| 1441/19.5PELSB.S1 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
ROUBO AGRAVADO
I - O regime penal previsto para jovens delinquentes é um poder-dever vinculado que o juiz deve usar quando em presença dos seus pressupostos.
II - Justifica-se a atenuação especial da pena do art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23-09, a arguido de dezassete anos de idade à data dos factos, posicionado muito próximo da idade da imputabilidade penal e muito perto do início da faixa etária abrangida pelo regime em causa, quando as concretas circunstâncias da vida e personalidade do arguido, embora ténues no sentido do reconhecimento de vantagem para a reintegração social na aplicação do regime legal em causa, também não apontam manifestamente no sentido da sua ausência.
III - Mas depois, dentro da moldura penal abstracta especialmente atenuada, a pena aplicada não poderá ficar aquém da medida necessária à garantia das finalidades preventivas da punição, e a juventude do arguido, que assumiu já peso atenuativo especial, não obsta agora a que o grau de desconformação da sua jovem personalidade ao direito possa ser revelador de um grau de culpa elevado.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 1441/19.5PELSB, do Juízo Central Criminal ......, do Tribunal Judicial da Comarca ......, ao que ora interessa, foi proferido acórdão a condenar o arguido AA como autor de um crime de homicídio qualificado tentado, dos arts. 131.º, n.º 1 e 132.º, nºs 1 e 2, al. g), do CP, na pena de 5 anos de prisão e de um crime de roubo agravado do art. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), e art. 204, n.º 2, al. f), do CP, na pena de 3 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão.
Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:
- Discorda-se do acórdão proferido quanto à pena aplicada ao arguido AA;
- O acórdão impugnado aplicando o regime penal de jovens adultos condenou o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 14, nº 2, 23, ns. 1 e 2, 73, 131/1 e 132/1/2, alíneas g) todos do C. Penal na pena de 5 anos de prisão e de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210, nº1 e 2, al. b) com referência ao disposto no art.º 204, nº 2, al. f) do C.Penal, na pena de 3 anos de prisão. Em cúmulo jurídico destas penas condenou o arguido na pena única de 6 anos de prisão efectiva.
- Para a atenuação especial resultante da aplicação do regime para jovens delinquentes, para além da idade, torna-se necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena. Como se expressou o acórdão do STJ, de 23-02-2000, processo n.º 1200/99-3.ª, SASTJ, n.º 38, pág. 75, «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena» - cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17/6/2015 no processo n.º 54/12.7PARGR.L1-3 in www.dgsi.pt;
– E onde “(…) as necessidades de defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, essencialmente de prevenção geral positiva, que levaram o legislador a excluir a aplicabilidade das medidas previstas nos artigos 5.º e 6.º do Decreto Lei 401/82 aos crimes puníveis com pena de prisão superior a 2 anos, implicam igualmente que a atenuação especial prevista no artigo 4.º só tenha lugar quando as exigências de prevenção geral não se oponham à consideração de especiais vantagens que daquela mesma atenuação pudessem resultar para reintegração social do jovem condenado. (…) ;
- Dos factos provados não se evidencia, como se exigiria, uma qualquer manifestação de vontade, nem subjectiva, nem objectiva, com a virtualidade de evidenciar, demonstrar, uma inequívoca tentativa séria de mudança de vida. Perante uma efectiva, nem sequer, potencial, vontade de virar de página;
- Assim e, em resumo, se o que releva para o efeito é um juízo de prognose sobre a personalidade e o desempenho futuro da personalidade do jovem - sem qualquer consideração autónoma dos factos, que apenas deverão contribuir para aquele juízo no ponto em que revelam ou neles se manifeste uma projecção de personalidade especialmente desvaliosa, se importa perceber se o desenvolvimento sócio-psicológico do jovem ainda consente uma qualquer intervenção de ajustamento e de consolidação da personalidade que funcione como uma “vantagem para a sua reinserção social” - ou se pelo contrário, qualquer intervenção já é tardia, perante uma personalidade que apresenta o seu quadro de desenvolvimento concluído, revelando um discernimento claro nas opções de vida que tomou”, perante a singela materialidade apurada, reportada ao tempo dos factos, a aparente integração familiar, que não obstante, não o impediu de praticar os factos aqui em apreciação, permite concluir que o arguido não possui um meio envolvente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos da mesma natureza dos ora praticados, o que aliás, resulta claramente do relatório social elaborado pela DGRSP e junto aos autos;
- Tal, não só, não torna diminuta a ponderação das exigências de prevenção especial, como, pelo contrário, constitui circunstância que, colide, de forma preponderante, com as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico e a garantia de protecção dos bens jurídicos, assumidas, em sede de prevenção geral, pelo que, por um lado, carece de fundamento fáctico a conclusão afirmada na decisão recorrida, de que existe um forte e fundado juízo de prognose de não voltar a praticar actos delituosos e, por outro, da materialidade apurada se justifica a conclusão de que, não concorrem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará a reinserção do arguido, não resulta com uma razoabilidade evidente, que daí possam resultar vantagens para a ressocialização do arguido, o que, então, impede a aplicação do regime previsto no referido artigo 4.º do Decreto Lei 401/82.
- Do facto de o arguido ao tempo dos factos ter 17 anos de idade, ter em julgamento confessado parcialmente os factos e de a anterior condenação ser relativa a crime de condução sem habilitação legal - fundamentos aduzidos nesse sentido na decisão recorrida -, só por si, nenhum deles, nem todos conjugados, articulados e ponderados, entre si, têm o efeito de fazer desencadear a aplicação do regime especial para jovens delinquentes;
- Ao aplicar tal regime legal entendemos que descurou o tribunal a gravidade dos ilícitos, a gravidade dos concretos factos praticados pelo arguido e o seu comportamento posterior;
- Efectivamente, não podemos deixar de salientar que, segundo os factos dados por assentes, o arguido desferiu, de forma completamente gratuita, quatro facadas nas costas do ofendido quando o mesmo já se encontrava imobilizado pela zona do pescoço por parte do arguido BB e sem que, sequer, estivesse a oferecer qualquer resistência;
- A frieza e crueldade da actuação do arguido manifesta-se ainda na circunstância de ter corrido atrás do ofendido com o intuito de lhe retirar das costas a faca que aí ficou espetada, tal foi a força da quarta facada desferida, com o único intuito de ocultar as provas da sua actuação e assim escapar à acção da justiça;
- O arguido fugiu do local deixando o ofendido caído no solo, a esvair-se em sangue, tendo ainda a preocupação de fazer desaparecer a faca utilizada no cometimento dos factos referidos sem ter tido qualquer preocupação com a saúde e vida do ofendido;
- O crime de homicídio tentado imputado ao arguido só não foi consumado face à pronta intervenção de terceiros que apareceram no local sendo, no entanto, a extensão das lesões sofridas pelo ofendido que determinaram trezentos e treze dias de doença com afectação para o trabalho geral e cinquenta e oito com afectação para o trabalho profissional bem reveladoras da gravidade da sua actuação;
- Acresce que, só seis meses depois da prática dos factos, após várias diligências de investigação e com a ajuda dos outros co-arguidos, foi possível identificar o arguido AA como o autor das facadas que durante todo esse tempo nada fez quer para assumir a autoria dos factos praticados quer para se inteirar do estado de saúde do ofendido o que é bem demonstrativo da não assunção do desvalor das acções cometidas;
- E se é certo que não será a gravidade do ilícito que por si só afasta a aplicação daquele regime, também não é menos verdade que a gravidade intrínseca dos ilícitos terá que ser ligada à gravidade e intensidade dos factos cometidos e que o fizeram agente dos crimes em causa e ao modo e forma como o manifestado arrependimento surge no processo;
- O arguido, em audiência de julgamento, como resulta da fundamentação do acórdão supra transcrita, apresentou uma versão isolada e incongruente com os demais elementos probatórios negando ter havido qualquer intenção de subtracção do telemóvel do ofendido, negando, inclusive, que tal tenha ocorrido, e afirmando que desferiu as facadas no ofendido para defender os seus amigos, co-arguidos, das agressões do ofendido;
- E manteve tal versão mesmo depois de confrontado com as declarações contrárias que os co-arguidos haviam prestado, nomeadamente, em sede de primeiro interrogatório judicial, nunca tendo admitido, como tal, sem reservas a factualidade que lhe era imputada nem sobre a mesma ter demonstrado verdadeiro sentido de arrependimento, optando por contar uma versão desresponsabilizadora dos factos.
