| 1/11.3PBPTM-E1.S1 |  |
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
COMPRESSÃO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
- Carmona da Mota, In “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18” , em www.stj.pt .
CÓDIGO PENAL – ARTIGOS 40.º, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, N.º2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º.
D.L. N.º 15/93: - ARTIGO 21.º, N.º1.
I - Do art. 40.º do CP fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo (quer ao nível da prevenção geral positiva, ou até intimidação, quer ao nível da prevenção especial), não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa.
II - Assim, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.
III -No caso em apreço, as necessidades de prevenção geral fazem-se sentir com acuidade: o arguido tinha consigo, com destino à venda, 2112,672 g de resina cannabis, pelo que o grau de ilicitude do facto é importante (pese embora não se trate de detenção de drogas com elevado teor de toxicidade). As necessidades de prevenção especial são muito fortes, face às condições pessoais do recorrente: tinha 24 anos quando cometeu os factos, tudo apontando para um percurso de vida difícil, com disfunção da família de origem, fraco rendimento escolar, internamento na Casa do Gaiato, com problemas de adaptação e comportamentos desviantes, consumo de haxixe, dificuldades de auto-controle traduzido em agressividade, e falta de sentido crítico. Sofreu ainda uma agressão física grave em ambiente de diversão noturna, nunca lhe foi conhecido trabalho, e tem um passado criminal que denuncia marginalidade e rebeldia.
IV - Numa moldura que vai de 4 a 12 anos de prisão, a pena de 8 anos de prisão aplicada pelo tribunal recorrido encontra-se inflacionada, tendo em conta sobretudo o tipo de droga detida para venda e a jurisprudência do STJ em casos parecidos. Por isso, a pena justa é de 6 anos de prisão.
V - No caso de concurso de crimes importa encontrar uma pena única conjunta, fruto de um cúmulo jurídico, que vai da parcelar mais grave até à soma aritméticas de todas as parcelares (art. 77.°, n.º 2, do CP). Como critérios de medida, apresentados pela lei, contamos com a ponderação da ilicitude global e da personalidade do agente.
VI -Deve existir uma proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, de tal modo que a “representação” da parcelar que acresce à pena mais grave, deve corresponder a uma fração cada vez menos elevada, quanto menor for a gravidade do crime traduzida na parcelar que acresce à pena parcelar mais alta.
VII - Tendo em conta uma ilicitude global traduzida em detenção de mais de 2 kg de resina de cannabis destinados ao tráfico, ao mesmo tempo que se é portador de uma “ponta e mola”, considerando uma personalidade com as notas apontadas, traduzida em marginalidade clara, e atendendo ainda àquela preocupação de proporcionalidade, a pena justa a aplicar em cúmulo deverá ser, no caso, de 6 anos e 4 meses de prisão.
AA, solteiro, desempregado, nascido a ..., em ..., e com residência, antes de preso, em ..., foi julgado conjuntamente com a co-arguida BB, por tribunal coletivo e em processo comum, no 1º Juízo de Silves, e condenado a 4/12/2012, pela prática, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.°, n° 1, do D.L. 15/93 de 22 de janeiro, na pena de 8 anos de prisão, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86.°, n°l, al. d), da Lei n° 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 1ano de prisão. Em cúmulo, foi condenado na pena conjunta de 8 anos e 6 meses de prisão.
Insatisfeito, recorreu para o STJ da medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes.
A - FACTOS
Foram dados por provados os factos seguintes:
“1. No dia 5 de Janeiro de 2011, cerca das 16 horas, na Estação da CP de Tunes, concelho de Silves, os arguidos tinham em seu poder um saco de viagem contendo 19 (dezanove) placas de canabis (resina), com o peso de 1,864 Kg (um quilo e oitocentas e sessenta e quatro gramas), 1 (uma) saqueta de canabis (resina), pesando 91,022g (noventa e uma vírgula zero vinte e duas gramas) e 15 (quinze) bolotas do mesmo produto estupefaciente (canabis-resina), com o peso de 157,65g (cento e cinquenta e sete vírgula sessenta e cinco gramas).
