva é do seguinte teor:
«Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente acção, por parcialmente provada e, consequentemente:
- Declaro nulo o contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré.
- Condeno a Ré a pagar à Autora todas as prestações que se liquidarem em execução de sentença, relativas às quantias que esta deixou de auferir desde o dia 6.10.2009 até 18.12.09, deduzidas das quantias que aquela haja recebido a título de subsídio de desemprego no decurso do referido período temporal, as quais deverão ser entregues pela Ré à Segurança Social.»
Inconformada, a autora apelou, tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão, lavrado de folhas 346 a 364, com um voto de vencido, negado provimento ao recurso e confirmado a sentença recorrida.
2.
É contra esta decisão que, agora, a autora se insurge, mediante recurso de revista, em que formula as seguintes conclusões:
«1º A questão em apreço contende com interpretação da Directiva Comunitária n° 1999/70/CE, do Conselho de 28 de Julho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei 99/2003, de 27-08;
2.° E por contender com a interpretação de direito da União Europeia, a recorrente requer o reenvio prejudicial ao abrigo do disposto no artigo 234.° do Tratado da Comunidade, para o TJCE a fim de se pronunciar quanto à interpretação da Directiva Comunitária n° 1999/70/CE, do Conselho de 28 de Julho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei 99/2003, de 27-08;
3.° Uma vez que o Tribunal julga em última instância, esse reenvio é obrigatório, sob pena de não o fazendo, fazer incorrer o Estado-juiz em responsabilidade civil. (cfr. Acórdão Kobler de 2003);
4.° A questão em discussão já foi discutida no TJCE, para além do acórdão invocado na petição inicial, ainda nos Acórdãos Adeneler, de 4 de Julho de 2006, Acórdão Marrosu e Sardinbo, de 7 de Setembro de 2006, Processo n.° C-53/04 e Acórdão Vassallo, de 7 de Setembro de 2006, Processo n° C-180/04;
5.° Da jurisprudência mais recente do TJCE quanto à interpretação da referida Directiva 1999/70/CE, resulta que as disposições do acordo-quadro também se aplicam aos contratos e relações de trabalho a termo celebrados com as administrações e outras entidades do sector público;
6.° Perante isto, impõe-se proceder ao referido reenvio prejudicial, na medida em que a decisão final não teve em conta sequer o Direito da União Europeia.
7.° Portugal, com a sua integração na então Comunidade Económica Europeia, actual, União Europeia, está vinculado aos compromissos que assumiu e que constam dos Tratados;
8.° A questão de facto em apreço já foi julgada em diversos Tribunais Nacionais que adoptaram o entendimento sufragado pelo TJCE, diga-se a título de exemplo:
Acórdão proferido em 4/7/2006, publicado na CJ do ST de 2006, T. II, pag. 11-22, pode ler-se o seguinte que "Directiva Comunitária 1999/70 e o acordo-quadro são igualmente aplicáveis aos contratos ou relações de trabalho a termo celebrados com os órgãos da administração e outras entidades do sector público"
"Como resulta da própria redacção do artigo 20º, n°1, do acordo-quadro, o seu âmbito de aplicação é concebido de modo amplo, abrangendo, de modo geral, os «trabalhadores contratados a termo ou partes numa relação laboral, nos termos definidos peia lei, convenções colectivas ou práticas vigentes em cada Estado-Membro». Além disso, o conceito de «trabalhador contratado a termo», na acepção do acordo quadro, enunciado no-seu artigo 30º, n° 1, abrange todos os trabalhadores, sem fazer distinção de acordo com a natureza pública ou privada da sua entidade patronal"
"O acordo-quadro deve ser interpretado no sentido de que, na medida em que a ordem jurídica do Estado-Membro em causa não preveja, para o sector em questão, outra medida efectiva para evitar e, sendo caso disso, punir a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, o acordo-quadro se opõe à aplicação de uma legislação nacional que proíbe de modo absoluto, apenas no sector público, a conversão em contratos sem termo de contratos de trabalho a termo sucessivos que, de facto, se destinaram a satisfazer «necessidades estáveis e duradouras» da entidade patronal e devem ser considerados abusivos
O acórdão do STJ de 24-05-2006 que refere " a natureza de instituto público da Ré não era impeditiva, por si só, da celebração de um contrato de trabalho a termo com a autora, segundo o regime da LCCT...estando o contrato em causa sujeito ao regime da LCCT a falta de alusão expressa da factualidade real e concreta da necessidade da contratação a termo torna nula a estipulação do termo, o que leva à sua conversão em contrato sem termo".
9.° Dispõe o artº 4º do Tratado de Lisboa que a União Europeia e os Estados Membros, respeitam-se mutuamente, no cumprimento das obrigações decorrentes dos Tratados. Os Estados estão, por isso, obrigados a adoptar medidas necessárias para atingir os objectivos dos Tratados, e estão obrigados a não adoptar medidas que coloquem em causa esses objectivos.
É a consagração do Princípio da Lealdade Europeia. Os Estados respeitam-se mutuamente e obrigam-se a adoptar medidas necessárias a atingir os objectivos comuns e, dessa forma, acautela-se o efeito útil das normas comunitárias.
10.° O douto acórdão não teve em conta que a jurisprudência do TJCE é uma jurisprudência vinculativa, que tem força de precedente (cfr acórdão Cilfit de 1992), e o Tribunal de 1ª Instância é o primeiro aplicador do Direito da União Europeia e da sua jurisprudência, embora se reconheça a pouca sensibilidade dos Tribunais de 1a Instância e, diga-se dos Tribunais Nacionais, na aplicação do Direito da União Europeia, já se nota uma forte inversão desse sentido, que não impede, no entanto, que Portugal seja o país que menos reenvios prejudiciais adopta.
11.° Dispõe o artigo 53.° da CRP que "É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos"
Este direito, surge no capítulo dos Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, é por isso, um direito fundamental, consagrado igualmente na DUDH, art. 23.° e na Convenção n° 158 da OIT.
A protecção desse direito fundamental na União Europeia decorre da justaposição de três esferas jurisdicionais: a que decorre da Constituição de cada Estado Membro, dos tratados constitutivos da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
12.° "A integração europeia pressupõe e reclama a protecção efectiva dos direitos fundamentais por uma questão de sobrevivência: nenhum sistema federativo ou multinível subsiste se descurar a identidade de posições jurídicas fundamentais e da tendencial equiparação das condições de vida em todo o território da federação - porque o princípio da igualdade dos cidadãos aponta necessariamente para aí. E é isto que a jurisprudência europeia tem ajudado a salvaguardar, em nome da integração sistémica" (cfr. Princípios de Direito da União Europeia -Alessandra Silveira).
13.° Não restam dúvidas que a contratação a termo, tal como se encontra descrita na petição inicial, e nos factos dados como provados, viola o princípio da segurança no emprego, pois estamos a falar de uma trabalhadora que durante sete anos trabalha para a recorrida, no mesmo local de trabalho, as mesmas funções, e ao fim de sete anos, é comunicada a caducidade do contrato e simultaneamente a recorrida contrata outras trabalhadoras para fazerem o que a recorrente fazia.
14.° E foi comunicada a caducidade, que o mesmo é dizer despedimento, apenas e tão só porque a recorrente intentou um processo judicial contra a recorrida, razão pela qual só esta trabalhadora e uma outra que igualmente intentou um processo judicial contra a recorrida, foram despedidas;
15.° Razão pela qual o Tribunal deu como provado que a recorrente se sentiu "discriminada face às restantes colegas, sentiu-se castigada e humilhada".
16.° Como acautelar este direito fundamental dos trabalhadores, à segurança no emprego e proibição de despedimento sem justa causa?
17.° "O TJCE é competente para apreciar os actos jurídicos europeus com base na violação dos direitos fundamentais, com fundamento no artigo 6º, nº 2 do Tratado da União".
"Decorre dos tratados constitutivos que os Estados - Membros devem cumprir as obrigações que lhes incumbem por força do Direito da União (sendo inclusivamente prevista, no artigo 226.° do Tratado da Comunidade, uma acção específica para o eventual incumprimento de tais obrigações), e isto inclui o respeito aos direitos fundamentais tal como eles são reconhecidos pela União Europeia enquanto União de direito." (cfr. Princípios de Direito da União Europeia -Alessandra Silveira).
18.° "O que os tratados fazem é repartir entre o juiz nacional e o juiz europeu a responsabilidade pela tutela dos direitos fundamentais, sendo certo que é o Tribunal de Justiça que garante o respeito do direito na interpretação e aplicação dos tratados (artigo 220.° do Tratado da Comunidade), o que certamente inclui os direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito. Isto significa que ao Tribunal de Justiça cabe a última palavra sobre a interpretação e a validade dos actos jurídicos europeus, nomeadamente quando estejam em causa direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica europeia."
