Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08A1461 |  |
DEFEITOS
MORA DO CREDOR
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
I. Verificados defeitos na moradia realizada no cumprimento de um contrato de empreitada e tendo o dono da obra pedido à empreiteira a sua reparação, a não efectivação desta reparação devido à recusa do dono da obra em desocupar a casa - tendo em conta que tal desocupação era necessária à referida reparação - não extingue, em princípio, a obrigação de reparar da empreiteira, mas apenas faz o dono da obra incorrer em mora como credor, nos termos dos arts. 813º e segs. do Cód. Civil.
II. Não revestindo aquela recusa do dono da obra as características de recusa séria, segura e categórica, a obrigação da empreiteira mantém-se até que se extinga por prescrição.
III. A empreiteira, porém, poderá por termo à obrigação, se usar do instituto previsto no art. 808º, nº 1 do mesmo diploma legal, aplicável por analogia, fixando um prazo admonitório razoável ao dono da obra para a desocupação e decorrido este, sem o dono da obra ter efectuado a desocupação, a obrigação da empreiteira torna-se impossível por facto imputável ao credor da mesma, e consequentemente, extinta nos termos do art. 790º, nº 1 do mesmo código.
IV. Devendo o dono da obra uma parte do preço da mesma, não pode o mesmo recusar o respectivo pagamento pedido reconvencionalmente, com base na excepção de não cumprimento prevista no art. 428º do mesmo diploma legal, por a tal impedir o princípio da boa fé imposto no art. 762º, nº 2 do citado diploma legal, pois o incumprimento da empreiteira de que o dono da obra se serve para recusar o seu pagamento foi provocado pelo mesmo dono da obra com a sua mora como credor.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
AA instaura a presente acção declarativa de condenação com forma de processo ordinário, no 4º Juízo Cível de Santo Tirso, contra a sociedade comercial CONSTRUÇÕES BB, LIMITADA, pedindo que a ré seja condenada a eliminar todos os defeitos referidos nos arts. 24, 25, 30, 31, 34, 35 e 36 da petição inicial, concretamente que a Ré seja condenada a reparar o telhado da casa de forma a que as águas da chuva não entrem, a reparar e eliminar todas as rachas existentes nas paredes interiores e exteriores da obra em questão, a executar todas as obras, limpezas e pinturas das paredes Norte e Nascente da casa afectadas pela humidade, a reparar as portas da casa de banho e cozinha e a substituir as tijoleiras partidas.
Para tanto, alega em síntese:
- Adjudicou à Ré, por contrato de empreitada, a construção de uma casa de habitação pelo preço de 88.187,47€;
- À medida que os trabalhos prosseguiam ia pagando à Ré em conformidade com o plano de pagamento acordado;
- Acordou com a Ré, pelo preço de 3.000€, alguns trabalhos a mais;
- Tudo pagou;
- Terminados os trabalhos, a obra é entregue ao A. pelo que ele ali passou a residir;
- Passado um mês, começaram a surgir nas paredes fendas por deficiências imputáveis à Ré, comprometendo-se esta a repará-las;
- Alguns meses depois começou a entrar humidade intensa na casa, o que também se prende com o facto de o telhado estar mal rematado;
- A obra ainda tem outros defeitos, tudo da responsabilidade da Ré e tudo comunicado à mesma Ré pelo autor.
Citada, a Ré veio contestar, concluindo que a acção deve ser julgada improcedente e não provada, absolvendo-a do pedido, ao mesmo tempo que formula reconvenção para que o A. seja condenado a pagar-lhe a quantia de 11.037,03€, acrescida de 74,99€ a título de juros de mora vencidos, bem como juros vincendos à razão diária de 1,20€, além de requerer a condenação do A. a devolver-lhe a tijoleira igual à assente na obra, meia lata de tinta, 20 peças de azulejo e 15 peças de ladrilho.
