| 117/08.3JAFAR.E2.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REJEIÇÃO DE RECURSO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
REINCIDÊNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Nos poderes de cognição do STJ, como tribunal de revista, cabe também o de corrigir (alterar) a matéria de facto sempre que, como prescreve o n.º 3 do art. 722.º do CPC, as instâncias tenham desrespeitado uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova. Enfim, sempre que as instâncias, no julgamento da matéria de facto, tenham decidido contra o direito.
II - Como temos vindo a decidir sempre que a questão nos tem sido colocada, embora não desconheçamos a corrente jurisprudencial do STJ no sentido de que deve ser rejeitado o recurso para si interposto quando o recorrente reedita a argumentação utilizada no recurso anterior para o tribunal da relação e a que esta deu resposta, temos para nós que, admitindo o acórdão do tribunal da relação recurso para o STJ, talvez melhor, que, não sendo o acórdão do tribunal da relação irrecorrível por força de alguma das alíneas do n.º 1 do art. 400.º do mesmo Código, não há razão para rejeitar o recurso, ainda que o recorrente repita perante o STJ as questões que já antes suscitou no recurso para o tribunal da relação e se limite a reiterar exactamente os mesmos fundamentos então aduzidos, de cuja improcedência o tribunal da relação o não convenceu.
III - Um acórdão proferido em recurso não tem, pela sua própria natureza e objecto, a mesma estrutura formal do acórdão da 1.ª instância sobre que recaiu. Por isso é que o acórdão de um tribunal da relação chamada a julgar a alegada falta ou insuficiência de fundamentação por falta ou insuficiência de exame crítico das provas do acórdão recorrido, também não tem que proceder a esse exame, mas sim verificar se o acórdão recorrido está fundamentado nos termos legalmente exigidos e decidir em conformidade com o juízo formado, anulando-o, corrigindo-o ou confirmando-o. Tudo devidamente fundamentado, está claro, mas com uma fundamentação que, pelo seu objecto, repete-se, é/tem de ser diferente da exigida ao acórdão recorrido.
IV - Independentemente de o Recorrente, no recurso para o STJ não poder, segundo a jurisprudência corrente, sindicar os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, a verdade é que este Tribunal pode/deve deles conhecer oficiosamente, nos termos dos arts. 434.º do CPP e 729.º, n.º 3, do CPC.
V - Preenchidos os pressupostos formais – decorrência de 5 anos entre a prática de crimes, a condenação anterior e actual por crimes dolosos que tiver sido e deva ser punido com prisão efectiva por mais de 6 meses – verifica-se a reincidência se, «de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe tiverem servido de suficiente advertência contra o crime» – o pressuposto material. Nesse caso, o limite mínimo da pena é elevado de 1/3 e o limite máximo permanece inalterado, sem que a agravação possa, no entanto, exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores
VI - Preenchidos os requisitos formais da reincidência, esta, isto é, a sua capacidade agravativa, não opera automaticamente. Tudo depende da verificação do referido requisito material. Mas preenchidos todos esses requisitos, então a agravação prevista no n.º 1 do art. 76.º do CP opera automaticamente.
VII - Mostra-se inteiramente adequada a aplicação ao arguido de uma pena de 9 anos de prisão, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, ante o elevado grau da sua culpa e acrescidas exigências de prevenção, geral e especial, tanto mais que se a anterior actividade criminosa e o correspondente tempo que este passou na prisão terão sido as causas da alienação do património que possuía, para sustentar a família. Todavia, a verdade é que, uma vez em liberdade, não curou de se manter fiel ao direito de modo a poder encetar vida honesta capaz de lhe proporcionar os meios indispensáveis para satisfação dessas necessidades, rapidamente voltando a enveredar por conduta criminosa, embrenhando-se na preparação e execução de mais um crime do mesmo tipo do anterior, com total menosprezo pela possibilidade de voltar a ser preso e de, tornar necessariamente ainda mais difícil a vida do cônjuge e dos filhos o que revela, mais uma vez, total insensibilidade ou, pelo menos, muito fraca sensibilidade à advertência contida na punição anterior, grande dificuldade de ressocialização, maior perigosidade e maior dificuldade na reafirmação do valor dos bens jurídicos violados, tudo a justificar um juízo de censura muito intenso e exigências, tanto de prevenção geral positiva como de prevenção, acrescidas.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. O arguido AA respondeu, com outros, no 2º Juízo Criminal de Faro e foi condenado, como reincidente, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 9 anos de prisão.
Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Évora que, pelo acórdão de fls. 2437 e segs., negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido.
Ainda não conformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões que transcrevemos:
«I – É requisito da decisão a existência de fundamentação que conste da enumeração dos factos provados e não provados bem como dos motivos de facto e de Direito que fundamentam a decisão com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal (artigo 374º nº 2 do Código Processo Penal).
II – A douta sentença recorrida não faz o exame crítico das provas produzidas que serviram para formar a convicção do Tribunal uma vez que não explica como é que as mesmas "provas" (escutas telefónicas) serviram para absolver o arguido BB (e bem) e condenar o arguido AA, nem explica porque razão foi dado como provado que o arguido já havia sido condenado pelo crime de "tráfico agravado" quando o acórdão do S.T.J. (prova produzida) o condenou apenas pelo crime de 'tráfico" simples.
III – A falta ou insuficiência do exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal determina a nulidade da sentença (artigo 379º nº 1 al. [?] do CPP).
IV – A matéria de facto apurada é insuficiente para imputar ao recorrente o crime pelo qual foi condenado ou para o condenar a pena que lhe foi aplicada.
V – Os factos que constituem o crime cometido pelo arguido anteriormente ao Sub Júdice [sic] remontam a 1999, o processo no qual foi condenado teve inicio em 2004 e o recorrente estava em liberdade desde 19 de Julho de 2007.
VI – Atento o tempo já decorrido sobre o crime anterior, o mesmo não deverá relevar para efeitos de reincidência nos termos previstos no artigo 75º nº 1 in fine e nº 2 do Código Penal.
VII – A pena aplicada, atentas as circunstancias provadas em que os factos foram praticados, designadamente as previstas no artigo 71º do Código Penal, sempre se mostrará exagerada e injustificada.
VIII – O Tribunal recorrido justificou a pena aplicada ao recorrido, muito superior em 1/3 ao mínimo legal, também, com a reincidência, o que lhe estava vedado.
Nestes termos e nos mais do Direito aplicável a suprir doutamente por V. Exas. deverá o presente recurso merecer provimento e, por via dele, serem declaradas as nulidades supra citadas do douto acórdão recorrido, ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento.
Quando assim se não entenda sempre o douto acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por um outro que o absolva e quando assim se não entenda sempre deverá ser reapreciada a medida da pena e fixá-la em não mais de cinco anos de prisão, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA».
Respondeu a Senhora Procuradora-geral Adjunta que considerou que «o presente recurso não é um Recurso da decisão proferida nesta Relação mas, antes, um (novo e inadmissível) Recurso daquela decisão da 1ª instância, … sendo certo que o Recorrente não assaca qualquer vício, nulidade ou violação de norma ao Acórdão da Relação, mas reeditam as questões que já havia apontado ao da primeira instância e cuja argumentação naufragou».
