| 521/11.0TASCR.L1-A.S1 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
PENA SUSPENSA
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
JUÍZO DE PROGNOSE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, N.ºS 1, ALÍNEA C) E 2, 446.º E 448.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 51.º, N.º 2.
REGIME GERAL DAS INFRACÇÕES TRIBUTÁRIAS (RGIT), APROVADO PELA LEI N.º 15/2001, DE 05-06: - ARTIGOS 14.º, N.º 1 E 105.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 8/2012, DE 12-09-2012, PROCESSO N.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, IN DR, I SÉRIE, N.º 206, DE 24-10-2012;
- DE 23-05-2012, PROCESSO N.º 244/11.0TTBGC.P1-A.S1;
- DE 21-11-2013, PROCESSO N.º 189/02.4TABGC.P1-A.S1;
- DE 29-01-2014, PROCESSO N.º 29/08.0IDAVR-A.S1;
- DE 10-09-2014, PROCESSO N.º 329/09.2TAVFR.P1-A.S1;
- DE 01-07-2015, PROCESSO N.º 3907/10.3T3SNT.L1-A.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 242/2009, DE 12-05-2009, PROCESSO N.º 250/09, IN ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOLUME 75.º, P. 209.
I - Sendo o arguido condenado pela prática, como autor material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos arts. 105.°, n.º 1 e 5; 107.°, n.º 1 e 7.º, n.º 1, todos do RGIT, e art. 30.º, n.º 2, do CP, na pena de 15 meses de prisão, cuja execução, ao abrigo do disposto no art. 14.º, n.º 1, do RGIT, foi suspensa por igual período, sujeita à condição de o mesmo entregar ao demandante, durante esse período, a quantia de € 15.029,81 (equivalente a metade do valor de 30 059,62 € das cotizações em causa), e resultando dos factos provados que o arguido aufere 521,60 € mensais, com o que tem de fazer frente a todas as despesas, impunha-se a formulação de um específico juízo acerca da razoabilidade da medida substitutiva, atendendo à fonte de rendimento (uma única) e ao montante da quantia a pagar.
II - O acórdão recorrido, que confirmou a sentença proferida em 1.ª instância, numa data em que já estava em vigor a jurisprudência fixada no AUJ 8/2012, não realizou o necessário juízo de prognose de razoabilidade acerca da possibilidade do condenado satisfazer esta condição legal.
III - O acórdão recorrido ao omitir formulação do juízo sobre razoabilidade de cumprimento da condição imposta incorreu em omissão de pronúncia, determinativa de nulidade, nos termos do art. 379.°, n.º 1, al. c) e n.º2, do CPP.
No âmbito do processo comum singular n.º 521/11.0TASCR, do então e ora extinto ....º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de ..., Região Autónoma da ..., foram submetidos a julgamento os arguidos AA, Lda., BB, CC e DD, sendo demandante o Instituto de Segurança Social da ..., IP- RAM.
Realizado o julgamento, por sentença proferida em 19 de Junho de 2014, foram absolvidos os arguidos CC e DD e condenados os outros dois, sendo o arguido BB pela prática, como autor material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 105.º, n.º 1 e 5; 107.º, n.º 1 e 7.º, n.º 1, todos do RGIT, e artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão, cuja execução, ao abrigo do disposto no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, foi suspensa por igual período, sujeita à condição de o mesmo entregar ao demandante, durante esse período, a quantia de € 15.029,81 (equivalente a metade do valor de 30 059,62 € das cotizações em causa).
No que concerne ao pedido cível, foi o mesmo arguido condenado a pagar solidariamente com a arguida sociedade a quantia de € 34 779,86, que inclui € 30 059,62 das cotizações não entregues e € 4 720,24 de juros de mora vencidos até à data da dedução do pedido e mais juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde então até integral pagamento sobre a quantia € 30 059,62.
Inconformado com tal condenação, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 20 de Outubro de 2015, constante da certidão de fls. 24/61 destes autos, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
De novo inconformado, por considerar que o acórdão vai contra jurisprudência fixada pelo STJ, nomeadamente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, publicado no Diário da República, n.º 206, Série I, de 24 de Outubro de 2012, o arguido interpôs em 24 de Novembro de 2015, conforme consta de notação postal a fls. 12, o presente recurso extraordinário, dando entrada em Tribunal no imediato dia 25, nos termos do disposto no artigo 446.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, apresentando a motivação de fls. 2 a 11, de que se extraem as seguintes passagens:
«DA OPOSIÇÃO ENTRE AS DECISÕES
O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n° 8/2012 fixou jurisprudência no sentido de que "No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, nº 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia".
Ou seja, em suma "fixa jurisprudência no sentido de considerar nula, por omissão de pronúncia, a sentença que determine a aplicação de pena de prisão suspensa sob condição de pagamento, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, quando não se efetue um juízo de prognose favorável sobre a capacidade de pagamento do condenado".
Ora, sucede que por sentença de primeira instância., proferida pelo extinto ...º Juízo do Tribunal Judicial de ... foi o Arguido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada, previsto e punível nos artigos 107º, nºs 1 e 2, 105º, nº 1 e 4, e 7º, nº 1, do RGIT (Lei n° 15/01, de 5 de Junho), e 30º, n° 2 do Código Penal na pena de quinze meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, na condição de o Arguido entregar ao demandante ISS da ..., IP-RAM, durante esse período, a quantia de €15 029,81 (equivalente a metade do valor de €30 059,62 das cotizações em causa): artigos 50º, 51º, n º 1 al. a) do Código Penal. (…)
Insatisfeito com esta decisão, recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, alegando, entre outras coisas:
54. A pena de prisão em que o Arguido foi condenado foi suspensa na sua execução por igual período, na condição de o Arguido entregar ao demandante ISS da ..., IP-RAM, durante esse período, a quantia de €15 029,81 (equivalente a metade do valor de €30 059,52 das cotizações em causa), valor que deve ser revisto, uma vez que o montante em dívida à Segurança Social é inferior.
55. Nos caos em que a lei prevê a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, esta pode ficar subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância, de regras de conduta, se o Tribunal o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição.
56. Contudo, exige-se que o Tribunal avalie a capacidade, ainda que futura, de cumprimento do dever por parte do Arguido/Recorrente, nos termos do disposto no n° 2 do artigo 51° do Código Penal, que consagra o princípio da razoabilidade, em complemento dos fundamentais princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
57. Somente a avaliação da concreta, situação económica presente do Arguido, acrescida do um juízo de prognose quanto à sua condição económica futura, permite avaliar a satisfação das finalidades do instituto da suspensão do cumprimento da pena de prisão.
58. A imposição de uma condição que, com elevado grau de certeza, será incumprida pelo Arguido, não só se apresenta como um acto inútil, como se pode configurar como contraproducente às finalidades visadas, ao criar no condenado um sentimento de desinteresse por uma condição que sabe que, salvo um aleatório golpe da fortuna, não conseguirá atingir.
59. Neste sentido decidiram os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 20/12/2011, relatado pela Juíza Desembargadora Ana Barata Brito ("... deve o juiz averiguar das possibilidades do cumprimento do dever a impor, de forma, a fixá-lo num modo quantitativa e temporalmente compatível com as condições do condenado, só assim se prosseguindo o seu direito a uma pena justa"), e do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26/02/2014, relatado pelo Juiz Desembargador Carlos Rodrigues de Almeida ("II - O artigo 14.º, n.º 1, do RGIT deve ser interpretado conjugadamente com o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal, do que resulta que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento como condição de suspensão da pena de prisão quando do juízo de prognose realizado resultar que existem condições para que essa obrigação possa ser cumprida").
60. Já o Supremo Tribunal, de Justiça, em 12 de Setembro de 2012, uniformizou (com votação unânime) jurisprudência relativamente a esta problemática, no contexto do crime de abuso de confiança, fiscal, crime idêntico ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, da seguinte forma: "No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art. 50.º. n.º 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14º n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença, por omissão de pronúncia".
61. Deste modo, cumpria ao Tribunal a quo, averiguar da situação económica presente do Arguido/Recorrente, bem como das possíveis evoluções dessa capacidade económica durante o horizonte temporal estabelecido para a suspensão da execução da pena de prisão, por forma a concluir sobre a justeza do dever imposto e a justiça da sua imposição.
62. Na douta sentença, para além de não se terem recolhido factos suficientes para a formulação desse juízo de prognose de razoabilidade, o mesmo foi, de todo em todo, olvidado na parte reservada à fundamentação da decisão, incumprindo o princípio da razoabilidade.
63. O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência citado caracteriza a suspensão da execução da pena de prisão como um "poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas", nos termos do n° 4 do artigo 50° do Código Penal, dos artigos 97°, nº 4, 194°, n° 3, 213°, n° 4, 374°, nº 2, e 375°, n° 1, do Código de Processo Penal, e do artigo 205° da Constituição da República Portuguesa.
64. Ora, citando novamente o aresto uniformizador "A inobservância da consideração/ ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, nº 1, alínea c), e n.º 2 do CPP”.
65. Estas considerações são extensíveis à aposição de condição à suspensão, i. e., "Não devem ser impostos ao Arguido deveres, nomeadamente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade de cumprimento desses deveres. Como pondera Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, vol. iii, p. 208, "prática contrária significaria apenas adiar a execução da pena de prisão".
66. O juiz de 1ª instancia não tinha nos autos factos suficientes para fundamentar a sua opção pela imposição de condição, e, efectivamente, não fundamentou a sua decisão, sendo a decisão recorrida inconstitucional, por violação do disposto no artigo 205° da Constituição, ilegal, por violação do disposto nos artigos 50°, n° 4 e 21º, n° 2 do Código Penal e 374°, n° 2, e 375°, n° 1, do Código de Processo Penal, e nula nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2 do mesmo diploma legal."
O Acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, negou “provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida”.