E se "é o Estado - Membro que ao aplicar o Direito da União Europeia viola direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica europeia, então o particular pode invocar o Direito da União Europeia contra o Estado - Membro por violação dos direitos fundamentais reconhecidos pela ordem jurídica europeia - e vai fazê-lo junto dos tribunais nacionais. Neste caso o juiz nacional, em tese, não precisaria reenviar prejudicialmente para o Tribunal de Justiça, porque é o acto nacional que viola o Direito da União Europeia e não está em causa a validade de uma acto jurídico europeu. Mas e se ambas as ordens jurídicas (nacional e europeia) forem mobilizáveis para a resolução do caso concreto? A ordem jurídica europeia (e o primado que dela decorre) manda aplicar a ordem jurídica que ofereça uma protecção mais intensa do direito fundamental em causa. Como o Juiz nacional provavelmente terá dificuldades em aferir qual dos níveis de protecção é o mais elevado, deverá reenviar para o Tribunal de Justiça" (cfr. Princípios de Direito da União Europeia - Alessandra Silveira).
19.° O douto acórdão, ao considerar que não é possível a conversão em contrato sem termo, acarretando simplesmente a nulidade do contrato, esta posição seria subverter os objectivos da Directiva Comunitária, retirando-lhe qualquer efeito útil que não exclui do seu âmbito de aplicabilidade as relações de trabalho no âmbito das entidades públicas. A prevalência da Directiva não ofende os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático (artigo 8.° n° 4 da CRP).
20.° Como refere Francisco Liberal Fernandes, o princípio da igualdade de acesso à função pública, consagrado no art.47.°, n° 2 da C.R.P."não é aplicável aos contratos a termo celebrados pela administração, mas apenas às relações de serviço constituídas através de nomeação ou de contrato administrativo de provimentos" (Questões Laborais, 2002, n° 19, pag.80/81).
Quando no artº.47.° n°2 da C.R.P. se fala que todos têm direito de acesso à função pública "em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso", tal não significa que a única via de acesso seja o concurso.
Igualmente Susana Machado refere que a "argumentação do Tribunal Constitucional poderá começar a perder progressivamente as suas bases de sustentação" por se estar perante situação em que "o trabalhador não iria aceder à modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por nomeação mas tão só a um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado" (Susana Machado - Contrato Trabalho a termo. Pag.317e318).
21.° Por força do artigo 4.°, n° 3 do Tratado de Lisboa, os Estados membros respeitam-se mutuamente no cumprimento das obrigações decorrentes dos tratados. Pelo que estão obrigados a adoptar medidas necessárias para atingir os objectivos dos tratados e estão obrigados a não adoptar medidas que coloquem em causa esses objectivos. Assim se acautelando o efeito útil da norma.
22.° É dever do Juiz Nacional - no cumprimento do princípio da lealdade europeia prevista no artigo 10° do Tratado da Comunidade e agora no artigo 4.°, nº.3 do Tratado de Lisboa - recorrer às normas do direito privado que se harmonizem com o estabelecido na Directiva, a significar que o contrato de trabalho ...é um contrato de trabalho por tempo indeterminado na medida em que se destinou a satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador, ou a não se entender que as necessidades são de carácter permanente, que viola a norma do disposto no artigo 132.° do CT, pelo que nos termos do disposto no n° 3 da mesma norma "Considera-se sem termo o contrato celebrado entre as mesmas partes em violação do disposto no n° 1, contando para a antiguidade do trabalhador todo o tempo de trabalho prestado no seu posto de trabalho, a pagar todas as retribuições devidas até à decisão final,bem como a indemnizar pelos danos morais em montante de €5.000,00».
Conclui a autora sustentando que, revogando-se o acórdão recorrido, deve ser julgada procedente a acção.
A recorrida contra-alegou, concluindo no sentido de que deve ser integralmente confirmada a sentença proferida em primeira instância.
Subidos os autos a este Supremo Tribunal, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 87º, número 3 do Código de Processo do Trabalho, tendo a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, em suma por não resultar possível a conversão de contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho sem termo, sob pena de se incorrer em violação do estatuído no artigo 47º da Constituição da República Portuguesa. De onde que, em sua opinião, não merecendo provimento o recurso, deverá manter-se o acórdão recorrido.
Parecer que não suscitou qualquer resposta às partes, que dele foram notificadas.
3.
Sendo o recurso delimitado pelas conclusões da alegação, como decorre do estatuído nos artigos 684º, nº 3 e 685º-A do Código de Processo Civil, na versão conferida pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto[1], aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, alínea a) e 87º do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 480/99, de 9 de Novembro, de sorte que ao tribunal ad quem somente é lícito conhecer das matérias nelas abordadas, salvo as de conhecimento oficioso, constata-se, face às conclusões da alegação apresentada pela recorrente, que as questões que a mesma coloca são as seguintes:
̶ Contendendo a questão suscitada no recurso com a Directiva Comunitária nº 1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Julho, respeitante ao acordo-quadro CES,UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, transposta para a ordem jurídica interna pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, deve o Supremo Tribunal de Justiça proceder ao reenvio prejudicial, para que o Tribunal de Justiça se pronuncie quanto à interpretação a fazer da referida directiva e a sua aplicabilidade aos factos descritos na petição inicial (conclusões 1ª a 22ª)?
̶ Configurando a comunicação da caducidade do contrato um despedimento ilícito, deve a recorrida ser condenada a reintegrar a recorrente no seu posto de trabalho e a pagar-lhe todas as retribuições devidas até à decisão final e bem assim a indemnizá-la no montante de € 5.000, pelos danos morais sofridos (conclusão 23ª)?
Corridos os «vistos», cumpre decidir.
II. Dos Fundamentos
II.1 - De facto
A matéria de facto fixada pelas instâncias é a que se passa a transcrever:
«1) No dia 1 de Outubro de 2002, a Ré Junta de Freguesia de Várzea de Ovelha e Aliviada celebrou com a Autora um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de dez meses, nos termos do qual esta se obrigou, sob a direcção, fiscalização e orientação da Ré, a exercer as funções de auxiliar de cozinha, no Jardim de Infância ....
2) De acordo com o horário de trabalho de 25 horas por semana, distribuídas de Segunda a Sexta-feira, com início às 10.00 horas e fim às 15.00 horas.
3) Mediante a retribuição mensal ilíquida de €270,00.
4) Em 15 de Julho de 2003 terminou o ano escolar e o Jardim-de-infância encerrou para férias escolares.
5) No dia 15 de Setembro de 2003, Autora e Ré celebraram um contrato de trabalho a termo certo, com início em 15 de Setembro de 2003 e termo em 15 de Julho de 2004, para, sob a direcção, orientação e fiscalização da Ré, exercer as funções de auxiliar de cozinha, no Jardim de Infância ..., mediante a retribuição de €375,00.
6) Para além de exercer as funções de auxiliar de cozinha, a Autora ajudava a tomar conta das crianças.
7) No final do ano lectivo, 15 de Julho de 2004, o Jardim-de-infância fechou para férias escolares e só reabriu em 15 de Setembro de 2004.
8) Em 15 de Setembro de 2004, com a abertura do ano escolar, a Autora passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças no prolongamento do horário escolar.
9) Em 15 de Julho de 2005 o ano escolar terminou e encerrou o Jardim-de-Infância.
10) Em 15 de Julho de 2006 o ano escolar terminou e o Jardim-de-Infância encerrou.
11) A partir de 15 de Setembro de 2006 a Autora passou a exercer as funções que exerceu no ano escolar anterior, a auferir a mesma retribuição e a cumprir o mesmo horário de trabalho.
12) Em 15 de Julho de 2007 o Jardim-de-Infância fechou às crianças, deixou de ter actividade de apoio às crianças.
13) A partir de 15 de Setembro de 2007 a Autora passou a exercer as funções que sempre exerceu no ano escolar anterior e a auferir a mesma retribuição do ano escolar anterior.
14) E manteve-se no mesmo local de trabalho até 15 de Julho de 2008, data em que terminou o ano escolar e encerrou o jardim-de-infância.
15) No dia 15 de Setembro de 2008 a Autora compareceu ao trabalho e passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças da escola da ... e continuou a auferir a mesma retribuição do ano escolar anterior.
16) No dia 15 de Outubro de 2008 foi realizada uma reunião entre a Junta de Freguesia e as trabalhadoras do Jardim de Infância, tendo o então Presidente da Junta proposto às trabalhadoras que assinassem um novo contrato de trabalho onde constava a data de 15 de Setembro, mas com novas cláusulas contratuais, cuja cópia consta de fls. 21 e 22 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
17) A Autora recusou-se a assinar esse contrato de trabalho enquanto as outras colegas de trabalho assinaram o contrato que lhes foi proposto assinar.
18) Em 19.05.2009, a Ré enviou à Autora uma carta, cuja cópia consta de fls. 23, com o seguinte teor: “ Esta Junta de Freguesia celebrou a 15 de Setembro de 2008, contrato de trabalho a Termo Certo com V. Exª, cujo prazo de caducidade ocorrerá a 15 de Julho de 2009.