E, depois de mencionar vários acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça em apoio da sua tese, concluiu pela rejeição do recurso por «carência absoluta de motivação», em conformidade com o disposto nos arts. 414º, nº 2, 417º, nº 6, alíneas a) e c) e 420º, nº 1, todos do CPP.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu parecer em que, acompanhando a jurisprudência citada pela sua Exma Colega, considerou:
- «Que o recorrente não cuidou de, como lhe competia, impugnar o acórdão da Relação, continuando a esgrimir o seu inconformismo quanto ao decidido em 1ª instância», porquanto, «se … entende que a decisão da primeira instância é nula por omissão de exame crítico da prova, não pode invocar tal nulidade relativamente ao acórdão da Relação, quando este se pronunciou sobre tal matéria (…)».
- Do mesmo modo, quanto à alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto, porque o acórdão da Relação examinou essa questão.
Aliás, nota, o pretendido exame destas duas questões pelo Supremo Tribunal de Justiça sempre escaparia aos seus poderes de cognição, enquanto tribunal de revista.
- Que é inequívoca a falta de motivação quanto à questão da reincidência, porque o Recorrente omitiu o que o acórdão da Relação sobre a mesma disse, transcrevendo o trecho do acórdão de fls. 2470/2471 que, a propósito do pressuposto exigido pelo nº 2 do artº 75º do CPenal, diz estar «…inequivocamente, preenchido no presente caso, carecendo de sentido (…) a alegação do recorrente … Com efeito, entre a prática do crime anterior e a prática do crime destes autos, e descontado o tempo durante o qual o arguido esteve preso (como expressamente se prevê nessa norma legal), não decorreram mais de 5 anos».
- Quanto à medida da pena, entende que «perante a quantidade de estupefaciente (…), papel principal na organização do desembarque e ausência de qualquer circunstância atenuante de relevo, ou seja, face à elevada ilicitude do facto, culpa grave, e fortes exigências de prevenção geral e especial, a pena de 9 anos de prisão, na moldura da reincidência, é de todo adequada, não merecendo qualquer censura correctiva».
Em resumo: é de parecer que o recurso deve ser rejeitado quanto às três primeiras questões suscitadas e que deve ser julgado improcedente quanto à medida da pena.
Notificado nos termos do nº 2 do artº 417º do CPP, o Recorrente nada disse.
2. Tudo visto, cumpre agora decidir
2.1. No que releva para a decisão do recurso, é do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto, tal como fixada no acórdão recorrido:
«… Factos provados
…
1. Desde o início de Junho até à noite de 28 para 29 de Junho de 2008, o arguido AA preparou uma operação de descarregamento de haxixe, proveniente para o Algarve por via marítima;
2. Durante esse período AA contactou com o arguido HH para que o mesmo participasse na operação de descarregamento, chegando inclusivamente a combinar alguns encontros para o efeito;
3. Houve várias datas combinadas para o descarregamento durante o mês de Junho, mas a operação foi cancelada por diversas vezes;
4. No dia 28 de Junho de 2008, o arguido AA e outra pessoa foram em dois carros para a Isla Cristina buscar seis indivíduos de nacionalidade marroquina, cinco dos quais os arguidos BB, DD, EE, FF e FF, os quais haviam sido previamente contratados para descarregar o haxixe por outro indivíduo de nacionalidade marroquina, tendo-os deixado numa localidade perto de Faro;
5. Nesse mesmo dia, o arguido AA contactou com o arguido HH para que o mesmo recolhesse vários indivíduos de nacionalidade marroquina no loca! supra referido e os transportasse para o local onde o haxixe iria ser descarregado;
6. No dia já mencionado, por volta das 22.00 horas, o arguido HH dirigiu-se até ao local onde estavam os indivíduos de nacionalidade marroquina na viatura de mercadorias de marca Mercedes, modelo Sprinter, com as chapas de matrícula espanhola 0000000 nela aposta e recolheu os arguidos BB, DD, EE, FF e FF e ainda um outro indivíduo de nacionalidade marroquina cuja identidade não foi possível apurar que se encontravam à sua espera e se deslocaram a Portugal a fim de efectuarem o descarregamento;
7. As chapas de matrículas colocadas na carrinha não correspondiam às originais, uma vez que a matrícula atribuída à viatura pelas autoridades espanholas é 00000000;
8. De seguida, após ter recebido uma ordem do arguido AA, o arguido HH conduziu a viatura até […] uma zona da Ria Formosa, em Faro, conhecida por Moinhos da Grelha ou Praia dos Estudantes, nesta cidade, e aguardou que chegassem embarcações carregadas com fardos de haxixe;
9. Após as duas lanchas terem chegado àquele local, entre as 00.15 horas e as 00.30 horas do dia 29 de Junho de 2008, os arguidos BB, DD, EE. FF, FF, HH e o outro cidadão marroquino cuja identidade não foi possível apurar carregaram 79 fardos de haxixe, com o peso total de 2571155,600 gs, de uma das embarcações para o interior da carrinha;
10. A actuação do arguido HH e dos arguidos restantes indivíduos referidos no número anterior (estes através do arguido HH) foi dirigida, via telemóvel, pelo arguido AA;
11. O arguido AA comunicou directamente com o arguido HH por diversas vezes e disse-lhe qual o momento próprio para avançar e proceder ao descarregamento e quais as ordens que deveria dar aos indivíduos de nacionalidade marroquina;
12. Ao mesmo tempo que ia falando com o arguido HH, o arguido AA ia contactando com um indivíduo que seguia numa embarcação com o haxixe, de modo a melhor poder controlar o tempo de chegada dos barcos à costa e assim coordenar melhor a operação;
13. Devido ao facto de a operação de descarregamento do haxixe se encontrar a ser controlada por inspectores da Polícia Judiciária e elementos da Brigada Fiscal da Guarda Nacional Republicana, os arguidos BB e DD foram detidos;
…
25. Os arguidos HH, AA, BB, DD, EE, FF e FF, actuando concertadamente, quiseram participar numa operação de transporte de haxixe, bem conhecendo as qualidades e características estupefacientes do produto, o que efectivamente conseguiram;
…
28. Os arguidos tinham perfeito conhecimento que o transporte de haxixe na quantidade referida é proibido por lei, no entanto, quiseram efectuar tal conduta, apesar de não se encontrarem autorizados a tal;
29…
30. Os arguidos HH, AA, BB, DD, EE, FF e FF agiram livre e conscientemente bem sabendo da censurabilidade da sua conduta;
…
33. Por acórdão proferido no âmbito do Processo Comum Colectivo n° 52/04.4TBVNF que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, o arguido AA foi condenado por acórdão datado de 8 de Fevereiro de 2006, já transitado, na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes;
34. Por decisão do Tribunal de Execução de Penas de Évora foi concedida a liberdade condicional ao arguido AA em 19 de Julho de 2007 até ao termo da pena que deveria cumprir, ou seja, 19 de Novembro de 2009;
…
50. O arguido AA, na data da prática dos factos vivia com sua companheira, com quem iniciou uma relação marital há 22 anos;
51. Tem dois filhos, de 17 e 6 anos de idade, que são estudantes;
52. A companheira do arguido não pode trabalhar por motivos de doença;
53. Antes da sua anterior reclusão, o arguido era empresário, tendo que alienar o seu património para que, durante o tempo em que esteve preso, a sua família se pudesse sustentar;
54. Na data da prática dos factos, o arguido exercia a actividade de consultor imobiliário, auferindo o salário de cerca de € 500, a que acresciam comissões e abonos para despesas;
55. O agregado familiar do arguido reside em habitação própria, suportando o encargo mensal de € 70 para amortização de empréstimo contraído para a sua aquisição;
56. Tem o 11° ano de escolaridade e concluiu um curso de formação profissional na área da hotelaria e outro na área da contabilidade;
57. Por acórdão de 23 de Dezembro de 2004, alterado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5 de Julho de 2005 (que por sua vez foi confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2006), já transitado em julgado, proferido no âmbito dos autos de processo comum colectivo n° 52/04.4TBVNF do 3o Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, foi o arguido AA condenado pela prática, entre os anos de 1999 e 2002, de um crime de tráfico agravado, previsto e punível pelo artigo 21°, n° 1 e 24°, alínea c) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão por, em 1999, o arguido ter arrendado um armazém em Pechão, Olhão da Restauração, para ali depositar estupefaciente adquirido por si e onde, em Outubro de 2002, foram apreendidos, para além do mais, 44.332,89 kg de cannabis e duas balanças (uma delas de grandes dimensões, com resíduos de cocaína e heroína; no ano de 2000, o arguido contactou por diversas vezes, em Portugal e em Espanha com outros indivíduos que foram, juntamente com ele, condenados no mesmo processo e, no referido período movimentou avultadas quantias monetárias e adquiriu bens de valor elevado, tal como se colhe do teor do acórdão certificado no apenso 2 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido [vd. correcção em 2.2., infra];
58. Por sentença de 19 de Julho de 2007, proferida no âmbito dos autos de processo gracioso de concessão de liberdade condicional n° 874/06.1TXEVR do Tribuna! de Execução de Penas de Évora, foi concedida ao arguido AA a liberdade condicional até ao dia 19 de Novembro de 2009, correspondente ao período de tempo de prisão que, a contar da sua libertação, lhe faltaria cumprir;
…
79. ….
