| 1262/11.3GAVNG.P1.S1 |  |
CORRECÇÃO DA DECISÃO
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / DESCONTO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / CORRECÇÃO DA SENTENÇA.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequência jurídicas do Crime, p. 285, 290/292;
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), p. 668 e 669.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.º 1, 77.º, 78.º, E 80.º, N.º 1.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 380.º, N.ºS 1 E 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/2011, DE 20-10-2011, IN DR, DE 23-112011;
- ACÓRDÃO N.º 3/2006, DE 03-01-2006, IN DR II, DE 07-02-2006;
- ACÓRDÃO N.º 341/2013, DE 17-06-2013;
- DE 06-10-2005, PROCESSO N.º 2107/05.
I - Atento o disposto no art. 80.º, n.º 1, do CP, devia o tribunal a quo, após fixação da pena conjunta que impôs ao recorrente, ter determinado o desconto do tempo de prisão que o mesmo já cumpriu à ordem do processo X.
II - Deste modo, oportunamente, tendo em vista o disposto nos n.º s 1 e 2 do art. 380.º do CPP, que manda ao tribunal de recurso proceder, quando possível à correcção da sentença, aquando da apreciação da medida da pena conjunta imposta ao recorrente, se providenciará no sentido de ordenar o desconto da pena já cumprida pelo mesmo à ordem do processo X.
III - A lei substantiva penal, aquando da verificação de um concurso de crimes, independentemente do momento do conhecimento do concurso, não faz depender a aplicação de uma só pena, ou seja, da pena única ou conjunta, da constatação de qualquer circunstância, designadamente das eventuais vantagens ou desvantagens que daí possam advir para o condenado, a não ser da que resulta do facto de as penas aplicadas aos crimes que formam o concurso não se encontrarem prescritas ou extintas, pelo que ocorrendo um concurso de crimes, tal qual a lei o define e delimita, há que efectuar, necessariamente, o cúmulo jurídico de todas as penas - não prescritas ou não extintas - dos crimes que formam o concurso, quer estejamos perante um só processo, quer estejamos perante dois ou mais processos.
IV - É pois obrigatória a realização de cúmulo jurídico verificada que seja a existência de concurso de crimes, salvas as referidas excepções.
V - Para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída, sendo que só após a determinação da pena conjunta, o tribunal decidirá se ela deve ser substituída por pena não detentiva.
VI - Dependendo a aplicação de penas não detentivas da medida da pena de prisão concretamente determinada (v. g. a suspensão da execução da pena de prisão só é admissível relativamente a penas não superiores a cinco anos – art. 50.º, n.º 1, do CP), bem se vê que só após a efectuação do cúmulo jurídico se poderá decidir da eventual substituição de pena detentiva por pena não detentiva.
VII - A obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º, do CP, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, orientação esta que o TC já julgou não ser inconstitucional, sendo absolutamente irrelevante a circunstância de alguma ou algumas das penas terem sido suspensas com regime de prova.
VIII - A pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
IX - Ponderando estarmos perante um complexo criminoso constituído por quatro crimes, dois de tráfico de estupefacientes, um de detenção de arma proibida e um de receptação, inferindo-se dos factos apurados que à actividade delituosa protagonizada pelo arguido não é alheio o consumo de substâncias estupefacientes, que o fez entrar em dependência na adolescência e que o fez recidivar no ano de 2013, e actualmente afirmando o mesmo preservar a abstinência face ao consumo de estupefacientes, tendo ainda em conta a circunstância de o crime mais gravosamente punido ter sido perpetrado há mais de dez anos e o efeito da pena sobre o comportamento futuro do arguido, perante uma moldura abstracta da pena única entre 6 e 12 anos e 6 meses de prisão, entende-se reduzir a pena conjunta para 7 anos de prisão, pena que se revela consonante com os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
X - A esta pena haverá que descontar, como atrás se deixou consignado, o tempo de prisão entretanto cumprido pelo arguido à ordem do processo X.
*
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1262/11.3GAVNG, da Comarca do Porto, Instância Central de ... Secção Criminal, ..., tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, o arguido AA, com os sinais dos autos, foi condenado na pena conjunta de 8 anos de prisão.
O arguido interpôs recurso, sendo do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação[1]:
A. Em audiência para realização de cúmulo jurídico, realizada em 15 de Junho de 2016, decidiu o Tribunal Colectivo aplicar ao arguido na sequência do cúmulo jurídico das penas aplicadas neste processo, o 1262/11.3GAVNG, no processo 19/13.1GGVNG, e no processo 35/05.7GFMTS, a pena única de oito anos de prisão.
B. Salvo o devido respeito, não pode o ora recorrente concordar com tal decisão dela recorrendo.
C. O presente recurso vai interposto do douto acórdão cumulatório proferido nos presentes autos.
D. Entende o arguido/recorrente que o douto acórdão de que se recorre é nulo por violação do art. 78 nº.1 do CP e art. 379 do CPP.
E. Entende ainda o arguido/recorrente que a pena única aplicada é exagerada.
F. O arguido foi condenado em três processos-crime, todos transitados em julgado.
G. No processo comum coletivo n.º 19/13.1GGVNG, da extinta ....ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de ..., por acórdão datado de 09.07.2014, transitado em julgado em 02.01.2015, pela prática desde início de 2013 até novembro desse ano, respetivamente, em coautoria material, de:
a. - Um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão;
b. - Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 2.º, n.º 1, av) e ax), 3.º, n.º 2, e), 4.º, n.º 1 e 86.º n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23/12, com a alteração introduzida pela Lei 17/2009, de 06.05 e pela Lei 12/2011, de 27.04, na pena de 10 (dez) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, das penas parcelares que antecedem, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova.
H. No processo comum coletivo n.º 35/05.7GFMTS, da extinta 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de ..., por acórdão datado de 29.06.10, pela prática entre 01.08.05 e 31.05.06, de um crime de tráfico de estupefacientes, em coautoria, p. e p. pelo art.º 21.º, do DL n.º 15/93 de 22.01, na pena de 6 anos de prisão.
I. Autos estes que transitaram em julgado em 23/10/2013.
J. Encontrando-se o arguido a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de ..., desde 31.10.2014.
K. Nos presentes autos de processo comum coletivo n.º 1262/11.3.GAVNG, por sentença datada de 08.07.15 e transitada em julgado em 25.09.15, o arguido recorrente foi condenado na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, pela prática em 12.12.12, de um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231.º, n.º 1, do Código Penal .