Alega, em síntese, o seguinte:
- Aos 88.187,47€ do preço da empreitada acresceria o Imposto sobre o Valor Acrescentado [IVA], imposto esse que o A. não pagou integralmente à Ré;
- Para considerar em reconvenção, o A. ainda não pagou à Ré as verbas de 2.175,08€ relativa a pinturas, a verba de 2.445,48€ relativa ao final da obra e a verba de 714€ relativa à elaboração de projecto de alterações;
- Acresce que as obras a mais acordadas foram mais vastas do que as obras que o A. enuncia e o seu custo ascendeu a 8.017€, acrescido de IVA, devendo o A. dessa parte a verba de 5.702,48€;
- O A. trocou as fechaduras das portas da obra e impediu a Ré de continuar a trabalhar, ao mesmo tempo que passou a habitar a casa;
- Nessa altura as obras não estavam concluídas e a casa não estava habitável;
- A obra nunca foi entregue ao A.;
- A Ré constatou alguns pontos na obra que poderiam ser objecto de correcção e informou o A. que para conclusão da obra ele teria desocupar a casa de pessoas, mas o A. recusou;
- Foi o A. quem obstou à correcção de defeitos;
- Alguns dos defeitos invocados pelo A. resultam de utilização imprudente e outros não foram verificados ou não existem;
- Não estando a obra finalizada e estando o A. a habitar nela, a Ré não pode ser responsabilizada por qualquer dano ou defeito;
- Na obra encontravam-se, no momento em que o A. dela tomou conta, diversos materiais de construção que ele deverá restituir à Ré, já que pertencem a esta e alguns deles até são necessários para eventual conclusão da obra.
Na réplica, o A. conclui que a reconvenção deve improceder e amplia o pedido para que a Ré seja condenada a executar mais os seguintes trabalhos:
- Substituir a soleira da garagem, demolindo a existente e colocando nova com batente e espessura mínima de 4 cm;
- Corrigir a porta de alumínio da cozinha;
- Substituir as capas dos degraus, demolindo degraus existentes, regularizando degraus e fornecendo e colocando os novos em granito;
- Abrir rasgos nos peitoris;
- Demolir o areado nas fachadas, colocar rede e executar novos hidrofugados;
- Colocar rufo na fachada lateral esquerda;
- Tratar as fissuras;
- Demolir toda a tijoleira interior, fornecendo e colocando nova após regularizar o pavimento;
- Demolir o azulejo do WC do andar, fornecendo e colocando novo após regularização das paredes;
- Retirar folha de alumínio, rebocar e arear pilares;
- Pintar as paredes por dentro e por fora com tinta plástica, sendo as paredes interiores lixadas, retocadas e emassadas;
- Substituir betume e envernizar guarnições;
- Afinar fechaduras das portas interiores;
- Aplicar pingadeira exterior e borracha nas portas de alumínio.
Alega, para tanto o autor:
- Os 88.187,47€ incluem o IVA;
- Só não pagou do preço da empreitada a verba de 3.882,83€ – rectificando-se nessa parte o que consta na petição – o que se deveu à circunstância de a ré lhe ter entregue a obra com defeitos;
- Reafirma que as obras a mais foram acordadas por 3.000€, verba esta paga, e que a obra foi entregue, insistindo a própria ré com o autor para ir viver para a casa, já que estava em perfeitas condições de habitabilidade;
- Após vistoria solicitada pelo autor, veio a detectar defeitos novos, os quais agora denuncia e pretende ver corrigidos através de ampliação do pedido;
- As verbas reclamadas pela ré na reconvenção reconduzem-se aos 3.882,83€ não pagos e o custo de um projecto de alterações já estava incluído no preço de 3.000€ de obras a mais;
- As obras podem ser terminadas com o autor a viver na casa e todos os materiais existentes em obra foram levantados pela ré.
Treplicou a Ré para concluir que também a matéria de ampliação do pedido deve improceder e alega o seguinte:
- Aos 3.882,83€ que o autor diz não ter pago acresce o IVA;
- A soleira da garagem está correctamente executada;
- Outros defeitos alegados pelo autor para justificar a ampliação do pedido são inexistentes ou devem-se ao mau uso que o autor vem dando à habitação.