…Factos não provados
Não se provaram os demais factos constantes da acusação e da contestação, sendo certo que aqui não interessa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, as quais deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações manifestamente irrelevantes para a decisão.
…
É também alegação conclusiva e que se há-de extrair de outros factos, a contida no nº 39 da pronúncia, segundo a qual "As condenações que os arguidos HH, BB e AA sofreram não lhes serviram de suficiente advertência contra o crime, uma vez que os mesmos praticaram factos de idêntica natureza àqueles pelos quais foram anteriormente condenados ainda no decurso da liberdade condicional." Por tal razão, a alegação em causa não consta da factualidade provada e da não provada.
Concretamente, não se provou que:
I. A operação de descarregamento de haxixe que o arguido AA preparou fosse proveniente de Marrocos;
II. O arguido AA tenha contactado com o arguido BB para que o mesmo participasse na operação de descarregamento, chegando inclusivamente a combinar alguns encontros com ele para o efeito;
III. No dia 28 de Junho de 2008, o arguido AA tenha contactado com diversos indivíduos para procederem ao descarregamento de uma lancha com haxixe, proveniente de Marrocos, tendo-se provado o que consta da matéria de facto julgada provada e nos termos aí descritos;
IV. O arguido AA tenha contactado com um indivíduo para proceder à vigia do local onde ocorreria o desembarque e com outro individuo de nome João para proceder ao transbordo no mar, do haxixe, de uma embarcação para outras duas mais pequenas;
…
IX. Em momento prévio ao descarregamento, o arguido AA tenha mostrado ao arguido HH o iocal exacto onde os barcos chegariam a terra;
X. Durante a operação de descarregamento, o arguido AA se tenha mantido em contacto permanente com o arguido BBr, estando este a par de toda a operação e tendo inclusivamente participado na preparação da mesma;
…».
2.2. Correcção do nº 57 dos “Factos Provados”
O Recorrente, na conclusão II da motivação, a propósito da alegada omissão do exame crítico das provas produzidas, diz que a «douta sentença» não explica «porque razão foi dado como provado que o arguido havia sido condenado pelo crime de “tráfico agravado” quando o acórdão do STJ (prova produzida) o condenou apenas pelo crime de “tráfico simples”».
Impugna, assim, não há dúvida, a decisão sobre a matéria de facto, concretamente o teor do nº 57 dos “Factos Provados”
. Nos termos do artº 434º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º.
Nesta sua alegação o Recorrente não argui, obviamente, nenhum dos vícios enumerados no nº 2 nem tão pouco a inobservância de qualquer requisito cominado sob pena de nulidade, nos termos do nº 3, ambos daquele artº 410º.
Mas, nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, cabe também o de corrigir (alterar) a matéria de facto sempre que, como prescreve o nº 3 do artº 722º do CPC, as instâncias tenham desrespeitado uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova. Enfim, sempre que as instâncias, no julgamento da matéria de facto, tenham decidido contra o direito.
Neste caso, o que o Recorrente põe em causa é se, no Pº nº 52/04.4TBVNF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, o Arguido foi condenado como autor de um crime de «tráfico agravado, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 e 24º, alínea c) do Decreto-lei 15/93» (sublinhados nossos), como consta do nº 57 dos “Factos Provados” ou se, como alega, foi condenado pela prática de um crime de «tráfico simples», isto é, pela prática do crime p. e p. (apenas) pelo artº 21º do mesmo diploma, o crime “base” de tráfico de estupefacientes.
O eventual erro cometido pelas instâncias não terá, no caso, efeitos práticos significativos, como veremos. Seja como for, o rigor é seguramente um valor do direito que não deve ser negligenciado.
Ora, aquele facto – o de saber que tipo de crime cometeu o Arguido em determinado processo já julgado por decisão transitada – só pode ser provado por via de documento autêntico, o certificado do registo criminal, ou, em última e mais rigorosa instância, através da certidão da decisão em causa, naturalmente integrada pelas decisões que sobre a matéria foram eventualmente proferidas em recurso. O que dessas peças processuais constar é o que há-de, por lei, ser julgado provado.
O certificado do registo criminal, fls. 1534, refere que, no Pº 52/04.4TBVNF, o Arguido foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Por sua vez, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2006 (Pº nº 2988/05-3ª Secção, por coincidência com o mesmo relator deste), inserido a fls. 230 e segs. do “Apenso 2”, decidiu, na procedência parcial do recurso então interposto pelo Arguido, aqui Recorrente, alterar a qualificação dos factos que lhe iam imputados e julgar que os mesmos constituíam «um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93», isto é, um crime de tráfico de estupefacientes “simples”, o crime base, e não o crime agravado por que ia condenado pelas instâncias. Como atesta, afinal, o certificado do registo criminal.
Curiosamente, o nº 33 da decisão sobre a matéria de facto também se refere àquele processo e àquele crime e identifica-o como um «crime de tráfico de estupefacientes», o que quer dizer que se trata do crime «base», não agravado nem privilegiado. Do mesmo modo, o acórdão recorrido, no capítulo “2 – Apreciação do mérito das questões postas no recurso”, alínea “c) – Da falta do preenchimento dos pressupostos da reincidência”, antepenúltimo parágrafo de fls. 2470, fala em anterior condenação do Arguido «pela prática de crime de tráfico de estupefacientes».