L. O regime da punição do concurso de crimes está fixado no art.77.º, do Código Penal, que estipula o seguinte:
1-Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
M. Por sua vez, quanto ao conhecimento superveniente do concurso, dispõe o art.78.º do Código Penal.
1- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
Ora,
N. Estabelece o nº. 1 do art.78.º do CP que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes” (negrito nosso).
O. O arguido /recorrente deu entrada no Estabelecimento Prisional do ... em 31.10.2014, onde cumpre 6 (seis) anos de prisão à ordem do processo nº 35/05.7GFMTS, tendo nesta data cumprido prisão efectiva de 1 ano e 8 meses.
P. Ora, o tribunal a quo ao proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que o arguido AA, foi condenado nos presentes autos e nos processos comum coletivo n.º 35/05.7GFMTS e comum coletivo n.º 19/13.1GGVNG, na pena única de 8 (oito) de prisão efetiva, não procedeu ao desconto da pena de prisão já cumprida (1 ano e 8 meses).
Q. Assim, não tendo o Tribunal a quo, consequentemente feito o desconto da mesma, violou o art.78.º/ 1,2ª parte do CP e o princípio da legalidade.
R. Razão pela qual violou a sentença recorrida o disposto nos art.78 nº. 1, 2º. Parte do CP e art. 379.º do CPP, sendo por isso NULA.
S. Devia o M. Juiz a quo, à pena estabelecida ter descontado o tempo da prisão já efectivamente cumprida.
T. Não o tendo feito, a sentença é claramente nula.
Por outro lado e para o caso de assim se não entender, e sem prescindir
U. Entende o arguido/recorrente que a pena única aplicada é exagerada.
V. A exigência de realização de cúmulo jurídico em caso de conhecimento superveniente de concurso obedece às mesmas regras que se encontram estabelecidas para o cúmulo jurídico a realizar no momento da condenação por uma pluralidade de crimes e consiste na condenação final numa única pena, considerando-se em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
W. É que a pena única final que reúna as penas parcelares aplicadas por cada um dos crimes em concurso não pode ter resultado diferente em função do momento da realização das operações de cúmulo jurídico, posto que tal não constitui circunstância que possa e deva influir no doseamento da pena.” (Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa de 22-09-2011).
X. Na determinação concreta da pena correspondente ao concurso de infracções, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 77° do Código Penal, são levados conjuntamente em conta os factos e a personalidade do agente, « (... ) sem embargo, obviamente, de se terem também em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção - artigo 71.º, n.º 1, daquele diploma - bem como os factores elencados no n.º 2 do mesmo artigo referidos agora à globalidade dos crimes» [Ac. STJ de 1 de Abril de 1998, proc. n.º 17/98 (no mesmo sentido se pronunciam também o Ac. STJ de 8 de Julho de 1998; CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, 246 e o Ac. STJ de 27 de Março de 2003, proc. n.º 4408/02-5 – SASTJ, n.º 69, 69)].
Y. O princípio da culpa contém em si um limite a observar na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar em caso de concurso de crimes, agora sob a veste de culpa na formação da personalidade.
Z. A culpa define o limite máximo da pena e as exigências de prevenção geral o limite mínimo, criando, assim, a moldura dentro da qual se hão-de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização.
AA. O texto do acórdão cumulatório recorrido, na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar, não atribuiu a relevância devida à idade do arguido e recorrente, e à necessidade de não coarctar excessivamente a possibilidade de se ressocializar em meio livre.
Igualmente,
BB. Não valora convenientemente as circunstâncias atenuativas seguintes: o consumo de substâncias aditivas à data de alguns dos factos, o registo positivo da sua evolução em meio prisional (seja no tocante ao comportamento que se mantem ajustado às regras, sabendo gerir assertivamente os conflitos ou em matéria de escola e trabalho, sendo que o arguido manifestou interesse em integrar uma atividade estruturada no E.P. Porto, designadamente ao nível laboral, aguardando resposta dos serviços competentes, sendo que entretanto assumiu atitude pró-ativa no sentido de melhorar as suas competências pessoais estando a concluir o 1º ciclo do ensino básico).
CC. Neste seu passo, resulta inconsiderada a diminuição das exigências de prevenção especial e a rigorosa incidência penal do princípio da culpa, a percutirem-se na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar ao concurso de crimes.
DD. Num juízo breve, dir-se-á, pois, que o Colectivo não ponderou ou não ponderou adequadamente factores a que a lei manda atender em sede de fixação concreta da pena conjunta, violando, nesta conformidade, o disposto nos art.ºs 77.º, 78.º e 71º, todos do Código Penal.
EE. A pena única aplicada é excessiva e desnecessária.
FF. As considerações expendidas impõem a aplicação ao arguido-recorrente, de pena única inferior à do acórdão recorrido.
GG. Assim, a medida da pena única, não deverá ser superior a 6 (seis) anos de prisão.
HH. Descontando-se à pena única a aplicar, que não deverá ser superior a 6 anos, a pena de prisão já cumprida,ou seja 1 ano e 8 meses.
Na contra-motivação o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
a) O acórdão recorrido respeitou a prescrição do último segmento do n.º 1 do artigo 78.° do Código Penal, pelo que não enferma da nulidade invocada pelo recorrente;
b) A pena conjunta fixada de 8 anos de prisão mostra-se justa e equilibrada, tendo em conta os factos em conjunto, a personalidade evidenciada pelo recorrente, o grau da sua culpa, os antecedentes criminais e as suas actuais condições pessoais;
c) Foram cumpridos os dispositivos dos artigos 40.°, 71.°, 77.° e 78.° do Código Penal.
Termos em que o recurso deve ser julgado improcedente.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
1.
Mostram os autos que:
Por acórdão de 15 de Junho de 2016, procedeu-se, ao abrigo da norma do artigo 471.º do CPP, à audiência de julgamento para a realização do cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente nos presentes autos e nos processos n.ºs 35/05.7GFMTS e 19/13.1GGVNG.
2.
Consta do acórdão acima referido que:
Nos presentes autos, por decisão de 08/07/2015, transitada em julgado em 25/09/2015, fora condenado, pela prática em 12/12/2012 de um crime p. e p. pelo artigo 231.º, n.º 1 do CP, numa pena de 10 meses de prisão, substituída pela pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.º, n.º 1 do CP, com a duração de 1 ano.
(Sublinhados nossos)
3.