Tendo em vista formalizar a cessação do contrato, vimos por este meio, comunicar a V . Exª que não é nossa intenção renovar o contrato de trabalho a termo certo celebrado com V. Exª em 15 de Setembro de 2008.
Mais, solicitamos a V. Exª que agende em Julho dia e hora para passar nas instalações da Junta de Freguesia para levantar recibo de vencimento, bem como regularizar quaisquer outros montantes eventualmente em débito”.
19) A partir de 15 de Julho de 2004 a Autora não assinou qualquer outro contrato.
20) Nesta data a Autora auferia uma retribuição mensal de €240,30.
21) Aquando da comunicação da caducidade do contrato do trabalho da A., a Ré, fez igual comunicação a todas as outras trabalhadoras com as quais tinha vínculo laboral.
22) Com excepção da Autora e de outra colega de trabalho, BB, todas as demais trabalhadoras às quais havia sido comunicada a caducidade do contrato de trabalho celebraram, em Setembro de 2009, outro contrato de trabalho para exercer as mesmas funções.
23) Em Julho de 2009 a Ré pagou à Autora a retribuição referente ao mês de Junho, no valor de €286,07; 15 dias de trabalho referente ao mês de Julho, no valor de €160,72; €174,11 referente a subsídio de férias e €174,11 referente a subsídio de Natal.
24) A Autora intentou contra a Ré, em 23 de Outubro de 2008, uma acção que correu termos no Tribunal do Trabalho de Penafiel sob o nº 1752/08.5TTPNF – 2º Juízo, nos termos da qual peticionou o seguinte:
A) Ser considerada nula a cláusula do contrato de trabalho inicialmente celebrado entre a Autora e a Ré e convertido em contrato sem termo certo ou incerto.
B) A não ser considerada nula tal cláusula ou a não ser convertido em contrato sem termo o contrato inicialmente celebrado, ser convertido em contrato sem termo o contrato de trabalho celebrado em 15 de Setembro de 2003 quer por se considerar nula a cláusula que estipulou o termo quer por força das respectivas renovações.
C) Ser reconhecido que o vínculo laboral é de carácter permanente e que à Autora assiste o direito de auferir a retribuição correspondente à sua categoria profissional.
D) Ser a Ré condenada a pagar à Autora as diferenças salariais no montante de €5.680,00.
E) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a título de salários o montante de €3.910,00.
F) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a título de subsídio de férias e Natal o montante de €5.410,40, acrescido de juros legais, bem como em custas e procuradoria.
25) Autora e Ré transigiram nesses autos nos seguintes termos:
“1) A Autora desiste da instância em relação aos pedidos formulados sob as alíneas A), B) e C) da petição.
2) A Ré não se opõe a tal desistência.
3) Relativamente aos pedidos formulados nas alíneas D), E) e F), a Autora reduz o pedido para o montante global de quatro mil euros.
4) A Ré obriga-se a pagar tal montante em cinco prestações mensais, vencendo-se a primeira no último dia do mês de Julho próximo e cada uma das outras no último dia dos meses seguintes.
5) O pagamento será feito através de cheque a enviar para o escritório do mandatário da autora.
6) Mantém-se o horário de trabalho praticado pela Autora.
26) Tal transacção foi homologada, transitando em julgado.
27) No âmbito do contrato referido em 5), a Autora tinha como horário de trabalho 35 horas por semana, distribuídas de Segunda a Sexta-feira, com início às 10.00 horas e termo às 18.00 horas, com uma hora de intervalo para almoço.
28) No âmbito do contrato referido em 5), a Autora ajudava a tomar conta das crianças no prolongamento do horário escolar, entre as 15.00 horas e as 18.00 horas.
29) Em 16 de Julho de 2004 a Autora foi para casa.
30) Não lhe foi comunicada por escrito a caducidade do contrato a termo celebrado em 15 de Setembro de 2003.
31) Em 15 de Setembro de 2004, com a abertura do ano escolar, a Autora continuou a exercer as mesmas funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças no prolongamento do horário escolar.
32) Em ano que não foi possível apurar em concreto, mas posterior a Setembro de 2006, a Autora trabalhou das 9.00 h às 11.30 horas na cozinha do Jardim de Infância ... e das 11.30 h às 14.00 h passou a trabalhar na escola da ..., a dar o almoço às crianças, auferindo a retribuição no montante de €240,30 e tendo como horário de trabalho cinco horas por dia, das 9.00h às 14.00 h.
33) Na data referida em 9) a Autora foi para casa.
34) Em 15 de Setembro de 2005, com a abertura do ano escolar, a Autora passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha, auferindo a retribuição no montante de €240,30 e tendo como horário de trabalho cinco horas por dia, das 9.00h às 14.00 h, trabalhando das 9.00 h às 11.30 horas na cozinha do Jardim de Infância ... e das 11.30 h às 14.00 h na escola da ….
35) Na data referida em 10) a Autora foi para casa.
36) Na data referida em 12) a Autora foi para casa.
37) Na data referida em 14) a Autora foi para casa.
38) Não lhe foi comunicada por escrito a caducidade do contrato celebrado em 2002.
39) Em virtude do referido em 22) a Autora sentiu-se discriminada face às restantes colegas, sentiu-se castigada e humilhada.
40) O jardim-de-infância ... funciona desde 15 de Setembro a 15 de Julho seguinte, ou seja, labora apenas dez meses por ano, incluindo já as férias escolares.
41) Para tanto, a Câmara Municipal do Marco de Canaveses celebra no início do ano escolar um protocolo com a Ré onde são definidos os direitos e deveres das partes, podendo o protocolo inicial renovar-se se não for denunciado.
42) Cada protocolo vigora pelo período coincidente com o ano lectivo e sujeito a renovação expressa ou tácita.
43) A Autora sempre teve conhecimento da existência de um protocolo celebrado entre a Ré e a Câmara Municipal do Marco de Canaveses, e de que a sua actividade era anual, correspondendo o seu trabalho ao início e fim do ano escolar.
44) E sempre aceitou e reconheceu que a cada ano correspondia um contrato autónomo e distinto.
45) A Autora foi contratada pela Ré dentro do referido condicionalismo, tal como os demais trabalhadores da cozinha e do refeitório.
46) A Ré, no âmbito do protocolo celebrado anualmente com a Câmara Municipal, renovado anualmente, celebrava um contrato por igual período para cada ano lectivo e para cada trabalhador.
47) A partir de 15 de Julho de 2006 a Ré passou a emitir a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego para que a Autora beneficiasse do subsídio de desemprego.
48) Em cada um dos anos lectivos seguintes a Ré admitiu a Autora ao serviço com base no protocolo que aquela celebrara e se renovava anualmente.
49) A Autora concordou livre e conscientemente com tal sistema e prática.
50) Nunca houve por parte da Ré o compromisso de contratar a Autora para cada um dos anos seguintes.
51) A Ré e a Autora consideraram sempre cada contrato por si como autónomo e, por isso, findava a relação contratual no fim do ano lectivo, ou seja, em 15 de Julho de cada ano.
52) A partir de, pelo menos, Setembro de 2006 a Autora praticava um horário de 25 horas por semana.
53) No dia 15 de Julho de 2009, quando findou o contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré em Setembro de 2008, a Ré entregou-lhe a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego.
54) A Autora assinou a declaração junta a fls. 192, datada de 15 de Julho de 2009, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dela constando que declara ter recebido “ da Junta de Freguesia de Várzea de Ovelha e Aliviada, pelos serviços prestados no Jardim de Infância …, tudo a que tinha direito, remuneração mensal, subsídio de férias, subsídio de Natal e horas que tenha efectuado, referente ao contrato para o ano lectivo 2008/09, de 15 de Setembro de 2008 a 15 de Julho de 2009, não tendo por isso mais nada a receber. Declara mais ainda que lhe foi entregue pela Junta de Freguesia impresso da Segurança Social para declaração de situação de desemprego».
II.2 ̶ De Direito
Por razões apenas de ordem metodológica, impõe-se, como há-de resultar por demais compreensível, apreciar as questões que a recorrente suscita pela ordem inversa à que a mesma usou para as elencar.
Assim…
2.1 ̶ Dos efeitos produzidos pelos contratos a termo, celebrados entre a autora e a ré
Como visto, insurgindo-se quanto ao decidido pelo tribunal recorrido e bem assim pelo tribunal de primeira instância, sustenta a recorrente que o contrato de trabalho que a ré celebrou com a sua pessoa deve ser considerado um contrato de trabalho por tempo indeterminado na medida em que se destinou a satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador.
Será assim? É o que passaremos a ver já a seguir.
A.