2. O arguido AA trazia à cintura uma faca de abertura automática (ponta e mola), com 10,5 cm de lâmina.
3. Agiram de forma livre, deliberada a consciente, com perfeito conhecimento da natureza estupefaciente do canabis que detinham e destinavam à venda, bem sabendo que a respectiva detenção ou cedência é proibida, e ainda assim quiseram deter tal substancia, conforme fizeram, com o propósito de a venderem.
4. O arguido AA actuou de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a natureza e as características da faca que transportava, bem sabendo que lhe estava vedado detê-la e que a sua conduta era proibida e, ainda assim, quis trazê-la, conforme fez.
5. O processo de desenvolvimento do arguido AA decorreu no contexto de dificuldades de controlo parental e familiaridade com problemática da toxicodependência e com o sistema de justiça através do irmão mais velho.
6. Os pais separaram-se quando o arguido tinha seis anos de idade, tendo ele e os irmãos ficado a residir com a mãe, que por motivos laborais não conseguia exercer o seu papel de educadora.
7. Com a entrada na escolaridade obrigatória, o arguido começa a revelar problemas de adaptação, com fugas, desinteresse pelas matérias e associação a pares com comportamentos desviantes, levando ao seu internamento na Casa do Gaiato, onde permaneceu dos onze aos quinze anos de idade e onde terminou o 6º ano de escolaridade.
8. Nessa altura voltou para o agregado materno, onde ainda frequentou o 7º ano, sem sucesso, regressou ao convívio com elementos problemáticos, persistindo com condutas consistentes em modo de interagir agressivo e consumos de haxixe.
9. Neste contexto começou a tomar contacto com o sistema de justiça e em 2009 foi alvo de uma agressão física grave, num estabelecimento de diversão nocturna, tendo sido hospitalizado e sujeito a intervenções cirúrgicas em que lhe retiraram um rim, baço e parte do fígado.
10. Após a recuperação, a família identificou-lhe algumas mudanças positivas ao nível comportamental, aparentando mais calma e maior receptividade às propostas que lhe eram efectuadas.
11. Aquando da privação de liberdade, o arguido AA mantinha relacionamento afectivo com a co-arguida, mãe dos seus dois filhos, o que ocorria desde há cerca de três anos, numa vivência pautada pela instabilidade/separações e alguma mobilidade geográfica entre o Algarve e o Alentejo.
12. Não são conhecidos hábitos de trabalho ao arguido, sendo que no período em que viveram juntos em casa arrendada na zona de Paderne, era a arguida que trabalhava, ficando o arguido em casa com o filho mais velho.
13. O arguido apresenta lacunas ao nível das suas competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto-controlo e sentido crítico, traduzidos nalguma dificuldade em efectuar uma auto-reflexão sobre os seus comportamentos e desvalorizando os danos causados.
14. O arguido que se encontra no EP do ... desde 28/09/2011, aguarda colocação laboral, que já foi solicitada superiormente.
15. Beneficia do apoio da família, recebendo visitas da mãe e de um irmão.
16. Por sentença proferida em 23/03/2006, no processo n° 1002/04.3GAABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 190 (cento e noventa) dias de multa, pela prática, em 17/10/2004, de um crime de furto simples.
17. Por sentença proferida em 30/10/2006, no processo n° 2272/05.5GBABF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução, pela prática, em 22/11/2005, de um crime de furto simples.
18. Por sentença proferida em 23/11/2006, no processo n° 515/04.1GELLE, do Iº Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, e já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 90 (noventa) dias de multa, pela prática, em 22/05/2004, de um crime de condução sem habilitação legal.
19. Por acórdão proferido em 13/06/2007, no processo n° 681/05.9GBABF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, pela prática:
- em 25/04/2005, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário p. e p. pelo art0 347° do Código Penal;
- em 14/05/2005, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art0 25°, ai. a) do D.L. n° 15/93; e
- em 25/04/2005, de um crime de ofensa à integridade física qualificado p. e p. pelo art0 146° do Código Penal.
20. Por sentença proferida em 29/09/2008, no processo n° 143/07.oGBABF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 200 (duzentos) dias de multa, pela prática, em 26/01/2007, de um crime de ofensa à integridade física simples.
