| 12749/04.4TDLSB-A.S1 |  |
INCONCILIABILIDADE DE DECISÕES
CRIME CONTINUADO
INJUSTIÇA DA PENA
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
PROIBIÇÃO DE PROVA
- “Código de Processo Penal Anotado”, Simas Santos e Leal Henriques, 2000, II, 1043..
- SUMÁRIO DO AC. DO STJ DE 06-07-2006, PROC. N.º 2319/06-5;
- ACÓRDÃO DO STJ DE 25-01-2007, PROC. N.º 2042/06-5;
- ACÓRDÃO DO STJ DE 14-05-2008, PROC. N.º 700/08-3;
- ACÓRDÃO DO STJ DE 26.11.09, PROC. N.º 103/01.4TBBRG.G.S.
I - Duas sentenças são inconciliáveis quando a decisão de uma exclui a da outra, não podendo ambas subsistir simultaneamente na ordem jurídica. Não há, porém, inconciliabilidade se as duas sentenças não são incompatíveis e, de algum modo, se podem harmonizar.
II - A sentença que declara existirem crimes autónomos entre os factos aí considerados e outros distintos configurados numa outra decisão, nunca gera incompatibilidade de decisões, pois é sabido que para a configuração do crime continuado não basta uma sucessão de factos no decurso do tempo, sendo necessária «a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» (art.º 30.º, n.º 2, do CP).
III - Ora, enquanto nos presentes autos (12749/04.4TDLSB) o tipo de crime ofendido é o de «abuso de confiança», no processo 87/02.1TAACN o tipo de crime lesado foi o de «fraude». Não se trata nem do mesmo tipo de crime nem de tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
IV - Para além disso, a sentença revidenda considerou que a reiteração da conduta criminosa ao longo dos anos era um factor agravativo da culpa da ora recorrente e não de diminuição
V - De resto, a sentença anterior já havia considerado não existir uma continuação criminosa entre os dois crimes de fraude fiscal então imputados à ora recorrente, exactamente porque os factos não demonstravam uma acentuada diminuição da culpa, mas, pelo contrário, uma crescente gravidade da culpa pela reiteração da conduta no tempo.
VI - Isto é, as duas sentenças não são incompatíveis e, pelo contrário, complementam-se e estão de acordo no ponto em que não há, nem podia haver, crime continuado.
VII - O STJ tem reafirmado a jurisprudência de que não cabe revisão da sentença com fundamento na eventual injustiça da pena. Vem isto a propósito de a recorrente se queixar de não ter sido feita uma avaliação em conjunto dos factos e da sua personalidade, pois, se tal tivesse sido considerado, ter-lhe-ia sido aplicada uma “pena única”, suspensa na sua execução. É claro que, no ponto de vista da recorrente, essa “pena única” era a que corresponderia a uma só punição pela existência de um crime continuado entre 1997 e 2004.
VIII - Ora, a necessidade de formular uma “pena única”, com esse ou outro fundamento, nunca seria motivo para revisão da sentença, mas matéria para recurso ordinário.
IX - A recorrente, quanto ao aspecto da “descoberta de novos factos e meios de prova”, reporta-se à questão do pedido que fez de suspensão do procedimento criminal, nos termos do disposto no art. 47.°, n.º 1, do RGIT, pedido esse que foi indeferido, a seu ver, com fundamento erróneo quanto aos pressupostos, como só agora logra provar.
X - Esta questão, porém, não tem a virtualidade de colocar em dúvida a justiça da condenação, pois, a suspensão do processo penal, nos termos daquela norma, assume neste momento um relevo meramente processual, já ultrapassado e sem reflexo na justiça da condenação, já que a oposição à execução fiscal deduzida então pela recorrente acabou por ser rejeitada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e, portanto, não tendo tido sucesso, o processo crime poderia prosseguir, como efectivamente aconteceu.
XI - Não cabe no âmbito de um recurso de revisão verificar se foi ou não feita prova de determinado facto que consta da sentença condenatória, com o erróneo fundamento de que a falta de prova, ainda que manifesta, equivale ao uso de um método proibido de prova, pois esta última situação só se verifica se estiver abrangida por um ou por vários dos casos taxativamente enunciados no art.º 126.º do CPP.
XII - Ainda que fosse exacto que a não suspensão da pena à recorrente teve por fundamento (erróneo) o trânsito em julgado da condenação anterior, mesmo assim não haveria fundamento para a revisão da sentença, pois estaria em causa a (eventual) injustiça “da pena” e não sérias dúvidas sobre a justiça da “condenação”.