- O arguido confessou parcialmente os factos, mas o que confessou não foi mais do que resultava evidente da atuação – o desferimento das facadas – negando a prática do crime de roubo e ainda que tal tenha sido o móvil da sua actuação;
- Face ao exposto entende-se que a realidade dos factos provados o que traduz é serem elevadas as necessidades de ressocialização do jovem agente, isto porque a aparente vida estruturada, em sede de integração familiar e social, não era suficientemente incisiva, no sentido da prevenção de actos delituosos, mormente do género dos aqui levados a cabo, o que aliado à falta de predisposição para mudar, radicalmente, de vida, de ambiente, bem como, aos seus antecedentes criminais impede, mesmo a consideração de estarmos perante factos, que constituem um acto isolado, episódico, no seu percurso de vida;
- Cremos, assim haver demonstrado, não só, o carácter vago e genérico das considerações feitas na decisão recorrida a este propósito, mas essencial e de forma decisiva, manifestamente desenquadradas com a natureza do instituto do regime especial para jovens;
- Afastada que seja a aplicação do regime especial para jovens a pena a aplicar ao arguido pela prática, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 14, nº 2, 23, ns. 1 e 2, 73, 131/1 e 132/1/2, alíneas g) e de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210, nº 1 e 2, al. b) com referência ao disposto no artº 204, nº 2, al. f), todos do C.Penal, deverá ser encontrada entre: - o mínimo 2 anos e 4 meses e 24 dias e o máximo de 16 anos e 8 meses de prisão pelo crime de homicídio qualificado tentado; - e o mínimo de 3 anos e o máximo de 15 anos de prisão pelo crime de roubo agravado;
- Sobressai no modo de actuação do arguido, que a sua situação de inserção familiar, não foi óbice a que se tivesse determinado a acompanhar os outros co-arguidos no quadro do plano estabelecido para assaltarem o ofendido naquelas circunstâncias de tempo e lugar e afoitamente trazer e usar a faca para atingir a vida e a integridade física do ofendido, indiferente à condição deste, à sua idade, à sua saúde e às consequências das facadas desferidas, deixando-o no solo a esvair-se em sangue;
- A consideração destes factos torna muito elevadas as necessidades de prevenção geral e especial e que, na nossa perspectiva, o grau de integração social e familiar do mesmo não se exibe suficiente para esbater o sentimento de reprovação social que o caso provoca, mais a mais, quando é certo é que foi a mesma inserção que não impediu que viesse a cometer os crimes em causa;
- Aliás, como atrás sublinhamos não obstante a sua jovem idade, a verdade é que surge amplamente documentado nos autos as circunstâncias dos actos por si perpetrados reveladores de personalidade absolutamente indiferente ao dever ser jurídico penal, com total indiferença para com o património, a integridade física e a vida dos outros, suas famílias e sociedade em geral, porque profundamente alheia aos valores mais elementares que coloca em xeque;
- E onde a confissão parcial dos factos que se resume ao desferimento das facadas (e com isso o declarado arrependimento) surge impelida/provocada por aquilo que foi a atitude dos demais arguidos (e que o implicaram de forma incontornável);
- Pelo exposto, efectuando a pertinente ponderação pelos critérios de individualização das penas previstos nos artigos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, entendemos, com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, que pelo cometimento dos imputados crimes, as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação relativamente ao imputado crime de roubo agravado de uma pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão e relativamente ao crime de homicídio qualificado tentado de uma pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) de prisão e, em cúmulo jurídico de uma pena única situada nos 8 anos de prisão;
– Com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, a não ser atendido o por nós antes pugnado, temos para nós que, mesmo na moldura atenuada resultante da aplicação daquele regime para jovens delinquentes, as penas parcelares e única aplicada ao arguido não dão satisfação às necessidades de punição que o caso requer;
– Em vista dos factos dados como provados mal se compreende a fixação da medida punitiva pela prática dos crimes em causa tão próximo do limite mínimo (particularmente no crime de roubo agravado) tão parcimoniosa e desproporcionada à acentuada carga de censura da postura do agente dos factos no seu cometimento e inadequada à salvaguarda dos objectivos punitivos de reprovação dos comportamentos delitivos e da sensibilização para a observância no futuro das regras e valores de regular convívio em sociedade e de prevenção geral da criminalidade, pelo exemplo e reforço da confiança da comunidade que da condenação tome conhecimento no funcionamento do direito e das instituições;
- Perante os factos assentes pelo tribunal a quo que assumem elevada gravidade, são prementes as necessidades de prevenção geral e especial, pesando negativamente no prognóstico a efectuar, a fragilidade da sua situação pessoal e familiar e as caraterísticas de imaturidade e falta de consciência critica revelada;
- Pelo exposto, efectuando a pertinente ponderação pelos critérios de individualização das penas previstos nos artigos 40.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, do Código Penal, e ainda que se lance mão da atenuação especial do regime penal de jovens adultos como fez o tribunal a quo entendemos, com todo o respeito que nos merece a opinião contrária, que pelo cometimento dos imputados crimes, as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação relativamente ao imputado crime de roubo agravado de uma pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão e relativamente ao crime de homicídio qualificado tentado de uma pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Face a todas as considerações supra expostas, que aqui se dão por reproduzidas, entende-se que, neste caso, a pena única a aplicar não poderá ser inferior a 7 anos de prisão;
- Por tudo o exposto entendemos que o Tribunal “a quo”, com o acórdão proferido, interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos artºs 14, nº 2, 23, ns. 1 e 2, 73, 131/1 e 132/1/2, alíneas g), 210, nº 1 e 2, al. b) com referência ao disposto no artº 204, nº 2, al. f) do C.Penal, o art. 4º do Decreto-lei 401/82 e os arts. 40º e 71º do CP.”
