| 10909/01.9TDLSB.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
PENAS PARCELARES
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - A pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2 – tendo em atenção os limites consignados no seu n.º 3 – não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º, do CP em relação ao ilícito global (ver Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291).
II - A 1.ª instância não apresentou uma explicação suficientemente clara para se perceber como chegou à pena única de 10 anos de prisão que aplicou.
III - Ora, atendendo aos respetivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos e gravidade do ilícito global, que foram o reflexo de uma fase controversa da vida do arguido, que apesar de ter durado cerca de 5 anos já estará ultrapassada, como se poderá deduzir atento o tempo entretanto decorrido, já cerca de 20 anos, sem registar antecedentes criminais) e à sua personalidade (que apesar de ter revelado um período instável e adequado aos factos que cometeu quando praticou os crimes em questão naquela fase que durou cerca de cinco anos, a verdade é que, passado cerca de 20 anos, sem registar antecedentes criminais, também revela, que houve alterações no seu comportamento), bem como não esquecendo, relativamente ao ilícito global, quer as exigências de prevenção geral e especial, bem como a sua idade (visto que nasceu em 9.09.1970), e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro, julga-se ajustada e adequada a pena única de 8 (oito) anos de prisão.
IV - Na perspetiva do direito penal preventivo, as penas, individuais e a única, aqui aplicadas mostram-se adequadas, equilibradas e proporcionadas em relação à gravidade dos factos cometidos.
V - Considerando as suas carências de socialização e tendo presente o efeito previsível da pena única aqui aplicada sobre o seu comportamento futuro, a qual (ao contrário do que alega) não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor da sua conduta, adote uma postura socialmente aceite e cumpra as regras da instituição (o que, por certo, se tal se justificar, poderá a seu tempo contribuir para beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).
VI - Na perspetiva do direito penal preventivo, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado, a redução da pena unitária aplicada pela 1.ª instância para 8 (oito) anos de prisão (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.
VII - Redução superior, como pretendido pelo recorrente mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena individuais inferiores às impostas pela 1.ª instância e pena única inferior à aplicada por este STJ.
Processo nº 10909/01.9TDLSB.L1.S1
Recurso
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1.1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 10909/01.... da ... secção da ... Vara Criminal de ..., por acórdão de 19.07.2006, o arguido/recorrente AA foi condenado, além do mais, pela prática:
- em autoria material e concurso efetivo, de cinco crimes de burla qualificada, p. e p. pelos arts.217° e 218°, n° 2, als. a) e b) do Código Penal, nas penas individuais de quatro anos de prisão pela prática de cada um dos cinco referidos crimes de burla qualificada;
- Em cúmulo jurídico dessas penas individuais aplicadas, na pena única de dez anos de prisão.
1.2. Tendo recorrido o arguido (que se encontra em prisão preventiva desde 25.05.2021), por despacho do TR... de 12.11.2021, foi decidido, com base na regra da competência jurisdicional prevista no art. 432° n° l c) e 2 do CPP e face ao decidido no AC UJª do STJ n° 5/2017, que “o recurso teria de ser dirigido directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, situação esta não apreciada logo em primeira instância, podendo e devê-lo ter sido” e, nessa conformidade, o TR... declarou-se “incompetente para apreciar o recurso interposto pelo arguido, devendo antes sê-lo, directamente, no Supremo Tribunal de Justiça, nos termos aludidos, para onde será de imediato remetido, findo o prazo de eventual reclamação deste despacho.”
1.3. No seu recurso do acórdão da 1ª instância o arguido AA apresentou as seguintes conclusões:
1ª O Acórdão ora recorrido, violou os artigos 40.° n.° 1 e 2, 70.°, 71.° e 72.° todos do Código Penal e artigo 18.° n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, na medida em que, no caso sub judice, o critério da determinação da medida da pena aplicada, é no entendimento do Arguido, aqui Recorrente, exageradamente penalizante, havendo uma violação clara do princípio básico da proporcionalidade.
2ª Da conjugação do disposto nos artigos 40.° e 70.° do Código Penal, resulta que a aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos e o reforço da consciência jurídica comunitária na validade da norma infringida (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
3ª Contudo, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que esta é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar.
4ª No caso dos autos, pese embora as consequências decorrentes da conduta ilícita do arguido, importa aqui valorar que o Recorrente não possui antecedentes criminais ou outras condenações averbadas no Certificado do Registo Criminal.
5ª E que só eventualmente não reconheceu em grande medida os factos praticados, por não ter tido a oportunidade de se pronunciar sobre os mesmos.
6ª E tal circunstância só ocorreu pelo facto de se encontrar no estrangeiro e não ter tido conhecimento das datas da realização do julgamento, encontrando-se nesse período numa condição de enorme fragilidade.
7ª Ainda assim, sem conceder e lamentando o desfecho do julgamento, o Recorrente não se conforma com a medida da pena aplicada, por a considerar desproporcionada aos factos pelos quais foi condenado.
8ª Passaram mais de 20 anos desde a prática do último crime imputado ao Arguido - Maio de 2001 -, o Recorrente é primário e efetuou a devolução de montante significativo aos Assistentes/Demandantes.
9ª Devendo, por isso, ter beneficiado das circunstâncias atenuantes da reparação dos danos causados e ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o Arguido uma boa conduta, previstas nas alíneas c) e d) do n.° 2 do artigo 72.° do Código Penal.
10ª Assim o Acórdão recorrido fez uma erra interpretação do artigo 71.° n.° 1 e n.° 2 alínea e) e artigo 72.° n.° 2 alíneas c) e d), ambos do Código Penal.
11ª Ora, perante a factualidade apurada, importava ao Tribunal a quo determinar a medida concreta da pena a aplicar, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o Arguido, conforme artigos 71.° e 72.° do Código Penal, o que não sucedeu.
12.ª Devendo ter prevalecido a reeducação e aculturação do infrator às regras da convivência e observância dos parâmetros regulamentadores em que expressa o tecido comunitário organizado segundo modelos sociais devidamente estabilizados e aceites.