A decisão proferida baseou-se na sentença recorrida, que transcreveu na integralidade, aderindo à sua fundamentação, tal como resulta, do seguinte trecho:
“Os factos apresentam-se fundamentadamente descritos com lógica de acordo com as regras da experiência e não permitem vislumbrar qualquer dúvida quanto à prática do crime pelo recorrente, assim como quanto ao preenchimento da plenitude dos elementos constitutivos do ilícito criminal, pelo qual foi o recorrente, muito criteriosa e justamente, condenado, na pena de quinze meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, na condição de o arguido entregar ao demandante ISS da ..., IP-RAM, durante esse período, a quantia de 15 029,81 €, a qual se encontra fundamentada, de acordo com os critérios legais, com plena proporcionalidade, equilíbrio e até com alguma benevolência, não merecendo contudo reparo nem censura, termos em que o recurso será julgado improcedente”.
A decisão de primeira instância, assim confirmada nos seus exactos termos pronunciou-se conforme se transcreve quanto à sujeição de condição à suspensão da pena de prisão que aplicou ao Arguido:
“Ora, sem embargo dos antecedentes que se lhe registam, o arguido nunca sofreu pena de prisão por este tipo de ilícito, embora, sim, por outro com este relacionado, de abuso de confiança fiscal, e, quando lhe foi aplicada prisão suspensa por esse crime, em 06.11.2009, decisão só transitada em Janeiro de 2011, já os factos em juízo se haviam iniciado, além de que os dos outros crimes fiscais datam já de entre 2003 e 2004, e um de 2008, e o arguido encontra-se profissionalmente inserido, o que permite prever com fundamento que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastem a afastar o arguido da reiteração de infracções futuras, mormente no âmbito fiscal, satisfazendo-se as necessidades de reprovação e prevenção do crime com a suspensão da pena pelo período de 15 meses, contanto que para maior reforço da convocação do arguido à assumpção de um comportamento, sobretudo no âmbito fiscal, compatível com as exigências do direito, mínimas aliás de qualquer sociedade civilizada, se condicione a suspensão à entrega, à demandante pelo arguido, durante esse período, da quantia de 15 029,81 €, equivalente a metade do valor de 30 059,62 € das cotizações em causa.
Suspende-se pois a execução da pena de prisão por 15 meses, com a condição referida, ficando pois nas mãos do arguido o poder de evitar a privação da liberdade mediante um comportamento decididamente conforme às exigências legais, cf. artigos 50 e 51, n.º l, al.c)”,
Ou seja, a douta sentença não fez qualquer juízo de prognose favorável sobre a capacidade de pagamento do condenado.
Aliás, a douta sentença não fez qualquer juízo de prognose quanto à capacidade de pagamento do condenado, apenas aplicando de forma automática e sem ponderação do caso concreto a condição suspensiva.
Incorreu, portanto, em nulidade, por violação do disposto no artigo 50º, nº 1 do Código Penal, artigos 14°, n° 1 e 105º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, e artigo 379º, n° 1, alínea c), e n° 2 do Código de Processo Penal, conforme interpretação postulado pele douto Acórdão Uniformizador.
Posto isto, o Recorrente é de firme convicção que douto Acórdão recorrido se encontra em oposição com a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que confirmou a douta sentença que decidiu pela desnecessidade de realização de um juízo de prognose favorável sobre a capacidade de pagamento do condenado, negando a existência, conhecimento e declaração da nulidade por violação dos artigos citados.
Com efeito, esse juízo não foi realizado pelo douto Acórdão recorrido (tal como não o tinha sido em primeira instância), opção consciente dos julgadores, que assim decidiram em frontal oposição com a jurisprudência uniformizada que classifica como nula a decisão que não contenha esse juízo de prognose.
E, para além de não realizar esse juízo, sendo também ele nulo, o douto Acórdão nega a nulidade por não falta desse juízo de prognose, em claro desrespeito da jurisprudência uniformizada;
Justificando o presente recurso extraordinário.
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Tendo sido ordenado o cumprimento do disposto no artigo 439.º do CPP, o Tribunal da Relação de Lisboa remeteu o processo apenas com a certidão da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 65, promoveu a baixa dos autos por não ter sido dado cumprimento integral ao despacho de fls. 22.
Por despacho de fls. 66 foi ordenada a remessa do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, sendo junta a resposta do Ministério Público.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou a resposta de fls. 70 a 73, de que se extrai:
(…)
No que toca à tempestividade da interposição deste recurso por parte do arguido verifica-se que o mesmo foi notificado do teor do douto acórdão recorrido em 21 de Outubro de 2015, fls. 23.
Uma vez que da decisão em causa não é admissível recurso, por via do estatuído no artigo 400°, n° 1, alínea f), do Código de Processo Penal, tal decisão considerou-se transitada em julgado em 2 de Novembro de 2015.
Face ao disposto no n° 1 do artigo 446° e no n° 1, do artigo 438°, do Código de Processo Penal e tendo em conta que o arguido interpôs em 24 de Novembro de 2015 o presente recurso, há que concluir que o mesmo foi tempestivamente apresentado.
Perante o previsto no artigo 437°, do Código de Processo Penal é admissível recurso extraordinário de fixação de jurisprudência quando, relativamente à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, sejam proferidas decisões opostas.
A questão posta pelo arguido prende-se com a circunstância de não ter sido feito, nem na sentença proferida em 1ª Instância, nem no acórdão de 20 de Outubro de 2015 deste Tribunal da Relação de Lisboa, um juízo de prognose favorável sobre a capacidade de pagamento pelo mesmo da quantia fixada como condição da suspensão da execução da pena em que foi condenado.
Tanto significa que, entre a prolação do acórdão uniformizador em 24 de Outubro de 2012 e do acórdão recorrido em 20 de Outubro de 2015, não ocorreu qualquer modificação legislativa das normas aplicáveis ao caso.
Desta forma está não só preenchido o requisito que se prende com a tempestividade da interposição do recurso, como verificada a circunstância de se tratar de duas decisões proferidas no âmbito da mesma legislação.
Resta ponderar se a decisão contida, a propósito, no acórdão recorrido vai, efectivamente, contra a jurisprudência uniformizada pelo acórdão nº 8/2012, de 22 de Outubro de 2012.
Este acórdão uniformizou jurisprudência no sentido de: (…).
O arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível nos artigos 107°, n°s 1 e 2, 105°, n° 1 e 4, 7, n° 1, do Regulamento Geral das Infracções Tributárias e no artigo 30°, n° 2, do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sob condição do arguido entregar ao Demandante Cível Instituto da Segurança Social da Madeira, no mesmo período, a quantia de 15.029,81 €.
No recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Lisboa e como resulta do teor das Conclusões com os nºs 54 a 66, reproduzidas nas alegações do presente recurso, o arguido suscitou a nulidade relativa à circunstância de não ter sido efectuado na decisão impugnada o juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação do pagamento de montante à Segurança Social legal por parte do condenado como condição de suspensão da execução da pena.
Sobre tal questão, o acórdão deste Tribunal da Relação de 20 de Outubro de 2015, aderiu à fundamentação da sentença recorrida e, como se abarca de fls. 61, considerou a pena aplicada fundamentada de acordo com os critérios legais, considerando-a proporcional, equilibrada e até benévola, pelo que não merecia reparo, julgando o recurso improcedente.
Alega o arguido que, tendo a sentença incorrido em nulidade por violação do disposto nos artigos 50°, n° 1, do Código Penal, 14°, n° 1 e 105°, n° 1 do Regulamento Geral das Infracções Tributárias e 379°, n° 1, alínea c) e n° 2, de Código de Processo Penal e uma vez que o acórdão recorrido confirmou a referida sentença, se encontra em oposição com a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça posto que «decidiu pela desnecessidade de realização de um juízo de prognose favorável sobre a capacidade de pagamento do condenado, negando a existência, conhecimento e declaração da nulidade por violação dos artigos citados.».
Ora, se uma leitura atenta do acórdão recorrido nos levará a conceder que o mesmo se não pronunciou sobre a citada nulidade, efectivamente suscitada pelo arguido, no recurso interposto da condenação em 1ª Instância, não se poderá daí extrair, salvo melhor opinião, que o acórdão recorrido decidiu contra jurisprudência uniformizada.
Na verdade, contrariamente ao defendido pelo arguido, o acórdão deste Tribunal da Relação, não decidiu ser desnecessária a feitura de um juízo de prognose favorável sobre a capacidade do arguido cumprir a condição de suspensão da execução da pena, nem se pronunciou no sentido de que não há que fazer tal juízo, pelo que se entende que não contém o acórdão recorrido decisão contrária à fixada no acórdão n° 8/2012 desse Supremo Tribunal de Justiça.
Tudo indica que o acórdão recorrido padecia da nulidade que o arguido imputou à sentença proferida em 1ª Instância, ao se não ter pronunciado sobre a mesma.
No entanto, cremos que tal nulidade haveria de ter sido arguida no prazo geral de dez dias após a notificação do acórdão de 20 de Outubro de 2015, já que se tratava de decisão irrecorrível.
Nestes termos, pese embora o recurso extraordinário tenha sido atempadamente interposto e as decisões em causa tenham sido proferidas no âmbito da mesma legislação, não foi proferida decisão contra jurisprudência fixada, pelo que, atento o disposto nos artigos 446°, 440º, nº.s 3 e 4 e 441°, n° 1, do Código de Processo Penal, nos pronunciamos no sentido de que deverá ser rejeitado o recurso interposto pelo arguido BB”.
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Volvidos os autos, neste Supremo Tribunal de Justiça, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na vista a que alude o artigo 440.º, n.º 1, aplicável ex vi do artigo 446.º, n.º 1, do CPP, a fls. 78, apôs o seguinte: “Visto (nada a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 73)”.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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Apreciando.
A impugnação de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ processa-se mediante o recurso de decisão contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça regulado nos artigos 446.º e 448.º do Código de Processo Penal.
No presente recurso extraordinário o recorrente defende que foi violada a orientação definida no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2012, de 12 de Setembro de 2012, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 206, de 24 de Outubro de 2012, a qual deveria ter sido aplicada, quer na sentença de ... de 19 de Junho de 2014, quer no acórdão ora recorrido proferido no dia 20 de Outubro de 2015.
Vejamos.