21. Por sentença proferida em 19/03/2010, no processo n° 2364/08.9GBABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena única de 1 (um) ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com regime de prova, pela prática, em 24/09/2008, de:
- um crime de ameaças agravado p. e p. pelos arts 153, n° 1, e 155°, n° 1, ambos do Código Penal; e
- um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art0 143° do Código Penal.
22. Por acórdão proferido em 21/06/2010, no processo n° 907/08.7GBABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena única de 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática:
- em 08/06/2008, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário p. e p. pelo art0 347° do Código Penal;
- em 26/05/2008, de um crime de roubo p. e p. pelo art0 210° do Código Penal; e
- em 31/05/2008, de um crime de consumo de estupefacientes p. e p. pelo artº 40°, n° 2 do D.L. n° 15/93.
23. A arguida BB reside, actualmente, num T-0 arrendado, com os seus dois filhos, de 2 anos e 9 meses de idade, cumprindo um plano de autonomização e responsabilização do seu projecto de vida, que tem vindo a ser acompanhado pela segurança social.
24. Desde o seu regresso do Algarve residia com a mãe e três irmãos uterinos, de 14, 9 e 4 anos de idade, em habitação social, sobrevivendo com o rendimento auferido pela progenitora, enquanto funcionária da Câmara Municipal de ..., e os abonos dos menores.
25. Apesar da sua actual autonomização habitacional, a mãe da arguida continua a ser o seu suporte fundamental, tanto em termos afectivos como em termos financeiros, contando ainda com o apoio da família paterna dos filhos.
26. Actualmente, a arguida revela maior estabilidade a nível pessoal e uma maior vinculação afectiva à progenitora.
27. O processo de crescimento da arguida decorreu no contexto do percurso de vida do pai, marcado pelo consumo de drogas, que viria a determinar o seu falecimento, e um de marginalidade e incapacidade de organização, que não lhe permitiu qualquer intervenção no processo educativo da filha.
28. Neste contexto, a arguida BB apresentou, desde os 12 anos, problemas comportamentais, tanto na escola como no seio da família, rejeitando a intervenção materna, querendo impor a sua vontade, não acatando as normas impostas e assumindo uma atitude de contestação e agressividade.
29. As relações familiares foram ainda prejudicadas pelas fugas de casa por parte da arguida, a primeira das quais em Agosto de 2007, para Beja, com 14 anos, para ir viver com o namorado de 18, onde permaneceu cerca de 3 meses, contrariando a vontade da família e regressando em Novembro após a intervenção da CPCJ de Sines.
30. Revoltada com o acompanhamento imposto pela protecção de menores, a arguida deslocou-se posteriormente para o Algarve, onde permaneceu sem residência fixa, em casa de amigos e namorados, e sem dispor de rendimentos regulares.
31. A arguida apresenta fracas competências escolares e profissionais, tendo apenas completado o 6º ano de escolaridade, em resultado de um total desinteresse pela aprendizagem, grande absentismo e problemas comportamentais.
32. Neste período de desorganização pessoal e de afastamento da família, a arguida efectua os seus contactos com o sistema judicial penal, primeiro através do processo tutelar educativo n° 951/07.1TABJA e, posteriormente, no Algarve, através dos processos 425/09.6.GEPTM, 470/09.1GDPTM, 82/09.0GAABF e 2961/09.5GBABF.
33. Neste último processo, a arguida encontra-se em acompanhamento pelos Serviços de Reinserção Social, no âmbito da suspensão da execução da pena de 3 anos e 6 meses de prisão a que foi condenada, vindo a cumprir com as obrigações impostas.
34. Perante os crimes pelos quais foi condenada, a arguida tem uma atitude de preocupação e desculpabilização, contextualizando-os num período de vida marcado pelas tentativas de afirmação da sua autonomia e liberdade, mas caracterizando o seu comportamento como irresponsável e imaturo.
35. Relativamente aos factos objecto do presente processo, praticados quanto a arguida tinha 19 anos de idade, contextualiza o seu envolvimento na manutenção de convívios com o pai dos filhos, o qual manteve sobre a arguida uma ascendência, baseada no medo, num âmbito de um relacionamento marcado por uma atitude pautada pela agressividade por parte daquele.
36. Em 23/05/2012, a arguida iniciou um curso de formação profissional de cabeleireira, que teve que interromper em Setembro, para apoiar o filho mais novo, que viria a ser sujeito a cirurgia.