13ª O Recorrente afirma o seu lamento e a sua vontade de melhorar através de um comportamento equilibrado e responsável consigo próprio.
14ª Motivos pelos quais se confia que V. Exas. expurgarão a desproporcionalidade da pena aplicada.
15ª Tendo em conta muito especialmente a contextualização histórica-concreta dos ilícitos, mas também o lapso de tempo entretanto decorrido (20 anos).
16ª Ao não relevar os aspetos mencionados no articulado que antecedem nas presentes conclusões, a douta sentença de que se recorre, não respeitou o estatuído nos artigos 40.°, 71.° e 72.°, todos do Código Penal.
17ª Pelo que, a medida da pena aplicada extravasa, o que no entender do Recorrente seria suficiente para garantir a tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias.
18ª Afigura-se-nos, assim, que numa moldura penal de 2 a 8 anos de prisão a pena aplicada inferior ou igual a 3 anos de prisão se revela necessária, adequada e proporcional, por esta se revelar criteriosamente definida em função das disposições conjugadas dos artigos 40.°, 71.° e 72.°, todos do Código Penal.
Termina pedindo a procedência total do recurso, com todas as legais consequências, devendo ser revogado o douto acórdão recorrido e substituído por outro que condene o Arguido numa pena não superior a 3 anos de prisão por esta realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, quer de prevenção geral como especial.
1.4. Na resposta ao recurso o Ministério Público na 1ª instância conclui que o acórdão recorrido fixou corretamente a matéria fáctica pertinente, que qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa, mas “Atento, porém, o lapso de tempo decorrido desde a prática dos crimes e o facto de o arguido não registar antecedentes criminais, cremos justificar-se que o Tribunal Superior pondere a eventual redução do quantum da pena a impor-lhe.”
1.5. Por sua vez, na resposta ao recurso a assistente BB concluiu que quer as penas parcelares, quer o cúmulo das mesmas não merecem qualquer censura, devendo, na íntegra, manter-se o acórdão posto em crise.
1.6. Subiram os autos a este STJ e, a Sr. PGA emitiu parecer no sentido do provimento parcial do recurso, uma vez que, apesar de se lhe afigurar “que o Tribunal recorrido fez uma análise e ponderação correcta e objectiva do conjunto dos factos e da sua gravidade, do grau de culpa manifestado, da ilicitude e das exigências de prevenção especial e geral e valorou todas as circunstâncias anteriores e posteriores à prática dos crimes, afigurando-se-nos adequada a medida das penas parcelares fixadas”, a verdade é que “Tendo em conta a moldura penal do concurso, que nos termos do que dispõe o art. 77, do Código Penal se situa entre 4 anos de prisão, como limite mínimo e 20 anos de prisão como limite máximo (a soma aritmética das penas parcelares), mas também a circunstância de o arguido não ter antecedentes criminais e o facto de terem decorrido cerca de 20 anos desde a prática dos factos, consideramos, tal como o Magistrado do Mº Pº na 1ª instância, que é possível equacionar a redução da pena única, sem que se ponham em causa as finalidades da punição”.
1.7. Por sua vez, o arguido/recorrente na resposta ao Parecer da Srª. PGA, reitera o teor das conclusões vertidas na motivação do recurso, concluindo que deve ser diminuído o quantum de cada uma das penas parcelares e substituída a pena única por uma que não seja nunca superior a 3 (três) anos de prisão, assim se dando cabal cumprimento aos princípios que norteiam o nosso sistema jurídico penal.
1.8. Também a assistente BB respondeu ao Parecer da Srª. PGA, reiterando que, em momento algum, mesmo na alegação de recurso, “o arguido exprimiu qualquer arrependimento” e “Os vinte anos em que andou fugido, para não cumprir a pena, não lhe podem servir de causa a uma atenuação da mesma, sob pena de subversão dos princípios que enformam a obrigação de punir aquele que agiu com perversidade, premeditação e dolo intenso bem espelhados na decisão recorrida”, concluindo que o acórdão sob recurso não deve ser modificado.
1.9. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem colhidos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.
As questões colocadas no recurso visam a reapreciação:
- das penas individuais e da pena única, o que envolve igualmente a análise da própria operação de cúmulo jurídico.
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II. Fundamentação
2.1. Consta da decisão sobre a matéria de facto do acórdão da 1ª instância, o seguinte:
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
- Após o falecimento de seu pai, em 1994, o arguido desbaratou o produto da módica herança que este lhe deixara.
- Vendo-se sem dinheiro, e sem qualquer fonte de rendimentos, o mesmo engendrou um plano tendente a vir a obter elevados enriquecimentos patrimoniais à custa de terceiros e em prejuízo destes.
- Consistia tal plano no seguinte:
a) Passaria, sem que tal correspondesse à verdade, a alardear, junto das pessoas suas conhecidas, que tinha recebido uma avultada herança por morte de seu pai, e que tinha procedido ao investimento do respectivo valor em contas "off-shore", contas essas que lhe proporcionavam um juro mensal de 2,5% (correspondendo a 30% ao ano);
b) Proporia a tais pessoas que lhe entregassem o produto das respectivas poupanças, a fim de ele as investir nessas contas "off-shore", garantindo-lhes o rendimento e o pagamento mensal de 2,5% de juros;
c) Sempre que alguém, confiando nele, lhe entregasse as respectivas poupanças, o arguido apropriar-se-ia das mesmas, não efectuando qualquer investimento com elas;
d) De posse das quantias respectivas, o arguido passaria a despendê-las em seu proveito, reservando uma parte para, mensalmente, ir entregando algum dinheiro aos "investidores" que o exigissem, convencendo-os de que se tratava de juros do investimento efectuado "off-shore", assim os motivando a efectuar novos "investimentos", com tais "juros" e com outras poupanças que, entretanto, fossem fazendo;
e) Actuando dessa forma, e alargando progressivamente a sua actividade a novos "investidores", os novos capitais de poupanças que fosse angariando, e de que se iria apropriando sucessivamente, permitir-lhe-iam levar uma vida de luxo, limitando-se o arguido a ir pagando, mensalmente, alguns "juros" a quem lho exigisse;
f) Tal esquema duraria até à altura em que as pessoas, passando a pretender o reembolso dos capitais "investidos", viriam, finalmente, a constatar que o arguido os havia despendido em seu proveito;
g) Todavia, tal só se verificaria ao fim de um período significativo de tempo, o que permitiria ao arguido, durante vários anos, enriquecer significativamente à custa dos "investidores".