XIII - Acresce que se estivesse provado na sentença condenatória que já ocorrera o trânsito, o que era um dado inexacto, não haveria um uso de método proibido de prova, mas um erro de julgamento, sindicável no recurso ordinário que a lei faculta ao condenado. Em qualquer caso, o uso de método proibido de prova tem de ser “descoberto” depois de transitada a condenação, o que não aconteceu no presente caso.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. A arguida no processo n.º 12749/04.4TDLSB do Tribunal de Alcanena, foi condenada por sentença de 19 de Junho de 2008, transitada em julgado em 2 de Julho de 2009, após recurso, posteriormente rejeitado, para a Relação de Coimbra, pela prática, em co-autoria material e concurso real, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.°, n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o disposto nos artigos 98.°, 99.° e 101.° do Código do IRS, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.°, n.ºs 1, 2 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o disposto nos artigos 26.°, n.º 1, 28.°, n.º 1, alínea c), e 40.°, n.º 1, alínea a), do Código do IVA, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 105.°, n.ºs 1, ex vi artigo 107.°, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, em conjugação com o disposto nos artigos 5.° e 6.° do Decreto-Lei n.º 203/80, de 9 de Maio, e 18.° do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Julho, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Veio essa condenada, ao abrigo do disposto no art.º 449.º do CPP, interpor recurso extraordinário de revisão dessa decisão e invoca, em resumo, o seguinte:
- Por acórdão, proferido nos autos do processo comum colectivo com o n.º 87/02.1TAACN, que correu seus termos no mesmo Tribunal, transitado em julgado no dia 15 de Abril de 2005, foi condenada pela prática, em co-autoria material e concurso real, de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 23.°, n.ºs 1, 2, alínea b), e 3, alíneas a) e e), do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, por referência ao disposto nos artigos 16.°, n.º 1, 17.°, n.ºs 1 e 3, 96.°, n.º 1, alínea b), 109.°, n.º 1, alínea b), 112.°, n.º 1, e 115.° do Código do IRC, de um crime de um crime de fraude fiscal, previsto e punido pelo artigo 23.°, n.ºs 1, 2, alínea b), e 3, alíneas a) e e), do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, por referência aos artigos 26.°, n.º 1, 28.°, n.º 1, alínea c) e 40.°, n.º 1, alínea a), do Código do IVA, de uma contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 116.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, de uma contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 119.°, n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e na coima de €450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, sob a condição de pagar ao Estado Português o montante dos impostos em dívida e legais acréscimos, no valor global de €1.089.295,10 (um milhão oitenta e nove mil duzentos e noventa e cinco euros e dez cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento, no prazo de 4 (quatro) anos subsequentes à condenação, demonstrando nos autos tal pagamento na proporção anual de 1/4;
- Do confronto da factualidade provada nos presentes autos e no mencionado acórdão proferido no processo comum n.º 87/02ATAACN resulta manifesto que os factos aqui imputados à arguida traduzem a continuação daqueles e que, por isso, deveria ter-se procedido à qualificação de tais factos como continuação criminosa;
- Não obstante a decisão condenatória em crise se tenha baseado na convicção de que a arguida não deduziu qualquer oposição no âmbito da execução fiscal, a prova documental apresentada na fase de recurso de revisão demonstra, na perspectiva da recorrente, precisamente o contrário e atesta que se verificam os pressupostos consagrados no artigo 47.°, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias;
- O facto do acórdão recorrido ter tomado em consideração a decisão condenatória proferida no processo comum n.º 87/02.1TAACN para entender que no momento da prática dos factos em causa nos presentes autos (verificados nos anos de 2002 a 2004) a arguida revelou que a solene advertência que lhe foi imposta com aquela pena de nada lhe serviu para prevenir a renovação da conduta delituosa, apesar de tal decisão só ter transitado em julgado no dia 15 de Abril de 2005, consubstancia a utilização de um método proibido de prova, o que a lei expressamente proíbe no artigo 126.°, n.º 2, do Código de Processo Penal;
- A sentença recorrida enferma do vício da inexistência parcial fundada em "inexistência de prova" em virtude dos factos provados nos pontos 5, 6, 7, 15, 16, 21, 22 e 23 não terem qualquer suporte probatório.
3. O M.º P.º na 1ª instância não respondeu ao recurso e o juiz do processo, após mandar juntar aos autos cópia da decisão proferida pelo Serviço de Finanças de Alcanena no processo de oposição n.º ..., proferiu informação, na qual, em resumo, disse que:
- Quanto à possibilidade de existir crime continuado: «Sucede que, do confronto da factualidade vertida nas mencionadas decisões condenatórias, constata-se, desde logo, que a conduta da arguida violou o mesmo bem jurídico, por cinco vezes - duas vezes até ao ano de 2001 (uma relativamente ao IVA, outra relativamente ao IRC) e três vezes desde o ano de 2002 até 2004 (uma relativamente ao IVA, outra relativamente ao IRC e outra relativamente às cotizações devidas à Segurança Social) - na medida em que a realização de uma acção inspectiva entre o momento da prática dos factos que constituem o objecto dos presentes autos e os que constituem o objecto do mencionado processo comum colectivo com o n.º 87/02.1TAACN revela de forma inequívoca a existência de resoluções criminosas diferentes (uma constituída até àquele momento e outra daí em diante). Acresce que, tal como se concluiu em ambas as decisões, não resulta da factualidade provada que o não pagamento dos referidos impostos esteja relacionado com quaisquer dívidas da sociedade para com terceiros ou com qualquer outra situação exterior causal da situação de incumprimento - a arguida não pagou os impostos porque se propôs a não os pagar, apesar de ter condições económicas para o efeito - não podendo, por isso, deixar de improceder a argumentação aduzida pela recorrente.