37. A arguida tem vindo a responder, de forma positiva, à execução do plano de construção de um projecto de vida autónoma apoiada pela equipa de "intervenção precoce".
38. Recebe actualmente €240,00 (duzentos e quarenta euros), por mês, de prestações familiares e conta com apoios familiares.
39. O afastamento do pai dos filhos contribui para a estabilidade pessoal da arguida.
40. A presente situação processual, e o percurso que a arguida tem vindo a manter, contribuiu para a tomada de consciência das consequências negativas da sua conduta e respectiva censurabilidade e para a redefinição dos seus objectivos de vida.
41. A família da arguida, face às alterações comportamentais positivas desta, manifesta-se disponível para a auxiliar.
42. Por sentença proferida em 05/05/2009, no processo n° 82/09.0GAABF, do Iº Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, a arguida BB foi condenada na pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, pela prática, em 24/04/2009, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art0 204° do Código Penal.
43. Por sentença proferida em 16/03/2012, no processo n° 2961/09.5GBABF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, e já transitada em julgado, a arguida BB foi condenada na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, pela prática, em 27/10/2009, de um crime de roubo agravado p. e p. pelo art0 210°, n° 2, ai. b), do Código Penal.
44. A arguida BB confessou integralmente os factos constantes dos pontos 1. e 3. e mostrou-se arrependida.
45. À data dos factos, os arguidos não se encontravam inscritos na Segurança Social, nem no Centro de Emprego, não declaravam rendimentos à Direcção Geral de Impostos, nem lhes era conhecida qualquer actividade profissional ou fonte (lícita) de rendimento.
46. Nenhum dos arguidos era, à data, consumidor de estupefacientes.
(Provou-se, ainda, a seguinte operação aritmética/conclusão:)
47. O canabis detido pelos arguidos era em quantidade superior à necessária para um consumo médio individual durante 10 dias.”
B - RECURSO
O arguido concluiu assim a sua motivação de recurso:
“1ª- Vem o presente recurso, interposto do douto Acórdão proferido nos autos de Processo 1/11.3PBPTM, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Silves, no qual os juízes que integram o Tribunal Colectivo do 1.° Juízo de Silves condenaram o Arguido AA, como co-autor material de um crime de tráfico p. e p. pelo art.° 21..°, n° 1 ,do D.L. n.° 15/93, de 21/1 na pena parcelar de 8 anos de prisão;
2ª- O ora Recorrente foi também condenado como autor material da prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.° 86.°, n.° 1, ai d) da Lei n.° 5/2006, na pena parcelar de 1 ano de prisão;
3ª – Operado o cúmulo das duas penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão;
4ª - Não se conforma o arguido ora Recorrente com o facto de o Tribunal "quo” não lhe ter aplicado uma pena próximo do limite mínimo da moldura penal para o crime de tráfico que é de 4 a 12 anos de prisão, entendendo que, in casu, estão verificados os pressupostos de facto e de direito que permitem a referida redução.
Neste sentido,
5ª - O tribunal “a quo" só valorou os elementos negativos e não atendeu aos aspectos positivos do arguido, não tendo atendido à pessoa na perspectiva de uma necessária e adequada reinserção social do Recorrente, uma vez que, tem condições para se integrar socialmente e entrar no novo mercado de trabalho.
6.° - Não foi considerado o facto de o Recorrente ter adquirido uma postura totalmente diferente da que tem manifestado ao longo da sua vida, pois,
7ª- Preocupou-se em procurar uma colocação laboral no interior do estabelecimento prisional, tendo a mesma sido solicitada superiormente, encontrando-se à espera do seu deferimento;
8ª - Esta colocação laboral, será o princípio de uma mudança positiva no Recorrente que nunca apresentou hábitos de trabalho, e que neste momento demonstra estar disponível a adquirir um novo rumo na sua vida, direccionado para condutas licitas;
9ª - A actividade laboral que o Recorrente irá iniciar no meio prisional, ser-lhe-á útil para ingressar no mercado de trabalho quando sair da prisão, visto sair com cerca de 35 anos de idade;
10ª- O facto de ser condenado numa pena tão elevada irá afastá-lo-á durante vários anos da sua integração na nossa sociedade, que terá diversas consequências negativas, designadamente, causar-lhe-á uma fractura a nível social, familiar, económica e a nível do mercado de trabalho.