- Levando tal plano à prática, o arguido começou por assediar os seus conhecidos e amigos mais próximos, e designadamente os seus antigos colegas de Faculdade.
- Tais pessoas conheciam-no, sabiam que o mesmo era de uma família que gozava de boa situação económica, e confiavam nele.
- O arguido passou a alardear, perante tais pessoas, que o seu falecido pai lhe havia deixado em herança cerca de 500.000.000$00, em contas bancárias e imóveis.
- Que tinha comprado um imóvel em ... de ....
- Que estava a investir no ramo imobiliário na ..., em projecto co-financiado pelo H..., projecto esse que tinha acabado por vender, em várias fases, a investidores ..., o que lhe teria rendido muito dinheiro.
- Que efectuara compras avultadas de acções em várias empresas, designadamente na P....
- Que todos esses negócios lhe estavam a correr muito bem.
- Passou, entretanto, a alardear também que possuía investimentos "off-shore" em ..., nas ..., através de uma "private account" do B..., a qual lhe rendia 2,5% de juros ao mês, mensalmente pagos.
- Gabava-se de que sempre tivera acesso às salas de mercado desse Banco (B...).
- Nada disto correspondia à verdade, o que o arguido bem sabia.
- Continuando a execução do seu plano, o arguido passou a convidar os seus amigos e conhecidos a efectuarem, através de si, análogo investimento, alegando que o fazia como amigo e sem daí retirar qualquer proveito.
- Conseguiu, dessa forma, induzir em erro vários amigos e conhecidos, que lhe entregaram o produto das suas poupanças, na suposição de que um tal investimento era possível e que o arguido o iria efectivamente fazer nas condições referidas.
- Através deste esquema, o arguido, no período compreendido entre finais de 1994 e Maio de 2001, conseguiu que lhe fossem entregues, para "investir" na referida conta "off-shore", as quantias seguintes:
a) Entre Março de 1996 e Maio de 2001, a importância global de 48.300.000$00, por CC, em diversas entregas parcelares, que incluíam valores a este pertencentes (26.600.000$00), bem como importâncias que para o efeito ao mesmo haviam sido confiadas por outras pessoas (pela namorada, e mais tarde esposa, DD, pela sua cunhada EE e pela sua sogra FF no valor global de 21.700.000$00;
b) Entre Dezembro de 1996 e Dezembro de 2000, a importância global de 17.392.500$00, em diversas entregas parcelares, por GG;
c) Entre Janeiro de 1997 e Fevereiro de 2001, a importância global de 20.945.000$00, em diversas entregas parcelares, por HH,
d) Entre finais de 1994 e Dezembro de 2000, a importância global de 6.800.000$00, em diversas entregas parcelares, por BB;
e) Em 21 de Fevereiro de 2001, a importância de 8.000.000$00 por II.
- À medida que ia recebendo dinheiro dos investidores, o arguido, utilizando-o em despesas sumptuárias e numa vida de luxo, mais convencia aqueles de que tal lhe era possibilitado pelos elevados rendimentos que lhe advinham do seu investimento "off-shore", levando-os a efectuarem novos investimentos e a "reinvestirem" os juros respectivos, dispensando o arguido de proceder ao seu pagamento mensal.
- Ia assegurando aos amigos "investidores" que o negócio estava a correr muito bem, que os valores investidos se iam multiplicando.
- Fazia viagens às mais diversas paragens (..., ..., ..., ..., ..., ...) frequentando restaurantes e hotéis caros (designadamente o ... em ..., o ... no ..., o ... em ......), comprando objectos e presentes valiosos.
- E ia enviando aos amigos "investidores" postais de praticamente todos os locais onde ia, para que conhecessem o luxo em que vivia com os seus alardeados lucros decorrentes do investimento "off-shore".
- Em finais de 2000, o arguido, para incentivar os amigos "investidores" a entregarem-lhe mais dinheiro, e a não exigirem o pagamento mensal de "juros", procedendo ao "reinvestimento" destes, começou a dizer-lhes que o juro mensal a pagar passaria a ser de 3,5% (numa taxa de 42% anuais).
- Da forma descrita, o arguido provocou a cada um dos "investidores" um prejuízo equivalente ao total das quantias pelo mesmo entregues e referidas supra.
- 0 arguido devolveu a CC, em princípios de Março de 1997, parte do dinheiro que este lhe entregara, no montante de 3.465.778$00, quando este lho solicitou, para fazer face a despesas extraordinárias que à data teve que suportar com a compra da sua casa.
- Devolveu também a HH, a título de "juros", no período compreendido entre Fevereiro de 1997 e Fevereiro de 2001, a quantia global de 10.170.000$00.
- A parte restante das quantias que recebeu foi pelo arguido despendida em seu proveito.
- Em 16 de Maio de 2001, o arguido preencheu, assinou e entregou a GG, o cheque n°...47, da conta n°023/54... do B..., datado de 16 de Maio de 2001, no valor de 11.500.000$00.
- Tal cheque destinava-se a pagar ao tomador parte das importâncias que o mesmo anteriormente tinha entregue ao arguido para este "investir" na conta "off-shore".
- Durante o período em que praticou os factos acima descritos (cerca de 7 anos), o arguido não exerceu qualquer actividade profissional, vivendo exclusivamente dos proventos que aquela actividade lhe proporcionava.
- Ao praticar os factos descritos o arguido agiu com vontade livremente determinada e com a consciência de que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
- O arguido não tem antecedentes criminais.
- Além das quantias supra referidas entregues pelo arguido a HH e CC quando os mesmos lhas solicitaram, o arguido ainda não devolveu qualquer outra quantia a qualquer de todos os ofendidos.