- quanto ao argumento de que a decisão recorrida violou o artigo 47.°, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, uma vez que resultam dos autos novos elementos probatórios apresentados em sede de recurso de revisão que a arguida deduziu oposição à execução fiscal: «verifica-se, desde logo, que a arguida não logrou demonstrar que não pôde oferecer os elementos probatórios em apreço em sede de audiência de julgamento, sendo certo que, para tanto, lhe bastaria juntar aos autos o recibo do articulado de oposição correspondente. Ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá que o elemento probatório ora apresentado acaba por demonstrar que a oposição deduzida pela arguida não foi recebida e que, por isso, tal como havia sido decidido anteriormente, inexistia fundamento para a suspensão do processo penal tributário, em conformidade com o disposto no mencionado artigo 47.°, n.º 1»:
- Quanto ao argumento de que a decisão condenatória deve ser alvo de revisão em virtude de se ter baseado em "prova inexistente" e em métodos proibidos de prova: «os métodos proibidos de prova, nos termos do artigo 126.° do CPP, são apenas os seguintes: [segue-se transcrição do preceito]. Não cabe nesta disposição a errada apreciação da prova, sindicável apenas em sede de recurso ordinário para a Relação. Aliás, a revisão da sentença condenatória, transitada em julgado, com tal fundamento, só é possível quando se «descobrir» que serviram de fundamento à condenação provas proibidas. Ora, o uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito No presente caso, porém, a recorrente tinha conhecimento, na altura do julgamento, de todos os meios de prova apreciados pelo julgador, não tendo descoberto nenhum método proibido de prova que tenha servido para fundamentar a sua condenação. Acresce que, a abundância de outras provas contra a recorrente demonstram que não se está colocado perante dúvidas graves na justiça da sua condenação, falecendo, por isso, os demais argumentos invocados pela recorrente».
4. O M.º P.º no Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se detalhadamente, no sentido da improcedência do recurso, com argumentação muito semelhante à do juiz do processo.
5. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.
Como é sabido, um dos valores fundamentais do direito é o da segurança das decisões judiciais, consubstanciada no instituto do trânsito em julgado.
Contudo, tal valor não é absoluto, nem sequer é o mais importante, pois sobreleva o da justiça, particularmente quando estão em causa direitos fundamentais da pessoa humana. Esse é o caso das condenações penais, onde são ou podem ser afrontados os direitos à liberdade, à honra e ao bom nome do condenado e onde, portanto, a imutabilidade da sentença que decorre do caso julgado tem de ceder sempre que se torna flagrante que foi contrariado o sentido de justiça.
No confronto desses dois valores, a justiça e a segurança, o legislador em matéria penal opta por uma solução de compromisso, possibilitando, embora de forma limitada, o direito de rever as sentenças e os despachos que tenham posto fim ao processo, ainda que transitados em julgado.
O Professor Figueiredo Dias Direito Processual Penal, 44, citado por Maia Gonçalves no Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 11.ª edição, págs. 795 afirma que a segurança é um dos fins prosseguidos pelo processo penal, mas “isto não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exigências da justiça. Acresce que só dificilmente se poderia erigir a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria então constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania”.
Por isso, o art.º 29.º, n.º 6, da Constituição da República prevê, no domínio dos direitos, liberdades e garantias, sobre a aplicação da lei criminal, que “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.
E, na prossecução desse desiderato, o Código de Processo Penal, entre os recursos extraordinários, prevê o de revisão, no art.º 449.º e segs.
O recurso extraordinário de revisão “visa, assim, a obtenção de uma nova decisão judicial que se substitua, através da repetição do julgamento, a uma outra já transitada em julgado, apoiando-se em vícios ligados à organização do processo que conduziu à decisão posta em crise. Por via dele, vai operar-se não um reexame ou apreciação de anterior julgado, mas antes tirar-se uma nova derisão assente em novo julgamento do feito, agora com apoio em novos dados de facto. Temos assim que a revisão versa apenas sobre a questão de facto” “Código de Processo Penal Anotado”, Simas Santos e Leal Henriques, 2000, II, 1043..
Os fundamentos deste recurso extraordinário vêm taxativamente enunciados no art.º 449.º do Código de Processo Penal e são apenas estes:
a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.
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Os factos provados na sentença revidenda foram os seguintes:
1. A arguida B pessoa colectiva com o n.º ..., é uma sociedade por quotas matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Alcanena, sob o n.º C, com sede na Rua D, actualmente com o capital social de 5.000,00 Euros.
2. Tem por objecto a actividade de comercialização de hardware e software, serviços contabilísticos e fiscais e mediação de seguros, a que corresponde o código de actividades económicas (CAE) n.º 52 485.
3. É uma empresa com contabilidade organizada colectada no Serviço de Finanças de Alcanena quanto ao Imposto Sobre o Rendimento de Pessoas Individuais (IRS) e Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC) enquadrado no regime geral de tributação e como sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), enquadrado no regime normal com periodicidade mensal.
4. Além disso, a sociedade arguida encontra-se vinculada ao pagamento das contribuições por si devidas e das quotizações correspondentes aos seus trabalhadores perante a Segurança Social, tendo sido atribuído o n.º E.
5. O arguido F é sócio gerente, de direito e de facto, da primeira arguida desde a data da sua constituição (1990), com a participação social de 2.500,00 euros e a arguida A é sócia gerente desde 1994, de direito e de facto, da primeira arguida, com a participação social de 2.500,00 euros.
6. Para representar e vincular a sociedade é necessária a assinatura conjunta dote dois gerentes e em actos de mero expediente a assinatura de qualquer um.