Requisitos primários – Legitimidade e tempestividade.
Constituem requisitos primários do presente recurso extraordinário a legitimidade do recorrente e a tempestividade do mesmo.
Inserto no Livro IX do Código de Processo Penal – Dos Recursos – no Título II - Dos Recursos Extraordinários – e integrado no Capítulo I, o recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça está previsto no artigo 446.º (correspondente ao artigo 670.º do CPP de 1929).
Estabelece o artigo 446.º do Código de Processo Penal:
1 – É admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.
2 – O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.
3 – O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.
[O n.º 1 tem a redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, mantendo-se o preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008 (Regulamento das Custas Processuais – altera artigos 374.º, 376.º, 377.º, 397.º, 510.º a 515.º, 517.º, 519.º a 521.º e 524.º, adita artigo 107.º-A, e republica no anexo II o livro XI do CPP), pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08, aprova a Nova LOFTJ e opera a 17.ª alteração) que pelo artigo 161.º altera os artigos 318.º, 390.º e 426.º-A, pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro (Diário da República, 1.ª série, n.º 197, de 12-10-2009, que Aprova o Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade e procede a alterações às LOFTJ 3/99 e 52/2008 e no CPP altera os artigos 470.º, 477.º, 494.º, 504.º e 506.º e adita ao livro X o artigo 491.º-A), pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 168, de 30 de Agosto, 19.ª alteração ao CPP, que altera os artigos 1.º, 68.º, 69.º, 86.º, 103.º, 194.º, 202.º, 203.º, 219.º, 247.º, 257.º, 276.º, 333.º, 334.º, 379.º, 382.º, 383.º, 384.º, 385.º, 386.º, 387.º, 388.º, 389.º, 390.º, 391.º, 391.º- A, 391.º- B, 391.º- D, 391.º - E, 391.º - F e 393.º), pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21-02, opera a 20.ª alteração do CPP, e introduz alterações aos artigos 13.º, 14.º, 16.º, 40.º, 61.º, 64.º, 99.º, 101.º, 103.º, 141.º, 144.º, 145.º, 154.º, 155.º, 156.º, 172.º, 194.º, 196.º, 214.º, 260.º, 281.º, 287.º, 315.º, 337.º, 340.º, 342.º, 356.º, 357.º, 364.º, 379.º, 381.º, 382.º, 383.º, 384.º, 385.º, 387.º, 389.º, 389.º-A, 390.º, 391.º-B, 397.º, 400.º, 404.º, 411.º, 413.º, 414.º, 417.º e 426.º), pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto (aprova o Regime do segredo de Estado e altera o artigo 137.º, n.º 3), pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril (Diário da República, 1.ª série, n.º 72, de 14-04, opera a 22.ª alteração – altera os artigos 105.º, 283.º, 284.º, 285.º, 315.º, 316.º, 328.º, 364.º, 407.º e 412.º e adita o artigo 328.º-A), pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho (Diário da República, 1.ª série, n.º 120, procede à 23.ª alteração, actualizando a definição de terrorismo e alterando o teor da alínea i) do artigo 1.º), pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 173, procede à 23.ª (rectius, 24.ª) alteração e aprova o Estatuto da Vítima, alterando os artigos 68.º, 212.º, 246.º, 247.º, 292.º e 495.º e adita artigo 67.º-A) e Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 39, que procede à 25.ª alteração ao CPP, eliminando a possibilidade de aplicação do processo sumário a crimes puníveis com pena de prisão superior a 5 anos, alterando os artigos 13.º, 14.º, 16.º, 381.º, 385.º, 387.º, 389.º e 390.º)].
Para melhor se entender o alcance da inovação introduzida em 2007, passa-se a transcrever a redacção anterior do preceito.
Estabelecia então o artigo 446.º do Código de Processo Penal, na redacção originária do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1988, sob a epígrafe “Recursos de decisão proferida contra jurisprudência obrigatória”:
1 – O Ministério Público recorre obrigatoriamente de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência obrigatória, sendo o recurso sempre admissível.
2 – Ao recurso referido no número anterior são correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.
Com a revisão de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto), passou a estabelecer:
1 – O Ministério Público recorre obrigatoriamente de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, sendo o recurso sempre admissível.
2 – Ao recurso referido no número anterior são correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.
3 – O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.
Tal como aconteceu com o n. 1, no n.º 3, foi substituída a originária designação de jurisprudência obrigatória por jurisprudência fixada.
O recurso em causa não dispunha de regulamentação própria directa, decorrendo do então n.º 2 do artigo 446.º nas duas versões, que o regime a aplicar seria o correspondente aos recursos para fixação de jurisprudência e recursos no interesse da unidade do direito, recorrendo-se, de acordo com o artigo 448.º, nos casos omissos e subsidiariamente, às normas que disciplinavam os recursos ordinários.
Para além do mais, era patente o recurso não ter norma própria quanto a prazos de interposição, diversamente dos prazos de 30 dias previstos para a fixação de jurisprudência - artigo 438.º, n.º 1 - e para os recursos no interesse da unidade do direito - artigo 447.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.
Ali, devendo o recurso ser interposto no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
No último, prevendo a possibilidade de interposição de recurso de decisão transitada “há mais de trinta dias”.
Relativamente à lacuna quanto a prazo de interposição do recurso, defendeu-se no acórdão do STJ de 26-09-1996, processo n.º 697/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 146, que o recurso devia ser interposto no prazo geral de 10 dias, a contar da notificação da decisão.
Não era então possível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça.
Conforme então decidiu o citado acórdão de 26-09-1996, processo n.º 697/96, in CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 146, a lei não permitia que da decisão do juiz singular pudesse recorrer-se directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, afirmando que da decisão do juiz singular proferida contra jurisprudência obrigatória recorria-se, em primeiro lugar, para o Tribunal da Relação, podendo, depois, recorrer-se para o Supremo Tribunal de Justiça.
A nova redacção (introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08) veio, para além do mais (previsão de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, alargamento do leque de recorrentes e definição do âmbito de cognição deste Supremo Tribunal), clarificar a aludida lacuna quanto ao prazo de interposição de recurso e transpor a solução constante do artigo 438.º, dispondo-se no n.º 1 do artigo 438.º (inalterado em 2007, 2008, 2009, 2010, 2013, 2015 e 2016) que o recurso para a fixação de jurisprudência é de interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar. (Neste sentido, os acórdãos por nós relatados de 16-01-2008, processo n.º 4818/07, de 8-01-2015, processo n.º 1039/10.3IDLSB.L1.S1 e de 1-07-2015, processo n.º 3907/10.3T3SNT.L1-A.S1).
Significa isto que o recurso a interpor nos termos do artigo 446.º do Código de Processo Penal deverá ter lugar dentro dos 30 dias subsequentes ao trânsito da decisão de que se pretende recorrer.
Pressuposto incontornável do presente recurso extraordinário é o trânsito em julgado da decisão, sendo de exigir a verificação do requisito do prévio trânsito em julgado, por esgotada a possibilidade de recurso ordinário.
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No acórdão de fixação de jurisprudência ora em causa – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012 – pelo ora relator relatado no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24-10-2012, págs. 5985 a 6019, foi fixada a seguinte jurisprudência:
«No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia».
A questão central em debate num e noutro dos processos então em confronto girava em torno da questão de saber se, em caso de condenação por crime de abuso de confiança fiscal, que prevê em alternativa, pena de prisão ou de multa, escolhida a pena de prisão, e optando-se depois pela substitutiva suspensão da execução de tal pena, o que acarreta face ao artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, incontornavelmente, necessariamente, a imposição de condição de pagamento da prestação em dívida e legais acréscimos, há que ponderar ou não a razoabilidade da condição imposta, na consideração de que, face ao concreto/real circunstancialismo fáctico de vida do devedor, maxime, situação económica, será de exigir o cumprimento.
Por outras palavras, se face e não obstante o imperativo da imposição da condicionante há ainda alguma margem de liberdade do julgador e se é de ter em conta o princípio da razoabilidade previsto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal e, existindo essa possibilidade, a sua não consideração originar nulidade por omissão de pronúncia.
Tendo a jurisprudência sido fixada em relação ao crime de abuso de confiança fiscal poderá colocar-se a questão de saber se a doutrina fixada tem aplicação no caso de estar em equação um crime de abuso de confiança contra a segurança social.
A resposta será afirmativa, pois que a única diferença será, em relação ao montante fixado, o seu destinatário: O Estado ou o Instituto de Segurança Social.
Ambos os crimes integram a categoria de crimes tributários.
Segundo a sistemática do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 15/2001, in Diário da República, 1.ª série - A, n.º 180, de 4 de Agosto de 2001 e objecto de sucessivas alterações), na parte que ora interessa, há que atender à Parte III do Anexo, com a epígrafe – Das infracções tributárias em especial – abrangendo no Título I – Crimes tributários – as seguintes categorias:
Capítulo I – Crimes tributários comuns (artigos 87.º a 91.º)
Capítulo II – Crimes aduaneiros (artigos 92.º a 102.º)
Capítulo III – Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º)
Capítulo IV – Crimes contra a segurança social (artigos 106.º e 107.º).
O crime de abuso de confiança fiscal está actualmente previsto no artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, como crime tributário, na específica categoria de crimes fiscais. [Integram ainda a categoria de crimes fiscais a fraude (artigo 103.º) e a fraude qualificada (artigo 104.º)].
E o crime de abuso de confiança contra a segurança social está previsto na categoria dos Crimes contra a segurança social no artigo 107.º
A tradicional identidade de regime punitivo foi quebrada pela Lei do Orçamento para 2009, ao alterar o artigo 105.º do RGIT e pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2010, de 14 de Julho de 2010, com relator por vencimento, publicado no Diário da República, I série, n.º 186, de 23-09-2010, págs. 4219 a 4249, em que se colocava a questão de saber se era de aplicar ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. no artigo 107.º, o valor de € 7.500,00 previsto como limite mínimo constitutivo do tipo de crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, com a alteração introduzida com a Lei que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2009 - Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
Aí foi fixada jurisprudência neste sentido:
«A exigência do montante mínimo de 7500 euros, de que o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma».