- A conduta do arguido causou sofrimento a CC, sofrimento ocasionado pela tomada de consciência de que tinha sido burlado pelo arguido, seu amigo, e ter ficado numa situação financeira difícil, bem como os seus familiares, o que provocou um agravamento do seu estado de saúde.
- CC faleceu em Dezembro de 2003.
- A CC sucederam como herdeiros sua viúva DD e seus filhos JJ e KK.
Factos não provados.
Não se provou que:
- Foram os queixosos que, perante o tipo de vida que o arguido aparentava, lhe entregaram, sem qualquer pedido prévio nesse sentido, as quantias em dinheiro a que se reportam os autos para obterem juros na ordem dos 2,5% ao mês.
- A assistente II, porque não pôde dispor da quantia de 8.000.000$00 entregue ao arguido para a aplicar de outro modo sofreu prejuízos de cerca de 400.000$00.
- A assistente II, por virtude da conduta do arguido, teve de suportar despesas de cerca de 500.000$00 com o presente processo.
Não resultaram provados ou não provados quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa.
Fundamentação.
Tendo presente a matriz da livre apreciação probatória, a prova foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal, nos termos do art,127° do C.P.P. e o processo de formação individual da convicção sobre os elementos essenciais do tipo de crime pelo qual o arguido se mostra acusado resulta do empirismo da abstracta sopesação de todos os elementos decorrentes dos meios probatórios infra indicados e dos que o principio processual penal da imediação da prova proporciona.
O Tribunal alicerçou, assim, a sua convicção:
- nas declarações do assistente HH, que afirmou ter conhecido o arguido numa viagem de fim de curso, em 1994, e terem então ficado amigos. Foi o arguido que lhe propôs o negócio do investimento, que aceitou após ter conversado com um amigo, GG, tendo entregue ao arguido cerca de 20.945.000$00 em dinheiro, por transferências que fazia para uma conta do arguido no B... em ..., e que depois o arguido dizia que investia numa conta do B... em ....3,5% seria o juro mensal em Outubro de 2000. Até aí a taxa de juro mensal tinha sido de 2,5%. Foi recebendo 2,5% do capital que entregou, quase mensalmente. Quando não recebia o arguido dizia que o capital era reinvestido. O montante que o arguido não lhe devolveu será cerca de 10.700 contos.
O arguido dizia que tinha recebido uma herança do pai e que tinha vários negócios na ..., em consórcio com um Banco de H....
O arguido, em Maio de 2001, reuniu-se consigo, com CC e GG e disse-lhes que tudo tinha sido um embuste e que nunca tinha havido qualquer investimento do dinheiro que lhes tinham entregue, que não tinha qualquer conta em ... nem qualquer património na ....
O arguido dava prendas caras aos amigos, fez com ele viagens, designadamente ao ..., às ... e aos ....
O arguido deslocava-se num veículo ..., de alta cilindrada.
Após Maio de 2001 não mais teve contacto com o arguido nem com a família deste;
- nas declarações da assistente BB, que afirmou ter começado a fazer entregas de quantias em dinheiro ao arguido em Dezembro de 1994, entregas que se prolongaram até ao inicio de 2001.
O montante que o arguido lhe deve é de cerca de 7.000 contos.
As entregas de dinheiro ao arguido eram feitas através de cheques que lhe entregava ou por transferências para uma conta do arguido no B.... O arguido dizia que investia o dinheiro em empreendimentos na ..., prometendo um juro de 2,5% ao mês. Optou por não receber os 2,5% ao mês, tendo-lhe o arguido entregue, uma vez, um cheque no montante de 2.300 contos.
O arguido passava-lhe uma declaração actualizada do dinheiro que a assistente lhe tinha entregue.
O arguido desapareceu no dia 23 de Maio de 2001, o que lhe foi comunicado por amigos.
O arguido nunca lhe deu qualquer explicação para a não entrega do dinheiro de volta. A finalidade das entregas de quantias em dinheiro ao arguido era ter um juro mensal elevado. Foi o arguido quem lhe propôs as entregas de dinheiro, sendo que o arguido falava em investimentos numa conta bancária off-shore. Podia receber os juros, mensalmente, ou o dinheiro ficar a capitalizar e, por isso, é que prescindiu de receber o juro mensal. Pensava que a qualquer momento que precisasse podia levantar o dinheiro com os respectivos juros acumulados, capitalizados mês a mês;
- nas declarações da assistente II, que afirmou ter vendido uma casa e ter então ficado com 8.000 contos disponíveis, pelo que, tendo-lhe sido dito que o arguido fazia investimentos, perguntou à mãe do arguido, de quem era colega, como é que aquele procedia aos investimentos. Pela mãe do arguido foi-lhe dito que este investia no ramo imobiliário na ... e em .... Posteriormente em contacto com o arguido este disse-lhe que investia o dinheiro em off-shores e numa empresa que tinha na ..., garantindo um juro de 2,5% ao mês. Acabou assim por, em 21 de Fevereiro de 2001, depositar 8.000 contos numa conta do arguido no B..., e depositou nessa data porque o arguido lhe disse que assim ainda receberia os juros respeitantes a esse mês de Fevereiro.
Em Maio de 2001 foi-lhe dito que o arguido tinha tido um acidente, sendo que nessa altura o arguido vendeu uma casa que tinha juntamente com a mãe.
Depois do depósito dos 8.000 contos o arguido foi a ... comprar móveis para a casa na Quinta... e foi a ... com a família da noiva;
- no depoimento de CC, constante de fls.82 a 86 dos autos, lido em audiência nos termos do disposto no art.356°, n°s 2, al. b), 4 e 5, do C.P.P.;
- no depoimento da testemunha LL, que afirmou ser irmã do ofendido CC, através do qual conheceu o arguido, e a quem através do seu irmão, entregou de uma vez 200 contos, e de uma segunda vez, cerca de um ano depois, 500 contos em cheque.