7. Enquanto tal e nos períodos em que exerceram a gerência, competia aos arguidos F e A a prática de todos os actos adequados e necessários à administração e, nomeadamente assegurar o pagamento dos impostos devidos ao Estado e as quotizações devidas à Segurança Social.
8. Pese embora desenvolver normalmente a sua actividade comercial, a arguida B não enviou as declarações de I.R.S., nem entregou nos cofres do Estado, no prazo legal, no prazo dos 90 dias subsequentes ao termo do prazo, nem nos 30 ulteriores ao último prazo referido, o IRS retido aos seus trabalhadores e aos profissionais independentes que lhe prestaram serviços, apurado na contabilidade nos seguintes montantes e períodos conforme quadros que seguem:
ANO 2002
[...]
ANO 2003
[...]
ANO 2004
[...]
9. O imposto exigível, apurado na contabilidade nestes períodos ascende ao montante global de € 31.440,59 Euros.
10. Os arguidos F e A mantiveram, assim, a quantia global de € 31.440,59 Euros referente a IRS, tendo preferido utilizá-la na satisfação de outros encargos e outros fins em manifesto detrimento do Estado, a quem tal importância deveria ter sido entregue, nos sucessivos prazos de pagamento voluntário.
11. Com a sua conduta, os arguidos lograram fazer da sociedade arguida as sucessivas importâncias de imposto retido, obtendo assim um enriquecimento a que sabiam não ter direito.
12. De igual forma e apesar de desenvolver normalmente a sua actividade empresarial, a arguida B não entregou nos serviços de cobrança de IVA, as declarações periódicas relativas ao período de Janeiro a Dezembro de 2002, Janeiro a Dezembro de 2003 e Janeiro a Dezembro de 2004, referentes a tal imposto - IVA - que liquidou e contabilizou.
13. Assim como, no prazo legal, nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo nos 30 dias ulteriores ao prazo anteriormente referido não entregou nos cofres do Estado o respectivo meio de pagamento, apurado com base na sua escrita, lançamentos contabilísticos e documentação, nos termos do quadro que segue:
ANO 2002
[...]
ANO 2003 [...]
ANO 2004 [...]
14. O imposto exigível, apurado na contabilidade nestes períodos, ascende ao montante global de € 120 470.56 Euros e resulta da diferença entre o imposto liquidado a clientes e o imposto suportado e dedutível, facturado a terceiros.
15. Os arguidos F e A mantiveram, assim, a quantia global de €120 470.56 Euros relativo a IVA, tendo preferido utilizá-la na satisfação de outros encargos e para outros fins em manifesto detrimento do Estado, a quem tal importância deveria ter sido entregue, nos sucessivos prazos de pagamento voluntário.
16. Com a sua conduta os arguidos lograram fazer da arguida B as sucessivas importâncias de imposto retido, que liquidaram e não entregaram nos cofres do Estado, obtendo assim um enriquecimento a que sabiam não ter direito.
17. No âmbito da sua actividade comercial a sociedade arguida estava obrigada a entregar as declarações de remunerações referentes aos trabalhadores do regime geral e gerentes, o que fez.
18. No entanto, as declarações referentes a trabalhadores dependentes e aos membros dos corpos sociais relativas aos períodos de Janeiro, Julho e Novembro de 2001, Janeiro a Dezembro de 2002, Janeiro a Dezembro de 2003 e Janeiro a Dezembro de 2004 não foram acompanhadas nem no prazo legal, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo, nem nos 30 dias ulteriores ao termo do prazo anteriormente referido, no valor total de € 31.493,61 Euros.
19. A sociedade arguida descontou nos salários que pagou aos seus trabalhadores, inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e aos gerentes, as cotizações devidas por estes à Segurança Social.
20. Contudo, não efectuou a entrega à Segurança Social do valor das cotizações relativas aos períodos de Janeiro, Julho e Novembro de 2001, Janeiro a Dezembro de 2002, Janeiro a Dezembro de 2003 e Janeiro a Dezembro de 2004, no montante global de € 31493.61 Euros.
21. Com a sua conduta os arguidos F e A lograram fazer suas as importâncias das cotizações declaradas referentes aos períodos acima referidos, que descontaram nos salários dos seus trabalhadores e dos gerentes e não entregaram nos cofres do Estado, obtendo assim um enriquecimento a que sabiam não ter direito.
22. Os arguidos agiram de comum acordo e em comunhão de esforços no exercício dos poderes de gestão e administração da primeira arguida que efectivamente detinham.
23. Sabiam que a sua conduta era proibida por lei.
24 Mais se provou quanto ao arguido F que tem 2 filhos de 12 e 7 anos e idade. Vive em casa de renda pela qual paga 600 €. Tem o 12° ano de escolaridade. Diz receber mensalmente a quantia de 1 000 €.
Além da B o arguido é ainda sócio de duas outras empresas: a G e a H.
A arguida A é também sócia gerente destas duas empresas.
O arguido F refere que estas duas sociedades estão em falta nos pagamentos de impostos ao Estado
Os arguidos são proprietários do veículo ligeiro de passageiros marca Audi TT 8N matrícula I.
Do RC do arguido F consta uma condenação no pcs n° 263/00.1PBVN0 crime de ofensas à integridade física simples por factos praticados em 7.10.00 tendo sido condenado em 90 dias; uma condenação no proc. nº 87/02.1TAACN pela prática de dois crimes de fraude fiscal e um crime de abuso de confiança fiscal praticados em 30.12.00 tendo sido condenado em 2 anos e 8 meses de prisão suspensos por 4 anos com a condição de pagar ao Estado os Impostos em falta.