Aqui o âmbito é diferente, pois que não se está no plano do preenchimento do tipo de crime, mas já na fase ulterior da determinação da medida e espécie da pena a aplicar, colocando-se exactamente do mesmo modo a questão da injunção da condição de que depende a suspensão da execução da pena de prisão, quer num tipo quer no outro, estando em causa as normas dos artigos 50.º e 51.º do Código Penal e artigo 14.º do RGIT e a discussão da razoabilidade da medida.
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A norma do artigo 446.º do Código de Processo Penal conexiona-se directa e sequencialmente com o antecedente artigo 445.º do CPP, igualmente inserto no Título II, dedicado aos recursos extraordinários, ora no Capítulo I, prevendo o recurso para fixação de jurisprudência.
O preceito em causa tem como fundamento a necessidade de fazer acatar a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão uniformizador, que ao tempo dos “Assentos”, era obrigatória para os tribunais judiciais, como decorria então do disposto no artigo 445.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, antes da revogação do artigo 2.º do Código Civil pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro (corporizando com o Decreto-Lei n.º 180/96, de 25-09, a Reforma do Processo Civil de 1995/1996).
Antes, de acordo com o n.º 1 do artigo 445.º do CPP, a decisão uniformizadora de jurisprudência, para além de aplicável ao próprio processo em que o recurso fora interposto, sem prejuízo do disposto no artigo 443.º, n.º 3, constituía jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais.
Actualmente o artigo 445.º do CPP, sob a epígrafe “ Eficácia da decisão”, estabelece:
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 443.º, a decisão que resolver o conflito tem eficácia no processo em que o recurso foi interposto e nos processos cuja tramitação tiver sido suspensa nos termos do n.º 2 do artigo 441.º
2 – O Supremo Tribunal de Justiça, conforme os casos, revê a decisão recorrida ou reenvia o processo.
3 – A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.
A redacção do n.º 1 e do n.º 3, sendo que este n.º não tinha correspondente na versão originária, foi introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999.
As alterações introduzidas no n.º 1 e o aditamento do n.º 3 visaram aproximar o regime dos recursos para uniformização de jurisprudência em processo civil – então constante dos artigos 732.º-A e 732.º - B do CPC – e em processo penal, e sobretudo acatar a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que quebrara a força vinculativa genérica dos assentos.
Aliás, o relatório preambular do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12-12, que introduziu alterações no CPC, referia-se à quebra pela jurisprudência constitucional da força vinculativa genérica dos assentos e a imposição do princípio da sua ampla revisibilidade.
Após a publicação deste Decreto-Lei, mas ainda antes da sua entrada em vigor (inicialmente marcada para 1 de Março de 1996, de acordo com o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 329-A/95, a vigência do diploma foi objecto de adiamentos, pela Lei n.º 6/96, de 29-02, que diferiu o início de vigência para 15 de Setembro, e finalmente, pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 180/96, de 25-09, que deu nova redacção àquele artigo 16.º, marcando a entrada em vigor para 1 de Janeiro de 1997) o Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 743/96, de 28 de Maio de 1996, proferido no processo n.º 240/94, da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 165, de 18-07-1996 e BMJ n.º 457, pág. 98, decidiu:
«Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 2.º do Código Civil, na parte aos tribunais competência para fixar doutrina com força obrigatória geral, por violação do disposto no artigo 115.º, n.º 5, da Constituição».
Já anteriormente o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 810/93, de 7 de Dezembro de 1993, processo n.º 474/88 da 1.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 51, de 2-03-1994 e BMJ n.º 432, pág. 85 e RLJ Ano 127.º, págs. 35 e 63, julgara inconstitucional a norma do artigo 2.º do Código Civil na parte em que atribuía aos tribunais competência para fixar doutrina com força obrigatória geral, por violação do disposto no artigo 115.º da Constituição.
(Depois de o n.º 1 definir como actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais, o n.º 2 dispõe: “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”).
A doutrina assim definida foi perfilhada nos acórdãos n.º 407/94 e 410/94, passando a ser orientação jurisprudencial do Tribunal Constitucional.
Na esteira do acórdão n.º 810/93, o Decreto-Lei n.º 329.º-A/95 – artigo 4.º, n.º 2 – pôs termo à existência do instituto dos assentos e revogou o artigo 2.º do Código Civil.
Na antecâmara da revisão de 1998, na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, Diário da Assembleia da República, II Série - A, n.º 27, de 28-01-1998, no n.º 16, respeitante a alterações em matéria de recursos, constava:
h) Altera-se o regime do recurso para uniformização da jurisprudência, valorizando as ideias de independência dos tribunais e de igualdade dos cidadãos perante a lei e evitando os riscos de rigidez jurisprudencial.
Como refere Pereira Madeira em comentário ao preceito no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 1591, nota 3: “Não se trata de jurisprudência de observância obrigatória, como resulta claro do n.º 3. Porém, os tribunais judiciais que doravante divirjam dela, terão de fundamentar as divergências relativas àquela jurisprudência. Esta menção explícita à necessidade de fundamentação das divergências inculca a ideia de que se exige aqui uma fundamentação mais aprofundada, completa e cuidada do que o habitual, pois de outra forma o artigo seria neste ponto meramente redundante, atenta a imposição geral de fundamentação de todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente (art. 205.º, n.º 1, da Constituição). Como tem sido enfatizado pelo STJ, o tribunal judicial divergente não pode limitar-se ao desacato da jurisprudência uniformizada, sem adiantar qualquer relevante argumento novo não ponderado ainda, sem percepção de alteração notória nas concepções ou da composição do Supremo, vg, através de arestos publicados, baseando essa divergência tão-somente na convicção de que aquela não é a melhor solução legal”.
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Como se colhe dos acórdãos de 2-04-2008, proferido no processo n.º 408/08 e de 23-04-2008, processo n.º 893/08, ambos da 3.ª Secção e do mesmo relator: “O recurso obrigatório para o MP, previsto no art. 446.º do CPP, visa garantir o controle do respeito pela jurisprudência fixada sem se pretender desautorizar o STJ na sua função uniformizadora da aplicação da lei, além de se assegurar margem de iniciativa aos tribunais de instância no provocar do seu eventual reexame, com inegáveis vantagens no caso de se entender que a jurisprudência está desactualizada”.
Sobre esta norma disse o acórdão de 3 de Abril de 2008, proferido no processo n.º 689/08, da 5.ª Secção:
“O n.º 3 do art. 445.º do CPP, na redacção dada pela Lei 59/98, veio permitir que os tribunais judiciais se afastassem da jurisprudência fixada pelo STJ, desde que fundamentem as divergências em relação à jurisprudência fixada.
Este dever de fundamentação não corresponde ao dever geral de fundamentação das decisões judiciais (arts. 97.º, n.º 4 e 374.º do CPP), mas traduz-se num dever especial de fundamentação destinado a explicar as razões de divergência em relação à jurisprudência fixada.
Quis então o legislador que o eventual afastamento, por parte dos tribunais judiciais, da jurisprudência fixada, pudesse gerar uma “fiscalização difusa” da jurisprudência fixada (art. 446.º, n.º 3, do CPP)
De seguida, enuncia as únicas três razões que podem levar um tribunal judicial a afastar-se da jurisprudência fixada.
Mas acrescenta que seguramente tal não sucederá quando o Tribunal Judicial não acata a jurisprudência uniformizada, sem adiantar qualquer argumento novo, sem percepção da alteração das concepções ou da composição do STJ, baseado somente na sua convicção de que aquela não é a melhor solução ou a “solução legal”.
E finaliza, afirmando: «Se o TC vem emitindo um juízo de inconstitucionalidade de norma interpretada por um acórdão uniformizador de jurisprudência, deve o STJ reexaminar a posição assumida no acórdão uniformizador de jurisprudência».
Mais recentemente, o acórdão de 30-11-2011, proferido no processo n.º 55/10.0PFSTB.E1.S1-5.ª, afirmou: “Os acórdãos de fixação de jurisprudência tirados pelo pleno das secções criminais do STJ deixaram de ser obrigatórios para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências, quando decidam de maneira diversa, afrontando a jurisprudência fixada. Em tal caso, a lei prevê como admissível recurso directo para o STJ, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo aplicáveis ao recurso as regras do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência (art. 446.º do CPP). Ao permitir que os tribunais decidam de maneira diversa, a lei pretende revitalizar a jurisprudência e criar condições para a sua reformulação ao longo do tempo, do mesmo passo que estimula a criatividade jurisprudencial, pela busca de novas perspectivas e de novos argumentos. No caso, a decisão recorrida «repescou» os argumentos da posição minoritária para violar a jurisprudência fixada pelo Ac. n.º 8/2008, nada trazendo de novo, pelo que é de determinar a sua substituição por outra que aprecie o requerimento do M.º P.º de acordo com a jurisprudência fixada”.
Segundo o acórdão do STJ de 26-01-2012, proferido no processo n.º 395/08.8PBSTB-A.S1-5.ª, “Os acórdãos de fixação de jurisprudência tirados pelo pleno das secções criminais do STJ deixaram de ser obrigatórios para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências em relação a tais arestos, quando decidam de maneira diversa, prevendo a lei recurso directo para o STJ, que pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, ou a proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada (art. 446.º, n.º 3, do CPP).
A sentença recorrida, se bem que fundamentada, limita-se a repetir argumentos que não obtiveram vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência, não trazendo argumentos novos”.
Para o acórdão de 11-04-2012, processo n.º 3786/02.4TDLSB-C1-C.S1-3.ª: Constitui pressuposto básico do recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ que as duas decisões, ou seja, a recorrida e a de fixação de jurisprudência, hajam sido proferidas no domínio da mesma legislação - cf. o n.º 1 do art. 446.º e o n.º 1 do art. 437.º do CPP.