Consta dos autos e do acórdão acima referido que:
No processo n.º 19/13.1GGVNG, por decisão de 09/07/2014, transitada em julgado em 02/01/2015, fora condenado:
‑ na pena de 4 anos e 10 meses de prisão pela prática, desde o início de 2013 até Novembro desse ano, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. artigo 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01;
‑ na pena de 10 meses de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 2.º, n.º 1, alíneas av) e ax), 3.º, n.º 2, alínea e), 4.º, n.º 1 e 86, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23/12; e
‑ em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos de prisão, substituída pela pena não privativa de liberdade prevista no artigo 50.º, n.º 1 do CP, com a duração de cinco anos e sujeita a regime de prova.
3.1.
No processo n.º 35/05.7GFMTS, por decisão de 29/06/2010, transitada em julgado em 23/10/2013, fora condenado:
‑ na pena de 6 anos de prisão pela prática, entre 01/08/205 e 31/05/2006, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. artigo 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01.
4.
Realizando o cúmulo jurídico e incluindo neste as penas de prisão que tinham sido substituídas pelas aludidas penas não privativas de liberdade, o Tribunal impôs ao condenado a pena única de 8 anos de prisão.
5.
Inconformado, o condenado interpôs o presente recurso, invocando padecer o acórdão recorrido de nulidade por não ter procedido ao desconto de 1 ano e 8 meses, respeitante à pena de prisão já cumprida no processo n.º 35/05.7GFMTS, e pugnando por uma pena única de medida inferior.
6.
Atenta a norma do artigo 50.º, n.º 5 do CP, deve haver lapso relativamente ao período de duração da pena não privativa de liberdade imposta (ou mesmo da pena de prisão substituída), situação que, neste momento, não se pode comprovar em virtude de a certidão não conter as páginas pares do acórdão condenatório emitido em 8 de Julho de 2015.
7.
Não revelam os autos, nem decorre do acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico, que as penas não privativas de liberdade impostas nos presentes autos e no processo n.º 19/13.1GGVNG tenham sido revogadas por decisão com trânsito em julgado, antes tudo leva a crer que não tenha havido qualquer decisão revogatória transitada em julgado.
II
1.
Quanto à nulidade invocada, concordamos com o entendimento já defendido pelo Ministério Público, segundo o qual só após o trânsito em julgado do acórdão cumulatório, quando se iniciar a execução da pena de prisão resultante do cúmulo jurídico, é que se poderá proceder ao desconto do tempo de privação de liberdade que o recorrente possa ter sofrido à ordem dos processos que integram o aludido cúmulo jurídico.
2.
Consideramos ilegal a integração em cúmulo jurídico de uma pena de prisão substituída, enquanto a sua execução não puder ser efectivada por não se mostrar revogada, com trânsito em julgado, a correspondente pena de substituição.
E apraz‑nos registar que o entendimento por que sempre temos propugnado está em consonância com os fundamentos que são invocados no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013 [2], quando neste se considera que é só o trânsito em julgado da decisão que revoga uma pena de substituição que marca o momento de «reversão à prisão». No caso, estava em apreciação a pena de substituição prevista no artigo 43.º do CP.
Efectivamente, para justificar o momento a partir do qual o pagamento da multa de substituição já não relevava como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída, devendo por isso executar‑se esta, defende‑se no referido acórdão de fixação de jurisprudência:
E o momento a partir do qual o condenado fica impedido de proceder ao pagamento é aferido pela data do trânsito em julgado do despacho que ordena a execução da pena substituída, em termos de tal trânsito significar o limite intransponível, a barreira inultrapassável, sendo nessa data que se consolida aquela atitude de indesculpável inconsideração e a consequência do cumprimento da pena de prisão inicialmente cominada. (Sublinhados nossos)
Ora, sempre constituirá uma perplexidade que, concomitantemente com o aludido entendimento do Supremo Tribunal de Justiça constante do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência ― que claramente propugna no sentido de que, enquanto a pena de substituição não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, não pode executar‑se a pena de prisão substituída, sendo por isso admissível, até ao trânsito em julgado da decisão de revogação, o pagamento da multa de substituição como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída ― se defenda que devam ser consideradas susceptíveis de serem executadas as penas de prisão substituídas, pese embora se verifique a ausência de uma decisão, transitada em julgado, que tenha revogado a pena não privativa de liberdade e determinado a execução da pena de prisão substituída.
Na verdade, como claramente resulta da fundamentação do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013, uma pena de prisão que tenha sido substituída por multa ao abrigo da norma do artigo 43.º do CP não pode ser executada enquanto não transitar em julgado a decisão que revogue aquela pena de substituição ― entendimento que, como é evidente, nos parece ser indiscutivelmente merecedor, também, do apoio da dogmática.
Mas se assim é ― se é o trânsito em julgado da decisão que revoga a pena de substituição que marca, nas palavras do referido acórdão, «a reversão à prisão» ― então também estará vedada a realização de cúmulo jurídico de uma pena de prisão, que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP, enquanto não houver uma decisão de revogação da pena de multa de substituição insusceptível de recurso.
E, como é evidente, o mesmo referido entendimento ― plasmado na fundamentação do aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência, segundo o qual, antes de haver uma decisão de revogação, com trânsito em julgado, não é possível executar‑se a pena de prisão que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ― não pode deixar de valer também para as penas de prisão que tenham sido substituídas pelas restantes penas de substituição não privativas de liberdade, nomeadamente a pena prevista na norma do artigo 50.º, n.º 1, do CP, como ocorre no caso dos autos.
Assim, enquanto não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, uma pena de substituição ― seja ela a pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ou qualquer outra pena de substituição ― não é possível fazer "renascer", fazendo executar, a pena de prisão (parcelar ou única) que fora substituída.
Repare‑se ainda na preocupação de congruência de todo o sistema [3], que bem ressalta das normas dos artigos 56.º e 57.º do CP e 492.º, n.º 1 e 495.º, n.º 2 do CPP, e que claramente é também revelada pela norma do artigo 408.º, n.º 2, alínea c) do CP, quando determina:
2‑ Suspendem os efeitos da decisão recorrida:
(…)
c) O recurso de despacho que ordene a execução da prisão, em caso de não cumprimento de pena não privativa da liberdade;
2.1.