Como consideraram as instâncias, aquando da celebração dos contratos de trabalho (escritos) de 1 de Outubro de 2002 e 15 de Setembro de 2003 encontravam-se em vigor o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho (que definiu o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública), o Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (que, tal como o primeiro dos diplomas, proibia o estabelecimento de relações laborais entre o Estado e o trabalhador, mediante a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado) e bem assim o Decreto-Lei nº 409/91, de 17 de Outubro (que tornou extensivo à Administração Local o regime jurídico instituído pelo Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro).
E, ao invés do afirmado pela recorrente (é certo, não nas conclusões mas, na alegação de recurso), considerou a Relação do Porto que o contrato de trabalho de 1 de Outubro de 2002, celebrado entre a autora e a ré, estava ferido de nulidade, face ao disposto no artigo 294º do Código Civil.
Efectivamente, entenderam assim as instâncias porque as cláusulas, que estipulam o respectivo termo, não se encontram justificadas nos moldes legalmente exigidos, maxime de acordo com o disposto no artigo 42º, número 1, alínea e) do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT , que aprovou o regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato a termo), aplicável no caso em apreciação atenta a data da celebração de um e outro dos contratos.
Mais entenderam as instâncias que os ditos contratos nunca poderiam converter-se em contratos de trabalho por tempo indeterminado (à luz quer da referida legislação quer da Lei nº 23/2004, de 22.06, que, tendo aprovado o regime jurídico do contrato individual de trabalho na Administração Pública, entrou em vigor no entretanto, mais exactamente em 22 de Julho de 2004).
Assim, não dissentindo, afinal, as instâncias quanto à nulidade do contrato de trabalho celebrado entre a autora e a ré, também não encontramos motivos, bem pelo contrário, para discordar desse entendimento que, aliás, vai no sentido do que, de forma unânime, tem vindo a ser sustentado pela Secção Social deste Supremo Tribunal, designadamente no acórdão de 10.04.2013, prolatado no Processo nº 2006/09.5TTPNF.P1.S1, de que foram relatora e adjuntos os aqui adjuntos e relatora, e que se acompanha de muito perto. [2]
Efectivamente, ponderando o lapso de tempo em que vigorou a relação laboral estabelecida entre autora e ré (desde 1 de Outubro de 2002 até 15 de Julho de 2009, data em que a empregadora teve a iniciativa de fazer cessar o vínculo em causa, mediante missiva que dirigiu à trabalhadora) e não perdendo de vista que, se nesse lapso de tempo, foram, por escrito, celebrados entre as partes, em 1 de Outubro de 2002 e 15 de Setembro de 2003, dois contratos denominados de «contrato de trabalho a termo certo», no período entre 15 de Julho de 2004 e 15 de Julho de 2009 não vigorou qualquer contrato escrito de trabalho (uma vez que, com respeito ao contrato, datado de 15.09.2008 e com termo aprazado para 15 de Julho de 2009, a autora escusou-se a assiná-lo), constata-se, no que releva para o caso em apreciação, que a matéria atinente à constituição, modificação e extinção da relação laboral na Administração Pública foi regulada pelos já citados: i) Decreto-Lei nº 427/89, de 07.12, alterado pelo Decreto-Lei nº 218/98, de 17.07 (posteriormente revogado pela Lei nº 12-‑A/2008, de 27.02) e Decreto-Lei nº 409/91, de 17.10; ii) Decretos-Leis nºs 64-A/89, de 27.02 e 184/89, de 02.06; iii) Lei nº 23/2004, de 22.06.
B.
Ora, retendo o acabado de referir, constata-se então que, de acordo com o estatuído no artigo 9º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho (que aprovou os princípios gerais sobre salários e gestão de pessoal na função pública) e com o disposto nos artigos 14º e 43º, número 1 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro (que veio desenvolver e regulamentar os princípios a que obedece a relação jurídica de emprego na Administração Pública), não era admissível, à data em que foram celebrados, entre autora e ré, os aludidos contratos (Outubro de 2002 e Setembro de 2003), a contratação por tempo indeterminado (fosse inicial, fosse por conversão) pela Administração Pública [posto que, conforme prescreve o referenciado artigo 14º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, no âmbito desta, a relação jurídica de emprego apenas pode revestir as formas de contrato administrativo de provimento e de contrato a termo certo ̶ alíneas a) e b) do número 1 do mesmo preceito ̶ , sendo que este tipo de contrato, que não confere ao trabalhador a qualidade de agente administrativo, rege-se pela lei geral sobre contratos de trabalho a termo certo, embora com as especialidades constantes do referido diploma ̶ número 3 do preceito em questão ̶ ].
E, de harmonia com o estatuído no artigo 42º do Decreto-Lei nº 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT), o contrato de trabalho a termo, certo ou incerto, está sujeito à forma escrita, devendo ser assinado por ambas as partes e conter, para além de outras indicações [elencadas nas alíneas a) a d) e f) do número 1 do mesmo normativo], o prazo estipulado, com menção do motivo justificativo da sua celebração ou, tratando-se de contrato a termo incerto, a menção da actividade, tarefa ou obra cuja execução justifica a respectiva celebração ou o nome do trabalhador substituído.
Por outra via, importa ainda ter presente que, no âmbito da mesma legislação, a contratação a termo obedece (como se extrai do estatuído no artigo 9º, nº 3 do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho e do artigo 19º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 218/89, de 17 de Julho) a um processo prévio de selecção de candidatos, publicitada por meio adequado, incluindo, obrigatoriamente, e para além de outros aspectos considerados relevantes, a referência ao tipo de contrato a celebrar, ao serviço a que se destina, a função a desempenhar e o prazo de duração e ainda a proposta de remuneração a atribuir.
E, em conformidade com o prescrito no artigo 18º do aludido Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, o contrato de trabalho a termo ̶ destinado a satisfazer necessidades transitórias dos serviços de duração determinada (nº 1), pode, conforme o disposto no nº 2 do mesmo dispositivo, ser celebrado para substituição de um funcionário ou agente [alínea a)], para actividades sazonais [alínea b)], para desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços [alínea c)], por aumento excepcional e temporário da actividade do serviço [alínea d)] ̶ jamais pode vir a converter-se em contrato sem termo (nº 4), sendo que a sua celebração, em violação do disposto no mesmo diploma, implica a nulidade do contrato e constitui os dirigentes em responsabilidade civil, disciplinar e financeira pela prática de actos ilícitos, constituindo ainda fundamento para a cessação da comissão de serviço, nos termos Lei (nº 5).
C.
Em face do que se acabou de referir, tem-se, pois, que, como considerado pelas instâncias, os contratos (escritos) de trabalho a termo, celebrados entre a autora e a ré em 1 de Outubro de 2002 e 15 de Setembro de 2003, com violação do estatuído nos citados artigos 14º, número 1 e 43º, número 1 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, encontram-se feridos de nulidade, por via do disposto no artigo 294º do Código Civil, que prescreve que «Os negócios celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei», o que não sucede no caso vertente, uma vez que, como se observou, resulta igualmente inviável a conversão dos ditos contratos a termo em contratos por tempo indeterminado, à luz da mencionada legislação.
É que, como bem flui do teor ([3]) de um e outro dos ditos contratos, as cláusulas que estipulam o respectivo termo (formalidade ad substantiam que, enquanto tal, tendo de integrar o texto vinculístico, foi preterida) não se encontram justificadas, para além de que a contratação em causa também não foi precedida do exigível processo de selecção de candidatos e publicidade, condicionalismo que não foi ultrapassado com a entrada em vigor, no entretanto verificada (em 22.07.2004), da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, pese embora as significativas alterações que introduziu à contratação individual de trabalho pela Administração Pública, maxime ao nível da contratação sem termo, que passou a ser possível, desde que preenchidos os requisitos exigidos para o efeito.
E sucede assim porquanto, estabelecendo o artigo 2º da citada Lei nº 23/2004, de 22 de Junho que «Aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação especial, com as especialidades constantes da presente lei» (nº 1) e que «O contrato de trabalho com pessoas colectivas públicas não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo, ainda que estas tenham um quadro de pessoal em regime de direito público» (nº 2), de harmonia com o disposto no artigo 5º «A celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado no âmbito da presente lei deve ser precedida de um processo de selecção que obedece aos seguintes princípios: a) Publicitação da oferta de trabalho; b) Garantia de igualdade de condições e oportunidades; c) Decisão de contratação fundamentada em critérios objectivos de selecção» (nº 1) e sendo que, de acordo com o artigo 8º, «Os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas estão sujeitos à forma escrita» (nº 1), deles devendo constar, entre outras indicações, o processo de selecção adoptado [nº 2, alínea f)], por via do disposto no número 3 do mesmo preceito, a não redução a escrito do contrato de trabalho (ou a falta das indicações constantes das alíneas a), b) e c) do número anterior) determina a sua nulidade.