Procede, assim, neste ponto, a crítica do Recorrente, razão por que corrigimos o nº 57 dos “Factos Provados”, dele ficando a constar que Arguido, no Processo nº 52/04.4 TBVNF, foi condenado por um crime de tráfico de estupefacientes “simples” p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Pelas mesmas razões, corrigimos o mesmo número dos “Factos Provados” quando refere que o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5 de Julho de 2005 foi «por sua vez, confirmado» pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2006, porque, como já dissemos, este confirmou apenas parcialmente aquele (não o confirmou precisamente quanto à qualificação dos factos).
2.3. Da questão previa suscitada pelo Ministério Público
Como referimos no relatório, a Senhora Procuradora-geral Adjunta do Tribunal da Relação de Évora pronunciou-se pela rejeição do presente recurso, por ausência de motivação – conclusão 2ª da sua resposta (ou por manifesta improcedência, como alega logo no início do correspondente capítulo dessa peça?) –, porquanto «o presente recurso não é um Recurso da decisão proferida nesta Relação mas, antes um (novo e inadmissível) Recurso daquela decisão da 1ª instância».
O seu Excelentíssimo Colega do Supremo Tribunal de Justiça secundou parcialmente esse entendimento, por lhe parecer claro que o Recorrente «não cuidou de, como lhe competia, impugnar o acórdão da Relação, continuando a esgrimir o seu inconformismo quanto ao decidido em 1ª instância».
Como temos vindo a decidir sempre que a questão nos tem sido colocada, embora não desconheçamos a corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser rejeitado o recurso para si interposto quando o recorrente reedita a argumentação utilizada no recurso anterior para o tribunal da relação e a que esta deu resposta, temos para nós que, admitindo o acórdão do tribunal da relação recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, talvez melhor, que, não sendo o acórdão do tribunal da relação irrecorrível por força de alguma das alíneas do nº 1 do artº 400º do mesmo Código (cfr. o artº 432º, alínea b), ainda do CPP), não há razão para rejeitar o recurso ainda que o recorrente repita perante o Supremo Tribunal de Justiça as questões que já antes suscitou no recurso para o tribunal da relação e se limite a reiterar exactamente os mesmos fundamentos então aduzidos, de cuja improcedência o tribunal da relação o não convenceu. Aliás, não é senão nesta irresignação que assenta a própria legitimidade e interesse no recurso que vise directamente a decisão da Relação (e não, como por vezes se vê, que volte a incidir sobre a decisão da 1ª instância) – cfr., neste sentido, os acórdãos de 30.03.05, Pº 136/05-3ª, de 11.05.05, Pº 1122/05-3ª e de 07.12.05, Pº nº 3355/05, de 31.05.06, Pº 1412/06-3ª, de 12.07.06, Pº 1608/06-3ª e de 20.10.2010, Pº nº 651/09-3ª e, por último, o Ac. de 17 de Fevereiro último, Pº nº 1499/08.2PBVIS.C1.S1, também da 3ª Secção e, ainda, em sentido idêntico, o acórdão de 10.09.2009, Pº 4129/08-5ª.
Aliás, o parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto não divergirá substancialmente deste entendimento quando observa que o Arguido continua a esgrimir contra a decisão da 1ª instância, mas ressalva a possibilidade de «… em tese, sempre se [poder] defender que o acórdão da Relação ao ratificar a decisão da 1ª instância, nada de novo acrescentando à sua argumentação, abriu a possibilidade ao recorrente de submeter tais questões a reexame, nos mesmos moldes em que o tinha feito anteriormente, nomeadamente, por nada mais haver a acrescentar».
Há, pois, que verificar se o objecto do presente recurso é ou não é o acórdão da Relação de Évora e se as questões nele colocadas cabem nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça ou, se, mesmo quando o Recorrente se refere directamente ao acórdão do Tribunal de Faro, os argumentos aduzidos podem/devem julgar-se adequados à impugnação daquele enquanto confirmativo deste.
No intróito da motivação, o Recorrente identifica o acórdão recorrido como sendo o que negou provimento ao recurso interposto para o «Tribunal a quo» isto é, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora.
Mas, dois parágrafos à frente, justifica o exercício do direito ao recurso por crer «que o Direito pertinente não foi devidamente aplicado pelo Tribunal a quo à matéria de facto dada como assente e que o Acórdão produzido em 1ª instância (e por conseguinte o Acórdão recorrido que o confirmou) sofre de irregularidades e vícios que o inquinam de nulidade».
Convenhamos que o trecho transcrito não é particularmente esclarecedor. Se a primeira proposição se refere inequivocamente ao acórdão da Relação por ser, no caso, como atrás dissemos, «o tribunal a quo», já a segunda aponta directamente para «o Acórdão produzido em 1ª instância», por enfermar de «irregularidades e vícios que o inquinam de nulidade», embora assaque os mesmos defeitos ao Acórdão da Relação, em virtude de ter confirmado aquele.
Certamente por isso é que o Senhor Procurador-geral Adjunto concluiu que a ressalva que fizera não tinha, no essencial, aplicação no caso sub judice.
Posto o problema nestes termos, cremos que a metodologia mais adequada para o resolver será a de, à medida que formos apreciando cada uma das questões submetidas a julgamento, as confrontarmos com a questão prévia.
E, seguindo essa metodologia, vamos prosseguir.
2.4. Do (restante – cfr. 2.2. supra) objecto do recurso
Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 412º, nº 1, do CPP e 684º, nº 3, do CPC, são as conclusões da motivação que definem, em última instância, o objecto do recurso.
As conclusões com que o Recorrente encerrou a motivação do seu recurso, acima transcritas, mostram serem as seguintes as questões que pretende ver reexaminadas:
1ª – A falta ou a insuficiência do exame crítico das provas produzidas, com a consequente nulidade «da sentença» – conclusões I a III;
2ª – A insuficiência da matéria de facto apurada para preencher o crime por que foi condenado ou para justificar a pena aplicada – conclusão IV;
3ª – O não preenchimento dos pressupostos da reincidência – conclusões V e VI;
4ª – A medida da pena – conclusões VII e VIII.
Apreciemos cada uma delas:
2.4.1. Da falta ou da insuficiência do exame crítico das provas produzidas e da consequente nulidade «da sentença»
O Recorrente alega essencialmente continuar a entender que, no acórdão proferido na 1ª instância, «não se mostra efectuado o exame crítico das provas produzidas ou, pelo menos, que esse exame se mostra «absolutamente insuficiente», porquanto, muito embora «o aludido acórdão» contenha um capítulo com a epigrafe “fundamentação”, a aí exarada não consubstancia manifestamente o exame crítico das provas exigido pelo artº 374º, nº 2.
E concretiza:
- foi aí dito que «o decidido em matéria de facto funda-se em todos os meios de prova e depoimentos e relatórios, produzidos na audiência…». No entanto, assevera, nunca foi visto por nenhuma testemunha no local;
- «refere-se na aludida “fundamentação” que apesar disso decidiu-se que o recorrente … “era a pessoa que preparava em Portugal a operação de descarregamento, porque tal resulta essencialmente do teor das intercepções telefónicas”, sendo certo que nestas nunca o arguido AA foi identificado». Ora, objecta, «a fragilidade do argumento é tal que a mesma fundamentação refere, a dado passo, que nessas intercepções é referido o nome “BB”, mas daí não resulta que seja o BB que por isso foi absolvido». Quer dizer: «o mesmo elemento (intercepção telefónica) serviu para concluir pela participação do arguido AA mas já não serviu (e bem) para concluir pela participação do BB».