No total a família da esposa do irmão e a família deste terão entregue cerca de 48.000 contos ao arguido;
- no depoimento da testemunha GG, que afirmou ter conhecido o arguido em Setembro de 1995, numa viagem de finalistas do seu curso e em que o arguido era o guia. Em 1996/1997 fez entregas de dinheiro ao arguido para, segundo este afirmava, fazer investimentos em .... Tiveram ambos conversas sobre este assunto. Segundo o arguido dizia a praça de ... fazia os investimentos na bolsa .... Como acreditou começou a fazer entregas de dinheiro, por transferência bancária.
Ia tendo o que considerava serem juros mensais, 2,5% fixos, foi o retorno que foi tendo do capital entregue. O retorno aconteceu durante cerca de quatro anos. Uma vez retirou o dinheiro todo que tinha "investido" e foi-lhe entregue, no montante de cerca de 8.000 contos.
O arguido continuou a pagar o que considerava juros até ao início de 2001. O arguido passou-lhe um cheque de 11.800 contos, devolvido por falta de provisão, e fugiu no dia seguinte. Meses depois, encontrou-se com o arguido num almoço em que também estiveram presentes CC e HH, tendo-lhes o arguido dito que nunca tinha havido qualquer investimento.
Está prejudicado em cerca de 8.000 contos; - no depoimento da testemunha FF, que afirmou ser sogra de CC e conhecer o arguido, tendo-o conhecido através do genro e da filha DD. Entregou um montante em dinheiro ao seu genro CC para este entregar ao arguido. Confiava no genro. O arguido nunca falou consigo sobre as vantagens do investimento. Entregou 20.000 contos através de cheque em Setembro de 1999. Nunca recebeu juros do suposto investimento. Nunca lhe foi entregue o dinheiro. Encontra-se desembolsada de 20.000 contos;
- no depoimento da demandante DD, que afirmou que foi o arguido quem sugeriu o investimento a si e ao seu marido CC. Entregaram ao arguido 48.300 contos, sendo
13.000 contos seus, 20.000 contos da sua mãe e o restante de familiares seus, irmão, irmã e cunhado. As entregas de dinheiro ao arguido para os supostos investimentos começaram em Março de 1996 e prolongaram-se até finais de 2000.
Uma vez solicitaram ao arguido que lhes entregasse cerca de 3.500 contos para a compra de uma casa em 1997/1998, montante que lhes foi entregue.
Nunca recebeu qualquer juro mensal, cuja taxa era variável. Está desapossada de cerca de 13.000 contos;
- no depoimento da testemunha EE, que afirmou ser cunhada de CC, a quem entregou o total de 1700 contos, tendo entregue 400 contos em final de 1996 e 1300 contos no final de 1998, quantias que foram pelo seu cunhado entregues ao arguido. Soube dos supostos investimentos pela irmã e pelo cunhado que lhe disseram que tinham feito investimento em sociedade de off-shore onde o arguido investia, e por isso fez as entregas de dinheiro para também serem investidas. Pessoalmente o arguido nunca lhe falou do investimento. Nunca recebeu qualquer dinheiro;
- no depoimento de MM, que afirmou que conhece o arguido desde finais de 1989, da Faculdade. Em Março/Abril de 1994 o arguido disse-lhe que tinha um off-shore onde fazia investimentos, de que recebia altos juros. Decidiu também investir, tendo entregue cerca de 10.000 contos, sendo que o arguido lhe entregou algum dinheiro a titulo de juros, sendo que por uma vez lhe entregou 13% de juros num mês.
O arguido telefonou-lhe no dia 29 de Maio de 2001 dizendo-lhe que nunca tinha havido qualquer investimento e que tudo tinha sido um "conto do vigário". Esteve com o arguido pela última vez no dia 1 de Junho de 2001, na ..., em ...;
- no depoimento da testemunha NN, que afirmou ser cunhado de CC e conhecer o arguido, a quem através do referido CC, entregou 4.000 contos em duas parcelas de 2.000 contos para supostos investimentos. Nunca falou pessoalmente com o arguido sobre as vantagens dos investimentos que o arguido dizia fazer. O juro praticado era de 3% ao mês;
- no depoimento da testemunha OO, que afirmou ter sido namorada do arguido, e ter-lhe este dito, em 26 de Maio de 2001 que tinha gasto o dinheiro que as pessoas lhe entregavam no pressuposto de que era para investir, e esta resposta foi-lhe dada pelo arguido a pergunta sua por ter sido instada por diversas pessoas que lhe telefonavam a saber o que se passava depois de o arguido ter desaparecido durante uns dias;
- no depoimento da testemunha PP, que afirmou ter sabido por CC da confiança que o mesmo tinha no arguido e a quem o referido CC entregava dinheiro para investimentos, desconhecendo os valores;
- no depoimento da testemunha QQ, que afirmou saber que havia entregas de dinheiro de CC ao arguido, para investimentos, desconhecendo os montantes;
- no depoimento da testemunha RR, que afirmou conhecer o arguido e ter presenciado conversas entre o arguido e CC sobre rentabilidade dos "investimentos". Desconhece quantas entregas de dinheiro foram feitas por CC ao arguido e quais os montantes;
- no depoimento da testemunha SS, que afirmou conhecer o arguido e tê-lo visto perto de um notário na Avenida ..., em ..., com a mãe e um homem que desconhece, e isso foi em data posterior à fuga do arguido e antes da data marcada para o casamento do mesmo. Tinha conhecimento de entregas de dinheiro de CC ao arguido;
- no depoimento da testemunha TT, que afirmou ser irmão do assistente HH e ter-lhe este dito que fizera entregas de dinheiro ao arguido para investimentos;
- no depoimento da testemunha UU, que afirmou conhecer o arguido e conhecer também a assistente BB. Sabe que esta entregou dinheiro ao arguido para investimentos e que houve outras pessoas que também o fizeram. Desconhece o montante exacto em que BB está desapossada, mas sabe que são alguns milhares de contos. O arguido dizia que tinha investimentos na ...;
- no depoimento da testemunha VV, que afirmou ter trabalhado na ... juntamente com a mãe do arguido e a assistente II e ter ouvido esta perguntar à mãe do arguido quais eram os investimentos que este fazia ao que a mãe do arguido respondeu que o melhor era ser a própria II a falar com o arguido. A pedido da II fez um depósito de dinheiro desta, 8.000 contos, numa conta do arguido para este investir e rentabilizar;
- no depoimento da testemunha WW, que afirmou trabalhar numa ... e ter, por virtude das suas funções, conhecido a assistente II e a mãe do arguido que trabalhavam na ... e ter também conhecido o arguido. Sabe que a assistente II entregou dinheiro ao arguido para este investir;
- no depoimento da testemunha XX, que afirmou conhecer o arguido desde que eram crianças e terem sido vizinhos. O arguido ultimamente dizia que tinha investimentos imobiliários na ...;
- no depoimento da testemunha YY, que afirmou conhecer o arguido desde que este tinha sete anos, e terem o arguido e a mãe, após a morte do pai do arguido, vendido uma casa que tinham na zona de ... por cerca de 50.000 contos.