Inconformado também com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1. O recorrente à data dos factos pelos quais foi julgado e condenado tinha apenas 17 anos;
2. Colaborou para a realização da justiça, esclarecendo e confessando os factos conforme sua consciência;
3. Aquando dos factos havia ingerido bebidas alcoólicas, conforme facto provado n.º 2 do douto acórdão;
4. O recorrente não averba no seu CRC quaisquer condenações por crimes contra o património ou pessoas, averbando “apenas” uma condenação por condução ilegal;
5. O recorrente tomou contacto com o meio prisional derivado ao processo em causa, estando em prisão preventiva há mais de 1 ano;
6. O seu relatório social e as informações do Estabelecimento Prisional pontam para uma inserção familiar e social favorável, inexistindo agressividade ou impulsividade com os seus companheiros ou sinais de personalidade anti-social;
7. Não existem, igualmente, problemas disciplinares, revelando o arguido empatia relacional com os demais reclusos e com os funcionários;
8. Tudo como melhor resulta do facto provado n.º 32, do douto acórdão;
9. Por outra banda, em termos de factos não provados, resultou que não ficou provado que tivesse o arguido agido com o firme propósito de pôr termo à vida do ofendido, como efectivamente não o pretendeu;
10. Em termos de moldura penal, reconheceu, e bem, o tribunal a quo a aplicação do regime especial para jovens – Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro – o qual determina a redução dos limites mínimos e máximos, de acordo com o art. 73º do Cód. Penal;
11. O recorrente foi condenado pelos crimes de roubo agravado e homicídio qualificado, na forma tentada;
12. De acordo com os limites reduzidos – als. a) e b) do n.º 1 do art. 73º do Cód. Penal, ex vi art. 4º do Dec. Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, as penas concretas aplicáveis passaram a ser as seguintes:
• Crime de roubo agravado:
mínimo – 7 meses e 6 dias
máximo – 10 anos
• Crime de homicídio qualificado na forma tentada:
mínimo – 2 anos, 4 meses e 24 dias
máximo – 16 anos, 8 meses
13. As doutrinas mais moderadas e aceites quanto aos fins das penas, afastam-se do fim meramente punitivo, sendo disso bom exemplo o diploma atrás referido e que o tribunal a quo entendeu ser de aplicar como vantagem na reinserção social do jovem, sem afectar a exigência de prevenção geral na protecção dos bens jurídicos;
14. Contudo, na escolha concreta da pena, com o devido respeito, a decisão condenatória encontrou quantidade que coloca em causa a pretendida reinserção do condenado na sociedade;
15. Veja-se que se afasta dos limites mínimos, desconsiderando que no caso do roubo agravado o arguido AA acaba por ver reflectida essa agravação em dois crimes, por apenas uma conduta;
16. A intervenção do arguido AA relativamente ao crime de roubo é também sancionada no crime de homicídio qualificado na forma tentada;
17. Ainda assim, e não colocando em causa a condenação pelos dois crimes, entende-se que as penas concretas acabam por ser excessivas;
18. Não seria exagerada a condenação do recorrente numa pena de prisão abaixo de 2 anos para o crime de roubo agravado (mínimo 7 meses e 6 dias), e entre os 3 e os 4 anos para o crime de homicídio qualificado na forma tentada (mínimo de 2 anos, 4 meses e 24 dias);
19. Em qualquer dos casos, realizado o cúmulo jurídico, deverá sempre esse ficar abaixo dos 5 anos de prisão, sendo ela suspensa, ainda que com regime de prova;
20. Efectivamente, já sofreu a jovem recorrente reclusão com tempo significativo (mais de 1 ano em prisão preventiva), onde uma pena suspensa entre os 4 e os 5 anos, com regime de prova, seguramente acautelam as necessidades de garantia de protecção da sociedade, ao mesmo tempo de garantem a reintegração do arguido na sociedade;
21. Salienta-se que a manter-se a pena efectiva conforme o acórdão, e terminará necessariamente o jovem a sua reclusão em EP destinado a reclusos menos jovens, onde poderá perigar a pretendida reinserção social que os actuais relatórios já confirmam;
22. Parece-nos, assim, a pena única aplicada demasiado severa e desadequada relativamente às finalidades da punição e reintegração futura do condenado e, em consequência, violadora do artigo 71º do Código Penal.
Termos em que, apreciado o presente recurso, julgando-se o mesmo procedente e, consequentemente, substituindo-se as penas aplicadas por outras que, em cúmulo jurídico não vá além dos 5 anos de prisão e suspensa na sua execução, ainda que com regime de prova, será feita a já costumada JUSTIÇA.”
O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido pronunciando-se no sentido da improcedência, na coerência com o recurso que interpôs.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu desenvolvido parecer no sentido da improcedência do recurso do arguido e da procedência do recurso do Ministério Público, concluindo:
“(…) as circunstâncias envolventes dos crimes cometidos pelo arguido recorrente, a violência gratuita sobre a vítima, as consequências gravíssimas derivadas das facadas desferidas sobre a mesma, mas também a actuação do arguido após os factos – fugindo do local indiferente ao estado da vítima, a destruição de provas e a não assumpção dos factos (a confissão parcial que fez muito mais tarde e quando era já incontornável a prova da sua acção, não pode relevar nesta sede), impedem que se formule um juízo de prognose positivo quanto à reinserção do arguido e que se conclua que a atenuação especial da pena impede “uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade”.
A decisão recorrida considerou que “a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, não deixa de ser o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária”; e concluiu, depois, que “a idade do jovem delinquente só será relevante se for possível fazer um juízo de prognose favorável à sua reinserção social”.
E para aferir da possibilidade de formulação desse juízo de prognose favorável ponderou consignou o seguinte:
“Tendo presente o percurso de vida dos arguidos e as suas actuais condições de vida e no caso do AA a sua adaptação ao meio prisional e projectos para o futuro, alguns dos quais em concretização no estabelecimento prisional – cfr. pontos 31 a 33 - , a sua juventude e imaturidade, a confissão quase integral dos factos, a ausência de antecedentes criminais no caso do BB e os antecedentes criminais dos restantes arguidos por crimes de menor gravidade, afigura-se-nos que, não menosprezando a gravidade das suas condutas e o alarme e pânico que causaram à vitimas do crime e à comunidade em geral, se lhes deverá aplicar o regime penal dos jovens, evitando uma reacção penal demasiado severa na fase de desenvolvimento e amadurecimento da sua personalidade.”
Afigura-se-nos que esta análise para além de genérica é aligeirada e não é objectiva.
Com efeito, impunha-se uma ponderação individual das circunstâncias relativas ao arguido ora recorrente, quer porque cometeu, para além do crime de roubo qualificado como os demais, um crime de homicídio qualificado sob a forma tentada, mas também porque a atitude perante os factos e o comportamento posterior foi muito diverso, nomeadamente no que respeita à confissão dos factos. O que aliás resulta da própria decisão recorrida.
Assim, na motivação da decisão de facto e após se fazer referência aos depoimentos do ofendido e de duas testemunhas consignou-se o seguinte:
“Tanto basta para que a versão isolada, ilógica e incongruente do arguido AA – teria desferido as facadas com o único intuito de proteger ou defender os amigos das agressões do ofendido, demarcando-se de qualquer intuito de assaltar o ofendido - tenha sido totalmente afastada e desmentida pelos elementos probatórios acima referidos, analisados de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência comum”.