(Neste capítulo da motivação incluiu, ainda, como vimos, o erro da decisão sobre a matéria de facto relativo à qualificação do crime anteriormente cometido, sobre o qual já nos pronunciamos acima, corrigindo (alterando) a decisão sobre a matéria de facto).
O acórdão aqui visado pelo Arguido é, assim, sem margem para dúvidas, o acórdão da 1ª instância, mais concretamente, a sua fundamentação.
É verdade que, nos termos do artº 425º, nº 4, do CPP, aos acórdãos proferidos em recurso, é correspondentemente aplicável o disposto no artº 379º, cuja alínea a) do seu nº 1, na parte que para aqui interessa, comina com nulidade o que não contiver as menções enumeradas no nº 2 do artº 374º, isto é, o que não contiver a fundamentação aí especificada: enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Aliás, o dever de fundamentação dos actos judiciais decisórios é constitucionalmente imposto – artº 205º, nº 1 da CRP – e sempre seria determinado pelo artº 97º do CPP.
Mas um acórdão proferido em recurso não tem, pela sua própria natureza e objecto, a mesma estrutura formal do acórdão da 1ª instância sobre que recaiu.
Por isso é que o artº 425º, nº 4 citado diz que a norma do artº 379º é correspondentemente aplicada àquele.
Por isso é que o acórdão de um tribunal da relação chamada a julgar, como no nosso caso, a alegada falta ou insuficiência de fundamentação por falta ou insuficiência de exame crítico das provas do acórdão recorrido, também não tem que proceder a esse exame, mas sim verificar se o acórdão recorrido está fundamentado nos termos legalmente exigidos e decidir em conformidade com o juízo formado, anulando-o, corrigindo-o ou confirmando-o. Tudo devidamente fundamentado, está claro, mas com uma fundamentação que, pelo seu objecto, repete-se, é/tem de ser diferente da exigida ao acórdão recorrido.
Foi o que o Tribunal da Relação de Évora fez em resposta à motivação do Recorrente de que o acórdão recorrido enfermava dos mencionados vícios. Basta ler, com efeito, a alínea a) do capítulo 2 do acórdão recorrido, com a epígrafe «Da nulidade do acórdão (artigo 379º, nº 1, als. a) e c) do CPP)», a fls. 2459 e segs., que nos dispensamos de transcrever.
Como bem observou o Senhor Procurador-geral Adjunto, nada impedia o Recorrente de, continuando convencido da falta ou insuficiência de exame crítico das provas, voltasse a discutir o assunto perante o Supremo Tribunal de Justiça. No entanto, só o poderia ter validamente feito se, contra a fundamentação aduzida a esse propósito pelo Tribunal da Relação tivesse procurado demonstrar que essa falta ou insuficiências se verificava.
Não procedeu desse modo, como se viu.
Continuou a atacar os vícios de que entende padecer o acórdão da 1ª instância, como se o acórdão recorrido nada tivesse dito sobre o assunto, olvidando por completo a fundamentação que a esse propósito foi apresentada.
Como assim, quanto a este segmento, embora se possa admitir que foi interposto recurso do acórdão da Relação, o que se constata é que o mesmo não foi motivado – razão por que, nesta parte, o mesmo terá de ser rejeitado, nos termos dos arts. 420º, nº 1-b) e 414º, nº 2, parte final, do CPP.
Por outro lado, a alegação deste capítulo da motivação traduz-se essencialmente na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, baseada no sentido que o Recorrente atribui a alguns dos meios de prova produzidos e/ou da desvalorização de outros, como, de resto, bem observou o acórdão recorrido, quando afirmou que, «no fundo, …, o recorrente confunde a nulidade por falta de exame crítico das provas com a impugnação da matéria de facto dada como provada» (fls. 2462, último parágrafo).
Só que, com esse significado, o recurso, no segmento em causa, sempre teria de ser rejeitado, agora por ser inadmissível, nos termos dos arts. 434º, 420º, nº 1-b) e 414º, nº 2, 1ª parte, do CPP e não concorrer a excepção expressamente colocada pelo artº 722º, nº 3, do CPC.
Conclusão que seria idêntica, caso considerássemos que o acórdão impugnado é realmente o proferido pelo Tribunal Colectivo de Faro.
Procede, pois, nesta parte, a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.
2.4.2. Da insuficiência da matéria de facto apurada para preencher o crime por que foi condenado ou para justificar a pena aplicada
Neste capítulo da motivação, o Recorrente contesta a conclusão tirada no acórdão da 1ª instância de que teve papel de “preponderância e de direcção”, na prática dos factos que serviram para justificar a qualificação do crime por que veio a ser condenado.
Em sua opinião, os factos provados não evidenciam que tenha tido essa preponderância ou direcção.
Mais uma vez a crítica recaiu sobre a fundamentação do acórdão da 1ª instância: porque a convicção deste Tribunal se baseou essencialmente nas escutas telefónicas, embora o seu nome nunca tenha sido aí citado; porque é exígua a prova testemunhal e as escutas têm pouco valor probatório, razão por que «será no mínimo temerário avançar para a conclusão de que era o arguido … quem “desempenhava um papel mais relevante na operação”», tanto mais que são «manifestamente precárias as condições económicas que apresentou (…)»; porque, enfim, «não foi possível apurar quem era o dono do estupefaciente a quem se dirigia, de onde provinha e demais circunstâncias que permitissem imputar a alguém a responsabilidade máxima da operação».
E, concluiu, «existe manifesta insuficiência da matéria de facto dada como provada, quer para a condenação do arguido pelo crime que lhe foi imputado, quer para a pena que lhe foi fixada, pelo que se verifica o fundamento do recurso previsto no artº 410º, nº 2 a) do CPP (…)».
A conclusão aqui apreciada é a repetição da conclusão 3ª da motivação do recurso interposto do acórdão da 1ª instância que a Relação apreciou a fls. 2465 e segs. e julgou: a) que, enquanto impugnação da matéria de facto em sentido “amplo”, não podia dela conhecer por o Recorrente não ter dado cumprimento ao ónus da impugnação especificada imposto pelo artº 412º, nºs 3 e 4, do CPP; b) que, apesar de o Recorrente ter alegado que a matéria de facto é insuficiente para lhe poder ser imputado o crime por que acabou condenado e para lhe ser imposta a pena que lhe foi aplicada, o que, no, fundo, ele quis criticar foi o modo como o Tribunal da 1ª instância valorou as provas produzidas em audiência, que reputa de incorrecta; ou seja, o Recorrente não pretendeu propriamente arguir o vício da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, mas, antes e verdadeiramente, que o Tribunal da Relação devia ter sindicado a forma como o Tribunal da 1ª instância apreciou a prova; todavia, prossegue, esta pretensão exigia a impugnação especificada prescrita nos nºs 3 e 4 do artº 414º, que o Recorrente não cumpriu; de qualquer modo, concluiu, o texto da decisão recorrida não indicia minimamente o apontado vício.
Consequentemente, julgou definitivamente fixada a matéria de facto, tal como havia sido julgada pela 1ª instância.