Foi proferido despacho saneador, tendo sido admitida a reconvenção e a ampliação do pedido do A., seleccionando-se a matéria de facto assente e a base instrutória.
Procedeu-se a exame pericial à obra e, em seguida, ao julgamento proferindo-se despacho com resposta aos quesitos constante de fls. 194 e segs., que não foi alvo de qualquer reparo.
Foi proferida sentença que decidiu nos termos seguintes:
“ Julgam-se totalmente improcedentes os pedidos do autor, incluindo os que foram formulados na réplica, e deles se absolvem a ré.
Julga-se improcedente a reconvenção na parte em que se pedia a condenação do autor a devolver à ré alguns materiais de construção, sendo nessa parte o autor absolvido.
Julga-se parcialmente procedente a reconvenção e condena-se o autor a pagar à ré a quantia de 4.596,83€, a que acrescem juros à taxa anual de 4% contados desde 8/3/2004 até integral e efectivo pagamento.”
Inconformado, o A. veio apelar de tal decisão para o Tribunal da Relação do Porto, tendo este Tribunal julgado improcedente a apelação.
Mais uma vez inconformado, veio o autor interpor a presente revista tendo nas suas alegações formulado conclusões que por falta de concisão não serão aqui transcritas e nas quais, para conhecer neste recurso, levanta as seguintes questões:
a) Da matéria de facto constante das respostas dadas aos quesitos 26º e 27º da base instrutória não resulta a exclusão da responsabilidade da recorrida na eliminação dos defeitos da obra, mas apenas mera mora do credor-recorrente com as consequências legais previstas nos arts. 814º e segs. do Cód. Civil ?
b) Não tendo a recorrida eliminado os defeitos que a obra apresentava apesar de o dono daquela os ter denunciado, pode este invocar a excepção de não cumprimento ?
A recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do decidido, além da questão prévia da inadmissibilidade do recurso, que já foi liminarmente rejeitada.
Corridos os vistos legais, urge apreciar e decidir.
Como é sabido – arts. 684º, nº 1 e 690º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil -, o âmbito dos recursos é delimitado pelo teor das conclusões dos recorrentes.
Já vimos as questões que o aqui recorrente levanta como objecto deste recurso.
Mas antes de mais nada há que especificar a matéria de facto que as instâncias deram por provada e que é a seguinte:
1 - A ré é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de construção civil, bem como à realização de projectos e levantamentos topográficos das obras que realiza (A dos factos assentes).
2 - Em 8/8/2002 o autor e a ré celebraram um acordo escrito, mediante o qual a segunda se comprometeu a executar uma obra na casa do primeiro, composta de rés do chão e primeiro andar e destinada a habitação, sita na Rua ...., em Santo Tirso, pelo preço de 88.187,47€, devendo iniciá-la até fins de Setembro, princípios do mês de Outubro desse ano e sendo o prazo da sua conclusão de 7 meses, findos os quais deveria entregá-la em perfeitas condições de habitabilidade, conforme termos do documento de fls. 6 e 7, que aqui se dá por reproduzido (B).
3 - O preço seria pago pelo autor à medida que a obra se fosse desenvolvendo, designadamente 10% na assinatura do contrato (8.818,7€), 7.481,97€ na colocação das fundações, 7.481,97€ com a colocação da placa do piso, 7.481,97€ com a colocação da placa do tecto, 7.481,97€ com a colocação da placa da cobertura, 4.987,98€ com o telhado, 4.987,98€ com a colocação do tijolo, 7.481,97€ com o trabalho de trolha na parte de fora pronto, 7.481,97€ na parte de trolha na parte de dentro pronto, 7.481,97€ com a colocação do alumínio com estores, 2.493,99€ com a colocação de pedras nas portas e janelas, 4.987,98€ com a colocação de azulejos, 4.987,98€ com a colocação dos pavimentos, 2.493,99€ com o trabalho de pintura exterior e interior e 2.055,03€ no final da obra (C).