Do RC da arguida A consta uma condenação no proc. nº 87/ 02.1TAACN pela prática de dois crimes de fraude fiscal e um crime de abuso de confiança fiscal praticados em 30.12.00 tendo sido condenada em 2 anos e 6 meses de prisão suspensos por 4 anos com a condição de pagar ao Estado os Impostos em falta.
Os arguidos ainda não pagaram os impostos condição da suspensão da pena aplicada no proc. 87/02.1TAACN.
b) factos não provados:
apenas se não provou que as quantias retidas a nível de IRS, IVA e cotizações para a Segurança Social tenham sido para pagar a fornecedores e outros credores.
INCONCILIABILIDADE ENTRE OS FACTOS PROVADOS NAS DUAS CONDENAÇÕES – O CRIME CONTINUADO
A recorrente considera que estando provado, nestes autos, que praticou os factos entre Janeiro de 2002 e Dezembro de 2004 e, no processo 87/02.1TAACN, que praticou “os mesmos factos” em período imediatamente anterior, ou seja, de Janeiro de 1997 a Dezembro de 2001, deve concluir-se que se trata da prática de crime continuado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 30.º do Código Penal. “Com efeito com excepção do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social todos os crimes imputados à A. nos presentes autos são a continuação daqueles outros cuja prática lhe foi imputada e pelos quais foi condenada no processo 87/02.1TAACIV, pelo que se trata manifestamente de um crime continuado nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 30.º do Código Penal”.
Adianta também que “nos presentes autos urge efectuar-se uma ponderação de conjunto, interligada e integrada quer da apreciação dos factos de ambos os processos de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências quer da personalidade demonstrada na sua prática, promovendo caracterizar-se a personalidade da recorrente emergente da alegada prática ilícita por forma a concluir quer pela prática dos referidos ilícitos penais quer pela continuidade das condutas ilícitas de ambos os processos emergentes de circunstâncias alheias à recorrente e à sua personalidade. Contudo em vez de se aplicar uma pena única à A. ora recorrente agravou-se a sua pena, não se suspendendo a execução da pena a aplicar com o fundamento de que "a solene advertência que lhes foi imposta com aquelas penas de nada serrou para comportamentos futuros". Ora considerando que na data da prática dos factos dos presentes autos ainda não havia transitado o acórdão condenatório proferido no identificado processo n.º 8/02.1TAACN, é manifesto que tal condenação não poderia ter fundamento e agravamento da censura jurídico penal do comportamento da arguida, (que como se demonstraria no presente recurso não configura a prática de qualquer facto com dignidade penal). Pelo que os factos que serviram de fundamento à condenação da A. nos presentes autos nomeadamente no que respeita ao fundamento da não suspensão da execução da pena de prisão aplicada são inconciliáveis com os dados provados na sentença do processo n.º 87/02.1TAACN, resultando da oposição "graves dúvidas sobre a justiça da condenação".
Esta argumentação da recorrente não pode ter acolhimento no presente recurso de revisão, por duas razões evidentes que, desde já, se passam a enunciar.
A primeira, é a de que, ainda que os factos descritos nas duas sentenças condenatórias devessem constituir um crime continuado, as mesmas não seriam inconciliáveis e, quando muito, haveria um somatório de duas penas que, eventualmente, poderia ser considerado excessivo.
A segunda, que reforça a primeira, é a de que não é fundamento legal para a revisão da sentença uma eventual injustiça na graduação da pena, antes a injustiça da “condenação”.
Esclarecendo melhor.
Duas sentenças são inconciliáveis quando a decisão de uma exclui a da outra, não podendo ambas subsistir simultaneamente na ordem jurídica. Por exemplo, a sentença que condena o arguido como autor singular de um determinado facto é inconciliável com outra que atribui a outrem a autoria do mesmo facto. Como são inconciliáveis também as sentenças que são divergentes na atribuição ao arguido ou ao ofendido de uma determinada qualidade juridicamente relevante para a condenação (v. g., o arguido ser pai da ofendida num crime de violação agravado, o que uma sentença afirma e outra nega).
Não há, porém, inconciliabilidade se as duas sentenças não são incompatíveis e, de algum modo, se podem harmonizar.
Diz-se, por exemplo, no sumário do Ac. do STJ de 06-07-2006, proc. n.º 2319/06-5: “Um dos fundamentos da designada revisão pro reo e que diz respeito à revisão da sentença condenatória é a que tem por base a inconciliabilidade dos factos dados como provados nessa decisão com os dados como provados noutra, daí devendo resultar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, ou seja, dúvidas tão sérias, que se ponha fundadamente o problema de o condenado poder vir a ser absolvido, embora se não ponha necessariamente o problema da sua inocência. Não ocorre essa inconciliabilidade se os factos dados como provados em ambas as decisões não se excluírem mutuamente. As divergências que possa haver entre os factos dados como provados numa e noutra decisão só são fundamento de revisão se tornarem ambas as decisões incompatíveis e puderem gerar graves dúvidas sobre a justiça da condenação.»