Segundo o acórdão de 23-05-2012, proferido no processo n.º 244/11.0TTBGC.P1-A.S1-3.ª, “O recurso extraordinário contra jurisprudência fixada tem como requisito substancial de admissibilidade, a oposição entre a decisão recorrida e a jurisprudência fixada pelo STJ; ou seja, um acórdão uniformizador de jurisprudência, tirado em julgamento, em conferência, pelo pleno das secções criminais, presidida pelo Presidente do STJ, nos termos do art. 443.º do CPP e sujeito a publicação na 1.ª série do DR.
A jurisprudência tem apontado como factos-índice que podem levar um tribunal judicial a afastar-se da jurisprudência fixada pelo STJ pelo facto de estar ultrapassada quando:
- o tribunal tiver desenvolvido um argumento novo ou argumentos novos e de grande valor não ponderado no acórdão uniformizador (no texto ou em eventuais votos de vencido), susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada;
- se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados por forma a que, na actualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso”.
(NOTA: Em causa estava o Assento n.º 2/94, de 10-03-1994, proferido no processo n.º 45325, publicado no Diário da República I-A, de 07-05-1994 e no BMJ n.º 435, pág. 49, que versou sobre a natureza do prazo previsto no artigo 59.º, n.º 3, do DL n.º 433/82, de 27-10, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 356/89, de 17-10) e a Lei n.º 107/09, de 14-09, relativa a processo de contra-ordenação laboral e de segurança social – contagem de prazo).
Diz o acórdão de 25-10-2012, processo n.º 393/08.1ECLSB.L1-B.S1-5.ª: A norma do artigo 446.º está directamente relacionada com a do n.º 3 do artigo 445.º, que imediatamente a precede: embora a jurisprudência fixada pelo STJ não seja obrigatória para os tribunais judiciais, «estes devem fundamentar as divergências relativas» a essa jurisprudência.
No voto de vencido, que mereceu voto de adesão do Presidente da Secção, pode ler-se: “O recurso existe, primacialmente, para que o STJ defenda a validade da decisão tomada pelo Pleno das Secções Criminais, obrigando o tribunal que dela se desviou, sem fundamento válido e inovador, a se conformar com jurisprudência fixada, já que a mesma, por lei, não tem força vinculativa geral”.
No acórdão de 17-01-2013, por nós relatado no processo n.º 430/09.2TATVD.L1.S1-3.ª, foi revogado o acórdão recorrido de modo a observar a orientação jurisprudencial fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2013, de 15-11-2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 4, de 7 de Janeiro de 2013, respeitante a admissibilidade de dedução de pedido cível em processo crime relativo a abuso de confiança contra a segurança social. (No caso o Tribunal da Relação de Lisboa revogara a sentença que condenara no pedido deduzido pelo ISS.IP).
Para o acórdão de 28-02-2013, processo n.º 90/06.2TAPMS-B.S1-5.ª “A decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ, para o efeito do art. 446.º do CPP, é, necessariamente, a que foi proferida depois de publicado no DR o AUJ (art. 444.º, n.º 1, do CPP), pois só então a jurisprudência uniformizadora assume o carácter moderadamente vinculativo, imposto para os tribunais judiciais. Como do acórdão recorrido não cabia recurso ordinário, o mesmo transitou em julgado no prazo geral de 10 dias a contar da notificação, pois é esse o prazo para arguir nulidades, ou para pedir a aclaração ou rectificação de erros (cfr. artigo 105.º, n.º 1, do CPP), ou, então, para interpor recurso para o TC (cfr. art 75.º, n.º 1, da LTC). Não relevam, para o efeito da data do trânsito, os 3 dias úteis durante os quais o acto ainda pode ser praticado com o pagamento de uma multa (art. 145.º do CPC), pois, como refere a norma, trata-se dos «três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo»”.
No acórdão de 21-03-2013, processo n.º 34/08.7ECLSB-B.S1-3.ª, o recurso foi rejeitado por o acórdão recorrido alegadamente violador da orientação fixada ainda não ter transitado em julgado.
Segundo o acórdão de 12-09-2013, processo n.º 267/09.9PGALM.L1-A.S1-3.ª – A impugnação de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ não se processa através do recurso para fixação de jurisprudência, regulado nos artigos 437.º a 445.º e 448.º do CPP, antes mediante o recurso de decisão contra jurisprudência fixada pelo STJ, recurso regulado nos artigos 446.º e 448.º do CPP.
O critério de aferição da existência de decisão proferida contra jurisprudência fixada, conquanto a lei adjectiva penal o não enuncie expressamente, não pode deixar de ser o da oposição de julgados, critério aplicável ao recurso de fixação ou uniformização de jurisprudência, previsto no n.º 1 do art. 437.º do CPP.
No acórdão de 26-09-2013, processo n.º 454/06.1PASTB.P1-B.S1-5.ª, pode ler-se:
Como pressuposto deste recurso extraordinário, que agora pode ser interposto directamente para o STJ, enquanto que, na vigência da redacção anterior, se entendia (jurisprudencialmente) que era necessário esgotar primeiro os recursos ordinários, a lei exige que a decisão recorrida tenha decidido em sentido divergente ao do acórdão uniformizador de jurisprudência, por não acatamento da sua doutrina. Falta este pressuposto quando o acórdão recorrido foi proferido em data anterior ao AFJ. Como tal, o acórdão recorrido não podia ter decidido em sentido divergente àquele aresto, que ainda não existia, não acatando a sua doutrina.
Não é admissível ao recorrente socorrer-se do recurso previsto no art. 446.º do CPP e, para a hipótese de insucesso, lançar mão, enquanto pedido subsidiário, do recurso para fixação de jurisprudência a que alude o art. 437.º do mesmo Código.
De acordo com o acórdão de 17-10-2013, proferido no processo n.º 5/05.5TELSB-O.S1-5.ª, o art. 446.º do CPP não reclama, como pressuposto do recurso extraordinário contra jurisprudência fixada pelo STJ, a existência de um acórdão que contrarie jurisprudência fixada. Refere-se o n.º 1 do art. 446.º a qualquer decisão.
(Neste sentido se pronunciara já o acórdão de 7 de Julho de 2010, proferido no processo n.º 287/99, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 221, “A figura de “decisão sumária” integra o conceito de “qualquer decisão” a que se refere o art. 446.º do CPP como pressuposto do recurso de decisão contara jurisprudência fixada).
No acórdão de 29-10-2013, processo n.º 16136/09.0IDPRT.P1-A.S1-5.ª, teve lugar rejeição do recurso por extemporaneidade.
Refere o acórdão de 21-11-2013, processo n.º 189/02.4TABGC.P1-A.S1-5.ª: O acórdão recorrido suspendeu a execução da pena de prisão fixada pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal e de fraude fiscal, sob a condição do condenado, no período de suspensão, proceder ao pagamento do imposto devido e dos legais acréscimos.
Segundo o AFJ 8/2012, nos crimes fiscais não se exige ao julgador apenas o juízo de prognose acerca da adequação da mera censura do facto e da ameaça, da prisão às necessidades de prevenção geral e especial, conveniência da suspensão, mas, em resultado da imposição legal da condição de pagamento da dívida fiscal, também um juízo sobre a real dimensão do dever imposto.
É obrigatória a formulação de um juízo de prognose sobre a razoabilidade da satisfação dessa condição legal pelo condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, sob pena de a decisão estar ferida de nulidade por omissão de pronúncia, mas sendo omitida essa ponderação, anula-se a decisão recorrida, a fim de ser substituída por outra que observe a jurisprudência fixada.
Como se extrai do acórdão de 27-11-2013, processo n.º 432/06.0JDLSB-P.S1-3.ª – No caso de desrespeito pela jurisprudência fixada pelo STJ, consumada através duma decisão judicial posterior, o emprego do recurso extraordinário a que alude o art. 446.º do CPP está justificado. No entanto, importa precisar que a tipologia do recurso em causa tem inscrita, na sua concretização prática, a aplicabilidade das regras processuais relativas ao recurso para fixação de jurisprudência.
Segundo o acórdão de 12-12-2013, processo n.º 533/04.0TAAB T-C.S1-5.ª – Não tem lugar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência quando um acórdão do STJ ou da Relação está em oposição com um acórdão de fixação de jurisprudência.
Neste caso o que há é uma decisão contra jurisprudência fixada (art. 446.º do CPP).
Para o acórdão de 29-01-2014, processo n.º 29/08.0IDAVR-A.S1-5.ª, O recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ é um recurso extraordinário que, independentemente dos recursos ordinários qua a decisão admita, permite ao próprio STJ controlar decisões contrárias à jurisprudência que fixou, garantindo a coerência e estabilidade da jurisprudência.
Não se pode falar em violação da jurisprudência fixada, quando o AFJ (no caso o n.º 8/2012) determina que seja levado a efeito «um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta condição económica, presente e futura» e tal juízo foi efectuado na decisão recorrida.
Diz o acórdão de 12-02-2014, processo n.º 85/11.4GSTB.L1-A.S1-3.ª: O art. 446.º, n.º 1, do CPP prevê um recurso extraordinário para as decisões proferidas contra jurisprudência que esteja fixada pelo STJ nos termos dos arts. 437.º e ss. do CPP.
Só há violação da jurisprudência fixada quando a doutrina estabelecida sobre a questão de direito nela tratada venha a ser infringida ou contrariada.
Como o acórdão recorrido não manifestou divergência relativamente à doutrina vertida no AFJ n.º 7/95 [de 19-10-1995, Diário da República, I Série, de 28-12], ou seja, como não defendeu que os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP não são de conhecimento oficioso, mas apenas que, no caso em apreciação, nenhum desses vícios se verificava, não há violação da jurisprudência fixada, devendo o recurso interposto ao abrigo do art. 446.º, n.º 1, do CPP ser rejeitado.
Como refere o acórdão de 12-02-2014, processo n.º 34/11.0GAPND-C.S1-3.ª “ A jurisprudência fixada pelo AFJ 11/2013 teve por objecto a proibição da convolação antes de ser produzida a prova, em audiência.
A decisão recorrida não contraria a jurisprudência fixada se a convolação ocorreu após a produção de prova em audiência, integrando o dispositivo do acórdão condenatório.