Por seu turno, especificando-se no artigo 9º as situações em que poderão ser celebrados pelas pessoas colectivas públicas contratos a termo resolutivo e as condições a que deverá sujeitar-‑se o processo de selecção a que alude o referenciado artigo 5º, prescreve-se no artigo 10º que «O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática» (nº 1), «… não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho» (nº 2) e «A celebração dos contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente Lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho» (nº 3).
Ora, retendo o acabado de mencionar e voltando a nossa atenção para o caso que nos ocupa, conclusão inevitável a extrair será a de que a contratação da autora também não se afeiçoa de todo em todo aos cânones previstos na Lei nº 23/2004, de 22 de Junho para a contratação quer por tempo indeterminado quer a termo.
É que, como se repara no acórdão recorrido e bem assim na sentença proferida em primeira instância, enquanto contratação por tempo indeterminado não foi, como tal, reduzida a escrito, para além de que, tanto quanto decorre dos autos (e era, de facto, à autora que incumbia o ónus de alegação, nos termos do número 1 do artigo 342º do Código Civil), não se mostra cumprido o processo de concurso, selecção e a existência de um quadro de pessoal para o efeito em vista e bem assim a observância da limitação desse mesmo quadro de pessoal, impostos pelos artigos 5º e 7º da mencionada Lei nº 23/2004, de 22 de Junho.
Exigência legal com que se visa (no dizer, entre outros, do acórdão de 26 de Novembro de 2008, prolatado no processo nº 1982/08,da 4ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça) «…salvaguardar…o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao emprego, através da publicitação da oferta de emprego e da garantia de imparcialidade na apreciação dos candidatos».
Por outro lado, para efeitos da contratação a termo da autora, os vícios que antes a inquinavam, e a que atrás se fez alusão, não deixaram de persistir, havendo ainda a acrescer a tudo isto as circunstâncias não menos relevantes de, entre 15 de Julho de 2004 e 15 de Julho de 2009, não ter existido qualquer documento que formalizasse a relação contratual em causa e de o contrato escrito para o ano de 2008/2009 não ter sido assinado pela autora, a quem, como bem flui da matéria de facto provada (confira-se ponto 18), a ré enviou, em 19 de Maio de 2009, uma carta a comunicar que, ocorrendo em 15 de Julho de 2009 o prazo de caducidade do contrato ajustado em 15 de Setembro de 2008, não tencionava renová-lo.
D.
E, sendo assim, impõe-se então rematar que, persistindo a nulidade dos ditos contratos de trabalho, celebrados e mantidos ao longo de anos, com patente violação de normas de carácter imperativo, não há viabilidade da sua convalidação, ao abrigo do disposto no artigo 125º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro (legislação em vigor à data em que cessou de facto a relação laboral entre autora e ré) e que, no número 1, prevê a possibilidade de convalidação do contrato inválido quando, durante a sua execução, cesse a causa de invalidade.
Assente que fica este aspecto, importa ora ter presente que, sendo a nulidade do negócio jurídico susceptível de ser invocada, a todo o tempo, por qualquer interessado e podendo ser oficiosamente declarada pelo tribunal (artigo 286º do Código Civil) e possuindo, em termos gerais, efeito retroactivo [de sorte que, por via dela, há lugar à restituição de tudo quanto tiver sido prestado ou, quando tal não resultar possível, do valor correspondente (artigo 289º, número 1 do Código Civil)], estabeleceu-se, no artigo 122º, nº 1 do Código do Trabalho de 2009([4]) ̶ que prescreve que «O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como válido em relação ao tempo em que seja executado» ̶ , um regime especial em termos de consequências decorrentes da nulidade ou invalidade do contrato de trabalho que tenha sido efectivamente executado entre as partes.
Regime especial que, por efeito de uma ficção legal de plena validade do contrato de trabalho efectivamente celebrado enquanto ele esteve em execução, tem como resultado que, ficcionando-se tal validade, a licitude da respectiva cessação só poderá ocorrer quando for possível concluir que ela verificou-se com observância das normas legais que a prevêem ([5]).
Assim, de harmonia com o estatuído no artigo 123º, número 1 do Código do Trabalho, «Ao facto extintivo ocorrido antes da declaração de nulidade ou anulação de contrato de trabalho aplicam-se as normas sobre cessação do contrato», o que significa que «… a regra de que o contrato trabalho inválido produz efeitos como se fosse válido, enquanto se encontra em execução, abrange os próprios actos extintivos até que a nulidade seja declarada e o contrato anulado» ([6]).
Sendo que, de acordo com o preceituado no artigo 340º do Código do Trabalho de 2009 ([7]),para além de outras, constituem modalidades de cessação do contrato de trabalho a caducidade, a revogação, a resolução, a denúncia.
Ora, neste conspecto (recuperando que a ré, por carta dirigida à autora em 19 de Maio de 2009, comunicou-lhe a sua intenção de fazer cessar o contrato de trabalho, que com ela mantinha, com efeitos a partir de 15 de Julho de 2009, logo por decisão que unilateralmente assumiu), importa ter presente, quanto à nulidade da referida contratação, que a ré suscitou-‑a apenas em sede de contestação, mais precisamente no artigo 44º daquela peça processual ([8]), apresentada em juízo em 13.12.2009, notificada à parte contrária em 18.12.2009 e que o tribunal de primeira instância, nos termos do artigo 286º do Código Civil, declarou, na sentença que proferiu em 4 de Outubro de 2011.
2.2 - Das consequências jurídicas decorrentes da contratação em causa
A.
1.
Do que para atrás se aduziu, decorre então que a contratação da autora foi ajustada e manteve-se à margem da disciplina que, então vigente, obstava, de forma imperativa, à celebração de contrato individual a termo nos moldes em que o mesmo foi gizado (designadamente sem justificação, nos moldes exigidos por lei, das cláusulas que estipulavam o termo), de onde a nulidade que inquinou a mesma contratação (artigo 294º do Código Civil), a que a ré, por sua iniciativa e por motivo diverso da sua invalidade, pôs termo, com efeitos a partir de 15 de Julho de 2009.
Porém, tal forma de cessação do contrato de trabalho, assumida unilateralmente pela empregadora, apenas teria fundamento se ela se tivesse verificado no âmbito de um contrato de trabalho a termo certo (ainda que ficcionado), celebrado em conformidade com os ditames legais de carácter imperativo que presidiam a tal espécie de contrato individual de trabalho, o que no caso não aconteceu na medida em que a contratação da autora ̶ que, embora nula, existiu e esteve, durante anos, efectivamente em execução ̶ ocorreu, como se observou, sem justificação das cláusulas que estipulam o respectivo termo, para além de que, entre 15 de Julho de 2004 e 15 de Julho de 2009, tão pouco houve qualquer contrato escrito a titular a referida relação laboral.
Ora, assim sucedendo, tem-se então que, no âmbito da referida ficção legal de validade da contratação em causa, a forma adequada e lícita para a ré empregadora fazê-la cessar seria através de resolução, mediante despedimento por facto imputável à autora trabalhadora, a apurar em sede de processo disciplinar.
Porém, como já se reparou, tal não aconteceu e, como assim, a “denúncia” unilateralmente assumida pela ré empregadora configura a forma de despedimento ilícito, nos termos do disposto no artigo 381º do Código do Trabalho ([9]), ao invés do que se considerou no acórdão sob impugnação.
2.
Chegados a este ponto, importa agora apurarmos as consequências decorrentes do afirmado despedimento ilícito.
Assim, relativamente aos efeitos decorrentes da ilicitude do despedimento, previstos nos artigos 389º a 391º do Código do Trabalho [não tendo, na verdade, a autora formulado o pedido de ressarcimento indemnizatório por antiguidade (artigo 391º do Código do Trabalho), a que, por princípio, teria direito se tivesse manifestado que essa era a sua vontade, nem havendo impugnado, no segmento respectivo, a decisão prolatada em primeira instância que, julgando improcedente a peticionada compensação no montante de € 1.922,40, pela não renovação do contrato, transitou em julgado (artigo 684º, número 4 do Código de Processo Civil], as questões que, aqui e agora, cumpre apreciar e resolver restringem-se à peticionada reintegração da autora, às remunerações intercalares, que a mesma entende serem-lhe devidas desde 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão final, e à pretendida indemnização, no montante de € 5.000, por danos não patrimoniais sofridos.
B.
1.