Tais declarações e depoimentos convenceram o Tribunal pela coerência, espontaneidade e convicção com que foram prestados.
O Tribunal alicerçou também a sua convicção nos documentos de fls.13 a 54, 59 a 66, 69 a 76, 88 a 90, 107 a 114, 118 a 125, 146 a 149, 155, 156, 177 a 197, 200, 221, 223, 233 a 265, 281, 282, 285 a 294, 330, 331, 346 a 349, 351 a 353, 379 a 388, 408, 410 a 605, 642, 646 a 654, 659, 663 a 745, 747 a 759, 768, 783 a 816, 818 a 824, 828 a 847, 849 a 852, 859 a 863, 869 a 982, 984 a 986, 1003, 1005 a 1011, 1013 a 1029, 1034 a 1050, 1053, 1054, 1058, 1059, 1063, 1064, 1077, 1081, 1112, 1114 a 1120, 1123 a 1134, 1138 a 1141, 1151 a 1154, 1156 a 1164, 1166, 1167 e 1172, 1234 a 1236, e no C.R.C, de fls.1293.
2.2. Quanto ao enquadramento jurídico-penal consta o seguinte:
Ao arguido vem imputada a prática, como autor material, e em concurso efectivo, de cinco crimes de burla qualificada, p.e p. pelos arts. 217° e 218°, n° 2, ais.a) e b) do Código Penal.
- Crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217°, n° l e 218°, n° 2, ais. a) e b) , do CP..
Dispõe o art. 217° do CP. que quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa (n° l) , dispondo o art. 218°, n° 2, als. a) e b) do mesmo diploma legal que quem praticar o facto previsto no n° l do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado (al. a)), ou o agente fizer da burla modo de vida (al. b)), com pena de prisão de 2 a 8 anos.
Por seu turno, o art.202°, al.b), do CP. dispõe que para efeito do disposto nos artigos seguintes considera-se valor consideravelmente elevado aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
Atentemos, pois, no direito aplicável em ordem à verificação do eventual preenchimento "in casu", por parte do arguido, com a sua conduta, do tipo de crime de burla.
Afigura-se-nos subsidio útil para a qualificação juridica da materialidade factual adquirida a realização de uma breve incursão dogmática pelos elementos típicos integradores do crime "sub judice".
São elementos constitutivos do tipo:
a) que o agente, astuciosamente, induza em erro ou engane o ofendido sobre factos;
b) que, por este modo, determine o ofendido à prática de actos que causem a este ou a outra pessoa prejuízos patrimoniais;
c) que actue pela forma descrita com o propósito de obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo (dolo específico).
Há-de, pois, o agente, ter uma actuação ilícita, consubstanciada no erro ou no engano sobre factos que astuciosamente provocou.
Erro entendido como falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima; erro traduzindo a simples mentira; astúcia consistindo no ardil, logro, insídia ou artifícios empregues - cfr. Marques Borges, in "Crimes Contra o Património em Geral", pág. 22.
Verificada a conduta astuciosa, comissiva ou omissiva, do agente num primeiro momento, deve, num segundo momento, verificar-se um enriquecimento ilegítimo de que resulte prejuízo patrimonial do sujeito passivo ou de terceira pessoa.
Em ambos esses momentos deve existir uma sucessiva relação de causa e efeito.
O elemento subjectivo do tipo de crime "sub judice" consiste na intenção de o agente obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo - cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 1/06/83, in B.M.J., n° 329, pág. 626.
Com efeito, na burla, o agente obtém a entrega da coisa induzindo em erro ou engano o seu detentor, precedendo o dolo a respectiva entrega.
Este tipo de crime postula a exigência de uma disposição patrimonial do enganado - cfr. Gunter Tratenwerth ín Schweizerisches Strafrecht Besonderen, Teil I, Straftaten Gegen Individualinteressen, Berna, 1978, pág. 227.
Acto de disposição que tem de ter a sua origem em erro provocado pelo emprego dos meios enganatórios - cfr. José de Sousa e Brito, in "Direito Penal", II, Crimes Contra o Património, Lisboa, 1981/1982, pág.149.
A este propósito pondera Vicenzo Mancini, in Trattato di Diritto Penale Italiano, Vol.IX, 1952, pág.628: "o erro deve ser efeito dos artifícios ou ardis, mas, por sua vez, deve tornar-se a causa do ilícito lucro conseguido pelo agente, com prejuízo de outrem"; e, a págs. 632, "a indução em erro, como efeito dos artifícios ou ardis, deve, por sua vez, tornar-se causa da acção ou omissão, respectivamente proveitosa e prejudicial. Portanto, entre esta e o erro induzido em que realiza deve verificar-se o nexo de efeito a causa, sem o qual o crime de burla é excluído".
A burla só é censurada a título de dolo, exigindo-se que o erro ou engano sejam astuciosamente provocados ou aproveitados, não existindo o crime sem a vontade conscientemente dirigida nesse sentido, sem a consciência da ilegitimidade do enriquecimento (cfr.Leal - Henriques e Simas Santos, in O Código Penal de 1982, Vol.4, 1987, p.145), sendo o elemento "astuciosamente" limitativo em relação ao elemento de dolo específico ( a intenção de enriquecimento ilegítimo) (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 1/06/83, in B.M.J. n°329, pág.626).