De acordo com o acórdão de 13-02-2014, processo n.º 432/06.0JDLSB-O.S1-5.ª, “Conquanto a lei processual penal não o afirme expressamente, para apurar da existência de decisão proferida contra jurisprudência fixada, o critério a utilizar é o da oposição de julgados que, usado no recurso de uniformização de jurisprudência (art. 437.º do CPP), há-de aplicar-se também a este recurso extraordinário, por via do n.º 1 do art. 446.º do CPP”.
O recurso foi rejeitado por a questão de direito não ser idêntica à versada no Assento de 24-06-1992, Diário da República, I Série, de 6-08 e BMJ n.º 418, pág. 327 (artigo 403.º do CPP e princípio da cindibilidade).
Para o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 329/09.2TAVFR.P1-A.S1-5.ª, o Tribunal da Relação não se colocou contra a jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 8/2012, ao considerar que o tribunal da 1.ª instância efectuou um juízo prognóstico sobre a razoabilidade da condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão aplicada pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelo art. 107.º, n.ºs 1 e 2, do RGIT.
Segundo o acórdão de 2-10-2014, processo n.º 154/11.0PAPNI.L1-B.S1-5.ª – Para apurar da existência de decisão proferida contra jurisprudência fixada, o critério a utilizar tem de ser o da oposição de julgados, que usado no recurso de uniformização de jurisprudência (art. 437.º do CPP), também se aplica nesta espécie de recurso extraordinário, por via do n.º 1 do art. 446.º do CPP.
Para o acórdão de 13-11-2014, processo n.º 261/07.4PAALM-A.S1-5.ª “Pelo recurso previsto no art. 446.º do CPP estabelece-se a verdadeira garantia da uniformização de jurisprudência. Consiste ela no controlo difuso das decisões que contrariem jurisprudência fixada, pelo próprio STJ, por via da obrigatoriedade de interposição do recurso imposta ao MP.
No acórdão de 8-01-2015, processo n.º 1039/10.3IDLSB.L1.S1 - 3.ª Secção, por nós relatado, afirmando-se poder recorrer-se de qualquer decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ, como claramente resulta do n.º 1 do artigo 446.º e apontando-se como requisito substancial de admissibilidade, a oposição entre a decisão recorrida e a jurisprudência fixada pelo STJ, e estando em causa o AFJ n.º 8/2012, o recurso foi rejeitado por não ter transitado ainda o acórdão recorrido, sendo ordenada correcção de tramitação nos termos do artigo 193.º, n.º 3, do Código de Processo Civil e remessa dos autos ao Tribunal da Relação.
No acórdão de 28-01- 2015, processo n.º 423/10.7TABGC.P2.-A.S1 - 3.ª Secção, foi entendido não violar o acórdão recorrido o AFJ n.º 8/2012, por estarem em causa crimes de abuso de confiança e de falsificação de documentos previstos no Código Penal e os critérios de suspensão da pena de prisão aí previstos, sendo rejeitado o recurso.
No acórdão de 25-02-2015, processo n.º 14/14.3IYUSTR.L1-A.S1-5.ª, foi rejeitado o recurso por o acórdão recorrido não ter abordado, implícita ou explicitamente, a temática do desconto rappel, não invadindo nem contrariando a jurisprudência fixada no AFJ n.º 9/2014, de 14-05-2014, in Diário da República, 1.ª série, n.º 114, de 17-06-2014, versando desconto rappel escalonado, venda com prejuízo.
No acórdão de 1-07-2015, processo n.º 3907/10.3T3SNT.L1-A.S1, por nós relatado foi consignado: “O acórdão recorrido, que confirmou a sentença proferida em 1.ª instância, numa data em que já estava em vigor a jurisprudência fixada no AUJ n.º 8/2012, não realizou o necessário juízo de prognose de razoabilidade acerca da possibilidade do condenado satisfazer esta condição legal, sendo que o argumento da eventual alteração de fortuna do arguido não preenche o necessário juízo de prognose sobre a razoabilidade da imposição.
Concluindo: O acórdão recorrido ao omitir formulação do juízo sobre razoabilidade de cumprimento da condição imposta, incorreu em omissão de pronúncia, determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
E assim foi decidido “anular o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro nos moldes referidos”.
Por acórdão de 9-09-2015, proferido no apenso n.º 118/08.1GBAND.P1-A.S1 desta 3.ª Secção, o recurso extraordinário interposto pelo arguido foi rejeitado por manifesta falta de fundamento legal.
O arguido considerava no caso ter o acórdão por nós relatado e transitado em julgado em 12-06-2015 sido decidido contra a jurisprudência fixada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 8/99, de 30-10-1997, publicado no Diário da República, I Série, de 10-08-1999 (no acórdão então impugnado fora reconhecida legitimidade e interesse em agir por parte da assistente que pretendia impugnar a medida da pena aplicada pelo homicídio do marido).
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Vejamos a situação no caso concreto.
Legitimidade
A legitimidade do recorrente, arguido que viu confirmada a condenação da primeira instância pelo acórdão ora recorrido, é clara, face ao disposto no artigo 446.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Tempestividade do recurso
Como vimos, resulta do disposto no artigo 446.º, n.º 1, do CPP, que o recurso deve ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida.
Como referido acima, pressuposto incontornável do presente recurso extraordinário é o trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo de exigir a verificação do requisito do prévio trânsito em julgado.
Como resulta do actual artigo 628.º do Código de Processo Civil, que sucedeu ao artigo 677.º do mesmo diploma legal, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP, a decisão considera-se transitada em julgado, logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação.
Da certidão de fls. 23 consta que o acórdão recorrido foi proferido em 20 de Outubro de 2015, sendo notificado ao Magistrado do Ministério Público por termo nos autos em 22-10-1015 e aos sujeitos processuais, por via postal expedida em 21 de Outubro de 2015.
Tendo sido enviada a carta em 21-10-2015, presume-se feita a notificação no 3.º dia seguinte, o que no caso significa dia 26-10-2015.
A partir daqui há que observar o prazo geral de 10 dias a contar da notificação, pois como decorre dos artigos 105.º, n.º 1, do CPP e 75.º, n.º 1, da LTC, é esse o prazo para arguir nulidades, ou para pedir a aclaração ou rectificação de erros, ou para interpor recurso para o Tribunal Constitucional, já que o acórdão recorrido não admitia recurso ordinário.
O termo final ocorreu no dia 5 de Novembro de 2015, data em que o acórdão recorrido transitou em julgado.
Tendo o arguido interposto o presente recurso extraordinário em 24 de Novembro de 2015, conforme consta de notação postal a fls. 12, dando o mesmo entrada em Tribunal no imediato dia 25, há que concluir que, observando o prazo de 30 dias, é tempestivo.
Da oposição de julgados
Requisito substancial de admissibilidade do recurso é a oposição entre a decisão recorrida e o acórdão de fixação de jurisprudência.
Como requisito fundamental deste recurso extraordinário a lei exige que a decisão recorrida tenha decidido em sentido divergente ao do acórdão uniformizador, por não acatamento da sua doutrina, caso em que o tribunal que assim decida terá de fundamentar a sua divergência – acórdão de 3-02-2011, processo n.º 38/07.7GBSTB.E1-A.S1 - 3.ª Secção.
O recurso extraordinário de decisão contra jurisprudência fixada tem como escopo fundamental, não a tutela do caso concreto, não sendo o remédio jurídico de primeira linha para um erro de julgamento, sendo antes um meio de proporcionar a reanálise da jurisprudência fixada, designadamente, quando surjam argumentos novos, não anteriormente ponderados, ou quando a jurisprudência fixada se encontra ultrapassada.
(Sobre o condicionalismo superveniente que poderá atingir a jurisprudência fixada, podem ver-se Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1193 e os acórdãos de 3 de Abril de 2008, proferido no processo n.º 689/08, da 5.ª Secção; de 03-06-2009, proferido no processo n.º 21/08.5GAGDL.S1-5.ª, de 19-01-2011, processo n.º 1/08.0GAPRT.S1-3.ª e de 4-06-2014, processo n.º 41/07.7IDSRR.S1-3.ª).
A sentença proferida em primeira instância data de 19 de Junho de 2014, pelo que foi proferida já na vigência da fixação da jurisprudência (o acórdão uniformizador data de 12 de Setembro de 2012 e foi publicado - condição de eficácia, como decorre dos artigos 119.º, n.º 2 da CRP, 444.º, n.º 1, do CPP e à luz da lei formulária (então, Lei n.º 74/98, de 11-11, alterada e republicada pelas Leis n.º 2/2005, de 24-01, n.º 26/2006, de 30-06 e n.º 42/2007, de 24-08 - artigos 3.º, n.º 2, alínea i), 7.º e 8.º, n.º 1, alínea j), n.º 2 e n.º 3) - em 24 de Outubro de 2012.
A opção da primeira instância
O arguido BB, ora recorrente, pela prática, como autor material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 105.º, n.º 1 e 5; 107.º, n.º 1 e 7.º, n.º 1, todos do RGIT, e artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, foi condenado na pena de 15 meses de prisão, cuja execução, ao abrigo do disposto no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, foi suspensa por igual período, sujeita à condição de o mesmo entregar ao demandante, Instituto de Segurança Social da ..., IP, durante esse período, a quantia de € 15.029,81 (equivalente a metade do valor de 30 059,62 € das cotizações em causa).
No que respeita à definição da condição pessoal e económica do arguido ora recorrente, consta no ponto 19 dos factos dados por provados na sentença de ..., a fls. 40 destes autos:
«19. O arguido BB, solteiro, com o 6.º ano de escolaridade, é o 5.º de uma fratria de 9, de família de origens humildes, começou por trabalhar novo como trolha, depois como patrão e a ostentar alguma riqueza muito rapidamente, referiu ser gerente de sociedade de construção civil EE, Lda., auferindo 521,60 € mensais, mais subsídio de alimentação, vive em casa de arquitectura moderna de luxo, por que diz que paga 250 € de renda».