Pois bem.
Como se vê, na motivação do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça o Recorrente olvidou por completo, mais uma vez, a fundamentação do acórdão da Relação que recaiu sobre as questões que, neste capítulo, apresentou ao seu julgamento.
Por outro lado, tal como então, também agora o sentido real da alegação é, de facto, como entendeu a Relação, o da impugnação da matéria de facto fixada pela 1ª instância e confirmada por esta.
Trata-se, porém, também aqui, de questão insusceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pelo que o que sobre ela foi interposto, também tem de ser rejeitado, nos termos das disposições dos já citados arts. 434º, 420º, nº 1-a) e 414º, nº 2 (Ressalvada, claro está, a correcção que introduzimos na matéria de facto, conforme 2.2., supra).
Vimos atrás que o Recorrente encerrou este capítulo da sua motivação com a afirmação de que «existe manifesta insuficiência da matéria de facto dada como provada, quer para a condenação do arguido pelo crime que lhe foi imputado, quer para a pena que lhe foi fixada…»
Ora, independentemente de o Recorrente, no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça não poder, segundo a jurisprudência corrente, sindicar os vícios do nº 2 do artº 410º do CPP, a verdade é que este Tribunal pode/deve deles conhecer oficiosamente, nos termos dos arts. 434º do CPP e 729º, nº 3, do CPC, conhecimento esse que não pode, em nossa opinião, ser escamoteado quando para isso for justamente motivado pelo Recorrente.
Assim, lendo-se a matéria de facto tal como ficou transcrita no início, com a correcção que lhe introduzimos (irrelevante para esta discussão, diga-se), a verdade é que não encontramos nela falhas susceptíveis de comprometer a qualificação jurídica dos factos tal como operada pelas instâncias, nem, naturalmente, a aplicação da correspondente sanção penal (qual deva ser a adequada, constitui objecto de outra das questões suscitadas pelo Arguido de que trataremos mais adiante).
Os factos provados constituem o Arguido, sem dúvida, autor do crime por que vem condenado. Basta confrontar os nºs 1 a 12, 25, 28 e 30 dos “Factos Provados” com o disposto no artº 21º do DL 15/93 para termos de julgar preenchidos os elementos objectivo e subjectivo desse tipo legal, cuja punição só seria de excluir se se verificasse alguma das causas de exclusão, nos termos do artº 31º do CPenal.
Aliás, o Recorrente verdadeiramente não repudia esta conclusão. O que defende é que esses factos não deviam ter sido julgados provados – o que, como já vimos, não lhe era permitido no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Nesta perspectiva – a de que a impugnação que formalmente foi deduzida no correspondente capítulo é totalmente improcedente para o fim em vista – o recurso sempre seria de rejeitar por manifesta improcedência, nos termos do artº 420º, nº 1-a), do CPP (ou dos arts.420º, nº 1-b) e 414º, nº 2),
Com este sentido – mas só com este sentido, porquanto sendo o recurso inadmissível, ficará prejudicada a apreciação da eventual falta ou da manifesta improcedência da motivação – também agora procede a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.
2.4.3 Da reincidência
O Recorrente continua a dirigir a sua crítica, em primeira linha, ao acórdão da 1ª instância, embora reflexamente queira atingir o acórdão da Relação, na medida em que confirmou o primeiro.
E alega:
- por um lado, que, remontando os factos relativos ao crime anterior a 1999, sendo o processo respectivo de 2004 e estando em liberdade desde 17.07.2007, passaram mais de 5 anos sobre a prática desses factos, ressalvado o tempo em que cumpriu pena de prisão – razão por que não se verifica o requisito exigido pelo nº 2 do artº 75º do CPenal;
- por outro, considerando que «sobre os factos (relativos ao crime anterior) já decorreram cerca de 10 anos, o que constitui muito mais de 1/4 da vida útil de qualquer indivíduo … atento o tempo decorrido … e independentemente de ressalvar ou não o tempo de cumprimento da pena … crê-se que não se justificará em concreto a agravação a que se refere o artigo 76º do Código Penal»;
- por outro lado ainda, que «a reincidência só terá efeitos úteis se a pena em concreto dever ser inferior ao limite mínimo, acrescido de um terço»; que «a reincidência não serve para agravar a pena efectiva ou sequer para calcular a medida da pena em concreto, mas apenas para estabelecer o limite mínimo da moldura penal»; que «a reincidência não faz aplicar uma pena mais elevada por causa dela, excepto no caso de a pena a aplicar em concreto dever ser inferior ao mínimo acrescido de 1/3. Por isso, concluiu que, «se o Tribunal deu tanta importância à reincidência, para justificar a pena aplicada de nove anos de prisão é porque entendia que sem a reincidência a pena deveria ser consideravelmente inferior»; «assim sendo, não se verificando a situação de reincidência, ou não produzindo esta efeitos para além do limite mínimo da moldura penal acrescido de 1/3, não serve a reincidência para justificar a pena aplicada».
Neste caso, mesmo que o Recorrente tenha repetido a alegação do recurso para o Tribunal da Relação, a argumentação agora aduzida, independentemente da sua valia, é reportável ao acórdão da Relação, confirmativo, também nesta parte, da decisão da 1ª instância. A questão é estritamente de direito – saber se estão ou não verificados os pressupostos da reincidência – e, como referimos em 2.3., supra, admitindo o acórdão da Relação recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nada obsta a que o Recorrente reitere essa argumentação no novo recurso, por não se ter conformado com a solução que lhe foi dada anteriormente, irresignação essa em que justamente assenta a própria legitimidade e interesse no recurso.
A verdade é que a argumentação, além de confusa, parece não ter em consideração o instituto da reincidência tal como positivado nos arts. 75º e 76º, do CPenal.
Realmente:
a) Quanto ao pressuposto da reincidência exigido pelo nº 2 do artº 75º do CPenal:
Estipula o preceito que «o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade».
O Arguido não põe em causa que, antes de ter cometido o crime agora em discussão, praticou outro, o que foi julgado no Pº nº 52/04 do Tribunal de Albufeira, também, como vimos, de tráfico de estupefacientes, pelo qual foi condenado em 7 anos de prisão.
O nº 57 dos “Factos Provados” atesta, por outro lado, com a anuência do próprio Arguido (cfr. 4º parágrafo de fls. 2491 da motivação) e em perfeita concordância com a certidão do acórdão respectivo (cfr. “Apenso 2”, onde estão integrados o acórdão da 1ª instância e os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora e do Supremo Tribunal de Justiça, recaídos sobre os sucessivos recursos interpostos pelo Arguido), que o crime anterior foi praticado entre os anos de 1999 e 2002¸data esta a partir da qual se contam aqueles 5 anos, por ter sido então que cessou aquela sua actividade criminosa (cfr. artº. 3º do CPenal).
Ora, conforme decisão do TEP incluída no certificado do registo criminal de fls. 1534, o cumprimento daquela pena de 7 anos de prisão terminaria em 19.11.2009 – o que significa que o Arguido iniciou o seu cumprimento em 19.11.2002, como também consta, aliás, da promoção de fls. 259, homologada pelo despacho de fls. 260, do referido “Apenso 2”.