Começando, por razões meramente lógicas, pela questão atinente à conversão do contrato de trabalho a termo (como visto, declarado nulo) em contrato de trabalho por tempo indeterminado, com a reintegração da autora no posto de trabalho que ocupava, importa ter presente que, no entendimento que defende, considera, em suma, a recorrente que: i) como resulta dos artigos 20º, número 1 e 30º, número 1 do acordo-quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos de trabalho a termo, o seu âmbito de aplicação abrange todos os trabalhadores contratados a termo ou partes numa relação de trabalho, nos termos definidos na lei, convenções colectivas ou práticas vigentes em cada Estado-Membro, independentemente da natureza pública ou privada da entidade patronal; ii)o acordo-quadro em causa deve, pois, ser interpretado no sentido de que, quando a ordem jurídica do Estado-‑Membro não preveja, para o sector em questão, outra medida efectiva para evitar e punir a utilização abusiva dos contratos a termo sucessivos, o mesmo acordo-quadro opõe-se à aplicação da lei nacional que proíbe de modo absoluto, apenas para o sector público, a conversão dos contratos a termo sucessivo em contratos sem termo, quando os mesmos se destinam a satisfazer necessidades estáveis e duradouras da entidade patronal, devendo considera-se abusivos; iii) a prevalência da Directiva Comunitária nº 1999/70/CE, do Conselho, de 28.07, sobre a legislação nacional [no caso, o artigo 18º, número 4 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho, que estabelece que o contrato de trabalho a termo certo a que se refere o mesmo diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo] não ofende os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático (artigo 8º, número 4 da Constituição da República Portuguesa).
Entendemos, porém, não ser de sufragar este argumentário que, como entenderam as instâncias, contraria, para além do mais, frontalmente o que tem constituído o sentido da jurisprudência do Tribunal Constitucional e bem assim da Secção Social deste Supremo Tribunal, no que se refere à possibilidade de conversão do contrato de trabalho a termo, celebrado com uma pessoa colectiva de direito público, em contrato de trabalho por tempo indeterminado, com a consequente reintegração do trabalhador.
E considera-se não ser de acolher o entendimento sustentado no acórdão recorrido, não tanto ou não tão só por a isso se opor o estatuído nos diplomas legislativos para aqui convocados, [maxime o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 218/98, de 17 de Julho (artigos 14º, número 3 e 18º, números 4 e 5) e a Lei nº 23/2004, de 22 de Junho (artigos 8º, número 3, 9º, número 4º e 10º números 2 e 3)] enquanto fulminam de nulidade os contratos de trabalho a termo celebrados em moldes contrários ao neles determinado e vedam em absoluto a possibilidade da sua conversão em contratos por tempo indeterminado, mas sobretudo por via do estatuído, justamente, no artigo 47º, número 2 da Constituição da República Portuguesa, enquanto prescreve que «Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».
Na verdade, maioritariamente tem considerado a jurisprudência ([10]) dos nossos tribunais superiores [sufragando, de resto, o juízo decisório emitido pelo Tribunal Constitucional nos mencionados acórdãos números 368/2000, proferido no Processo nº 243/01 e publicado no D.R., 1.ª Série de 27.02.2004; 61/2004, de 27.01.2004, prolatado no Processo nº 471/01 e, mais recentemente, no acórdão nº 409/2007, de 11.07.2007, proferido no Processo nº 306/07 ([11]), logo, após a alteração introduzida ao artigo 8º da Constituição] que a circunstância de, para efeitos de contratação para a função pública, exigir-se a observância de um processo prévio de selecção e recrutamento que, tendo subjacente a ideia do concurso como regra, seja adequado a garantir, em condições de liberdade, igualdade e legalidade, o acesso à contratação de todos os cidadãos, eventualmente interessados, mais não visa do que dar cumprimento ao mencionado artigo 47º, número 2 da Lei Fundamental.
E isto na exacta medida em que, como se diz no acórdão nº 368/00 do Tribunal Constitucional, não podendo pretender-se que a substituição do concurso para a função pública pela conversão de um contrato de trabalho a termo certo por um contrato por tempo indeterminado seja compatível com a finalidade prosseguida com a citada norma do número 2 do artigo 47º da Constituição, no segmento em que preconiza o concurso como regime-regra de acesso à função pública, a admitir-se que assim pudesse não suceder, tal não só implicaria a violação do princípio da legalidade no acesso à função pública, como em nada contribuiria, bem ao invés, para o reforço da legitimação e da legitimidade democrática da administração, que se quer norteada pelos princípios da transparência, eficácia, eficiência.
É que, como salientam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira ([12]) «A regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública (nº 2) é uma garantia do princípio da igualdade do próprio direito de acesso, pois este não existe quando a administração pode escolher e nomear livremente os funcionários …».
De onde que ̶ não se vislumbrando qualquer razão para afastar o juízo de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, emitido pelo Tribunal Constitucional, no acórdão nº 368/00 e reiterado nos seus posteriores acórdãos nºs 61/2004 e 306/2007, antes referidos ̶ se partilhe, isso sim, do entendimento que, firmado pelo Tribunal Constitucional no último dos mencionados arestos, vai no sentido de que «… seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade».
Entendimento que, como vem de ver-se, foi sancionado pelo Tribunal Constitucional já depois da alteração que a Lei Constitucional nº 1/2004, de 24 de Julho (6ª Revisão Constitucional) introduziu ao artigo 8º da Lei Fundamental e a que foi, por via disso, aditado o número 4, que, prescrevendo que as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático, permite, de facto, inferir que a nossa Constituição consagrou uma reserva à primazia do direito comunitário.
Perspectiva que sai, de alguma sorte, reforçada com o comando ínsito no artigo 277º, número 1 da Constituição da República Portuguesa, enquanto prescreve que «São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados»[13] .
Ora, no que diz respeito a este concreto aspecto da questão, desde já importa consignar que também consideramos que o princípio do primado do direito europeu não se sobrepõe, quanto mais não seja, às normas constitucionais relativas aos princípios em que se fundamenta o Estado de direito democrático e à interpretação que, com força obrigatória geral, o Tribunal Constitucional faça, quando chamado a pronunciar-se, como sucede na situação vertente, em que em causa se encontra o princípio da igualdade no acesso à função pública que, no dizer de J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, «… não tem sentido significativamente diverso do princípio geral da igualdade (cfr. art. 13º e respectivas notas). Só que aqui aparece como elemento constitutivo do próprio direito (direito de igualdade)». ([14])
É que, como ensinam os mesmos autores ([15]), «O primado do direito da União, nos termos definidos no artigo 10º-1 da Constituição Europeia, está condicionado pela reserva constitucional de respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (art. 8º-4, in fine), sendo que «Entre os princípios do Estado de direito democrático haverá de incluir-se, desde logo, o princípio da soberania popular; o princípio do pluralismo de expressão e organização política democrática; o princípio do respeito, garantia e efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, o princípio da separação e interdependência dos poderes; a independência dos tribunais (cfr. CRP, artº. 2:)».
E, para adjuvar o entendimento sustentado pelo recorrente, não se diga que o legislador do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro e bem assim da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, não cuidou de criar «medidas de protecção dos trabalhadores contra o uso e abuso da celebração de contratos a termo».
E, crê-se assim, porque a tanto opõe-se frontalmente o que, estatuído nos artigos 18º, números 5 e 6, 20º, números 1, 2, 3 e 6, 21º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro ou nos artigos 9º e 10º, números 1, 2 e 3 da Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, observa, no essencial, o que, preconizado no artigo 5º do Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, Anexo à mesma Directiva Comunitária, visa evitar a utilização abusiva de sucessivos contratos a termo.
É certo que fizeram-no sem prever a possibilidade de conversão, sem mais, do contrato de trabalho a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado, quando celebrado no sector público.
Porém, tal resulta de todo compreensível se se considerar, como nós, que tal afrontaria o comando constitucional ínsito no citado número 2 do artigo 47º.
Por outro lado, sempre importa sublinhar que, como repara a Senhora Procuradora-Geral-‑Adjunta, a realidade factual que esteve na origem do decidido por este Supremo Tribunal, no acórdão de 24.05.2006, prolatado no Processo nº 2652/05, invocado pela recorrente, não é, para além do mais, idêntica à do caso aqui em apreciação.
E, desde logo, porque, ao invés do que sucede aqui, ali estava em causa um contrato de trabalho a termo celebrado com um instituto público, mais exactamente o ICERR [Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária, que veio a integrar, por via de fusão, o IEP (Instituto de Estradas de Portugal) que foi, mais tarde, transformado numa entidade pública empresarial, com a denominação de EP-Estradas de Portugal, EPE], certo sendo que quer o Decreto-Lei nº 184/89, de 22 de Junho quer o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro previram, respectivamente, nos artigos 41º, número 4 e 44º, número 1, a possibilidade de excepções ao regime básico por eles instituído.
Foi, pois, ponderando este particular condicionalismo que o Supremo Tribunal de Justiça concluiu que, naquela concreta situação, o diploma que regulava a contratação em referência eram os Estatutos do ICERR, o Decreto-Lei nº 237/99, de 25 de Junho (que permitia que a contratação do seu pessoal fosse efectuada segundo o regime do contrato individual de trabalho), e não o Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, nem a Lei nº 23/04, de 22 de Junho (que entrou em vigor depois da celebração do contrato em causa), sendo que a Resolução do Conselho de Ministros nº 97/2002, de 18 de Maio também não obstava à conversão do mesmo contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, na medida em que era igualmente posterior à celebração do dito contrato.