Consequentemente, enquanto as penas de substituição não tiverem sido revogadas, por decisão transitada em julgado, não pode haver lugar à realização de cúmulo jurídico que integre as penas de prisão que foram substituídas. Entendimento que defendemos, tanto mais que o único argumento convocado pela tese que acolhe a possibilidade de realização do cúmulo jurídico é a necessidade de proceder ao cúmulo jurídico por imposição das normas que regem o referido instituto. Mas isso é o que importava demonstrar! E a referida tese, salvo o devido respeito, não o demonstra, sendo que da regulamentação decorrente dos artigos 77.º e 78.º do CP não é possível legitimamente retirar fundamento algum que imponha tal realização nos casos em que a pena de substituição não tenha sido revogada por decisão com trânsito em julgado.
2.2.
Permitimo‑nos, por isso, e salvo sempre o muito respeito devido, continuar a discordar do referido entendimento jurisprudencial que defende a possibilidade de inclusão em cúmulos jurídicos de penas de prisão substituídas, apesar de não poderem ser executadas, por não revogadas com trânsito em julgado, as correspondentes penas de substituição.
Assim, pelos fundamentos e normas supra invocados e com o apoio do defendido no citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013, entendemos que — por se ignorar se teriam sido revogadas por decisões com trânsito em julgado, as referidas penas não privativas de liberdade impostas quando das respectivas decisões condenatórias — as penas de prisão substituídas não podiam ser integradas no presente cúmulo jurídico.
3.3.
Face ao que defendemos sob o ponto II-2 a II-2.2., não dispomos de elementos suficientes para nos pronunciarmo-nos relativamente à bondade de uma pena de 8 anos de prisão — que, aliás, sem mais, logo se revela muito gravosa, na consideração de que duas das três penas de prisão que integram o cúmulo jurídico foram substituídas por penas não privativas de liberdade —, tanto mais que, relativamente a uma das penas não privativas de liberdade impostas, parece que há muito se mostra ultrapassado o período da sua duração, o que sempre terá de ser apurado, para o que deve requisitar-se certidão do referido acórdão de 8 de Julho de 2015.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
São duas as questões suscitadas pelo recorrente AA na sua motivação de recurso:
- Nulidade do acórdão impugnado por nele não se ter descontado o tempo de prisão que já cumpriu à ordem do processo n.º 35/05.7GFMTS;
- Desajustada dosimetria da pena por excessiva e desnecessária, devendo ser reduzida para 6 anos de prisão.
Questão que também cumpre conhecer é a suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Ajunta no parecer que emitiu atinente à inclusão na pena conjunta de penas de suspensão de execução da prisão, entre elas pena que, segundo alega, se desconhece, face à documentação junta aos autos, se encontrava ou não já extinta à data da efectuação do cúmulo jurídico.
É do seguinte teor a decisão de facto proferida (factos provados):
2.1 Os factos
«Com interesse para a decisão a proferir nesta sede, resulta apurado que o arguido AA foi condenado:
1.º Nos presentes autos de processo comum coletivo n.º 1262/11.3.GAVNG, por sentença datada de 08.07.15 e transitada em julgado em 25.09.15, na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, pela prática em 12.12.12, de um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231.º, n.º 1, do Código Penal.
(Em síntese, no dia 12 de novembro de 2012, entre as 20.00 e as 20.45 horas, BB, CC e DDdirigiram-se à residência da ofendida EE, com o propósito de se apoderarem de bens e valores que aí encontrassem e que pudessem transportar consigo. Uma vez ali, os referidos indivíduos percorreram os diversos compartimentos da habitação, apoderando-se, entre outros objetos, de um televisor LCD, plasma, de marca Samsung, cor branca, no valor de €1.000,00. Após, em data não concretamente apurada, mas situada entre os dias 12 a 15 de novembro de 2012, o BB encontrou o arguido AA e, em circunstâncias e motivos não concretamente apurados, entregou-lhe o referido televisor LCD, plasma, de marca Samsung, cor branca. O arguido AA inteirou-se então das caraterísticas e do estado do dito LCD e levou-o para a sua residência. O arguido AA conhecia o BB, sabia que este não exercia qualquer atividade profissional remunerada e tinha consciência de que ele não era o legítimo proprietário do bem referido e que o mesmo havia sido subtraído ilicitamente ao seu legítimo dono. Atuou de forma livre, deliberada e consciente, apesar de saber tal comportamento contrário à lei. Mercê da intervenção da autoridade policial, o LCD em causa foi encontrado no dia 15.11.2012 na posse do arguido AA, junto à residência deste).
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2.º No processo comum coletivo n.º 35/05.7GFMTS, da extinta ....ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de ..., por acórdão datado de 29.06.10, transitado em julgado em 23.10.13, pela prática entre 01.08.05 e 31.05.06, de um crime de tráfico de estupefacientes, em coautoria, p. e p. pelo art.º 21.º, do DL n.º 15/93 de 22.01, na pena de 6 anos de prisão.