11.° Familiar uma vez que, o irá afastar durante diversos anos dos seus dois filhos menores com 2 anos e nove meses, não lhe permitindo colaborar no seu crescimento e nos seus cuidados.
12ª- Este longo período de reclusão impossibilitará a sua reinserção social, além de além de lhe causar graves problemas na sua integração no mercado de trabalho.
13ª - Com o devido respeito, o acórdão em recurso atendeu excessivamente ao grau de ilicitude, intensidade do dolo, gravidade dos factos ilícitos praticados, o que levou à aplicação excessiva da pena relativamente ao crime de tráfico, não tendo atendido aos factos supra expostos nem ao facto do Recorrente ter o apoio da família.
14ª - Salvo o devido respeito por opinião mais dota, o douto Tribunal “a quo" violou assim o art° 40° do Código Penal, uma vez que, considerou a necessidade de recuperação e inserção social do ora Recorrente, atendendo apenas, a uma perspectiva primitiva e degradante do delinquente enquanto Homem e Cidadão.
15ª- Com o devido respeito por opinião mais douta, o douto Tribunal " a quo" violou também os Princípios da Adequação e Proporcionalidade, nos termos do art.º 40.° do Código Penal a pena aplicada é de todo desadequada a prosseguir o fim do processo Penal por excessiva.
Nestes Termos, E nos demais de direito que V.Ex:as, doutamente suprirão, deverá o douto acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro, que reduza a medida da pena aplicada ao Arguido relativamente ao crime de tráfico , p. e p. pelo art. 21.° do D,L. n.° 15/93, de 22/1, para uma pena que venha a situar próximo do limite mínimo da sua moldura penal.”
O Mº Pº respondeu e concluiu:
“1ª - Na determinação da pena o Tribunal considerou os crimes cometidos pelo recorrente conjuntamente com a sua personalidade, como é espelho o seu certificado de registo criminal.
2ª - Os aspectos positivos que o recorrente agora invoca a seu favor são quanto muito virtuais, dado serem meras expectativas de realização futura.
3ª - Tendo em conta o elevado grau de ilicitude e de culpa que resultam da considerável quantidade de droga apreendida e que se destinava à venda a terceiros, bem como todas as circunstâncias que constam do n° 2 do artigo 71° do Código Penal, nomeadamente as acentuadas exigências de prevenção geral, atenta a danosidade social do tráfico de estupefacientes, a exigir uma penalização severa de modo a dissuadir os potenciais traficantes, mas também as necessidades de prevenção especial e simultaneamente a reintegração do condenado, ainda a circunstância de não ter mostrado qualquer arrependimento, levam a que a pena aplicada é justa, adequada e proporcional.
4ª - A pena aplicada quer pelo tráfico, quer em cúmulo jurídico é insusceptível de ser suspensa na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50° do Código Penal.
5ª - O Tribunal fez uma correcta aplicação do artigo 40° do Código penal.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso
Confirmando-se o douto Acórdão recorrido”
Já neste Supremo Tribunal, o Mº Pº emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso, dizendo a dado passo:
“(…) 2.1. Sem questionar a consagrada doutrina e jurisprudência invocadas pelo Recorrente, a que aderimos integralmente, certo é que o Acórdão recorrido interpretou bem os factos dados como provados, à luz e sua integração, nos normativos aplicáveis, os citados arts.° 40.°, 70.° e 71.° do CP.
2.2. Efectivamente, da matéria de facto fixada releva a quantidade de estupefaciente que o recorrente detinha - l,864Kg de cannabis, vulgo haxixe - e os antecedentes criminais, múltiplos, desde condenações por crimes de furto a roubo, até a uma anterior condenação, em 14/5/2005, por um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (cfr. pontos 16 a 22, inclusive, dos factos provados). Não lhe são conhecidos hábitos de trabalho e "apresenta lacunas ao nível das suas competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto-controlo e sentido crítico, traduzidas nalguma dificuldade em efectuar uma auto-reflexão sobre os seus comportamentos e desvalorizando os danos causados (cfr. pontos 12 e 13 dos factos provados, fls. 280).