De outro passo, não é menos verdade que a 4ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência do juízo de inconstitucionalidade emitido pelo Tribunal Constitucional no citado acórdão nº 409/2007, de 11.07.2007, proferido no Processo nº 306/07 (em recurso do acórdão de 07.02.2007 do mesmo Supremo Tribunal, prolatado na mencionada Revista nº 2451/06), tem vindo, a propósito, justamente, da contratação de trabalho com o ICERR, a pronunciar-se em sentido coincidente com o expresso, naquele aresto, pelo Tribunal Constitucional.[16]
Efectivamente, no mencionado acórdão nº 409/2007, de 11.07.2007, o Tribunal Constitucional «julgou inconstitucional, por violação do artigo 47º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída da conjugação dos artigos 41º, nº 4, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, 44º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro e 13º dos Estatutos do Instituto para a Conservação e Exploração da Rede Rodoviária (ICERR), aprovados pelo Decreto-Lei nº 237/89, de 25 de Junho, interpretados no sentido de permitirem a contratação de pessoal sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, designadamente na parte em que permite a conversão de contratos de trabalho a termo em contratos de trabalho sem termo, sem imposição de procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade».
Daí que, sem necessidade de mais considerações, se entenda que, no caso vertente, não há lugar à conversão do contrato de trabalho a termo que, celebrado em 1 de Outubro de 2002 entre a autora e a ré e declarado nulo, em contrato de trabalho por tempo indeterminado e, como resultado disso, à reintegração da autora.
2.
Depois, quanto às retribuições intercalares (artigo 390º, número 1 do Código do Trabalho), desde 30 dias antes da propositura da acção (o que ocorreu, recorde-se, em 06.10.2009) até ao trânsito em julgado da decisão final, entende-se não assistir razão à recorrente.
E entende-se assim porque, como decidido pelas instâncias, tem efectivamente considerado a Secção Social deste Supremo Tribunal ([17]) que, nos casos em que se configura a nulidade do contrato, o pagamento retributivo deve ter como referência a ocasião em que nulidade foi invocada ou, quando assim não aconteça, a ocasião em que ela é oficiosamente declarada pelo tribunal.
Ora, tendo presente o que para trás ficou dito, em consequência do despedimento ilícito tem a autora apenas direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde 06.09.2009 (uma vez que, havendo o despedimento ocorrido em 15.07.2009, a acção foi proposta em 06.10.2009) até 18.12.2009 (data em que a autora foi notificada da contestação apresentada pela ré que, na oportunidade, invocou a nulidade do contrato de trabalho).
Compensação a que, como ainda decidido pelo tribunal recorrido e bem assim pelo Tribunal de Penafiel, terão de ser deduzidas, nos termos da alínea c) do número 2 do artigo 390º do Código do Trabalho, as quantias que, porventura, a autora haja recebido a título de subsídio de desemprego, no referido lapso temporal e que, a liquidar oportunamente (artigo 661º, número 2 do Código de Processo Civil), deverão se entregues pela ré à Segurança Social.
Improcede, também nesta parte, a alegação de recurso.
3.
Depois, quanto à peticionada indemnização, no montante de € 5.000, por danos não patrimoniais sofridos, reitera a recorrente que a mesma é-lhe devida na medida em que, não tendo a ré celebrado consigo um novo contrato, ao invés do que sucedeu com outras colegas, sentiu-se, em relação a elas, «discriminada», castigada e humilhada.
De harmonia com o estatuído na alínea a), do número 1 do artigo 389º do Código Do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro (que, tendo entrado em vigor em 17 de Fevereiro de 2009, é aqui aplicável), sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado a indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais.
E, de acordo com o que prescreve o número 1 do artigo 496º do Código Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, sendo que, conforme dispõe o número 3 do mesmo normativo, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º do Código Civil.
Danos não patrimoniais que, no dizer de Mota Pinto[18] , “resultam da lesão de bens estranhos ao património do lesado (a integridade física, a saúde, a tranquilidade, o bem estar físico e psíquico)” e que “não sendo estes prejuízos avaliáveis em dinheiro, a atribuição de uma soma pecuniária correspondente legitima-se, não pela ideia de indemnização ou reconstituição, mas pela de compensação.”
E, como tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência, a indemnização por danos não patrimoniais, prevista no mencionado artigo 496º do Código Civil assume a natureza de uma compensação com que se visa, através da atribuição de uma prestação pecuniária, atenuar de algum jeito o desgosto, a dor, o sofrimento suportado e/ ou a suportar pelo lesado, proporcionando-lhe a possibilidade de angariar um acréscimo de bem-estar capaz de compensá-lo pelos desgostos, as dores ou o sofrimento suportados ou que haja de suportar.
E, porque se trata de uma compensação, todas as circunstâncias do caso têm de ser devidamente valoradas, sem olvidar, como ensina Antunes Varela[19], que «o montante da reparação deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida».
Ora, no caso em apreciação, como é dado constatar em face da materialidade considerada assente (confira-se pontos 21 e 22), e da resposta negativa dada aos artigos 14º e 16º da base instrutória, a autora não logrou, efectivamente, provar os factos necessários para que o referido pedido fosse julgado procedente, e designadamente que, em resultado da mencionada factualidade constante dos pontos 21 e 22, sentiu-se «discriminada», castigada e humilhada em relação às suas colegas pela circunstância de, ao invés do que sucedeu com algumas destas, a ré não ter celebrado um novo contrato com a sua pessoa.
Para além de que, face ao que se disse em 2.2 a respeito das consequências jurídicas decorrentes da contratação da recorrente, não se pode, na verdade, afirmar a existência de um direito da mesma ao aludido posto de trabalho e violação do mesmo direito pelo facto de, ao contrário do que aconteceu com algumas das suas colegas, não ter a ré assinado consigo um novo contrato.
Assim, não tendo ficado provados quaisquer danos de natureza não patrimonial, advindos do alegado condicionalismo, não há lugar à condenação da ré ao pagamento da peticionada indemnização, como decidiram as instâncias.
Improcede, igualmente nesta parte, a alegação de recurso.
Finalmente…
2.3 ̶ Do reenvio prejudicial
A.
Como se viu, não prevenindo a hipótese do Supremo Tribunal de Justiça vir a decidir de outro jeito, antes partindo do princípio de que iria concluir no sentido da não convertibilidade do contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, começou a recorrente por suscitar a questão atinente à invocada necessidade deste tribunal proceder ao reenvio prejudicial para que o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronunciasse quanto à interpretação a fazer da Directiva nº 1999/70 CEE, do Conselho, de 28 de Junho de 1999, e bem assim quanto à sua aplicabilidade aos factos descritos na petição inicial.
Questão que, como visto, colocada pela autora e aqui recorrente na petição inicial, o tribunal de primeira instância decidiu, no despacho saneador, indeferir (confira-se folhas 79 e seguintes), vindo a mesma a reiterar a dita pretensão no recurso que interpôs para a Relação do Porto que, concluindo pela desnecessidade de recolocar ao Tribunal de Justiça da União Europeia uma questão sobre a qual o mesmo já se pronunciou em vários acórdãos, indeferiu o requerido.
B.
Como bem se sabe, funcionando os tribunais nacionais dos Estados-Membros da União Europeia como órgãos de aplicação do direito comunitário, por forma a alcançar-se, no âmbito do espaço integrado europeu, a coesão e a uniformidade indispensáveis para o bom funcionamento do sistema jurídico que rege o mesmo espaço europeu, criou-se o sistema do reenvio prejudicial.
Sistema que, como também se sabe, tem por escopo permitir, quando surgem dúvidas, no domínio quer da interpretação do Tratado da União Europeia, quer da validade e interpretação dos actos adoptados pelas instituições da União Europeia, quer de interpretação dos organismos criados por acto do Conselho, desde que os estatutos o prevejam [alíneas a), b) e c) do artigo 234º do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia], permite aos órgãos jurisdicionais nacionais pedir a um órgão jurisdicional central, o TJUE, que proceda à interpretação do direito da União ou que se pronuncie sobre a sua validade, mas já não que aplique esse direito a uma determinada situação de facto que está a ser discutida no processo principal, posto que tal tarefa incumbe ao juiz nacional, a quem compete tirar as consequências decorrentes da resposta que, porventura, o TJUE tenha fornecido sobre uma daquelas questões submetidas à sua apreciação.
É o que, com meridiana nitidez, resulta do estatuído no aludido artigo 234º do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia e que: i) dispõe, por um lado, que sempre que uma questão da natureza daquelas a que antes se fez menção seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie; ii) preceitua, por outro lado, que sempre que uma questão dessa natureza seja suscitada, em processo pendente, perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça.