4 - A ré deu início à execução da obra em Setembro de 2002 (D).
5 - No decurso e desenvolvimento da obra, o autor solicitou à ré alterações que não estavam previstas no acordo inicial (E).
6 - Por conta dessa alteração, o autor pagou à ré a quantia de 3.000€ (F).
7 - O autor informou a ré da existência de defeitos na obra (G).
8 - O preço acordado incluía o fornecimento de azulejos, pavimentos interiores e exteriores, louças sanitárias, torneiras e móveis de casa de banho. - R. ao Quesito 1.
9 - Em Agosto de 2003 o autor e a sua família passaram a viver naquela residência. - R. ao Quesito 2.
10 -Em Dezembro de 2003 começaram a surgir fissuras com menos de 1 milímetro de largura nas paredes interiores e exteriores, particularmente na fachada principal e na empena esquerda, bem com em algumas paredes interiores ao nível do 1º andar. - R. ao Quesito 3.
11 - Num canto do hall de entrada, por cima da porta da garagem e numa parede da sala do 1º andar existem manchas extensas e pronunciadas de humidade, existindo outras manchas pouco extensas e marcadas de humidade noutras divisões da casa. - R. aos Quesitos 5 e 6.
12 - A porta da cozinha não fecha. - R. ao Quesito 8.
13 - A porta de uma das casas de banho raspa no chão. - R. ao Quesito 9.
14 - A tijoleira da garagem tem inclinação para o interior. - R. ao Quesito 11.
15 - A tijoleira aplicada nos quartos e na cozinha apresenta desníveis entre elas que se notam nas juntas. - R. ao Quesito 15.
16 - A soleira para o exterior da marquise anexa à cozinha foi colocada com pouco desnível em relação ao último degrau das escadas exteriores. - R. ao Quesito 17.
17 - Esse facto gera risco de infiltração de água por baixo da porta da marquise. - R. ao Quesito 18.
18 - As paredes interiores e exteriores da casa estão com fissuras e apresentam um areado mal executado, com ondulações. - R. ao Quesito 19.
19 - As paredes interiores foram mal lixadas, havendo ainda deficiente colocação de massa, antes de receberem a pintura final. - R. ao Quesito 20.
20 - O remate junto aos pilares das varandas foi realizado com chapa de alumínio que apresenta defeitos. - R. ao Quesito 21.
21 - As fechaduras das portas interiores batem na guarnição e não no batente. - R. ao Quesito 22.
22 - As portas de alumínio apresentam na parte inferior uma distância à soleira demasiado grande. - R. ao Quesito 23.
23 - Para acabamento da obra a casa tem de estar desocupada de pessoas. R. ao Quesito 26.
24 - Necessidade de que a ré informou o autor, tendo este recusado. - R. ao Quesito 27.
25 - O autor não pagou à ré a quantia de 4.596,83€, verba esta que engloba a parcela de 714€ relativa à elaboração de um projecto de alteração e diligências administrativas para aprovação camarária dessa alteração e a verba de 3.882,83€ relativa à obra. - R. aos Quesitos 28 a 30.
26 - As alterações referidas em E) consistiram na construção de uma varanda no primeiro andar, com cobertura no telhado, fechado por marquise em alumínio, na substituição de janelas por portadas em alumínio, com os respectivos estores, na ampliação do rés do chão nas traseiras, derivada da existência de varanda superior, no aumento da amplitude do telhado para servir de arrumos, na alteração da configuração das escadas interiores de acesso ao primeiro andar, passando a ser ladeadas por um corrimão de madeira, ao invés de fechadas por parede, o que implicou a alteração do piso superior por forma a criar um espaço de hall no terminus da escada e na colocação de um portão seccionado com motor. - R. ao Quesito 31.
27 - As partes acordaram para essas alterações o preço global de 3.000€. - R. ao Quesito 31.