Após optar por pena de prisão – fls. 50 destes autos – a sentença, versando a suspensão da respectiva execução, a fls. 52 destes autos, refere:
“Ora, sem embargo dos antecedentes que se lhe registam, o arguido nunca sofreu pena de prisão por este tipo de ilícito, embora, sim, por outro com este relacionado, de abuso de confiança fiscal, e, quando lhe foi aplicada prisão suspensa por esse crime, em 06.11.2009, decisão só transitada em Janeiro de 2011, já os factos em juízo se haviam iniciado, além de que os dos outros crimes fiscais datam já de entre 2003 e 2004, e um de 2008, e o arguido encontra-se profissionalmente inserido, o que permite prever com fundamento que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastem a afastar o arguido da reiteração de infracções futuras, mormente no âmbito fiscal, satisfazendo-se as necessidades de reprovação e prevenção do crime com a suspensão da pena pelo período de 15 meses, contanto que para maior reforço da convocação do arguido à assumpção de um comportamento, sobretudo no âmbito fiscal, compatível com as exigências do direito, mínimas aliás de qualquer sociedade civilizada, se condicione a suspensão à entrega, à demandante pelo arguido, durante esse período, da quantia de 15 029,81 €, equivalente a metade do valor de 30 059,62 € das cotizações em causa.
Suspende-se pois a execução da pena de prisão por 15 meses, com a condição referida, ficando pois nas mãos do arguido o poder de evitar a privação da liberdade mediante um comportamento decididamente conforme às exigências legais, cf. artigos 50 e 51, n.º l, al.c)”. (Realces nossos).
Face ao decidido, parece poder afirmar-se que o Tribunal de ... em 19 de Junho de 2014 desconheceria em absoluto a existência do acórdão uniformizador n.º 8/2012, publicado em 24 de Outubro de 2012.
O arguido BB reagiu, interpondo recurso para a Relação de Lisboa, impugnando matéria de facto e de direito, invocando três nulidades:
Nulidade da acusação – conclusões 16.ª a 22.ª, 24.ª e 26.ª;
Nulidade por falta de fundamentação – conclusões 28.ª a 35.ª e 46.ª; e,
Nulidade por omissão de pronúncia, invocando acórdão do Tribunal da Relação de Évora, outro de Lisboa e o AFJ n.º 8/2012 – conclusões 53.ª 63.ª, maxime, 59.ª e 63.ª.
Sendo desconhecido da primeira instância, o alerta para a existência do AFJ n.º 8/2012 era dado pelo recorrente, nomeadamente, nas conclusões 57.ª e 60.ª.
A posição do acórdão recorrido
Desde logo na delimitação do objecto do recurso, como se vê de fls. 36, apenas se refere a condição da suspensão da pena de prisão:
“Do pedido de aplicação da pena de multa no mínimo legal e de revogação da condição da suspensão da pena de prisão (pagamento de 15 029, 81 € ao demandante ISS da ..., IP-RAM”.
O acórdão recorrido não versa a questão da nulidade por omissão de pronúncia, no que toca a imposição da condição da suspensão, que não é “agendada”, não integra o desenho da vinculação temática assim proposto.
Considera o acórdão recorrido que o recorrente foi “muito criteriosa e justamente, condenado, na pena de quinze meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, na condição de o arguido entregar ao demandante ISS da ..., IP-RAM, durante esse período, a quantia de 15 029,81 €, a qual se encontra fundamentada, de acordo com os critérios legais, com plena proporcionalidade, equilíbrio e até com alguma benevolência, não merecendo contudo reparo nem censura, termos em que o recurso será julgado improcedente”.
Analisando.
Na 1.ª instância, como vimos, foi definida a situação pessoal e económica do recorrente no ponto 19 dos factos provados, de que ora se extracta o seguinte: «O arguido BB, solteiro, (…) referiu ser gerente de sociedade de construção civil EE, Lda., auferindo 521,60 € mensais, mais subsídio de alimentação, vive em casa de arquitectura moderna de luxo, por que diz que paga 250 € de renda»
A utilização dos tempos verbais “referiu” e “diz”, intui que a informação teria sido colhida num registo de imediação e presença do arguido na audiência de julgamento.
A verdade é que o recorrente não esteve presente, como referido no início da fundamentação a fls. 42 destes autos, onde consta “os arguidos não compareceram, apesar de devidamente notificados” na audiência de julgamento.
E como se alcança de fls. 43, a situação dos arguidos resulta, afora outros documentos, de “relatório social junto aos autos a 05.06.14”
O assentamento teve assim por base apenas o que terá sido declarado pelo arguido no relatório social, que na definição do artigo 1.º, alínea g), do CPP, consiste numa informação sobre a inserção familiar e sócio-profissional do arguido elaborada pelos serviços de reinserção social.
O que fica assente, à face do documento, é que a declaração inserta foi proferida pelo arguido, que disse o que disse e referiu o que referiu, não resultando daí que o seu teor, o seu conteúdo corresponda à verdade real.
Não obstante, face ao que foi dado por provado, impunha-se a formulação de um juízo crítico, pois que ganhando o recorrente 521,60 € e subsídio de refeição não quantificado, e sabendo-se que paga de renda 250 euros mensais por “casa de arquitectura moderna de luxo”, restarão menos de 300,00 €, com que terá de fazer face às suas necessidade básicas, como alimentar-se, vestir-se, calçar-se, para além de que pelos mínimos (mesmo que em casa de luxo) terá que pagar as contas de água, de electricidade, de gás, TV, etc.
Tendo de pagar 15.000,00 € em 15 meses, temos que o recorrente teria de pagar em média 1000,00 €, por mês, pelo que se não entende como declarar que fica “nas mãos do arguido” o poder de evitar a privação da liberdade, visto que pelas forças da carteira não ficará.
Mas, o panorama ainda mais se adensa, se tivermos em conta que como resulta da matéria de facto provada no processo n.º 62/07.0IDBRG, do Tribunal Judicial de Celorico de Basto, foi condenado a pagar ao Estado Português a quantia de 181.715,26 €, imposta por condenação de crime de abuso de confiança fiscal por decisão de 6-11-2009, transitada em julgado em 14-01-2011, como condição da suspensão da pena de 2 anos de prisão.
A decisão da primeira instância não formulou um juízo sobre a possibilidade do pagamento da quantia imposta como condição da suspensão.
Sobre a razoabilidade da imposição a sentença nada disse, o mesmo acontecendo com o acórdão recorrido, sendo que o recorrente no recurso ordinário interposto nunca refere a revogação, mas antes a sanação das nulidades invocadas e no que aqui importa a nulidade por omissão de pronúncia.
A adesão do acórdão recorrido à fundamentação da sentença parece mais dirigida à medida da pena de substituição a se, sem ligar aos contornos da condição prescrita, pois que a referência ao facto de a pena ter sido fixada “com plena proporcionalidade, equilíbrio e até com alguma benevolência” só fará sentido relativamente a esta componente, no plano da configuração da medida penal e não já claramente à dimensão e razoabilidade da quantia a pagar como condição imposta para suspensão.
O recorrente invocou a nulidade por omissão de pronúncia sobre a condição, adiantando mesmo que a sentença não recolheu factos suficientes para a formulação do juízo de prognose, sendo incontornável que não houve formulação de tal juízo.
O Tribunal da primeira instância e o Tribunal da Relação não se referiram nunca à existência de jurisprudência uniformizada.
Ao omitir pronúncia sobre o ponto está-se a contrariar a jurisprudência fixada e no caso concreto a integrar a previsão da uniformização no sentido de presença de nulidade por omissão de pronúncia.
A reacção à omissão de pronúncia não é a arguição de nulidade, como defende o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, no prazo geral de dez dias após a notificação do acórdão da Relação.
O recorrente arguiu, e bem, a nulidade em causa no recurso interposto para a Relação, pois como estabelece o artigo 379.º, n.º 2, do CPP, as nulidades da sentença, como era o caso, devem ser arguidas ou conhecidas em recurso.
O acórdão da Relação é irrecorrível, como afirma o Ministério Público, mas apenas através de recurso ordinário. Porque já é recorrível em sede de recurso extraordinário.
O único instrumento reactivo é a interposição de recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada.
Dúvida não há de que não foi feita qualquer pronúncia sobre a razoabilidade da imposição de pagamento da quantia fixada.
Sobre o ponto, passa-se a transcrever parte da fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 8/2012:
“De pouco valerá impor um dever económico de forma cega só porque a lei a impõe de forma automática, dir-se-ia, num posicionamento que roça a total e completa alienidade em relação ao concreto ser julgado e condenado, quando não só pelo exagero do montante, não arbitrado, mas imposto, pelo muito curto prazo assinado para o cumprimento e sobretudo pela já consabida sua deficiente capacidade de solvência, de cumprir o imposto, seria dentro de um juízo de normalidade das coisas da vida do cidadão comum, de um juízo de verosimilhança, de antever o inevitável incumprimento, a menos que lhe sorrisse em sorte a “sorte grande”, ou mesmo uma média, com que pudesse recompor a sua vida e cumprir a injunção condicionante da suspensão.
Ao decretar-se a imposição da condição deve ter-se uma imagem global do condicionamento, da real dimensão económica do dever imposto, que a opaca fórmula legal de jeito algum deixa transparecer, em que se incluem juros compensatórios e moratórios, com vista à reparação integral, plena, a que pode ser acoplada, caso o juiz o entenda, o montante previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 14.º do RGIT, ou seja, uma “quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”, o que tendo em conta que a pena de multa (artigo 105.º. n.º 1) vai até 360 dias e que cada dia de multa pode ir até € 500,00 (artigo 15.º, n.º 1), significa que se estará a falar de uma quantia que terá como limite máximo € 180.000,00.
Na avaliação da opção pela suspensão não podem ser olvidados os condicionalismos inerentes ao agente e se é certo que a impossibilidade de cumprimento não integra os elementos constitutivos do tipo, tal avaliação tem de estar presente no juízo de opção pela substituição.
Apenas como adjuvante de compreensão não será despiciendo deitar um olhar sobre a situação pessoal e económica de cada um dos arguidos nos processos onde foram proferidos os acórdãos em confronto.