Constituindo, porém, pressuposto do reenvio prejudicial que, ao aplicar uma determinada norma comunitária convocada para o efeito, o juiz nacional experimente dúvidas acerca da interpretação ou da validade da concreta norma ou específico acto de direito comunitário, o mesmo reenvio carece de justificação: i) se o litígio for decidido de acordo, não com as regras comunitárias mas, com as regras de direito interno; ii) se em causa estiverem questões relativas à interpretação ou à apreciação de normas legislativas ou regulamentares de direito interno ou atinentes à sua compatibilidade com o direito comunitário ou, de forma mais clara, questões reportadas à validade ou interpretação das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais.
Disto decorre, então, que a obrigação de reenvio cessa, designadamente, quando a questão colocada seja materialmente idêntica a uma que já tenha sido objecto de decisão, a título prejudicial, pelo TJUE, um caso análogo ou quando esteja em causa uma questão de interpretação óbvia para o juiz nacional, se este considerar que também ela assim se revela para as jurisdições de outros Estados-Membros e bem assim para o TJUE[20].
Posto isto, e por via do que mais para trás se deixou referido a propósito das consequências jurídicas decorrentes da contratação da autora, considera-se que, no caso vertente, não existe razão para fazer accionar o mecanismo do reenvio prejudicial.
E, desde logo, porque a este órgão jurisdicional, tal qual sucedeu com as instâncias, não se suscitam dúvidas, como já visto, quanto à interpretação da Directiva nº 1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Junho, nomeadamente dos seus artigos 5º, 20º, nº 1 e 30º, nº 1 e conformidade, no essencial, da legislação nacional que, no respeito pelos comandos constitucionais ínsitos nos artigos 8º, nº 4 e 47º, nº 2 da Lei Fundamental, adoptou as medidas consideradas adequadas a evitar a utilização abusiva de sucessivos contratos a termo, em consonância com o preconizado no citado artigo 5º do Acordo-Quadro CES, UNICE, CEEP.
Depois, porque a questão colocada pela recorrente [que, recorde-se, apenas podendo respeitar à interpretação duma concreta norma ou específico acto de direito comunitário, não pode reportar-se à apreciação de normas legislativas ou regulamentares do direito interno ou à sua compatibilidade com o direito comunitário ou validade/interpretação de decisões dos órgãos jurisprudências nacionais] resulta materialmente idêntica a outras que foram objecto de decisão, a título prejudicial, pelo TJUE. E disto constitui clara demonstração, não apenas os acórdãos do Tribunal de Justiça citados pela recorrente mas ainda, e entre outros, os acórdãos do mesmo tribunal de 12.06.2008, Processo C-364/07 ou de 24.06.2010, Processo C-98/09 ou ainda o acórdão de 08.03.2012, Processo C-251/11.
Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que, efectivamente, na linha do considerado pelo mesmo tribunal, no seu aresto de 04.07.2006, prolatado no Processo C-‑212/04, vem pronunciando-se no sentido de que: i) o referido acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, maxime o seu referenciado artigo 5º, não estabelecendo uma obrigação geral dos Estados-Membros preverem a conversão dos ditos contratos em contratos sem termo, deve tão-só ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que proíba de modo absoluto, apenas para o sector público, a conversão em contratos sem termo uma sucessão de contratos a termo que, tendo tido por objecto satisfazer «necessidades permanentes e duradouras» do empregador, devem ser considerados abusivos; ii) compete, no entanto, ao órgão jurisdicional de reenvio, em conformidade com a obrigação de interpretação conforme que lhe incumbe, verificar se a sua ordem jurídica não comporta outras medidas efectivas tendentes a prevenir e, se for caso disso, a sancionar a utilização abusiva de contratos a termo.
Ora, se é certo que, nos moldes em que, no caso dos autos, funcionavam os mencionados jardins-de-infância (confira-se ponto 41 dos factos provados), não poderá dizer-se que os contratos de trabalho celebrados pela ré destinavam-se a satisfazer necessidades estáveis da mesma, já que tal sempre ficava dependente da subsistência do Protocolo estabelecido com a Câmara Municipal de Marco de Canavezes, não menos verdade é que, como também já se observou, na ordem jurídica interna não só foram tomadas medidas tendentes a obviar à utilização abusiva de contratos a termo como ainda se previu, expressamente, que a celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo, com violação do disposto na mencionada Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, além de implicar a sua nulidade, gera a responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que hajam celebrado os ditos contratos (artigo 9º, nº 3).
É, em suma, por estas razões que se entende que, não havendo justificação para o peticionado reenvio prejudicial, deixa o mesmo de ser obrigatório para o Supremo Tribunal de Justiça que, ao invés do sustentado pela recorrente, pelo facto de assim considerar, apenas faria incorrer o Estado Português em responsabilidade, por uma eventual violação do direito comunitário, se o Tribunal de Justiça da União Europeia a tivesse por «manifesta e grave», o que nunca poderia acontecer num caso como o vertente.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se negar a revista e confirmar o acórdão recorrido, embora com diversa fundamentação.
Custas neste Supremo Tribunal a cargo da autora, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
(Anexa-se o sumário do acórdão a que se refere o artigo 713º, número 7 do Código de Processo Civil, na redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 303/20007, de 24 de Agosto.
Lisboa, 4 de Julho de 2013
Isabel São Marcos (Relator)
Fernandes da Silva
Gonçalves Rocha
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[1] Regime jurídico aplicável, no caso vertente, atenta a data da propositura da acção e o estatuído no artigo 12º, nº 1 do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.
[2] Confira-se, entre outros, os acórdãos da 4ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça de 26.11.2008, Processo nº 1982/08LSB.L1.S1; de 30.09.2009, Processo nº4646/06.5TTLSB.L1.S1; de 01.06.2011, Processo nº 156/09.7TTVNG.P1.S1 e de 22.09.2011, Processos nºs 528/08.4TTSTR.E1.S1 e 1694/07.1TTLSB.L1.S1
[3] Veja-se pontos 1, 2 e 5 da matéria de facto considerada assente.
[4] À semelhança, de resto, do que sucedia no domínio do Decreto-Lei 49.408, de 24.11.1969 (LCT) e do Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, como bem flui, respectivamente, dos artigos 15º, número 1 e 18º, número 1.
[5] Confira-se, no mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30.09.2009, Processo nº 4646/06.5TTLSB.L1.S1, 4ª Secção.
[6] Veja-se, entre muitos e no mesmo sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28.04.2010, Processo nº 413/08.OCBR.C1.S1; de 08.06.2011, Processo nº 118/09.4TTMAI.P1.S1. e de 22.09.2011, Processo nº 1694/07.ITTLSB.L1.S1, todos da 4ª Secção.
[7] Que, com pequenas alterações, corresponde ao disposto no artigo 116º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 15º nº 3 da LCT.
[8] Confira-se fls.49.
[9] Em sentido coincidente, pronunciaram-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.09.2002, Processo nº 1366/02.S1; de 22.09.2011, Processo nº 528/08.04TTSTR.E1.S1; de 26.11.2008, Processo nº 1982/08.S1; de 28.04.2010, Processo nº 413/08.OTTCBR.C1.S1 e de 03.06.2009, Processo nº 622/09, todos da 4.ª Secção.
[10] Entre outros, confira-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.2007, Processo nº 177/07; de 18.06.2008, Processo nº2445/06; de 25.11.2009, Processo nº 1846/06.14RCBR.S1 e de 21.04.2010, Processo nº 393/03.8TTCTB.C1.S1., todos da 4.ª Secção.
[11] Em que, tal qual acontece com o acórdão nº 61/2004, é versada uma situação em que o empregador é um instituto público.
[12] Constituição da República Portuguesa, Anotada, Volume I, 4ª edição revista, p. 661.
[13] De conferir Mota Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª edição, p.401 a 404
[14] Obra e autores citados, p. 660.
[15] Obra e autores citados, p. 266 e 267.
[16] Veja-se, a propósito, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.11.2007, Revista nº 2451/06 ou de 26.09.2007, Revista nº 4470/06.
[17] Confira-se, por todos, os já mencionados acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30.09.2009, Processo nº 4646/06.5TTLSB.L1.S1 e de 22.09.2011, Processo nº 528/08.4TTSTR.E1.S e de 10.04.2013. Processo nº 2006/09.5TTPNF.P1.S1.
[18] Teoria Geral do Direito, p. 115
[19] Das Obrigações em Geral, Livraria Almedina, Coimbra, 9ª edição, 1º volume, p. 627 e 628.
[20] De conferir, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07.03.2002, Incidente nº 312/01, 2ª Secção; de 18.12.2012, Revista nº 3956/02, 2ª Secção; de 10.07.2008, Revista nº 2944/07, 7ª Secção; de 21.05.2009, Revista nº 4986/06.3 TVLSB.L1.S1, 7ª Secção; de 24.09.10, Revista nº 622/08.1TVPRT.P1.S1, 7ª Secção; de 04.06.2008, Revista nº 1035/08, 4ª Secção.