Posto isto, logo se vê que a sentença que declara existirem crimes autónomos entre os factos aí considerados e outros distintos configurados numa outra decisão, nunca gera incompatibilidade de decisões, pois é sabido que para a configuração do crime continuado não basta uma sucessão de factos no decurso do tempo, sendo necessária «a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» (art.º 30.º, n.º 2, do CP).
Ora, enquanto nos presentes autos (12749/04.4TDLSB) o tipo de crime ofendido é o de «abuso de confiança», no processo 87/02.1TAACN o tipo de crime lesado foi o de «fraude». Não se trata nem do mesmo tipo de crime nem de tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico.
Para além disso, a sentença revidenda considerou que a reiteração da conduta criminosa ao longo dos anos era um factor agravativo da culpa da ora recorrente e não de diminuição, tanto mais que não se provou “que as quantias retidas a nível de IRS, IVA e cotizações para a Segurança Social tenham sido para pagar a fornecedores e outros credores”, isto é, que existisse uma alegada situação deficitária por parte da empresa em causa.
De resto, a sentença anterior já havia considerado não existir uma continuação criminosa entre os dois crimes de fraude fiscal então imputados à ora recorrente, exactamente porque os factos não demonstravam uma acentuada diminuição da culpa, mas, pelo contrário, uma crescente gravidade da culpa pela reiteração da conduta no tempo. E nesse processo a ora recorrente foi condenada por dois crimes de fraude fiscal, pois que “o não pagamento dos referidos impostos não tem como pano de fundo quaisquer dívidas da sociedade arguida para com terceiros, da qual os arguidos eram e são os sócios gerentes, ou outra qualquer situação exterior que a impeça de pagar os impostos devidos ao Estado”.
Isto é, as duas sentenças não são incompatíveis e, pelo contrário, complementam-se e estão de acordo no ponto em que não há, nem podia haver, crime continuado.
O STJ tem reafirmado a jurisprudência de que não cabe revisão da sentença com fundamento na eventual injustiça da pena.
Na verdade, tem o Supremo Tribunal de Justiça entendido (veja-se, por exemplo, o Ac. do STJ de 14-05-2008, proc. n.º 700/08-3):
«I - O fundamento de revisão de sentença previsto na al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP importa a verificação cumulativa de dois pressupostos: a descoberta de novos factos ou meios de prova e que tais novos factos ou meios de prova suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Limitando o campo de aplicação da norma, o n.º 3 prescreve que, com fundamento na al. d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada. II - Quanto ao primeiro dos indicados pressupostos, são unânimes a doutrina e a jurisprudência na afirmação de que deve entender-se que os factos ou meios de prova devem ser novos, no sentido de não terem sido apresentados e apreciados no processo que conduziu à condenação, embora não fossem ignorados pelo arguido no momento em que o julgamento teve lugar. III - E no que respeita ao segundo, as dúvidas, porque graves, “(…) têm de ser de molde a pôr em causa, de forma séria, a condenação de determinada pessoa, que não a simples medida da pena imposta. As dúvidas têm de incidir sobre a condenação enquanto tal, a ponto de se colocar fundadamente o problema de o arguido dever ter sido absolvido” – cfr. Ac. do STJ de 25-01-2007, proc. n.º 2042/06-5».
Vêm estas considerações a propósito de a recorrente se queixar de não ter sido feita uma avaliação em conjunto dos factos e da sua personalidade, pois, se tal tivesse sido considerado, ter-lhe-ia sido aplicada uma “pena única”, suspensa na sua execução. É claro que, no ponto de vista da recorrente, essa “pena única” era a que corresponderia a uma só punição pela existência de um crime continuado entre 1997 e 2004.
Ora, a necessidade de formular uma “pena única”, com esse ou outro fundamento, nunca seria motivo para revisão da sentença, mas matéria para recurso ordinário. Curiosamente, a ora recorrente, no recurso ordinário que moveu para a Relação de Coimbra da segunda sentença condenatória, não pugnou pela existência de um único crime continuado atentos os factos dos dois processos que correram contra si, nem pela necessidade de existir uma “pena única”, embora tenha mencionado que os factos do processo recorrido configuravam um crime continuado, a punir, não pelo somatório dos quantitativos dos impostos ou contribuições indevidamente retidos, mas pela conduta mais grave ocorrida entre 2002 e 2004.
Sucede, porém, que se verifica que as condenações do processo recorrido e do processo 87/02.1TAACN estão numa relação de concurso de crimes, pois que os factos do processo recorrido ocorreram antes de transitar em julgado a condenação do processo anterior (cf. art.º 78.º do CPP).
Haverá, pois, a necessidade de na 1ª instância se formular uma pena única, depois de avaliar em conjunto os factos e a personalidade da arguida. Não obsta o facto de uma das penas ser suspensa e outra efectiva e de as duas terem transitado em julgado, como várias vezes já se decidiu no STJ. A questão da suspensão só se deve colocar quanto à pena única a formular e não quanto às penas parcelares, sendo irrelevante a posição anteriormente tomada quanto a estas nos processos autónomos. Isto é, a 1ª instância deve formular uma pena única depois de considerar em conjunto os factos e a personalidade da arguida e, depois, se a pena for igual ou inferior a 5 anos de prisão, deve decidir se é ou não suspensa na sua execução, sem estar vinculada à posição já assumida quer num quer noutro processo.