Ora, atenta a materialidade factual assente e a explanação dogmático-juridica a que se procedeu entendemos integrar a factualidade adquirida nos autos os elementos típicos, quer objectivos, quer subjectivos, do crime de burla qualificada, por serem de valor consideravelmente elevado os prejuízos patrimoniais, atentos os montantes em causa e os montantes da unidade de conta nas datas da prática dos factos, fazendo o arguido da burla modo de vida.
Na verdade, do material probatório carreado para os autos, ressalta que o arguido induziu os ofendidos em erro ou engano sobre factos astuciosamente por si provocados com intenção de obter para si um enriquecimento ilegítimo, determinou-os a entregar-lhe dinheiro, que fez seu, sabendo que com a sua conduta obtinha um enriquecimento indevido, como queria e obteve, causando àqueles um prejuízo patrimonial; e que por tais factos astuciosamente provocados pelo arguido aqueles determinaram as suas condutas, e que, durante o período em que praticou os factos acima descritos (cerca de 7 anos), o arguido não exerceu qualquer actividade profissional, vivendo exclusivamente dos proventos que aquela actividade lhe proporcionava.
E, sendo assim, é inquestionável que o arguido cometeu os crimes de burla qualificada de que vem acusado.
2.3. Quanto à fundamentação da medida da pena consta o seguinte:
Como já se referiu, nos termos dos arts. 217°, n° l e 218°, n° 2, als. a) e b), do C.P., o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
A pena, meio de tutela gravoso, implica a privação de um bem e uma reprovação da conduta do infractor.
Neste sentido, como defende Max Weber, o direito surge como ordem de coacção que inflige um castigo ao infractor, obrigando-o a prestar contas pela violação da ordem estabelecida.
Ora, como pondera Baptista Machado in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, a unidade Direito-Justiça só existe enquanto a força legitimadora está limitada ao próprio direito; a ruptura desse limite, quer por excesso quer por defeito, denega-o, destruindo a garantia de validade da ordem socialmente estabelecida e, consequentemente, aquela mesma unidade.
É, essencialmente, o grau de culpa que determina o "quantum" da pena que, contudo, contém uma margem de variação onde estão incluídos os fins de prevenção geral e especial como estabelece o art.71° - cfr. Eduardo Correia in Direito Criminal.
Sendo a pena essencialmente a consequência da culpa ética, impõe-se atender ao primado ético-retributivo na fixação da pena.
Como resulta do preâmbulo respectivo, o Código Penal traça um sistema punitivo que parte do pensamento fundamental de que as penas devem ser aplicadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Para efeitos da determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, dentro dos limites apontados, importa ter presente a culpa do agente e as exigências de prevenção de futuros crimes, atendendo também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele - arts.71° n°s. l e 2 do CP.
Dos vários factores erigidos por este preceito destaca-se a culpa do agente, pedra angular de todo o direito punitivo e sobre a qual foi dito no Acórdão da Relação de Coimbra de 9/01/85 - C.L.J. Tomo 1, pág.86 - "num direito penal como o vigente, que procura adequar todas as providências penais à personalidade do agente não pode ser descurada a consideração dos motivos. São eles que dão relevo à culpabilidade e, por conseguinte, entram no juízo complexivo relativo à personalidade moral do delinquente que deve ter-se presente para a determinação concreta da pena, a qual, para ser verdadeiramente retributiva, deve estar numa relação de proporção com a gravidade da culpa".
Segundo critérios adequados de ponderação, não existem circunstâncias de valor especial e ou extraordinário que justifiquem a atenuação especial da medida da pena a aplicar ao arguido, pois que nenhum elemento de relevo se apurou no sentido de que alguma circunstância no seu comportamento diminua por forma acentuada a ilicitude dos factos, a sua culpa ou as necessidades punitivas.
Assim, no doseamento da pena, há que ponderar que o arguido agiu com dolo directo, na definição do art. l4° do C.P., pois valorou plenamente as suas condutas, em todas as componentes, e actuou com intenção plena de atingir os seus propósitos, o modo de execução dos factos, que revela elevado grau de ilicitude e elevado grau de culpa, circunstâncias que depõem contra o arguido; atendível é igualmente, por outro lado, a ausência de antecedentes criminais do arguido.
Ponderadas são ainda as intensas exigências de prevenção geral, porquanto é certo que as relativas frequências crescentes da prática de crimes de burla levam a apontar como elevadas as preocupações no domínio da prevenção geral, pois que, de outra forma, gera-se um sentimento social de permissividade perante tais condutas, bem como as de prevenção especial, para que o arguido seja dissuadido de praticar novos crimes e interiorize a censura das suas condutas.
Tudo ponderado - a culpa do arguido e as necessidades de prevenção do crime - à luz do principio de que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade, e, ainda, no principio de que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p.227), considera-se adequada a aplicação ao arguido da pena de quatro anos pela prática de cada um dos crimes de burla qualificada.
Há que elaborar cúmulo jurídico que englobe as penas parcelares aplicadas ao arguido.
Nos termos do art.77°, n° 2, do CP, e tudo ponderado, é de aplicar ao arguido a pena única de dez anos de prisão.
2.3. Apreciação
Pois bem.
A questão que se coloca no recurso prende-se com a reapreciação das penas individuais e da pena única (que o recorrente considera excessivas), o que envolve igualmente a análise da própria operação de cúmulo jurídico.
Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[1].
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida[2].
No que respeita à escolha da espécie das penas alternativas abstratas previstas em determinados crimes (alternativa da pena de prisão ou da pena de multa) o tribunal apenas pode utilizar o critério da prevenção, como determina o art. 70º do CP.
Com efeito, ao momento da escolha da pena alternativa são alheias considerações relativas à culpa. Esta (a culpa) apenas funciona como limite (e não como fundamento) no momento da determinação da medida concreta da pena já escolhida[3].
Depois, nos termos do artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
Diz Jorge de Figueiredo Dias[4], que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”
Mais à frente[5], esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.