2.3. A escolha da medida da pena aplicada ao recorrente, relativamente à prática do crime de tráfico de estupefaciente está profusa e consistentemente alicerçada nos factos provados, no teor e escopo dos arts. 40.°, 70.° e 71.° do C. Penal, na culpa do agente, nas exigências de prevenção geral e da prevenção especial.
O acórdão recorrido considerou ainda, e bem, os antecedentes criminais do recorrente, o seu percurso de vida e o facto de não ter dado mostras e arrependimento ou "de pretender prosseguir num percurso de ressocialização (...)"- do acórdão recorrido (fls. 291 e 292).
Acompanhando a resposta do M°P° no tribunal a quo, que aqui dou por integralmente reproduzida, sou de
3. Parecer
Que o douto acórdão recorrido não merece censura e deve manter-se nos seus precisos termos, assim se negando provimento ao recurso ora sub judice.”
Foi cumprido o art. 417.º nº 2 do CPP. Colhidos os vistos foram os autos presentes a conferência.
C - APRECIAÇÃO
A única questão que cumpre decidir é a da medida da pena, concretamente aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes em que o recorrente foi condenado. A moldura penal do crime do art. 21.°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de janeiro, vai de 4 a 12 anos de prisão, e a pena aplicada foi de 8 anos.
Vejamos pois.
1. Importa, em primeiro lugar, partir do disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Por isso que, quando o art.71.º nº 1 refere que a medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, importará interpretar a expressão “em função da culpa” com o sentido de, “considerando a culpa do agente”, e essa consideração circunscrever-se-á a uma função de limite serm significar equivalência quantitativa.
Com este art. 40.º do CP fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Na verdade, entende-se que o art. 18.º da CR, aponta para uma natureza utilitária da pena, e portanto para fins preventivos, sem concessões à direta retribuição da culpa. Se os direitos, liberdades e garantias, só podem ser restringidos para salvaguarda de outros direitos, também constitucionalmente protegidos, então dificilmente se aceitaria o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado) ao mal já acontecido (sofrimento da vítima, dano social), com a pretensão de compensar ou neutralizar o mal do crime. Para supostamente se atingir uma situação de equilíbrio “cósmico”, ou “justiça”, como igualdade “ontológica”. Fosse esse o caso, e em face da justiça que se espera que o Estado proporcione, estaríamos confrontados com uma verdadeira ficção, melhor, com um puro exorcismo.
O que dito fica não pode fazer esquecer os sentimentos morais da comunidade, e portanto, a chamada prevenção geral positiva tem um importante papel de pacificação social, porque os sentimentos de repulsa ou revolta dos cidadãos serão catalisados pela justiça penal, assim se evitando manifestações emotivas à margem do sistema [1].
Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico coletivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a selecionar medidas de pena. O que exige especiais cuidados, que se prendem com a extensão do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o papel, nela, da comunicação social.
Ao lado da prevenção geral positiva ou até intimidatória, a pena prossegue consabidamente finalidades especial-preventivas. Então, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
De acordo com o art. 71.º nº 2 do CP importa atender na determinação da medida da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime militem contra ou a favor do arguido.
2. Regressando ao caso concreto, a primeira nota que importa fazer é a de que o ponto de partida da ponderação a realizar são os factos que se consideraram provados, e não o que o arguido alega em sede de recurso mas não consta daquela factualidade. Por isso é que não terão o relevo que o recorrente pretende, para efeito de medida da pena, as considerações tecidas em sede de recurso sobre a vontade do arguido, de trabalhar, em meio prisional, e atitude diferente perante a vida, porque a esse respeito dispomos só do facto provado 14. Será de atender na respetiva dimensão.
Isto dito, vemos que o comportamento pelo qual o recorrente foi condenado, o fornecimento ao mercado de drogas, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado sublinhar outra vez.
Ora, a partir do momento em que os malefícios da droga (desde logo para a saúde pública, mas ainda como fator de deterioração das relações interpessoais a nível privado, e de degradação do próprio consumidor), foram atendidos pelo legislador concretamente nos termos do artº 21º do D.L. 15/93, de 22 de janeiro, criou-se na comunidade a expectativa da punição do traficante, em termos que o julgador não pode evidentemente ignorar, e a quem incumbe traduzir num “quantum” de pena adequado.