Contudo, o facto de ainda não ter sido formulada a pena única não é fundamento para revisão da sentença, como dissemos, pois neste recurso extraordinário não é questionável uma qualquer “injustiça” da pena.
DESCOBERTA DE NOVOS FACTOS OU MEIOS DE PROVA
A recorrente, quanto a este aspecto da “descoberta de novos factos e meios de prova”, reporta-se à questão do pedido que fez de suspensão do procedimento criminal, nos termos do disposto no art. 47.°, n.º 1, do RGIT, pedido esse que foi indeferido, a seu ver, com fundamento erróneo quanto aos pressupostos, como só agora logra provar.
Aquela norma do RGIT dispõe que se estiver a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição à execução, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o processo penal tributário suspende-se até que transitem em julgado as respectivas sentenças. Ora, a recorrente invocou na 1ª instância que havia feito oposição na execução fiscal n.º ... e, por isso, requereu a suspensão do processo penal, nos termos daquela norma. Tal requerimento, porém, foi indeferido com o fundamento de que, por informação obtida junto do Serviço de Finanças, não tinha sido feita oposição alguma.
A recorrente alega que só agora tomou conhecimento da tramitação anómala que sofreu a "oposição" deduzida na execução fiscal n.º ... e que na data do indeferimento do pedido de suspensão do processo penal se devia ter verificado que a oposição tinha efectivamente sido deduzida.
Esta questão, porém, não tem a virtualidade de colocar em dúvida a justiça da condenação, pois, a suspensão do processo penal assume neste momento um relevo meramente processual, já ultrapassado e sem reflexo na justiça da condenação. Com efeito, a suspensão é decretada no processo criminal para que se possa averiguar em processo próprio uma questão prejudicial, que é a de apurar se a dívida fiscal deve ou não subsistir. Ora, o que se verifica pelos elementos agora juntos aos autos é que a dita oposição à execução fiscal acabou por ser rejeitada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, por decisão de 27 de Novembro de 2008, por falta de pagamento da taxa de justiça inicial e, portanto, não tendo tido sucesso, o processo crime poderia prosseguir, como efectivamente aconteceu.
É certo que a recorrente afirma a sua intenção de discutir a nulidade de tal decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria. Não se vê como o possa fazer agora, mais de um ano depois, quando a nulidade dos despachos tem prazos de arguição muito apertados. Em qualquer caso, se um dia a recorrente vier a obter uma decisão judicial de mérito na dita oposição fiscal que lhe for favorável, então já poderá eventualmente renovar o pedido de revisão da sentença penal, aí sim, com fundamento na injustiça da condenação e não num mero lapso processual ultrapassado.
Ainda neste campo dos “novos factos e meios de prova”, vem a recorrente tentar ressuscitar a questão, já muito debatida nos autos, de ser ou não gerente da “B”, afirmando que não há elementos de prova que o confirmem. Assim, "Resulta também manifesto do processo de reversão que quanto à recorrente não se verificam quaisquer dos pressupostos para a reversão, não sendo esta responsável subsidiária da sociedade, pelo que se suscitam, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do art.º 449.°, dúvidas graves sobre a justiça da condenação".
Ora, tal questão não é nova no processo e já foi discutida no julgamento, pelo que não estamos perante “novos factos”.
Por outro lado, a recorrente não apresenta novos meios de prova, pois limita-se a dizer que não há prova alguma que demonstre que era gerente daquela sociedade e que essa ausência de prova é geradora de “prova proibida”. Adiante se abordará esta questão da “prova proibida”, mas o que importa realçar neste momento é que não foram apresentados novos meios de prova e há, apenas, uma tentativa inútil de voltar a discutir o que há muito se encontra decidido.
De todo o modo, a questão da reversão não tem relevância para efeitos penais, atento o diferente âmbito da responsabilidade tributária e criminal.
Como se disse no Ac. do STJ de 12-01-2006, proc. 3896/05-5, "os factos novos agora trazidos à liça não põem minimamente em causa a justiça da condenação, pois não interferem com a responsabilidade criminal dos gerentes, incluindo o recorrente, cuja actuação, em regime de co-autoria com o seu co-arguido, não tem nada a ver com a responsabilidade tributária que lhe possa ou não advir, em fase de execução forçada e na falta de bens da sociedade devedora originária, do procedimento de reversão conta as pessoas subsidiariamente responsáveis. Os dois planos são distintos e não sobreponíveis, um caracterizando a responsabilidade criminal dos gerentes pelos seus comportamentos configuradores do ilícito típico descrito na norma incriminadora de natureza tributária, e outro a responsabilidade puramente tributária daquelas pessoas singulares que, na falta de bens da sociedade, respondem subsidiariamente por reversão do processo de execução fiscal (art.ºs 22.°, 23.° e 24.° da LGA).".
Em suma, com reversão ou sem ela, a justiça da condenação criminal não foi posta em causa.
A UTILIZAÇÃO DE PROVAS PROIBIDAS
Neste último aspecto há muito pouco para dizer, pois a recorrente faz uma enorme confusão entre os meios de prova proibidos e a ausência de prova sobre determinados factos. A recorrente diz que não há manifestamente prova de certos factos (v.g, de ser ou não gerente da sociedade) e que, por isso, foram utilizados “meios proibidos de prova”.