“Quanto à posse da faca os arguidos apresentaram versões divergentes. O arguido BB disse que a faca lhe foi confiada por um cliente do bar ........... onde à data trabalhava e o arguido AA disse que encontraram a faca na rua, ......... e que a guardou no bolso do casaco. Por sua vez o arguido CC disse que viu a faca no bar onde o BB trabalhava, e que viu o AA depois de ter vestido o casaco do BB tirar a faca do bolso do casaco, exibindo-a, de seguida, guardá-la.”
“Certo é, perante estas versões, que todos os arguidos, quando decidiram “assaltar pessoas” sabiam que o AA tinha a faca guardada no bolso do casaco. Já quanto às características da faca e ao comprimento da lâmina a prova foi divergente e totalmente inconclusiva tendo todos referido que depois dos factos a deitaram num caixote do lixo, inviabilizando qualquer hipótese de ser recuperada pelas autoridades policiais (ponto 11 da matéria de facto).”
“De resto, os arguidos não puseram em causa os golpes desferidos pelo arguido AA nas costas do ofendido e as suas graves consequências, evidenciadas na documentação clínica e no relatório da perícia de avaliação do dano corporal e relatadas pelo ofendido.
Esse facto constatado, com surpresa e manifesta contrariedade pelos restantes arguidos que não esperavam que o co-arguido usasse a faca daquela forma e nas referidas circunstâncias foi, aliás, inteiramente admitido e confessado pelo arguido AA em primeiro interrogatório e em julgamento.”
A decisão recorrida também não esclarece em que se baseou para formular o juízo de prognose favorável quanto à reinserção social do ora recorrente. Refere “a sua adaptação ao meio prisional e projectos para o futuro, alguns dos quais em concretização no estabelecimento prisional – cfr. pontos 31 a 33”.
Estes pontos da decisão de facto são relativos às condições pessoais do arguido antes da prática dos factos, com excepção da frequência no estabelecimento prisional de um “curso de nível secundário de técnico de multimédia com vista a habilitar-se com o 12º ano” e da referência de que “resulta da ficha de reclusos preventivos do estabelecimento prisional ..... que o arguido não apresenta evidências de agressividade ou impulsividade com os seus companheiros ou sinas de personalidade anti-social”.
A integração familiar e social que foi considerada no acórdão e que existiria à data da prática dos factos, não o impediu de cometer os crimes pelo quais foi condenado, nem determinou que tivesse um comportamento posterior revelador de autocensura e de arrependimento.
A decisão recorrida não valorizou a condenação anterior do arguido, porque relativa a crime “de menor gravidade” e valorou positivamente a informação de que o arguido não apresenta no estabelecimento prisional “evidências de agressividade ou impulsividade com os seus companheiros ou sinas de personalidade anti-social”.
Porém a ausência de antecedentes criminais, ou por crimes de menor gravidade, ou o comportamento segundo as regras instituídas no estabelecimento prisional, não são, por si só, circunstâncias que devam ser sobrevalorizadas, dado que é dever de todo o cidadão observar as regras que ditam a vivência em sociedade. A existência de antecedentes criminais e de comportamentos desrespeitadores das regras instituídas é que constituem circunstâncias a valorar negativamente.
Assim e acompanhando as considerações expostas na motivação do recurso do Mº Pº, entendemos que não há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do recorrente, pelo que não estão preenchidos os pressupostos subjacentes à aplicação da atenuação da pena prevista no art. 4º, do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro - Regime Penal Especial para Jovens - e, em consequência as penas parcelares e única não podem deixar de ser fixadas em medida superior.
E também não podemos deixar de acompanhar a argumentação da Magistrada recorrente quando realça a gravidade da conduta do arguido, face à frieza, brutalidade e desrespeito pelos concidadãos e pela vida humana demonstrados, mas também das consequências para o ofendido. O comportamento do arguido é até demonstrativo de um sentimento de «banalização» da vida do «outro», dada a facilidade e ligeireza com que é colocada em risco, o que acentua as necessidades de prevenção geral e especial.”
O arguido respondeu ao parecer, reiterando as razões do seu recurso, e, não tendo sido requerida audiência, teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
“1. No dia 7.12.2019, cerca das 00h, os arguidos BB, CC, conhecido por “CC.”, e AA, conhecido por “AA.”, acompanhados de dois outros amigos, DD e EE, deslocaram-se do ............. para o ........., em .......
2. Uma vez aí, dirigiram-se para a ..............., onde compraram alguma comida e consumiram bebidas alcoólicas, circulando entre os bares ali situados.
3. A determinada altura, os arguidos revelaram que pretendiam “fazer uma missão”, “fazer um expediente”, o que significava abordar alguém com vista a retirarem a essas pessoas os respectivos telemóveis ou outros bens que tivessem na sua posse, tendo-se então separado, seguindo os arguidos numa direcção e os dois outros amigos noutra.
4. Na mesma madrugada, alguns minutos antes das 06h, o ofendido FF, depois de uma noite de diversão, saiu do Bar C........, e caminhava apeado em direcção à sua residência, na ......, tendo a certa altura retirado o telemóvel do bolso, que passou a manusear, olhando para o ecrã do aparelho.
5. Na ......., a determinado momento, sentiu que alguém se aproximava rapidamente, no sentido contrário ao seu, tendo levantado a cabeça e visto o arguido CC, que vinha na sua direcção, pelo que, instintivamente recolheu a mão que segurava o telemóvel, para junto do corpo, o que não evitou que entretanto, o arguido CC, que abordou o ofendido pela frente, lhe tentasse retirar o telemóvel, de marca Samsung e com o valor de 500€.
6. De seguida os arguidos BB e AA, que, entretanto, se aproximaram, abordaram o ofendido pelas costas, tendo o arguido BB efectuado o que usualmente se intitula “uma gravata” imobilizando o ofendido pela zona do pescoço.
7. Nesse momento o arguido AA, retirou do bolso do casaco e da respectiva bainha, uma faca semelhante a um punhal, de características não totalmente apuradas, que lhe tinha sido entregue anteriormente pelo arguido BB, quando trocaram de casaco, com a qual atingiu o ofendido nas costas, por quatro vezes.
8. O ofendido ainda tentou libertar-se e fugir, tendo conseguido andar alguns metros com a faca espetada nas costas, que, entretanto, lhe foi retirada pelo arguido AA que correu atrás do ofendido, mas acabou por não resistir e caiu ao solo, batendo com a zona posterior da cabeça numa parede de um prédio ali situado.
9. Os arguidos fugiram do local, levando na sua posse o telemóvel do ofendido, do qual se apropriaram, bem como a faca com que o arguido AA o atingiu, todos tendo visualizado que a mesma se encontrava com vestígios de sangue, bem sabendo que o ofendido se encontrava ferido e caído no solo, com total indiferença pelo seu estado de saúde e pelo que lhe viesse a suceder.
10. Nessa altura encontraram o DD e EE que ao saberem o que se tinha passado decidiram deslocar-se, nas bicicletas Giro em que se faziam transportar, até o local onde o ofendido se encontrava, aí se cruzando com duas outras pessoas e com agentes da PSP, que, entretanto, chamaram o INEM.
11. Momentos depois, no ....., os arguidos e os amigos que entretanto se lhes reuniram, deitaram a faca num caixote do lixo.