(Em síntese, pelo menos desde agosto do ano de 2005 e até 31 de maio de 2006, que o arguido AA acordou com FF, sua mãe, se dedicaram, com regularidade, à venda de produto estupefaciente (heroína), na área da freguesia de .... O produto estupefaciente (heroína) que estes vendiam era “adquirido” pelo arguido AA, que procedia ao seu doseamento e acondicionamento, para venda, no interior da respetiva residência. Após o produto estupefaciente se encontrar devidamente embalado, o arguido AA, com frequência, transportava-o para casa da sua mãe, junto à qual as vendas de produto estupefaciente se processavam. De acordo com o plano estabelecido entre o arguido AA e FF repartiram entre si funções, cabendo ao arguido, essencialmente, transportar e entregar o produto estupefaciente (heroína) à sua mãe, na residência desta, o que fazia com frequência e em quantidades não concretamente apuradas, enquanto à sua mãe cabia, essencialmente, proceder às vendas “diretas” do produto estupefaciente aos consumidores. No dia 31 de maio de 2006, realizou-se uma busca domiciliária na residência da FF e a heroína que esta detinha na sua residência era destinada, por si, pelo arguido e por GG, à venda a terceiros. No dia 31 de Maio de 2006, realizou-se uma busca domiciliária à residência do arguido AA, sendo encontrados e apreendidos 39,085 gramas líquidas de heroína, devidamente acondicionadas dentro de uma saca de plástico e que permitiriam confecionar cerca de 99 doses individuais do aludido produto estupefaciente, bem como 0,605 gramas líquidas de heroína, acondicionadas dentro de uma embalagem plástica; um vidro que era utilizado para o doseamento de produto estupefaciente e continha resíduos de heroína; uma faca de cozinha com cabo castanho que era utilizada para o corte e doseamento de estupefaciente, que continha resíduos de heroína; uma tesoura utilizada para o corte e doseamento de produto estupefaciente; um canivete utilizado para o corte e doseamento de produto estupefaciente que continha resíduos de heroína; diversas sacas de plástico retalhadas, das quais haviam sido retirados pedaços de plástico para a embalagem e acondicionamento, para venda, do produto estupefaciente; uma balança digital de marca Philips, modelo Essence HR 2394 utilizada pelo arguido para a pesagem e doseamento heroína; uma embalagem de borato de sódio que o arguido utilizava para adulterar as doses individuais de heroína que vendia, com o peso de 30,9 gramas; 10,741 gramas líquidas de canabis, resina, divididas em dois pedaços; uma faca de madeira que continha resíduos de canabis, resina e que o arguido utilizava para o corte e doseamento do aludido estupefaciente; um telemóvel de marca “Samsung”, modelo D500, de cor preta, com o IMEI n.º..., com cartão TMN n.º ..., e o código PIN n.º ...; várias moedas do Banco Central Europeu, no total de noventa e cinco euros e cinquenta cêntimos, distribuídas por 9 moedas de 2 euros, 61 moedas de 1 euro e 33 moedas de 0,50 cêntimos; a quantia de cento e cinquenta euros, dividida em 1 nota de 20 euros, 5 notas de 10 euros, e 16 notas de 5 euros; 3 plantas de cannabis (folhas/sumidades), em vaso, com cerca de 80 cm, com o peso de 23,200 gramas líquidas; uma caixa com 11 comprimidos do fármaco Noostan, substância normalmente usada para a adulteração das doses individuais de produto estupefaciente e que o arguido utilizava e destinava a tal fim; o veículo de matrícula ...-AU, de marca Peugeot, modelo 205. O produto estupefaciente que o arguido AA detinha no interior da respetiva residência (heroína, canabis, resina e canabis, folhas/sumidades) era destinado pelo mesmo à venda a terceiros. As quantias económicas que o arguido AA detinha na sua residência eram produto/lucro de vendas de estupefaciente anteriormente realizadas. O telemóvel que o arguido AA detinha, para além de outras finalidades, era por este utilizado para contactar e ser contactado pelos demais arguidos no desenvolvimento da comercialização/venda de estupefacientes, bem como para contactar e ser contactado pelos indivíduos a quem adquiria tais substâncias. O arguido sabia que não lhe era lícito vender, possuir, deter, adquirir, guardar, transportar, distribuir ou ceder os aludidos produtos estupefacientes cuja natureza estupefaciente e caraterísticas psicotrópicas bem conhecia e, não obstante, quis fazê-lo, agindo de forma voluntária, livre e consciente. O arguido agiu na sequência de um acordo comum, em conjugação de esforços e vontades. O arguido sabia que a respetiva conduta era proibida e punida por lei).
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3.º No processo comum coletivo n.º 19/13.1GGVNG, da extinta ....ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de ... por acórdão datado de 09.07.2014, transitado em julgado em 02.01.2015, pela prática desde início de 2013 até novembro desse ano, respetivamente, em coautoria material, de:
- Um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. 15/93, de 22.01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão;
- Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 2.º, n.º 1, av) e ax), 3.º, n.º 2, e), 4.º, n.º 1 e 86.º n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23/12, com a alteração introduzida pela Lei 17/2009, de 06.05 e pela Lei 12/2011, de 27.04, na pena de 10 (dez) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, das penas parcelares que antecedem, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova.
(Em síntese, pelo menos desde o início do ano de 2013 até 6 de novembro desse mesmo ano, o arguido AA com HH, em conjugação de esforços e vontades um com o outro, que se dedicaram, de forma regular, à venda de produto estupefaciente, nomeadamente heroína, cocaína e canábis. O arguido AA era o responsável por adquirir o estupefaciente em bruto para, posteriormente, dosear em embalagens individuais, as quais entregava ao HH que era também toxicodependente, para este proceder à venda direta aos diversos toxicodependentes. No decurso dessa atividade, e no período temporal mencionado o arguido AA entregava o produto estupefaciente a HH, evitando assim o contacto com os consumidores, sendo este quem procedia à venda direta de tais produtos aos consumidores. No desenvolvimento da comercialização de cocaína e heroína, como forma de evitarem ser intercetados pelas entidades policiais, o arguido AA e o HH utilizavam os respetivos telemóveis, por recurso aos quais combinavam a aquisição do produto estupefaciente e subsequente venda aos consumidores. No decurso dessa atividade, no dia 4 de abril de 2013, nos dias 27 e 28 de maio de 2013, o arguido AA conduziu o veículo automóvel com a matrícula ...-EG e, ao chegar à Rua ..., contactou com o arguido HH e entregou-lhe estupefaciente; no dia 17 de junho de 2013, o arguido AA conduziu o mesmo veículo automóvel, contactou com o HH, que se lhe abeirou junto daquele veículo automóvel, e entregou-lhe estupefaciente; no dia 12 de julho de 2013, o arguido AA conduziu o supra referido veículo automóvel, ao chegar à Rua ..., contactou com o HH, que se lhe abeirou junto do veículo, recebeu daquele estupefaciente e, logo após, se dirigiu à sua residência; no dia 10 de agosto de 2013, AA foi contactado por telemóvel, para o telemóvel daquele arguido, que lhe solicitou canábis (haxixe); no dia 13 de agosto de 2013, nas imediações do Café denominado “...”, o arguido AA ali surgiu conduzindo o mesmo veículo automóvel, contactou com o HH e, sem sair do veículo, entregou-lhe estupefaciente; no dia 19 de agosto de 2013, nas imediações do Café “...”, o arguido AA contactou com o HH, entregou-lhe estupefaciente e este vendeu parte daquele produto; no dia 6 de novembro de 2013, na residência do arguido AA, este detinha e guardava um envelope com €240,00 em numerário e dentro da mesinha de cabeceira, duas facas de cabo castanho; uma embalagem revestida com fita-cola de cor preta, contendo heroína no estado bruto, com o peso de 6,780 gramas; canábis resina com o peso de 5,325 gramas e em cima da banca, €55,00 em numerário; uma faca tipo “borboleta”, composta por uma lâmina com o comprimento de 10,5 cm, articulada num cabo ou empunhadora, dividido longitudinalmente em duas partes também articuladas entre si, de tal forma que a abertura da lâmina pode ser obtida instantaneamente por um movimento rápido de uma só mão, utilizada para o ataque/defesa durante um conflito físico; três rolos de fita-cola preta; e uma faca de abertura automática, com cabo castanho, com uma lâmina de 10,5 cm de comprimento, comum gume, com cabo metálico de madeira com uma fenda longitudinal para resguardar um gume, faca equipada com um trinco interior no cabo comandado por um botão, que quando pressionado permite a abertura automática da lâmina e fecho manual. O arguido AA trazia consigo guardado na sua indumentária, dois telemóveis de marca “Huawei” e a quantia de €109,00 euros em numerário. Por várias vezes, em datas não apuradas que se situam no período temporal supra referido, o arguido AA cedeu estupefaciente a vários outros consumidores desse produto que previamente o contactavam através de mensagens de texto para o seu telemóvel, solicitando-lhe canábis (haxixe). O arguido AA sabia que não lhe era lícito guardar, transportar, deter, ter na sua posse, armazenar e vender estupefaciente, cuja natureza proibida conhecia porém quis fazê-lo. Os telemóveis apreendidos eram utilizados pelo arguido para os contactos entre si e com terceiros para a comercialização do estupefaciente; as facas e a fita-cola eram utilizadas para o corte, doseamento e acondicionamento do produto estupefaciente; o veículo automóvel era utilizado pelo arguido para o transporte, armazenamento e comercialização de estupefaciente. O arguido AA sabia, ainda, que não lhe era lícito deter, usar ou trazer consigo a faca “borboleta” e a faca de “abertura automática”, por saber que eram armas brancas proibidas, com a única aplicação para serem utilizadas como armas de agressão contra terceiros. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e conscientemente, sabia serem as suas condutas proibidas e punidas por lei. Parte do produto estupefaciente detido e apreendido ao arguido AA destinava-se a ser transacionado e a outra parte destinava para o seu consumo pessoal).