O arguido no processo de Vila Nova de Gaia (acórdão recorrido), de acordo com os factos provados n.º s 14, 21, 22 e 23, exerce a actividade de treinador profissional de futebol, tendo emigrado para Marrocos, onde exerce tal actividade ao serviço de um clube de futebol da segunda divisão, auferindo mensalmente € 500,00, sendo que a única residência que possui em Portugal situa-se na casa de sua mãe e que – facto provado n.º 20 -, perante dificuldades económicas optou por manter a laboração da sociedade arguida e garantir o pagamento dos salários dos seus trabalhadores que deles dependiam para manterem as respectivas famílias.
O arguido no processo de Alcanena (acórdão fundamento) é motorista, auferindo € 358, 25, tendo chegado a vender bens do seu património para colocar fundos na sociedade, que veio a ser declarada falida em 2-02-2001.
Perguntar-se-á qual o sentido pedagógico/reeducativo da aplicada pena de substituição quando ao condenado é exigida reparação total, condicionante da suspensão, quando não tenha capacidade económica e financeira de resposta adequada, capacidade de resposta num domínio onde já foram dadas provas de que não é possível cumprir o programa traçado, pois se não o foi, enquanto ainda receptor de receitas, indevidamente desviadas, é certo, como esperar que o seja depois da falência, após o termo da actividade económica, sem possibilidades de soluções paliativas, tipo lei Catroga ou lei Mateus, restando ficar à espera da tão ventilada hipótese de possível melhor fortuna. É que por vezes, a crença só por si, não basta! Necessário é que se diga que no plano das coisas práticas, do dia a dia do cidadão comum deste País, do pequeno empresário, tão prestimosamente acolitado nas soluções da “empresa na hora” e tipo novas oportunidades, estamos a falar de um tecido empresarial ao nível das PME, sobretudo das pequenas, que no concreto contexto dos acórdãos em confronto, nem sequer – obviamente – se entrecruzam e muito menos digladiam, ao nível internacional, mas apenas interno – prestação de serviços de limpeza, no acórdão recorrido, e fabrico e comércio de vestuário desportivo e malhas exteriores, no caso do acórdão fundamento.
A juzante, como facilmente se antevê, a culpa morrerá, uma vez mais, solteira, porque o incumprimento da condição necessariamente culposo, como não deixam de assinalar todos os arestos do TC e STJ, face aos cenários catastróficos, de rotura com o mercado, de incumprimento em incumprimento, de insolvência em insolvência, ditará a ausência de culpa, o que conduzirá a que em linha recta, a condição, obviamente, não se cumpra e que, por força do enredo, nada acontecerá, isto é, a revogação tout court será sempre uma miragem situada do outro lado da margem, in casu, da, a priori, bem intencionada condenação condicional.
Nada impede que concluindo o julgador pela impossibilidade de cumprimento, se repondere a hipótese de optar por pena de multa, pois o processo de confecção da pena a aplicar não é um caminho sem retorno, há que avaliar todas as hipóteses e dar um passo atrás, se necessário, encarando todas as soluções jurídicas pertinentes, conforme estabelece o artigo 339.º, n.º 4, do CPP.
Com a aplicação da condição não se trata de pagar determinada quantia à entidade credora para a compensar do prejuízo por ela sofrido. Mais do que isso, trata-se de um crédito garantido pelo jus puniendi de que o Estado está armado (Costa Andrade, Direito Penal Económico, volume III, pág. 249).
No caso, a arrecadação de receitas, complementos e seus derivados é assegurada através da imposição de uma sanção penal; a subordinação obrigatória da suspensão da execução da pena de prisão à exigência do pagamento do montante da dívida volve o instituto em instrumento de recuperação de dívidas fiscais, tornando-se numa medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente.
Ora, o que é de aplicação automática é a condição, não a suspensão, que demanda formulação de lógico juízo prévio; para que se verifique a imposição do condicionamento necessário é que antes se tenha optado exactamente pela suspensão, uma suspensão com contornos especiais, mas exactamente por isso a merecer maiores cuidados.
A suspensão está subordinada, ela própria, à verificação de pressupostos, carecendo de avaliação a situação presente. Como afirmar a presença do pressuposto material de suspensão sem atender à carga imposta? Aliás, na lei de autorização de 1993 referia-se a possibilidade de suspensão com imposição de pagamento; não é a suspensão que é imposta; uma vez eleita a solução de suspensão, sabido é que terá necessariamente aqueles contornos, aquela forma de reparação e não outra, a reposição na íntegra do devido, mas não só, pois acresce o demais, ultrapassando a condenação o montante do imposto e demais acréscimos, sem reduções, sem cortes, sem descontos.
Para que sobrevenha a aplicação da pena fixa em que consiste a “condição”, necessário é que se opte pela suspensão; de contrário, que sentido teria falar em medida de sentido pedagógico e reeducativo?
Assim descaracterizada sempre seria de colocar a questão de saber se ainda se estará perante uma pena suspensa.
Não colhe grande sentido que o mesmo preceito tenha dois pesos e duas medidas para a concretização, composição, da condição. O artigo 14.º, n.º 1, alberga duas hipóteses. Uma primeira em que impõe o condicionamento e uma segunda, prevista na última parte do mesmo n.º 1, em que sem qualquer dúvida se abre a janela da liberdade de escolha e ponderação, pois caso o juiz o entenda, fica a suspensão condicionada ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.
A óbvia, patentemente expressa e declarada compressão da liberdade do julgador, levada em forma de lei no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, reeditando semelhante “diktat” proveniente do n.º 7 do artigo 11.º do RJIFNA, não se verifica em, nosso entender, de forma inexorável, em toda a linha, afigurando-se-nos que a impossibilidade de ultrapassagem surge apenas num segundo momento, num subsequente/ulterior estádio de cognição da concreta situação, avaliação e ponderação das variáveis em equação, na análise do circunstancialismo concreto e decisão, até porque a própria suspensão, sendo um exercício ainda em liberdade, de um poder-dever, de um poder vinculado, é ainda um exercício de plena liberdade de apreciação/valoração, está ela própria subordinada a condições de êxito, como a imprescindível verificação dos pressupostos do artigo 50.º, aplicáveis ex vi do artigo 3.º do RGIT.
A suspensão em si mesma não deixa de ser uma faculdade, como se acentua no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 242/2009, de 12-05-2009, processo n.º 250/09, da 2.ª Secção, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 75.º, pág. 209, onde se afirma: “a norma do artigo 14.º do RGIT, ao estabelecer, de forma geral e abstracta, uma condição à faculdade de o tribunal decretar a suspensão da execução da pena de prisão, em todas as situações em que essa faculdade se lhe depare, assume claramente natureza de acto legislativo”.
A escolha da pena de substituição é um prius em relação à imposição da condição.
Prevendo a penalidade a alternativa prisão/multa, incidindo a opção sobre a pena de prisão, de duas uma: ou é eleita a pena de prisão efectiva ou a pena de substituição, a pena suspensa.
Mas porque no caso a suspensão ficará subordinada a condição com contornos pré definidos, a opção não pode ser cega, tem que ser ponderada, avaliada, porque senão deixa de ser um poder dever, o exercício de um poder vinculado, sem necessidade de específica fundamentação.
A conformidade constitucional da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT sempre foi apreciada na óptica dos interesses do arguido, na perspectiva da violação dos princípios da igualdade, adequação e proporcionalidade, e nunca analisada na perspectiva de limitação da liberdade de julgar.
Por outro lado, todas as decisões incidem sobre a primeira parte do n.º 1, sendo certo que a composição da condição pode abranger para além do pagamento da prestação tributária evadida e legais acréscimos (1.ª parte do n.º 1), o pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa (parte final do mesmo n.º 1).
O argumento usado pelo Tribunal Constitucional e no acórdão recorrido da possibilidade de ingresso de melhor fortuna pode certamente parecer aliciante, mas só pode ser entendido como mero exercício de fé em dias melhores, de esperança no anúncio de uma inesperada herança e de perseverança (no caso de aposta, jogo de fortuna e azar).
A margem de liberdade do julgador situa-se no justo ponto e momento em que pode optar pela substituição, mas para o fazer tem de estar de posse do pleno das informações possíveis, de modo a bem fundamentar a opção.
Feita a escolha, a adopção da medida de substituição, cessa a liberdade de punição, porque imposta é a subordinação à condição; o juiz fica subordinado, amarrado, ao incontornável passo seguinte, que é a impor a subordinação ao pagamento.
Mas porque assim é, será nesse primeiro momento, em que é possível o exercício de liberdade, que poderá avaliar do sucesso da medida e mesmo cogitar sobre o regresso ao estádio anterior e pensar sobre a escolha de pena que temporariamente, como mero exercício de raciocínio não foi tida então em consideração e tomada como boa solução.
Por último, o julgador sempre terá uma palavra a dizer sobre o prazo de pagamento, para mais no âmbito de uma norma especial”.
Concluindo.
O caso sub judicio constitui um bom exemplo da necessidade de efectuar o juízo de prognose sobre a razoabilidade do cumprimento da obrigação imposta, pois que é disso que se trata.
Como ressalta dos factos provados, o arguido aufere 521,60 € mensais, com o que tem de fazer frente a todas as despesas.
Atendendo à fonte de rendimento (uma única) e ao montante da quantia a pagar em quinze meses, impõe-se a formulação de um específico juízo acerca da razoabilidade da medida substitutiva, pois que julgar implica, deve implicar, o exercício de alguma sensibilidade perante o concreto quadro fáctico em análise, não esquecendo a anterior condenação e a dimensão da condição então imposta.
O acórdão recorrido, que confirmou a sentença proferida em 1.ª instância, numa data em que já estava em vigor a jurisprudência fixada no AUJ n.º 8/2012, não realizou o necessário juízo de prognose de razoabilidade acerca da possibilidade do condenado satisfazer esta condição legal.
O acórdão recorrido ao omitir formulação do juízo sobre razoabilidade de cumprimento da condição imposta incorreu em omissão de pronúncia, determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em anular o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro nos moldes referidos.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 6 de Abril de 2016
Raúl Borges (Relator)
Manuel Augusto de Matos