“Meios de prova proibidos” são apenas os que taxativamente estão indicados no art.º 126.º do CPP, onde, sob a epígrafe “métodos proibidos de prova”, se estabelece o seguinte:
1- São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2- São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3- Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4- Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.
Situação muito diversa é a de ter sido feita ou não prova suficiente de determinado facto, caso em que se cai no âmbito de aplicação do art.º 127.º do mesmo Código, onde se dispõe que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
A livre apreciação da prova tal como feita pelo juiz impõe uma adequada fundamentação na sentença, nos termos do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, mas pode, depois, ser discutida e reapreciada em sede de recurso ordinário.
Não cabe, porém, no âmbito de um recurso de revisão verificar se foi ou não feita prova de determinado facto que consta da sentença condenatória, com o erróneo fundamento de que a falta de prova, ainda que manifesta, equivale ao uso de um método proibido de prova, pois esta última situação só se verifica se estiver abrangida por um ou por vários dos casos taxativamente enunciados no art.º 126.º do CPP.
Ainda como prova proibida é tratado pela recorrente a questão da inexistência de trânsito do acórdão proferido no processo n.º 87/02.1TAACN e isto na medida em que "a referência que o acórdão sob recurso fez à solene advertência daquele, nos termos já transcritos supra, se baseia em factos não verdadeiros ou seja nos elementos e meios de prova inexistentes e como tal ofensivos da sua integridade moral". “A fundamentação do acórdão condenatório em factualidade inexistente, existindo mesmo nos autos prova em sentido contrário, configura a utilização de métodos proibidos de prova, nos termos do n.º 2 do art.º 126.º do CPP…". “A descoberta de tais factos fundamentam a admissibilidade do recurso de revisão do acórdão condenatório. Com efeito tendo a não suspensão da execução da pena aplicada à recorrente sido fundamentada num facto falso e inexistente, tal prova é por natureza (da sua inexistência) uma prova proibida em processo penal".
Ora, ainda que fosse exacto que a não suspensão da pena teve por fundamento o trânsito em julgado da condenação anterior, mesmo assim não haveria fundamento para a revisão da sentença, pois estaria em causa a (eventual) injustiça “da pena” e não sérias dúvidas sobre a justiça da “condenação”. Acresce que se estivesse provado na sentença condenatória que já ocorrera o trânsito, o que era um dado inexacto, não haveria um uso de método proibido de prova, mas um erro de julgamento, sindicável no recurso ordinário que a lei faculta ao condenado.
Em qualquer caso, o uso de método proibido de prova tem de ser “descoberto” depois de transitada a condenação. Diz-se no Ac. do STJ de 26.11.09, proc. n.º 103/01.4TBBRG.G.S: "O uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito». Nunca seria o caso presente, pois na altura da sentença condenatória a recorrente sabia que a condenação anterior não tinha transitado em julgado e, por isso, não foi nada que tivesse sido “descoberto” posteriormente.
Em boa verdade, a não suspensão da pena à recorrente ficou a dever-se a factores de prevenção geral e especial. Diz-se na sentença que “o que se passou é que a sentença anterior em nada alterou o comportamento dos arguidos, ou seja, não pagaram os impostos e continuaram a não pagar. Além disso como refere o arguido F as duas outras sociedades de que ambos são sócios "vai pelo mesmo caminho", ou seja não paga impostos” (…) “As necessidades de prevenção geral e especial são grandes, quer pelo que se passa na sociedade quer pelo comportamento anterior dos arguidos. Por outro lado os arguidos não revelam qualquer repúdio pelas suas condutas, não dão as menores garantias de que no futuro em situação idêntica não voltem a prevaricar. Ora o que vemos é que os arguidos foram condenados por factos da mesma natureza no proc. n.º 87/02.1TAACN e 20/04.6GBTNV e que no período da suspensão das penas praticaram parte dos factos em que ora são condenados. A solene advertência que lhes foi imposta com aquelas penas de nada serviu para comportamentos futuros.”
Ora, para além do desconhecimento que temos sobre a referência ao proc. 20/04.6GBTNV, a única afirmação inexacta é a de que os arguidos praticaram os factos no decurso do período de suspensão da pena pelo proc. n.º 87/02.1TAACN, quando a respectiva sentença ainda não estava transitada em julgado. Mas tal revela-se de pouca importância para o caso, pois que a solene advertência já lhes tinha sido feita na condenação anterior, ainda que não transitada em julgado, não pagaram os impostos e continuam a não os pagar, estão a fazer o mesmo noutra sociedade onde também são sócios e “não dão as menores garantias de que no futuro em situação idêntica não voltem a prevaricar”.
Pode concluir-se, assim, que a recorrente discorda da decisão condenatória, que não impugnou devidamente para a Relação, mas tal não é suficiente para justificar a revisão.
Termos em que é de negar a pretendida revisão de sentença.
6. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em não autorizar a revisão da sentença, sem prejuízo de na 1ª instância se proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos 12749/04.4TDLSB e 87/02.1TAACN (eventualmente, ainda, do 20/04.6GBTNV), caso se confirme que estão numa relação de concurso e, na hipótese de a pena única vir a ser inferior a 5 anos de prisão, ponderar a sua eventual substituição (art.º 50.º, n.º 1, do CP).
Fixa-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo da recorrente, com metade de procuradoria.
Notifique.
Santos Carvalho(Relator)
Rodrigues da Costa
Carmona da Mota