O arguido tinha consigo, com destino a venda, ao todo, 2 112,672 gramas de resina de cannabis. O grau de ilicitude do facto é pois importante, pese embora não deter drogas com o mais elevado teor de toxicidade (heroína, cocaína, v.g.). O crime cometido é evidentemente doloso.
Tudo para dizer que as necessidades de prevenção geral se fazem sentir no caso com acuidade.
O recorrente tinha 24 anos quando cometeu os factos destes autos. Dos factos provados tudo aponta para um percurso de vida difícil: disfunção da familia de origem, fraco rendimento escolar, internamento na Casa do Gaiato face a problemas de adaptação e comportamentos desviantes, consumo de haxixe, dificuldades de auto-controle traduzido em agressividade, e falta de sentido crítico. Sofreu uma agressão física grave em ambiente de diversão noturna, nunca lhe foi conhecido trabalho, e tem um passado criminal que denuncia marginalidade e rebeldia.
As necessidades de prevenção especial, face às condições pessoais do recorrente, são muito fortes.
Não obstante, entendemos que, numa moldura que vai de 4 a 12 anos de prisão, a pena aplicada de 8 anos de prisão aplicada se encontra inflacionada, tendo em conta sobretudo o tipo de droga detida para venda e a jurisprudência do STJ em casos parecidos.
Por isso é que a pena justa é de seis anos de prisão, que assim se aplica.
3. Modificada a medida da parcelar mais grave, importa refazer o cúmulo jurídico com a a pena de 1 anos de prisão aplicada pelo crime de detenção de arma proibida.
Como é sabido, no caso de concurso de crimes importa encontrar uma pena única conjunta, fruto de um cúmulo jurídico, de tal modo que se terá que operar com uma “moldura de cúmulo”, que vai da parcelar mais grave até à soma aritméticas de todas as parcelares (art. 77.º nº 2 do CP). Como critérios de medida, apresentados pela lei, contamos com a ponderação da ilicitude global e da personalidade do agente.
A primeira instância terá escolhido como medida da pena conjunta o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma das duas penas que entram no cúmulo.
Entendemos, no entanto, que de acordo com uma orientação inspirada, na origem, pela lição do saudoso Conselheiro Carmona da Mota, [2] deverá acolher-se a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, exigido pelas outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.
E assim uma proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, de tal modo que a “representação” da parcelar que acresce à pena mais grave, na pena conjunta, deve corresponder a uma fração cada vez menos elevada, quanto menor for a gravidade do crime traduzida na parcelar que acresce à pena parcelar mais alta aplicada.
Tendo em conta uma ilicitude global traduzida em detenção de mais de 2 quilos de resina de cannabis destinados ao tráfico, ao mesmo tempo que se é portador de uma “ponta e mola”, considerando uma personalidade com as notas apontadas, traduzida em marginalidade clara, e atendendo ainda àquela preocupação de proporcionalidade, a pena justa a aplicar em cúmulo deverá ser, no caso, de seis anos e quatro meses de prisão.
C - DECISÃO
Pelo exposto se delibera em conferência da 5ª Secção do STJ conceder provimento ao recurso, e aplicar ao recorrente a pena de seis anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de janeiro, e em cúmulo jurídico com a pena de uma ano de prisão em que também foi condenado, a pena conjunta de seis anos e quatro meses de prisão, em que fica condenado.
Sem custas
Lisboa, 12 de Setembro de 2013
(Souto de Moura)
(Isabel Pais Martins)
---------------------
[1] Para além desta função de pacificação social, a prevenção geral positiva pode ter uma função pedagógica, enquanto reforço da auto-censura individual, por quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e se satisfazem por não terem cedido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Apontar-se-á ainda um efeito de confiança no sistema, não tanto porque as pessoas verificam que o direito penal é para se cumprir (todo o direito, por definição, é para se cumprir), mas porque daí advém um maior sentimento de segurança. Ou seja, de protecção dos bens jurídicos.
[2] In “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18” - pag. do S T J hpt://www.sti.pt