12. Cerca de uma semana depois, os arguidos venderam o telemóvel do ofendido.
13. O ofendido foi conduzido ao serviço de urgência do Hospital ..... apresentando quatro feridas no dorso, e foi sujeito a TAC, através do qual foi identificado hidropneumotorax direito em drenagem com hemorragia activa parietal, tendo sido contactada a Cirurgia Torácica de prevenção, e decidida abordagem emergente de hemorragia torácica por evolução com instabilidade hemodinâmica.
14. Foi realizada toracotomia avulsionada pelo quinto EIC direito, identificando-se volumoso hemotórax com origem em artéria intercostal avulsionada com fractura costas associada a nível do espaço intercostal, laceração pulmonar no lobo inferior direito em duas localizações, foi realizada sutura da artéria intercostal e aplicação de cera da superfície de costela fraturada. Foi efectuada reparação pulmonar, evacuação do hemotorax e coágulos e lavagem extensa com SF, dupla drenagem, encerramento por planos e agrafos na pele.
15. Depois da cirurgia o ofendido foi transferido para a Unidade dos Cuidados Intensivos Neurocríticos, e no decurso do internamento sofreu derrame pleural esquerdo com aumento que necessitou de ser drenado.
16. Cumpriu catorze dias de antibiótico endovenoso e teve alta clínica a 27 de Dezembro de 2019 com reavaliações agendadas.
17. Em ambulatório o ofendido realizou reabilitação respiratória e ao ombro direito, até ser declarada a situação de pandemia, data em que o Centro onde efectuava os tratamentos fechou.
18. No dia 06.01.20 retirou os pontos de sutura de drenagem torácica esquerda e em 09.01.20 realizou RX do torax que revelou expansão completa à direita e melhoria de expansão à esquerda a reavaliar em dois meses.
19. O ofendido efectuou exames no Hospital da CUF em 15 e 16.01.2020 e em Fevereiro de 2020, em nova consulta, foi referida dor controlada e parestesia na região da toracotomia.
20. À data da realização do exame médico-legal, em 27.11.2020, o ofendido referiu queixas ao nível da manipulação e preensão, alterações da qualidade do sono por omalgias, revivência constante dos acontecimentos a que respeitam os autos, pesadelos e que, durante os primeiros meses, tinha medo de sair à rua; fenómenos dolorosos no ombro direito, com irradiação à região cervical e ombro esquerdo, dores no movimento respiratório de inspiração, durante esforços, vendo-se privado de nadar, praticar basquetebol e desportos que impliquem a utilização do membro superior direito.
21. Apresentava, na mesma data, ao nível do pescoço, mobilidade articular mantida com dor nas suas amplitudes máximas; cicatrizes com vestígios de pontos de sutura, com queloide, na região infra-mamária esquerda, horizontal com 3cm de comprimento; cicatrizes na região dorsal, com vestígios de pontos de sutura, com queloide, na região da omoplata esquerda horizontal, com 2cm de comprimento, na região para vertebral esquerda da coluna dorsal, oblíquas para baixo e para medial, com 2cm de comprimento, na região para vertebral esquerda, abaixo da anteriormente descrita, arciforme com concavidade lateral, com 5cm e 2cm de comprimento; na região da omoplata direita, oblíqua para baixo e para lateral com 4cm de comprimento e abaixo desta, ao nível do quinto EIC, arciforme com concavidade superior com 20cm de comprimento e outras duas cicatrizes, abaixo desta, com 2cm de comprimento cada.
22. No membro superior direito, o ofendido apresentava mobilidade articular do ombro limitada na abdução a cento e dez e na antepulsão a cento e dez, dificuldade em levar a mão à nuca.
23. As lesões atrás referidas determinaram para o ofendido trezentos e treze dias dias de doença, todos com afectação para o trabalho geral e cinquenta e oito com afectação para o trabalho profissional.
24. Resulta, por último, do relatório da perícia de avaliação do dano corporal que da agressão com faca, nas circunstâncias acima descritas, resultou, em concreto, perigo para a vida do ofendido.
25. Agiram os arguidos BB, CC, e AA, na execução de plano previamente delineado, livre e conscientemente, com intenção de se apoderarem dos bens que o ofendido FF tivesse consigo, o que conseguiram, bem sabendo que o telemóvel que lhe retiraram, não lhes pertencia e que agiam contra a vontade do seu proprietário, contra quem utilizaram violência física, nas circunstâncias descritas, bem sabendo que todas estas condutas são proibidas e punidas por lei penal.
26. O arguido AA, actuou de forma livre, voluntária e consciente, utilizando a faca que tinha na sua posse quando abordou o ofendido pelas costas, de surpresa sem qualquer possibilidade de este se defender, admitindo a possibilidade de, ao atingi-lo por quatro vezes, nas costas, em zona do corpo onde se situam órgãos vitais, poder causar-lhe ferimentos graves ou até mesmo a morte, que só não sucedeu porque o ofendido recebeu auxílio e tratamento médico, conformando-se com essa possibilidade.
27. Sabiam todos os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
(…)
29. O arguido AA tem averbada no CRC uma condenação de 26.05.2020 por um crime de condução ilegal, praticado em 8.10.2019, numa pena de 40 dias de multa;
(…)
32. Do arguido AA
Os pais do arguido separaram-se quando este tinha três anos de idade;
Esta separação fez com que o arguido tivesse perdido o contacto com o pai de forma progressiva;
Depois de uma retenção concluiu o segundo ciclo do ensino básico sem dificuldade;
A partir da frequência do terceiro ciclo (sétimo ano) passou a conviver com um grupo de pares com comportamentos desajustados;
Terminou o 9º ano de escolaridade inserido numa turma de PIEF (programa integrado de educação e formação);
Simultaneamente jogava futebol de forma estruturada, com treinos três vezes por semana e jogos ao fim de semana;
Começou a consumir bebidas alcoólicas de elevado teor de álcool;
O arguido vivia com a mãe o companheiro desta;
A mãe dedica-se à comercialização de artigos de vestuário em Angola;
É descrito um relacionamento afectuoso entre os elementos do agregado familiar e convivência próxima com elementos da família alargada do arguido (irmãos e madrinha que apoia a família durante as ausências da mãe do arguido no exercício da sua actividade profissional);
A mãe e o padrasto dispõem de uma situação económica equilibrada e residem em casa adquirida com recurso a empréstimo bancário com boas condições de habitabilidade;
À data dos factos o arguido estava a concluir o 9º ano de escolaridade e encontrava-se inscrito numa escola de condução e aos fins de semana efectuava entregas de artigos de vestuário comercializados pela irmã (on line).
No EP frequenta o curso de nível secundário de técnico de multimédia com vista a habilitar-se com o 12º ano;
Recebe visitas regulares da mãe, padrasto e de um primo que se disponibilizam para o apoiar na situação em que se encontra e quando for libertado;
Resulta da ficha de reclusos preventivos do estabelecimento prisional de ..... que o aeguido não apresenta evidências de agressividade ou impulsividade com os seus companheiros ou sinas de persolanilidade anti-social;
Encontra-se bem adaptado ao meio prisional sem problemas de ordem disciplinar e revela empatia relacional com outros reclusos e com os funcionários.”