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4.º Mais resultou apurado que o arguido AA foi condenado:
- No processo sumário n.º 639/01, do extinto ....º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., por sentença datada de 25.09.01, transitada em julgado em 10.10.01, pela prática em 25.09.01, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3.º, n.º 2, do DL 2/98 de 3/1, na pena de 90 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento, por despacho datado de 25.09.01;
- No processo comum coletivo n.º 403/05.4GBVNG, da extinta ....ª Vara Mista, do Tribunal Judicial de ...., por sentença datada de 23.11.05, transitada em julgado em 09.12.05, pela prática em 11.03.05, de um crime de recetação, p. e p. pelo art.º 231.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 45 dias de multa, declarada extinta pelo pagamento, por despacho datado de 20.12.06.
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5.º Mais se provou sobre as condições sociais e económicas do arguido AA que:
- O arguido AA é o mais novo de dois descendentes de um casal de modesta condição socioeconómica, situação agravada após o falecimento do pai, contava o arguido 5 anos de idade. O grupo familiar foi apoiado nessa altura pela Paróquia, que lhes cedeu habitação.
- O ambiente familiar foi negativamente marcado pela conflituosidade resultante da presença de um tio materno, HH, e com problemática da toxicodependência.
- O arguido adotou uma atitude desinvestida, com dificuldades na aprendizagem dos conteúdos curriculares, pelo que abandonou a escolaridade sem conseguir concluir o 1º ciclo do ensino básico.
- Iniciou atividade profissional pelos 14 anos de idade, numa fábrica de molduras e onde permaneceu pelo período de 3 anos. Participava para o orçamento familiar entregando todo o vencimento à mãe.
- Por essa altura desenvolveu um quadro de dependência de heroína e haxixe, alegadamente influenciado pelo tio materno. Após duas tentativas falhadas de tratamento por sua iniciativa, recorreu ao CRI de ..., e em regime de internamento realizou protocolo de desintoxicação, pelo período de 8 dias. Depois da alta clínica foi acompanhado no Hospital ..., conseguiu aceder a uma fase de abstinência de drogas, e em 2001 retomou o exercício laboral, na empresa de “...”, em ....
- Constituiu união de facto com II, tendo o casal numa fase inicial residido em casa dos pais do arguido. Em 2009, com recurso a crédito bancário, adquiriram casa própria sita na Rua ....
- Deu entrada no Estabelecimento Prisional do ... em 31.10.2014, onde cumpre 6 anos de prisão à ordem do processo nº 35/05.7GFMTS.
- Aquando reclusão residia com a companheira na morada atrás referida, em apartamento próprio, de tipologia 2, adquirido com recurso a crédito bancário ainda em resolução. O espaço habitacional oferece boas condições de habitabilidade e conforto, inserido em zona residencial urbana, onde não são referenciadas problemáticas sociais relevantes. O arguido e a companheira gozam de uma adequada imagem/inserção social, pelo que não foram auscultados sentimentos de rejeição ou reservas face à presença do arguido naquele meio sócio residencial.
- Conservava o exercício laboral na empresa “... – ..., Lda.”, local onde era valorizado o seu trabalho e caraterísticas pessoais, sendo considerado um trabalhador responsável. Permitia-lhe beneficiar de um vencimento líquido de aproximadamente €600,00 mensais, que acrescido do salário da companheira, enquanto funcionária na gráfica “...”, permitia ao casal usufruir de uma condição financeira estável.
- É sinalizada uma dinâmica conjugal estruturada e estável, pautada pela afetividade e cooperação, situação só afetada quando o arguido, em meados de 2013, retomou os consumos de heroína e haxixe, facto que causou alguma tensão entre o casal.
- AA continuava a exibir um quotidiano onde privilegiava o convívio com a companheira e sua família de origem, com quem mantém laços de afetividade e proximidade relacional.
- Em contexto prisional tem beneficiado de proximidade afetiva da companheira e família alargada, através de visitas regulares no E.P. Porto, elementos que manifestam motivação para o apoiar no seu processo de reinserção social.
- AA quando em liberdade retomará a normal vivência no grupo familiar constituído e no plano laboral.
- Em contexto prisional, tem conseguido manter um comportamento ajustado às regras, sabendo gerir assertivamente os conflitos e a convivência massiva caraterística desta instituição.
- Afirma preservar a abstinência face ao consumo de estupefacientes, condição que já havia alcançado no exterior.
- Manifestou interesse em integrar uma atividade estruturada no E.P. Porto, designadamente ao nível laboral, aguardando resposta dos serviços competentes, sendo que entretanto assumiu atitude pró-ativa no sentido de melhorar as suas competências pessoais estando a concluir o 1º ciclo do ensino básico.