Vejamos agora as concretas questões acima mencionadas como objecto deste recurso.
a) Nesta primeira questão defende o recorrente que dos factos acima mencionados sob os números 23 e 24 não resulta a exclusão da responsabilidade da recorrida pela eliminação dos defeitos da obra, mas apenas a mera mora do credor-recorrente com as consequências legais previstas nos arts. 814º e segs. do Cód. Civil - a que pertencerão todas as disposições a citar sem indicação de origem.
Pensamos que o recorrente tem razão na pretensão.
Com efeito, está aqui em causa um contrato de empreitada que a ré como empreiteira celebrou com o autor recorrente como dono da obra.
Na opinião do autor, realizada a obra, este recebeu-a e após algum tempo de ocupação, começaram a surgir defeitos de construção que denunciou à ré e que esta não reparou.
A ré na sua defesa, alega que a ocupação da obra pelo autor foi contra a vontade da ré que a ainda não a tinha acabado completamente e que quando se aprestou a fazer os acabamento ou afinamentos naquela, após a denúncia pelo autor dos defeitos ou imperfeições, fez saber ao autor que para tal era necessária a desocupação da mesma casa, tendo este se recusado a fazê-la, obstando assim a que os eventuais defeitos que a obra contivesse fossem reparados.
Ora desta factualidade apurou-se que a casa contém defeitos variados que incumbe à ré como empreiteira reparar – art. 1208º -, tendo o autor denunciado os mesmos e pedindo a sua eliminação.
A ré defende-se alegando que o autor obstou à reparação ao negar-se a desocupar a casa para o efeito, o que se provou.
As instâncias entenderam que esta oposição equivale à não denúncia dos defeitos, ou seja, à aceitação da obra sem reservas a que se refere o art. 1219º, nº 1.
Por seu lado, o autor defende que a extinção do direito à eliminação dos defeitos em face da provada recusa do autor em desocupar a casa, o faz incorrer apenas na mora como credor e não extingue a obrigação sem que tenha sido fixado um prazo admonitório ao autor, nos termos do art. 808º.
Pensamos que tem razão.
Já vimos que o autor tem direito à reparação dos defeitos que a obra apresenta.
Esses defeitos devem ser denunciados à empreiteira e foram-no, como as partes e as instâncias aceitaram – facto provado e acima referido sob o nº 7.
O respectivo direito à reparação daqueles apenas se pode extinguir, no circunstancialismo alegado, por impossibilidade por causa não imputável ao devedor.
A causa de impossibilidade alegada pela recorrida consiste na recusa do autor em desocupar a casa, tendo em conta que a referida desocupação é necessária à reparação daqueles defeitos.
Com efeito, o nº 1 do art. 790º - incluído nas normas gerais sobre não cumprimento das obrigações aqui aplicável, por as normas legais referentes ao contrato de empreitada, neste aspecto, não conter regras privativas -, estipula que a obrigação se extingue quando a prestação se torne impossível por causa não imputável ao devedor.
No caso dos autos, a recorrida alega que foi o autor que inviabilizou o cumprimento da obrigação de reparação pela recusa em desocupar a casa.
Ora, denunciados os defeitos existentes, fica o dono da obra credor sobre a empreiteira da obrigação de reparação, mas ficando o referido credor onerado com o dever de colaboração no referido cumprimento, de acordo com os ditames da boa fé, previstos no art. 762º, nº 2.
Essa colaboração incluía a desocupação da casa que se mostrou necessária à realização das obras em falta – cfr. facto provado e acima constante sob o número 23.
Não tendo o autor se disponibilizado à desocupação, incorreu em mora ao impossibilitar o cumprimento da obrigação por parte do devedor.
Com efeito, o art. 813º estipula que o credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais, ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação
Manteve-se, assim, a referida obrigação existente, mas ainda não satisfeita por causa imputável ao credor - cfr. Fernando A. Cunha de Sá, in “Direito ao Cumprimento e Direito a Cumprir, pág. 49.