E a fundamentação da pena foi a seguinte:
“- Pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, por força do disposto 23/2 e 73 do C. Penal, incorre o arguido AA na pena de prisão de um mínimo de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses (o limite máximo é reduzido de um terço e o limite mínimo é reduzido a um quinto se for igual ou superior a três anos e ao mínimo legal se for inferior).
- Pelo crime de roubo qualificado incorrem os arguidos na pena abstracta de um mínimo de 3 anos e um máximo de 15 anos de prisão.
Regime penal de jovens adultos
Os arguidos à data dos factos tinham menos de 21 anos de idade.
De harmonia com o disposto no art. 4 do Dec-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, se for aplicável pena de prisão a jovem com idade inferior a 21 anos, deve o juiz atenuar especialmente a pena, nos termos dos arts. 72º e 73º do C. Penal, quando tiver razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção do jovem condenado.
A aplicação deste regime não é obrigatória e muito menos automática.
Porém, a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, não deixa de ser o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária, não se fundando e nem exigindo uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente (neste sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 03/03/2005 e de 11/04/2007, in http://www.dgsi.pt).
A aplicação do regime penal especial para jovens assenta em preocupações de ressocialização do agente jovem, e “(…) depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e deve ser positivo quando as diversas variáveis a considerar (idade, situação familiar, educacional, vivências pregressas, antecedentes de formação) permitam uma prognose favorável (ou, com maior rigor, não impeçam uma prognose favorável) sobre o futuro desempenho da personalidade (…)” (acórdão do STJ de 07/11/2007, in http://www.dgsi.pt).
É necessário que se conclua que há razões para crer que da atenuação especial decorrente da aplicação do regime penal de jovens adultos, resultam vantagens para a reinserção social do jovem, sem ser afectada a exigência de prevenção geral, isto é, a garantia de protecção de bens jurídicos e, por isso, a validade das normas (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 15.01.97, in CJ-STJ, Ano V, Tomo I, pág. 182).
Assim, a idade do jovem delinquente só será relevante se for possível fazer um juízo de prognose favorável à sua reinserção social.
Tendo presente o percurso de vida dos arguidos e as suas actuais condições de vida e no caso do AA a sua adaptação ao meio prisional e projectos para o futuro, alguns dos quais em concretização no estabelecimento prisional – cfr. pontos 31 a 33 - , a sua juventude e imaturidade, a confissão quase integral dos factos, a ausência de antecedentes criminais no caso do BB e os antecedentes criminais dos restantes arguidos por crimes de menor gravidade, afigura-se-nos que, não menosprezando a gravidade das suas condutas e o alarme e pânico que causaram à vitimas do crime e à comunidade em geral, se lhes deverá aplicar o regime penal dos jovens, evitando uma reacção penal demasiado severa na fase de desenvolvimento e amadurecimento da sua personalidade.
Deste modo, nos termos previstos no art. 73, n.º 1, alíneas a) e b), do C. Penal, o limite máximo da pena é reduzido de 1/3, e o limite mínimo ao mínimo legal, ou a 1/5 se for igual ou superior a 3 anos.
Assim, os limites das penas aplicáveis aos arguidos passam a ser:
- para o crime de homicídio qualificado tentado, um mínimo legal e o máximo de 10 anos e 6 meses de prisão;
- para o crime de roubo agravado, um mínimo de 7 meses e 6 dias de prisão e um máximo de 10 anos de prisão;
Da Pena Concreta
A sua determinação far-se-á tendo, nomeadamente, presente o critério previsto no artº 71 do Código Penal, “... em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.”, atendendo “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime,
As ideias base que devemos ter presentes são as de que as finalidades da aplicação de uma pena residem, primordialmente, na tutela dos bens jurídicos, na reinserção do arguido na comunidade e a de que a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena há-de ser aferida pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados. Teremos que encontrar, como ponto de referência, o limiar mínimo abaixo do qual já não será comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela de tais bens jurídicos, respondendo às expectativas da comunidade na reposição da norma jurídica violada.
Este ponto será o limite mínimo da moldura penal concreta.
Por outro lado, a culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena, mesmo atendendo a considerações de carácter preventivo.
Finalmente, considerando o ponto fundamental das necessidades de tutela dos bens jurídicos e o limite inultrapassável fixado pela culpa do arguido, há que encontrar a medida da pena que melhor responde às necessidades da prevenção especial de socialização.
Atendo-nos agora às circunstâncias p. no artº 71 ponderaremos:
O dolo directo, ou seja, o dolo na sua modalidade mais grave e de intensidade elevada no crime de roubo face às circunstâncias em que abordaram o ofendido; o dolo eventual no crime de homicídio perpetrado apenas pelo arguido AA;
O grau de ilicitude dos factos, que se revela elevado e particularmente acentuado no crime de homicídio tentado face ao número de golpes desferidos pelo arguido;
O modo de execução, gravoso nos dois crimes mas de gravidade superior no segundo crime;
As consequências da sua actuação, de elevada gravidade no segundo crime atentando na profundidade e extensão das lesões sofridas pela vítima que deram causa a um internamento hospitalar de duração considerável - vinte dias -, um período de incapacidade pra o trabalho geral de trezentos e treze dias, cerca de dois meses de afectação para o trabalho profissional e ainda um longo período de consolidação das lesões ainda não ultrapassado;
A capacidade de autocensura e de sentido critico relativamente à sua conduta, cujo desvalor mostraram ter interiorizado, realçando-se, neste particular, a posição dos arguidos BB e CC;
A sua fraca inserção social e profissional marcada, no campo profissional, por empregos precários e trabalhos indiferenciados fruto da baixa escolaridade que todos apresentam;
A boa inserção familiar, comum aos três arguidos, todos dispondo do apoio sólido de familiares e amigos mais próximos destes; em geral o processo de desenvolvimento dos arguidos decorreu em contextos familiares estruturados e com condições socioeducativas e económicas dentro dos parâmetros normais;
A ausência de antecedentes criminais no caso do arguido BB e as condenações por crimes de gravidade muito inferior nos restantes casos;
As necessidades de prevenção geral, prementes e muito intensas;
O crime de homicídio, como todos os crimes violentos, gera profunda repulsa social, que não pode deixar de se considerar;
O bem jurídico tutelado é a vida humana, bem jurídico supremo que a Constituição da República Portuguesa, no seu artº 24, declara inviolável;
Impõe-se, por tudo isto, aos tribunais, a adopção de medidas punitivas suficientemente severas e dissuasoras de crimes desta natureza;
Posto isto, ponderando as circunstâncias agravantes e atenuantes acima referidas, a natureza e gravidade dos crimes praticados pelos arguidos, as suas consequências e as fortes exigências de prevenção geral que tais crimes reclamam, com particular destaque para o crime de homicídio que, dentro dos limites balizados, merece uma censura mais severa, julgam-se adequadas as seguintes penas:
- pelo crime de roubo – 3 anos de prisão para os arguidos AA e CC;
- pelo crime de roubo – 2 anos e 10 meses de prisão para o arguido BB, um pouco inferior à dos restantes dada a ausência de condenações averbadas no respectivo CRC;
- pelo crime de homicídio qualificado tentado – 5 anos de prisão;
Cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA
Dispõe-se no artº 77/1 do C. Penal que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena.