Por outro lado, também sabemos pelo mesmo certificado do registo criminal, conjugado com aquela promoção e com aquele despacho, que foi colocado em liberdade condicional em 19.07.2007, quando cumpriu 2/3 da pena.
Esteve, assim, preso, em cumprimento da pena, durante 4 anos e 8 meses.
Entre o crime anterior, cuja actividade cessou em 2002, e o actual, praticado em Junho de 2008, passaram cerca de 6 anos (6 anos e meio, no máximo).
Ora, se a este lapso de tempo descontarmos o período em que esteve preso, restam, no máximo, 1 ano e 10 meses, como tempo relevante para o efeito decorrido entre a prática dos dois crimes. Muito inferior, pois, aos 5 anos que, nos termos da lei, determinam a prescrição da reincidência.
Contra o que alegou, está, portanto, inquestionavelmente verificado o requisito do nº 2 do artº 76º do CPenal.
Por isso a alegação é manifestamente improcedente.
b) Quanto ao efeito agravativo da reincidência
Preenchidos os pressupostos formais – o referido na alínea anterior e a condenação anterior e actual por crimes dolosos que tiver sido e deva ser punido com prisão efectiva por mais de 6 meses –, verifica-se a reincidência se, «de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe tiverem servido de suficiente advertência contra o crime» – o pressuposto material.
Nesse caso, o limite mínimo da pena é elevado de 1/3 e o limite máximo permanece inalterado, sem que a agravação possa, no entanto, exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores – artº 76º,nº 1, do CPenal.
Já vimos que é manifestamente improcedente a impugnação do primeiro dos requisitos formais.
O segundo nem sequer foi abordado na motivação. Mas também se mostra preenchido: o crime anterior foi punido com 7 anos de prisão; a condenação actual, mesmo a proposta pelo Recorrente – pena de 5 anos de prisão efectiva, como peticiona no epílogo das conclusões –, será também, como vai ver-se, em pena de prisão efectiva (muito) superior a 6 meses.
Ao pressuposto material não faz qualquer alusão nesta parte da motivação. Mas refere-se-lhe no capítulo seguinte, sobre a medida da pena, alegando que, «atento o tempo decorrido entre os factos, não se poderá dizer que “a condenação anterior não terá servido de suficiente advertência contra o crime”».
O argumento, nos termos em que está formulado, não procede, pois como já antes salientamos, não interessa propriamente o tempo decorrido entre os factos mas sim o tempo passado em liberdade pelo arguido. O que se compreende, pois só estando em liberdade é que se pode dizer que a condenação anterior lhe serviu ou que não lhe serviu de advertência contra o crime.
De qualquer maneira, estamos perante uma situação de reincidência homótropa, em que o crime actual foi praticado ainda não tinha decorrido um ano sobre a colocação do Arguido em liberdade condicional. Por outro lado, foi muito semelhante a actuação do Arguido nos dois casos, designadamente o seu papel preponderante na preparação e execução de ambos. E não se provando circunstâncias capazes de esbater a função desmotivadora e a pesada censura contida na primeira condenação, não podemos deixar de concluir, como concluíram as instâncias, ser intima a conexão entre os dois crimes e que, afinal, a primeira condenação não lhe serviu de emenda.
Preenchidos os requisitos formais da reincidência, esta, isto é, a sua capacidade agravativa, não opera automaticamente. Tudo depende da verificação do referido requisito material. Mas preenchidos todos esses requisitos, como, no caso, estão, então a agravação prevista no nº 1 do artº 76º do CPenal opera automaticamente.
Daí que o mais que vem alegado seja incompreensível ou fruto de um qualquer equívoco sobre a reincidência desenhada por aqueles dois preceitos do Código Penal.
De facto, independentemente de as estatísticas não confirmarem a afirmação de que «cerca de 10 anos» correspondem a «muito mais de 1/4 da vida útil de qualquer indivíduo», a verdade é que não descortinamos qual possa ser o preceito legal que, verificados que estejam os pressupostos da reincidência e, portanto, também o do nº 2 do artº 75º, exclui a inerente agravação do limite mínimo da moldura normal em função do maior o menor lapso de tempo decorrido entre os dois crimes. Tal circunstância poderá funcionar dentro dos limites da moldura agravada para determinação da medida concreta da pena, nos termos gerais do artº 71º do CPenal, mas não para afastar a aplicação do disposto no artº 76º, nº 1. Determinada a moldura agravada – no caso do crime do artº 21º do DL 15/93, a moldura de 5 anos e 4 meses (= 4anos +1/3) a 12 anos de prisão –, será dentro dos respectivos limites que se há-de fixar a medida concreta da pena, observando-se obviamente o critério geral do já referido artº 71, com destaque para o grau de culpa agravado pela especial insensibilidade à advertência contida na condenação anterior e para as maiores exigências de prevenção geral e especial. Por isso, também não se compreende a alegação de que «a reincidência não serve para agravar a pena efectiva ou sequer para calcular a medida da pena em concreto…» ou de que «a reincidência só terá efeitos úteis se a pena em concreto dever ser inferior ao limite mínimo acrescido de um terço» ou, ainda, de que «a reincidência não faz aplicar uma pena mais elevada por causa dela, excepto no caso de a pena a aplicar em concreto dever ser inferior ao mínimo acrescido de 1/3» – tudo parecendo assentar na ideia de que, em caso de reincidência, a pena continua a ser calculada dentro da moldura normal… como se reincidência não houvesse.
Mas não é esse seguramente o regime da lei penal em vigor.
Consequentemente, também quanto a esta argumentação o recurso é manifestamente improcedente e, como tal, é rejeitado.
2.4.4. Da medida da pena
O Arguido considera exagerada a pena que lhe foi aplicada porque, «independentemente das conhecidas razões de prevenção geral e até especial, [se mostra] muito acima do limite mínimo previsto na moldura penal aplicável e se [encontra] muito próximo do máximo».
Para além de repetir os argumentos que, em sua opinião, afastam, no caso, a reincidência e que acabamos de julgar manifestamente improcedentes, invoca o que ficou provado quanto às suas “condições pessoais” – concretamente as fixadas nos nºs 50 a 54 e 56 dos “Factos Provados” –, o tempo decorrido desde a prática do crime (“mais de dois anos e meio”), a circunstância de ter estado em prisão preventiva e a de, restituído recentemente à liberdade, pretender «refazer a sua vida com a sua família», que é totalmente dependente de si.
Tudo conjugado e visto o disposto no artº 71º do CPenal, conclui que a pena adequada se deve situar entre os 5 e os 5 anos e meio de prisão, medida que, depois, na parte final das conclusões, reduziu para 5 anos.
O Senhor Procurador-geral Adjunto entende, como vimos, que o recurso improcede, nesta parte.
Embora estejamos, mais uma vez, perante a reedição do essencial da motivação do recurso para o Tribunal da Relação, também agora, como a propósito da reincidência dissemos, essa argumentação é formalmente idónea à impugnação do acórdão deste Tribunal, enquanto confirmou a decisão da 1ª instância. A questão é de direito e, repetindo outra vez o que referimos em 2.3., supra, admitindo o acórdão da Relação recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nada obsta a que agora o Recorrente, não convencido da bondade da decisão aí proferida, repita a motivação, pois não é senão nesse inconformismo que assenta a própria legitimidade e interesse no recurso.