Acrescenta, também, o mesmo Autor[6] que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, uma pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.
Sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum (caso seja aplicada pena de prisão até 5 anos) impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[7].
Como diz Jorge Figueiredo Dias, as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas de liberdade”[8].
Feitas estas considerações teóricas, vejamos então este caso concreto.
Analisando a fundamentação da decisão sob recurso, verifica-se desde logo que a 1ª instância aplicou por cada um dos 5 crimes de burla qualificada (no âmbito de uma moldura abstrata de pena de prisão de 2 a 8 anos de prisão) a pena individual de 4 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, a pena única de 10 anos de prisão.
Pois bem.
Importa considerar que o arguido/recorrente agiu com dolo (direto) e com consciência da ilicitude das suas condutas.
Essa culpa e dolo são intensos, tendo presente as respetivas condutas, por si praticadas.
É elevada a ilicitude dos factos, considerando o respetivo valor das quantias globais envolvidas em cada um dos crimes de burla qualificado cometidos e graves consequências causadas (prejuízos causados), que em grande parte ficaram por reparar.
Pondera-se também a forma como atuou em relação a cada crime cometido (não esquecendo o período de tempo em que cometeu os respetivos crimes em questão), reveladores de uma maior desatenção à advertência de conformação ao direito.
São elevadas as exigências de prevenção geral (necessidade de restabelecer a confiança na validade da norma violada), tendo em atenção o bem jurídico violado (património), que deve ser combatido de forma proporcional à danosidade que causa e tendo em atenção as particulares circunstâncias de cada caso.
São também intensas e prementes as razões de prevenção especial, atendendo ao que se apurou em relação às condições de vida da recorrente, comportamento anterior e posterior aos factos, sendo certo que não tem antecedentes criminais, tendo os factos em questão ocorrido durante cerca de 5 anos, fazendo uma vida de luxo e desaparecendo depois da condenação sofrida nestes autos, razão pela qual passaram cerca de 20 anos desde então, sem cá lhe serem conhecidos antecedentes criminais.
Tudo ponderado, olhando para os factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido/recorrente, bem como tendo presente os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julgam-se adequadas e ajustadas as penas individuais que lhe foram aplicadas pela 1ª instância de 4 (quatro) anos de prisão por cada um dos 5 crimes de burla qualificada cometidos.
Impõe-se, agora, proceder a cúmulo jurídico das 5 penas individuais aplicadas, nos termos do art. 77.º do CP revisto.
Resulta do art. 77.º do CP que, em caso de concurso efetivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” [9].
A pena aplicável (a moldura abstrata do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja, 20 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (ou seja, 4 anos de prisão).
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.
Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77º, nº 2 – tendo em atenção os limites consignados no seu nº 3 – não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71º do CP[10] em relação ao ilícito global.
A 1ª instância não apresentou uma explicação suficientemente clara para se perceber como chegou à pena única de 10 anos de prisão que aplicou.
Ora, atendendo aos respetivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos e gravidade do ilícito global, que foram o reflexo de uma fase controversa da vida do arguido, que apesar de ter durado cerca de 5 anos já estará ultrapassada, como se poderá deduzir atento o tempo entretanto decorrido, já cerca de 20 anos, sem registar antecedentes criminais) e à sua personalidade (que apesar de ter revelado um período instável e adequado aos factos que cometeu quando praticou os crimes em questão naquela fase que durou cerca de cinco anos, a verdade é que, passado cerca de 20 anos, sem registar antecedentes criminais, também revela, que houve alterações no seu comportamento), bem como não esquecendo, relativamente ao ilícito global, quer as exigências de prevenção geral e especial, bem como a sua idade (visto que nasceu em .../.../1970), e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro, julga-se ajustada e adequada a pena única de 8 (oito) anos de prisão.
Na perspetiva do direito penal preventivo, as penas, individuais e a única, aqui aplicadas mostram-se adequadas, equilibradas e proporcionadas em relação à gravidade dos factos cometidos.
Considerando as suas carências de socialização e tendo presente o efeito previsível da pena única aqui aplicada sobre o seu comportamento futuro, a qual (ao contrário do que alega) não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor da sua conduta, adote uma postura socialmente aceite e cumpra as regras da instituição (o que, por certo, se tal se justificar, poderá a seu tempo contribuir para beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).
Na perspetiva do direito penal preventivo, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado, a redução da pena unitária aplicada pela 1ª instância para 8 (oito) anos de prisão (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.
Redução superior, como pretendido pelo recorrente (quer das penas individuais, quer da pena única) mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena individuais inferiores às impostas pela 1ª instância e pena única inferior à aplicada por este STJ.
Em conclusão: apenas procede parcialmente o recurso, sendo certo que na parte em que improcede não se podem considerar violados os princípios e as disposições legais invocados pelo recorrente.
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III - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência, alterar o acórdão da 1ª instância quanto à pena única, que é reduzida para 8 (oito) anos de prisão e, no mais, mantém-se o decidido.
Sem custas.
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Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelo Senhor Juiz Conselheiro Adjunto.
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Supremo Tribunal de Justiça, 27.01.2022
Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)
Cid Geraldo
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[1] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40.º CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
[2] Neste sentido, v.g. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p.198.
[3] Anabela Rodrigues, «Pena de prisão substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (prática de um crime de receptação dolosa) Sentença do Tribunal de Círculo da Comarca da Figueira da Foz de 29 de Maio de 1998», in RPCC ano 9º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 1999), p. 644, a propósito da aplicação em alternativa de duas penas principais, esclarece que “(…) a opção pela aplicação de uma ou outra pena à disposição do tribunal não envolve um juízo, feito em função das exigências preventivas, sobre a necessidade da execução de pena de prisão efectiva – que o juiz sempre terá que demonstrar para fundamentar a aplicação da pena de prisão -, mas sim um juízo de maior ou menor conveniência ou adequação de uma das penas em relação à outra, em nome da realização das referidas finalidades preventivas.”
[4] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.
[5] Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.
[6] Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.
[7] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
[8] Ibidem.
[9] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[10] Ver Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.