Na medida da pena (única) são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente e a pena tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (não podendo ultrapassar os 25 anos tratando-se de pena de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (cfr. artº 77/2 do C. Penal).
Na aplicação da pena única haverá que ponderar, em conjunto, a globalidade dos factos cometidos pelos arguidos e a sua personalidade, bem como as suas condições sócio-económicas, familiares, pessoais, de saúde.
“(…) tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, entretanto, a questão de saber se o conjunto dos factos é, reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade dos crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente…” (“Consequências jurídicas do crime” F. Dias, pág. 291 e 292).
Para determinar a pena única, o Supremo Tribunal de Justiça, como se refere em acórdão do STJ de 8/1/2009, “vem seguindo o método de encontrar, entre aqueles dois limites, um ponto que se obtém pela adição, ao limite mínimo, duma fracção da soma das restantes penas, ponto a partir do qual, para cima ou para baixo, há-de ser calculada a pena, sem esquecer que, para garantir a proporcionalidade das penas, tem de se fazer intervir um factor de compressão, que deverá ser tanto maior quanto a pena mais se aproxime do limite máximo de 25 anos” (proc. nº 3925/08, www.dgsi.pt).
Refere-se ainda em acórdão do STJ de 1/6/2006 que “Na generalidade dos casos (conciliando a tendência da jurisprudência mais “permissiva” em somar, à “maior”, ¼ - ou menos - das demais, com a jurisprudência mais “repressiva” que àquela usa adicionar metade - ou mais - das outras), esse ponto de convergência poderá achar-se, genericamente, adicionando à pena “maior” 1/3 das restantes” (proc. nº 1037/06, www. dgsi. pt).
No caso concreto é inquestionável aquela relação de concurso já que qualquer um dos crimes foi cometido antes de algum deles ter sido objecto de decisão judicial transitada em julgado, pelo que há que aplicar ao arguido AA uma pena única que contemple aquelas penas.
Ponderando a globalidade dos factos apurados, a estreita relação de conexão entre os crimes em concurso, o momento em que foram praticados, o grau de ilicitude dos factos e as características da personalidade do arguido acima analisada entende-se ajustada, em cúmulo, a pena única de 6 anos de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (sem prejuízo do conhecimento sempre oficioso de eventuais vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP - AFJ nº 7/95 de 19.10.95), a questão a apreciar, em ambos os recursos, respeita à pena.
Ministério Público e arguido impugnam a medida das penas parcelares e única, pugnando o primeiro pela agravação, e o segundo, pela redução e suspensão da prisão.
Argumenta o Ministério Público que a frieza e crueldade da actuação do arguido manifestada nos factos delituosos e ainda na circunstância de ter corrido atrás do ofendido para lhe retirar das costas a faca a fim de ocultar as provas; a fuga do local deixando o ofendido no solo a esvair-se em sangue; a extensão das lesões determinantes de trezentos e treze dias de doença, são bem reveladores da gravidade da actuação. Adita que só confessou os factos que resultavam evidentes, que são elevadas as necessidades de ressocialização, que deve ser afastada a aplicação do regime especial para jovens e que as necessidades de punição só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação de uma pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão, pelo roubo agravado, de uma pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) de prisão, pelo homicídio qualificado tentado, e, em cúmulo jurídico de uma pena única de 8 (oito) anos de prisão. Subsidiariamente, e caso se mantenha a atenuação especial decorrente da idade, deverão ser aplicadas as penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão, de 6 (seis) anos de prisão e a pena única a aplicar não poderá ser inferior a 7 anos de prisão.
O arguido contrapõe a sua juventude à data dos factos, a colaboração com a justiça, a única condenação anterior e por crime de condução sem carta, a inserção familiar e social, o bom comportamento prisional, considerando adequadas uma pena de prisão abaixo de dois anos para o crime de roubo agravado, entre os três e os quatro anos para o crime de homicídio qualificado tentado, devendo a pena única ficar abaixo dos cinco anos de prisão e ser suspensa na execução, ainda que com regime de prova.
Começa por se recordar que os recursos são sempre remédios jurídicos, e que também em matéria de pena mantêm o arquétipo de recurso-remédio. E a propósito da determinação concreta da pena, a doutrina mais representativa e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça têm sufragado o entendimento de que a sindicabilidade da medida da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (cf. Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
No caso sub judice, adianta-se que a pena merece correcção. E será no sentido proposto pelo Ministério Público, pois a pena aplicada revela-se concretamente insuficiente para garantir as finalidades da punição.
Começando pela sindicância da decisão na parte em que se procedeu à aplicação do regime penal previsto para jovens delinquentes, impugna-a o Ministério Público, sustenta-a o arguido.
O recorrente tinha dezassete anos de idade à data da prática dos factos, e o tribunal usou da faculdade de atenuação especial da pena para jovens delinquentes, do art. 4º do Decreto-Lei nº 401/82, que prevê um regime específico para jovens entre os dezasseis e os vinte e um anos de idade.
Constata-se que o arguido, à data dos factos, se posiciona muito próximo da idade mínima para a imputabilidade penal, e muito perto do início da faixa etária abrangida pelo regime para jovens.
De acordo com a norma aplicada, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos arts 72.º e 73.º do CP quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça não tem sido uniforme quanto ao sentido da aplicação deste regime. As posições dividem-se: por um lado, no sentido de que a atenuação deveria operar sempre perante a juventude do condenado salvo em presença de factores negativos; pelo outro, no sentido de que a atenuação não deveria acontecer a não ser em presença de circunstâncias positivas a acrescer à juventude do condenado (v. Souto Moura, A jurisprudência do STJ sobre fundamentação e critérios de escolha e medida da pena, Revista do CEJ, nº 13, pp. 112-113).
Perfilha-se a posição de que “a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é tanto obrigatória como oficiosa”. “Ela constitui o regime regra aplicável a todos os arguidos que estejam compreendidos nas categorias etárias que prevê, verificados os pressupostos que condicionam a sua aplicação; constitui no rigor um regime específico e não um regime especial. É o que resulta do art. 2.º do D.L. 401/82” (STJ 07.11.2007, Henriques Gaspar).
Este regime específico de jovens, ou regime-regra para jovens, não deixa, no entanto, de ser de aplicação não automática. E implica a ponderação dos factos em conjunto com a personalidade do jovem condenado, já que a norma exige a existência de sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social.
No síntese do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.3.2011 (Raul Borges), a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos não é de aplicação necessária e obrigatória, não opera de forma automática, é de conhecimento oficioso, a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz mas um poder-dever vinculado, de concessão vinculada, de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação, devendo ser fundamentada a não aplicação.
No caso presente, o tribunal procedeu à aplicação do regime, dando forte relevância à concreta idade do arguido (muito perto do patamar da imputabilidade, como se disse já), ao apoio familiar, à confissão parcial e ao bom comportamento prisional.
Compreendem-se as críticas do Ministério Público, mormente na desvalorização da confissão e do comportamento prisional do arguido, o qual revela tão só uma conduta normal em meio prisional. Mas as concretas circunstâncias da vida do arguido, embora ténues no sentido do reconhecimento de vantagem para a reintegração social, na opção de aplicação do regime legal em causa, também não apontam manifestamente no sentido da sua ausência.