Consequentemente, nesta parte, improcede a questão prévia
Quanto ao objecto da impugnação:
Começaremos por salientar, como, com inteira razão, o fez o Tribunal da Relação, que a pena que o Recorrente acaba por propor, também como então não superior a 5 anos de prisão, é inaceitável por ficar aquém do próprio limite mínimo da moldura penal aplicável – a de 5 anos e 4 meses a 12 anos e prisão, por efeito da reincidência cuja verificação já decidimos não poder ser posta em causa – e, acrescentamos nós, não haver motivos para a atenuação especial da pena que, aliás, nem sequer vem sugerida ou insinuada pelo Recorrente.
Vejamos então e apreciemos o caminho seguido pelo Tribunal a quo para o julgamento desta questão, confrontando-o com a alegação do Recorrente.
Depois de ter discorrido sobre as finalidades da pena e sobre o critério a que deve obedecer a sua determinação no caso concreto, estabelecidos pelos arts. 40º e 71º do CPenal, em termos que merecem a nossa total concordância
[«… a aplicação das penas e das medidas de segurança, por expressa previsão do artigo 40° do Código Penal, visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Em caso algum [a] pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40°, n° 2, do mesmo diploma legal).
Com este preceito legal (artigo 40° do Código Penal), e como muito bem se escreve no Ac. do S.T.J. de 29-05-2008 (in www.dgsi.pt), "fica a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa; a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. A doutrina vem defendendo que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e como limite inferior, o quantum abaixo do qual "já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar" (Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229); será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social; quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar".
….
A ponderação deste binómio culpa-prevenção impõe que, na fixação da pena, se tenha em conta que a culpa, enquanto censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa traduzida num certo facto individualizado, estabelece o máximo da pena concreta, limitação que é consequência do principio da culpa, subjacente a todo o Código Penal, e segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, e porque a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos, o limite inferior da medida concreta da pena decorrerá de considerações ligadas à prevenção geral, entendida esta como prevenção geral positiva ou de integração (contraposta à prevenção geral negativa, ou de intimidação). A pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor. A justificação assenta na ideia de sociedade considerada como um macro sujeito activo, que sente e padece o conflito e que viu violado o seu sentimento de segurança com a violação da norma, tendo, portanto, direito a participar e a ser levada em conta na solução do conflito (cfr., neste mesmo sentido, Mercedes Peres Menzano, in "Culpabilidade Y Prevencion", ed. da Universidade Autónoma de Madrid, pág. 26)»],
o acórdão recorrido identificou e relevou as circunstâncias do caso concreto com incidência no problema
[…, designadamente, à quantidade (elevada) de droga transportada – cerca de duas toneladas e meia de haxixe –, e aos antecedentes criminais do arguido, e ponderando que foi o arguido/recorrente o agente que desempenhou o papel mais relevante na operação de tráfico de estupefacientes em análise, tendo agido com dolo directo e muito intenso (foi o recorrente que preparou e, no essencial, organizou a operação que culminou no desembarque na costa portuguesa de cerca de 2.500 Kgs de haxixe)… e
…que os crimes de tráfico de estupefacientes têm grande repercussão social e trazem sempre consigo efeitos gravemente nefastos para a sociedade … e que são também significativos os lucros ilícitos obtidos com a conduta do recorrente], para concluir que a pena a aplicar ao Arguido teria forçosamente de se situar acima do meio da respectiva moldura penal (5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, face à reincidência) e que era de manter a que lhe foi aplicada pelo Tribunal da 1ª instância, por se mostrar justa e adequada à gravidade dos factos.
Contra esta fundamentação o Recorrente objecta essencialmente que não há reincidência, que, mesmo que assim não se entenda, a reincidência não determina automaticamente a agravação da moldura penal e convoca as condições pessoais que ficaram atrás especificadas.
Já vimos que são manifestamente improcedentes os argumentos relacionados com a reincidência. No caso estão preenchidos os requisitos formais e material e, por isso, a moldura penal do crime base é agravada de 1/3 no seu limite mínimo.
As condições pessoais invocadas e provadas têm, pela sua própria natureza, nulo ou muito reduzido valor atenuativo quer do grau da culpa quer do grau da ilicitude. Aliás o que em bom rigor evidenciam é o elevado grau da sua culpa e acrescidas exigências de prevenção, geral e especial. Se o nº 53 dos “Factos Provados” revela que a anterior actividade criminosa e o correspondente tempo que passou na prisão terão sido as causas da alienação do património que possuía, para sustentar a família, a verdade é que, uma vez em liberdade, não curou de se manter fiel ao direito de modo a poder encetar vida honesta capaz de lhe proporcionar os meios indispensáveis para satisfação dessas necessidades. Pelo contrário, rapidamente voltou a enveredar por conduta criminosa, embrenhando-se na preparação e execução de mais um crime do mesmo tipo do anterior, com total menosprezo pela possibilidade de voltar a ser preso e de, na lógica do que agora alega, tornar necessariamente ainda mais difícil a vida do cônjuge e dos filhos – o que revela, mais uma vez, total insensibilidade ou, pelo menos, muito fraca sensibilidade à advertência contida na punição anterior, grande dificuldade de ressocialização, maior perigosidade e maior dificuldade na reafirmação do valor dos bens jurídicos violados, tudo a justificar um juízo de censura muito intenso e exigências, tanto de prevenção geral positiva como de prevenção, acrescidas.
Por outro lado, a pena aplicada respeita o limite da agravação imposto pela 2ª parte do nº 1 do artº 76º
Deste modo e com este pano de fundo, também nós entendemos que a pena de 9 anos de prisão, situada sensivelmente a meio da respectiva moldura abstracta se mostra correcta e criteriosamente escolhida.
Por isso a confirmamos.
Assim, não nos merecendo o acórdão recorrido, também nesta parte, qualquer tipo de censura, o recurso que sobre ela versa tem de ser julgado improcedente.
3. Em conformidade com o exposto, acórdam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
3.1. na procedência parcial do recurso, alterar a decisão da matéria de facto fixada pelas instâncias, de modo a que do nº 57º dos “Factos Provados” (fls. 2448 do acórdão recorrido) passe a constar:
3.1.1. que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2006, confirmou (apenas) parcialmente o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 5 de Junho de 2005;
3.1.2. que o crime por que o Arguido foi condenado no Pº nº 52/04.4TBVNF do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira é o crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro e não, como aí está escrito, o crime de “tráfico agravado”, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, alínea c), do mesmo diploma;
3.2. na procedência parcial da questão prévia suscitada pelo Ministério Público, rejeitar o recurso relativamente às questões apreciadas em 2.4.1. (Da falta ou da insuficiência do exame crítico das provas produzidas e da consequente nulidade «da sentença»), 2.4.2. (Da insuficiência da matéria de facto apurada para preencher o crime por que foi condenado ou para justificar a pena aplicada) e 2.4.3. (Da reincidência);
3.3. no mais (quanto à medida da pena), julgar o recurso improcedente.
Proceda às correspondentes anotações na decisão sobre a matéria de facto.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC´s.
O Recorrente pagará 5 (cinco) UC´s pela rejeição parcial do recurso, nos termos do nº 3 do artº 420º do CPP.
Lisboa.
Processado e revisto pelo Relator
Lisboa, 31 de Março de 2011
Sousa Fonte (Relator)
Santos Cabral