E para protecção do interesse do devedor em ver-se exonerado da responsabilidade no cumprimento, podia a ré servir-se do instituto da consignação em depósito, prevista nos arts. 841º e segs., caso a obrigação em causa fosse passível de consignação em depósito.
Como a obrigação aqui em causa é de facere não é possível a aplicação daquele instituto.
Desta forma a obrigação do devedor mantêm-se até à prescrição do direito.
Porém tal como ensina o autor citado na obra mencionada, a pág. 109: ” Ora, quando o devedor de uma prestação de facto ou de coisa inconsignável faz tudo quanto de si depende para cumprir a obrigação mas tal não se verifica possível por exclusivo facto do credor, só há um meio à face da nossa ordem jurídica para acautelar o seu interesse em exonerar-se, sem dependência do decurso do prazo prescricional. Esse meio é o que resulta da aplicação analógica do art. 808º à mora do credor. Quando este, sem causa justificativa, não aceitar a prestação ou não praticar os actos que são necessários à sua realização, poderá o devedor fixar-lhe um prazo razoável para que desenvolva a colaboração que é indispensável ao cumprimento da obrigação, findo o qual este tem de considerar-se definitivamente impossibilitado por facto do credor.”
No mesmo sentido concluiu Pedro Romano Martinez, no seu “ Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada”, a pág. 386.
Desta forma haveria que recorrer ao dispositivo do art. 808º para fazer converter a mora do credor em impossibilidade definitiva de cumprimento por causa não imputável ao devedor, com a consequente extinção da obrigação, nos termos do referido art. 790º, nº 1.
Por outro lado, não prevendo a lei a recusa de cumprimento como causa de extinção da obrigação, é comummente aceite que havendo recusa inequívoca e concludente do devedor em cumprir a sua obrigação, configura esta o incumprimento definitivo a dispensar, desde logo, a interpelação admonitória do credor.
Tal como referiu o acórdão deste Supremo de 19-10-2004, na revista nº 327/02, importa incumprimento definitivo todo o comportamento do devedor que inequivocamente revele que não quer, ou não pode cumprir.
E decidiu o ac. deste Tribunal de 10-11-2005, na revista nº 6996/04 que “… a declaração de incumprimento certa, séria e segura emanando de uma vontade inequívoca, categórica e definitiva de não cumprir, produz o efeito do incumprimento definitivo, legitimando a resolução do contrato independentemente da observância dos pressupostos plasmados no art. 808º do C. Civil. ”
Ora aplicando essa doutrina à recusa do credor na satisfação do dever de colaboração, sempre por analogia, teríamos que se essa recusa fosse revestida com as características acima referidas de vontade certa, séria, segura, inequívoca, definitiva ou categórica de não cumprir – no sentido de não colaborar na prestação do devedor -, teríamos uma equivalência ao decurso do prazo previsto no art. 808º, nº 1, a dispensar a fixação deste .
Porém, o que se provou em relação à referida recusa do autor foi apenas que este informado de que para a realização das obras em causa havia necessidade de a casa estar desocupada de pessoas, aquele “recusou”.
E esta prova resultou da alegação constante do art. 24º da sua contestação que é de igual modo muito seca, ao se referir à conduta do autor perante a necessidade da desocupação da casa para o efeito, como tendo aquele respondido negativamente.
Daqui resulta que com aquela factualidade não se pode concluir pela vontade inequívoca, categórica e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação ou dever de cooperação com a ré no cumprimento da obrigação que incumbia a esta, desocupando a casa.
Daí que tenhamos de entender que a obrigação da ré se não cumpriu por motivo imputável ao autor, mas que se não extinguiu ainda.
Procede, desta forma, esta pretensão do recorrente.
E constando dos factos provados e acima especificados os defeitos da obra sob os números 10 a 22, terá a ré de ser condenada na sua reparação como foi pedido.
b) Nesta segunda pretensão, o recorrente defende que não tendo sido eliminados os defeitos denunciados, é lícito àquele invocar a excepção de não cumprimento para obstar ao cumprimento da sua obrigação de pagar o preço residual da obra.