Acresce que, na interacção com o arguido, dispôs o tribunal de julgamento (os três juízes de julgamento) das condições óptimas para poder avaliar todas as circunstâncias, particularmente as referentes à personalidade do arguido e às suas reais necessidades de ressocialização, condições seguramente sempre melhores do que aquelas de que dispõe o tribunal de recurso. Este quadro de dissimilitude de “distâncias” é o naturalmente decorrente da distinção de tratamento entre uma existência de imediação e a ausência dela. Note-se que, também aqui, o arguido tem, não apenas o dever, mas o direito a estar (presencialmente) perante o juiz que lhe fixa a pena.
Este direito de audiência e de presença, expressão máxima do princípio contraditório e do exercício dos direitos de defesa, visa facultar ao tribunal que vê e ouve o arguido, que interage directamente com ele, o máximo de informação sobre a sua personalidade, circunstância necessariamente (muito) relevante no processo de determinação da sanção. E, logo, na decisão sobre a aplicação (ou não) do regime-regra para os jovens delinquentes.
O processo de determinação da pena, como actividade judicialmente vinculada que sempre é, inclui obrigatoriamente a avaliação das “condições pessoais do agente”, na letra da lei (art. 71.º, n.º 2, al. d), do CP). E mostrando-se ainda concretamente compreensível a posição sufragada no acórdão no que toca à efectiva aplicação do regime penal previsto para jovens delinquentes, e cabendo ao tribunal de recurso apenas sindicar a decisão com vista à detecção de erros de julgamento – que, em matéria de pena, têm também de ser erros evidentes, atenta a margem de liberdade reconhecida ao juiz de primeira instância nos termos e pelas razões expostos – a decisão tomada é, nesta parte, de aceitar e confirmar.
Mas aqui chegados, e já dentro da moldura atenuada decorrente da aplicação do regime em causa, constata-se que as penas aplicadas ficaram visivelmente aquém da medida necessária a garantir as finalidades da punição.
Desde logo, evidenciam-se aqui razões de prevenção geral elevadíssimas, que as penas aplicadas não satisfazem. E estas exigências são tão claras e evidentes, que dispensam maior fundamentação.
Com estas confluem as exigências de prevenção especial, que são igualmente fortes. Na verdade, e como se sabe, as exigências de prevenção especial podem resultar do passado criminal do condenado, mas não necessariamente. No presente caso, o arguido (quase) não tem passado criminal. Contudo esta será a situação mais comum, aos dezassete anos de idade. E a personalidade extremamente desvaliosa que revelou nos factos que praticou, evidencia necessidades de ressocialização bem elevadas.
Recorde-se toda a sua actuação criminosa, durante e após os factos, particularmente no que respeita ao crime de homicídio tentado.
Uma única facada nas costas da vítima seria factualmente o bastante para a realização da tentativa de crime de homicídio qualificado. Mas foram quatro facadas.
Após agressão tão desmesuradamente violenta, houve ainda um “regresso à vítima”, para a retirada da faca do corpo agredido, o que propicia a dupla consciencialização do mal do crime e traduz a redobrada indiferença pela sorte e vida da vítima.
Olhando agora as consequências do crime, para além da causação de um perigo concreto para a vida – perigo que, mais uma vez, não era aqui factualmente necessário à realização da tentativa de homicídio, e tem por isso de ser valorado, como circunstãncia agravante, na medida da pena – foram-lhe causadas lesões como laceração pulmonar no lobo inferior direito em duas localizações, fractura costas associada a nível do espaço intercostal, tendo sido realizada sutura da artéria intercostal, efectuada reparação pulmonar, evacuação do hemotorax e coágulos e lavagem extensa com SF, dupla drenagem, encerramento por planos e agrafos na pele. Depois da cirurgia o ofendido foi transferido para a Unidade dos Cuidados Intensivos Neurocríticos, e no decurso do internamento sofreu derrame pleural esquerdo com aumento que necessitou de ser drenado. As demais lesões exaustivamente descritas nos factos provados do acórdão determinaram para o ofendido trezentos e treze dias dias de doença, todos com afectação para o trabalho geral e cinquenta e oito com afectação para o trabalho profissional.
Para além destas gravíssimas consequências físicas, o ofendido sofreu ainda lesões a nível psicológico, tudo conforme factos provados do acórdão.
Também no referente ao crime de roubo agravado, para além da utilização da arma (que, como agravante especial, não é agora de novo considerada) há a considerar a evidente superioridade numérica do arguido e acompanhantes, a desproporção de forças entre agressores e vítima, a surpresa e vileza do atacar pelas costas.
Na sindicância das penas parcelares, dentro da moldura abstracta prevista os tipos da condenação, especialmente atenuada, as sublinhadas exigências de prevenção geral e especial que no caso se evidenciam levam a que as penas se devam situar claramente acima do seu meio, no caso do homicídio qualificado tentado, e próximo dele, no caso do roubo agravado.
A juventude do arguido assumiu já o peso atenuativo especial. E ela não obsta agora a que o grau de desconformação da sua jovem personalidade ao direito não seja revelador de um grau de culpa elevado, pelo que as novas penas se conterão ainda no limite da culpa do arguido.
As penas abstractas (atenuadas) são as seguintes: para o crime de homicídio qualificado tentado, um mês a dez anos e seis meses de prisão; para o crime de roubo agravado, sete meses e seis dias a dez anos de prisão.
Partindo, então, dos dispositivos nucleares dos arts 40.º e 71.º, n.º 1 do CP, relacionando os princípios da culpa e da prevenção, no quadro constitucional da proibição do excesso, tendo como certo que a finalidade primeira da aplicação da pena reside na prevenção geral, que a pena deve “ser medida basicamente com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto”, e que o “desvalor do facto deve ser valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização do agente” (Anabela Rodrigues, A Medida da Pena Privativa da Liberdade pp. 570-576), agravam-se as penas parcelares, respectivamente, para seis anos e seis meses de prisão (crime de homicídio qualificado tentado) e três anos e seis meses de prisão (roubo qualificado).
A pena abstracta do cúmulo jurídico é agora de seis anos e seis meses de prisão a dez anos de prisão, cumprindo reponderar a pena única nesta nova moldura. Na determinação da pena concreta são agora considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, de acordo com o comando de art. 77.º, nº 1 do CP.
A existência deste critério especial obriga, na conhecida lição de Figueiredo Dias, a conexionar os arts 77.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2 do CP, tudo se devendo passar “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade revelará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente. (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 291).
Tudo ponderado, tendo presente que a privação de liberdade quando necessária “não deve ser em medida que prejudique a resposta às imposições de prevenção especial de socialização” (Anabela Rodrigues), e que se estará perante uma situação de pluriocasionalidade ainda não radicada na personalidade, considera-se que a pena única se deve fixar em sete anos e dez meses de prisão.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente o recurso do Ministério Público e improcedente o recurso do arguido, e, em consequência, fixam-se as penas parcelares em seis anos e seis meses de prisão, pelo homicídio qualificado tentado, em três anos e seis meses de prisão pelo roubo agravado, e a pena única em sete anos e dez meses de prisão.
Custas pelo recorrente arguido que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 20.10.2021
Ana Barata Brito, relatora
Maria Helena Fazenda, adjunta