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Nulidade do acórdão
Alega o recorrente AA que o acórdão impugnado enferma de nulidade por violação do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo 78º do Código Penal, atento o preceituado no artigo 379º, do Código de Processo Penal, porquanto na pena conjunta que lhe foi imposta não foi descontado o tempo de prisão que já cumpriu (1 ano e oito meses) à ordem do processo n.º 35/05.7GFMTS.
Entende o Ministério Público, em ambas as instâncias, que ao fixar-se a pena conjunta não há que descontar o tempo de prisão cumprido pelo recorrente no processo à ordem do qual se encontra preso, sendo que o desconto a considerar na pena conjunta imposta só deve ser efectuado a final.
Decidindo, dir-se-á.
O n.º 1 do artigo 78º do Código Penal ao textuar se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes, redacção resultante de alteração introduzida pela Lei n.º 59/07, impõe que a pena incluída no concurso que já tiver sido cumprida seja descontada no cumprimento da pena única aplicada.
Por sua vez, o n.º 1 do artigo 80º do Código Penal estabelece:
«A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas».
Por outro lado, certo é que este Supremo Tribunal no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 9/2011, de 20 de Outubro de 2011, publicado no DR, de 23 de Novembro de 2011, fixou a seguinte jurisprudência:
«Verificada a condição do segmento final do artigo 80º, n.º 1, do Código Penal – de o facto por que o arguido for condenado em pena de prisão num processo ser anterior à decisão final de outro processo, no âmbito do qual o arguido foi sujeito a detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação – o desconto dessas medidas no cumprimento da pena deve ser ordenado sem aguardar que, no processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas, seja proferida decisão final ou esta se torne definitiva».
Certo é que as penas de prisão impostas ao recorrente no processo n.º 35/05.7GFMTS, processo à ordem do qual se encontra preso em cumprimento da pena de 6 anos de prisão, foram incluídas no cúmulo jurídico efectuado pelo tribunal a quo, em resultado do qual lhe foi aplicada a pena conjunta de 8 anos de prisão.
Devia pois o tribunal a quo, após fixação da pena conjunta que impôs ao recorrente, ter determinado o desconto do tempo de prisão que o mesmo já cumpriu à ordem do processo n.º 35/05.7GFMTS.
Deste modo, oportunamente, tendo em vista o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 380º do Código de Processo Penal, que manda ao tribunal de recurso proceder, quando possível à correcção da sentença, aquando da apreciação da medida da pena conjunta imposta ao recorrente ..., se providenciará no sentido de ordenar o desconto da pena já cumprida pelo mesmo à ordem do processo n.º 35/05.7GFMTS.
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Inclusão na pena conjunta de penas de suspensão de execução da prisão
Entende a Exma. Procuradora-Geral Adjunta que o tribunal a quo não devia nem podia ter incluído no cúmulo jurídico as penas aplicadas ao arguido AA no processo n.º 19/13.1GGVNG, da extinta ...ª Vara Competência Mista da comarca de ... bem como a pena que lhe foi cominada nos autos de onde foi extraída a certidão que constitui o presente processo, visto que tratando-se de penas de prisão com a execução suspensa, só após a revogação da suspensão, com trânsito em julgado, o que deveria ter sido objecto de decisões autónomas proferidas nos respectivos processos, poderiam as mesmas ser objecto de cúmulo jurídico.
Mais entende que a documentação existente no processo não permite determinar se a pena de suspensão de execução da prisão que foi imposta ao arguido nos autos de onde foi extraída a certidão que constitui o presente processo (10 meses de prisão com suspensão pelo período de 1 ano) se encontrava ou não já extinta à data da efectuação do cúmulo jurídico.
Como consta dos autos a pena de suspensão de execução da prisão atrás referida (10 meses de prisão com suspensão pelo período de 1 ano) foi imposta ao arguido AA por decisão proferida em 8 de Julho de 2015, transitada em julgado no dia 25 de Setembro de 2015.
Certo é que o acórdão ora recorrido foi prolatado no dia 15 de Junho de 2016.
Deste modo, entre a data do trânsito em julgado da decisão que impôs ao arguido a pena de suspensão da prisão ora em apreço e a data da prolação do acórdão recorrido decorreu um período de cerca de 9 meses, período inferior ao da suspensão
Assim sendo, dúvidas não restam de que à data da efectuação do cúmulo jurídico aquela pena não se encontrava extinta.
Passando à apreciação da questão atinente à inclusão no cúmulo jurídico de penas de suspensão de execução da prisão, circunstância esta que a Exma. Procuradora-Geral Adjunta entende constituir motivo impeditivo da efectuação do cúmulo ou, no mínimo, implicar julgamento prévio sobre a revogação da suspensão relativamente a cada uma daquelas penas, dir-se-á que a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça é amplamente maioritária na defesa da orientação tradicional segundo a qual nada obsta à realização de cúmulo jurídico de penas que hajam sido suspensas na sua execução[4].
Tomando uma vez mais posição sobre a questão suscitada, começar-se-á por assinalar que a lei substantiva penal, aquando da verificação de um concurso de crimes, independentemente do momento do conhecimento do concurso, não faz depender a aplicação de uma só pena, ou seja, da pena única ou conjunta, da constatação de qualquer circunstância, designadamente das eventuais vantagens ou desvantagens que daí possam advir para o condenado, a não ser da que resulta do facto de as penas aplicadas aos crimes que formam o concurso não se encontrarem prescritas ou extintas, pelo que ocorrendo um concurso de crimes, tal qual a lei o define e delimita, há que efectuar, necessariamente, o cúmulo jurídico de todas as penas – não prescritas ou não extintas – dos crimes que formam o concurso, quer estejamos perante um só processo, quer estejamos perante dois ou mais processos.
É pois obrigatória a realização de cúmulo jurídico verificada que seja a existência de concurso de crimes, salvas as referidas excepções.
Com efeito, a letra do n.º 1 do artigo 77º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 78º do Código Penal, não deixa dúvidas sobre essa obrigatoriedade:
«Artigo 77º
1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena…».
Artigo 78º
«1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado».