O art. 428º, nº 1 prevê a excepção do não cumprimento do contrato que consiste na recusa de executar a sua prestação por parte de um contraente, nos contratos bilaterais, quando o outro a reclama, sem que, por sua vez, ter ele próprio executado a respectiva contraprestação.
O excipiente suspende a sua prestação até à realização da contraprestação pela outra parte. Esta “exceptio” é uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega.
O excipiente apenas se opõe à exigência de cumprimento da sua obrigação feita pelo outro contraente, enquanto este não realizar ou não oferecer a realização simultânea da contraprestação a que, por seu turno, está adstrito.
A verificação desta excepção exige que as obrigações não tenham prazos diferentes para cumprir, pois, neste caso, como deve ser cumprida uma antes da outra, a “exceptio” não teria razão de ser.
Mas tal como bem ensina A. Varela e P. de Lima, Cód. Civil, anotado, vol. I, pág. 405, mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro.
A referida excepção aplica-se ao cumprimento defeituoso de um contrato de empreitada, tal como é pacificamente aceite pela doutrina e a jurisprudência, como bem documentam as instâncias.
Neste caso, o dono da obra para se furtar ao pagamento do preço da obra com base nos referidos defeitos da mesma, tem não só de os denunciar, como exigir a eliminação dos mesmos e esta eliminação não ocorrer.
Por outro lado, não estando alegada existência de prazos diversos, poderia pensar-se que é licito ao autor furtar-se ao pagamento do pedido reconvencional com base na não eliminação dos defeitos da obra.
Porém, tal pretensão, no caso em apreço equivaleria a beneficiar o infractor, violando o princípio da boa fé constante do art. 762º, nº 2 – tal como bem decidiu o acórdão deste Supremo de 2-10-2007, no proc. 07A2533 -, e, ainda, na falta deste preceito, cairia na previsão do instituto residual de abuso de direito do art. 334º.
Com efeito, tendo os referidos defeitos sido denunciados à recorrida e aprestando-se aquela a eliminá-los, tal não ocorreu por falta do recorrente na colaboração na referida eliminação, ao se recusar a desocupar a casa, tendo em conta, como já dissemos, que tal desocupação é necessária à referida realização das obras em falta.
Por isso, a dedução da referida excepção de incumprimento por parte do autor, consistiria em beneficiar aquele através de um facto que a ele se deve.
Dito por outras palavras, acrescentaremos que o autor inviabilizou a eliminação dos defeitos com a sua recusa em desocupar a casa e vem agora servir-se da referida falta de eliminação das obras – que provocou com a sua recusa - para se furtar ao pagamento do respectivo preço.
Está aqui claramente violado o citado princípio da boa fé e, além disso, indiscutivelmente, um exemplo perfeito do instituto de abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium.
Desta forma é ilegítimo o exercício daquela excepção.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
Pelo exposto concede-se parcialmente a revista pedida e, por isso, se altera o douto acórdão julgando o pedido do autor parcialmente procedente e condenando a ré a reparar os defeitos na obra empreitada descritos nos números 10 a 22, inclusive, dos factos provados constantes acima, mantendo-se a parte restante daquele pedido improcedente.
Mantém-se a condenação – e obviamente a absolvição que não está aqui em causa - do autor na parte do pedido reconvencional constante da sentença de 1ª instância.
As custas relativamente ao valor do pedido do autor, nas instâncias e na revista ficam a cargo do mesmo autor, dado que uma parte do pedido improcedeu e na parte que procedeu, foi o autor quem deu causa à acção com a sua mora.
As custas relativamente ao pedido reconvencional na 1ª instância ficam com a atribuição ali fixada e relativamente à apelação e à revista ficam a cargo do autor que decaiu, nessa parte, em ambos os recursos.
Lisboa, 27 de Maio de 2008.
João Camilo ( Relator )
Fonseca Ramos
Cardoso de Albuquerque.