Por isso, perante concurso de crimes, o tribunal ao determinar a pena aplicável a cada uma das infracções, só após a efectuação do cúmulo jurídico, deve e pode aferir da conveniência da aplicação de uma pena de substituição, designadamente de pena de suspensão da execução da prisão. Como refere Figueiredo Dias[5]:
«Em princípio, dir-se-ia nada opor a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente fosse possível, por uma pena não detentiva… . Não pode, no entanto, recusar-se neste momento a valoração, pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências da prevenção, nomeadamente da prevenção especial. Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da substituição»[6].
Por outro lado, pese embora a pena de suspensão de execução da prisão seja uma pena de natureza distinta da pena de prisão, a verdade é que a mesma mais não é, como a própria denominação indica, que uma pena de substituição da pena de prisão e, como refere Figueiredo Dias a propósito da determinação da pena unitária aquando da ocorrência de penas parcelares de substituição[7], para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída, sendo que só após a determinação da pena conjunta, o tribunal decidirá se ela deve ser substituída por pena não detentiva[8].
Com efeito, dependendo a aplicação de penas não detentivas da medida da pena de prisão concretamente determinada (v. g. a suspensão da execução da pena de prisão só é admissível relativamente a penas não superiores a cinco anos – artigo 50º, n.º 1, do Código Penal), bem se vê que só após a efectuação do cúmulo jurídico se poderá decidir da eventual substituição de pena detentiva por pena não detentiva.
Deste modo se conclui no sentido da jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, segundo a qual a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77º e 78º, do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, orientação esta que o Tribunal Constitucional já julgou não ser inconstitucional[9], sendo absolutamente irrelevante a circunstância de alguma ou algumas das penas terem sido suspensas com regime de prova.
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Medida da Pena
Alega o recorrente AA que a pena conjunta que lhe foi imposta se mostra excessiva e desnecessária, devendo ser reduzida para 6 anos de prisão.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 6 anos de prisão e o máximo 12 anos e 6 meses de prisão.
Conforme preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[10]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[11], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[12], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. Posição também defendida por Figueiredo Dias[13], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Por outro lado, ter-se-á de ter presente que toda e qualquer pena de prisão só é legalmente admissível quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, quando se revele consentânea com a culpa do agente e não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido, visto que só assim se conformará com o princípio constitucional da proporcionalidade em sentido restrito, princípio expressamente consagrado na segunda parte do n.º 2 do artigo 18º da Constituição da República.
Analisando os factos verifica-se estarmos perante um complexo criminoso constituído por quatro crimes, dois de tráfico de estupefacientes, um de detenção de arma proibida e um de receptação[14]. De salientar que o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido ... foi condenado no processo n.º 35/05. 7GFMTS, processo à ordem do qual se encontra em cumprimento da pena de 6 anos de prisão, foi perpetrado entre Agosto de 2005 e Maio de 2006, ou seja, há mais de dez anos.
Por essa razão, conquanto o arguido, para além dos crimes em concurso, já tenha cometido um crime de condução sem habilitação legal em 2001, bem como um crime de receptação em 2005, é de afastar a ocorrência de tendência criminosa.
O arguido AA tem 37 anos de idade, sendo que antes de preso vivia em união de facto com ..., relação que perdura há vários anos. Mantém com a companheira uma boa relação conjugal, estruturada e estável, pautada pela afectividade e cooperação, relação de que tem beneficiado em contexto prisional, sendo visitado regularmente e apoiado no seu processo de reinserção social.
Em clausura o arguido tem mantido um comportamento ajustado às regras, sabendo gerir assertivamente os conflitos próprios da instituição prisional. Manifestou interesse em integrar actividade estruturada, designadamente a nível laboral, aguardando resposta dos serviços competentes, sendo que entretanto assumiu atitude proactiva no sentido de melhorar as suas competências pessoais, estando a concluir o 1º ciclo do ensino básico.
Dos factos apurados poder-se-á inferir que à actividade delituosa protagonizada pelo arguido não é alheio o consumo de substâncias estupefacientes, que o fez entrar em dependência na adolescência e que o fez recidivar no ano de 2013.
Actualmente afirma preservar a abstinência face ao consumo de estupefacientes.
Tudo ponderado, tendo em conta a circunstância de o crime mais gravosamente punido ter sido perpetrado há mais de dez anos e o efeito da pena sobre o comportamento futuro do arguido AA, entende-se reduzir pena conjunta para 7 anos de prisão, pena que se revela consonante com os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
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A esta pena haverá que descontar, como atrás se deixou consignado, o tempo de prisão entretanto cumprido pelo arguido à ordem do processo n.º 35/05. 7GFMTS.
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Termos em que, na parcial procedência do recurso, se reduz a pena conjunta imposta ao arguido AA para 7 (sete) anos de prisão.
Sem tributação.
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Oliveira Mendes (Relator)
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[1] - O texto que a seguir se transcreve, bem como os que mais adiante se irão transcrever, corresponde ipsis verbis, ao constante dos autos.
[2] Cf. DR, 1.ª Série, n.º 220, de 16 de Outubro de 2013.
[3] Em consonância com a dogmática respeitante à natureza das penas de substituição e a evolução do processo legislativo que culminou na revisão de 95 do Código Penal.
[4] - Cf. por todos o acórdão de 05.10.06, proferido no Processo n.º 2107/05-5ª, no qual se avançam valiosos argumentos, com os quais estamos inteiramente de acordo, argumentos que aqui damos por reproduzidos e, por isso, nos absteremos de repetir mais adiante aquando assumirmos a defesa desta orientação.
[5] - Direito Penal Português – As Consequência jurídicas do Crime, 285.
[6] - No mesmo sentido, obviamente face ao Direito Penal alemão, pronuncia-se Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição -1993), 668/669.
[7] - Ibidem, 290.
[8] - É o que sucede, também, no Direito Penal alemão, como nos dá conta Jescheck, ibidem, 669, ao referir que: «La concesión de la suspensión condicional de la pena impuesta anteriormente (§ 56) no impide la formación ulterior de uma pena global. La suspensión condicional da la pena queda sin objeto al incluirse ésta en la nueva sentencia, y el nuevo juez habrá de pronunciar-se también, en la formación de una pena global, sobre su revisión (BGH 7, 180)».
[9] - Cf. o acórdão n.º 3/2006, de 06.01.03, publicado no DR II, de 06.02.07, bem como o acórdão n.º 341/2013, de 13.06.17.
[10] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[11] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[12] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[13] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[14] - São as seguintes as penas singulares impostas: tráfico de estupefacientes, 6 anos e 4 anos e 10 meses de prisão, respectivamente, detenção de arma proibida, 10 meses de prisão, e receptação, 10 meses de prisão.