| 06B016 |  |
PENHORA
PREJUÍZO
INDEMNIZAÇÃO
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
1. "A", Lda. instaurou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra o Banco B, S.A., agora Banco C, S.A. -...., pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de Esc.41.000.000$00, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.
Alegou para o efeito e em substância que o Réu, indevidamente, registou uma penhora sobre imóvel que à Autora pertence. Em consequência, deixou de poder cumprir o contrato promessa de venda desse imóvel, o que a levou a ter de pagar ao promitente comprador o dobro do sinal recebido (20.000.000$00). A frustração do negócio implicou que a Autora deixasse de receber a quantia de Esc.31.000.000$00.
A acção foi julgada parcialmente procedente e o Réu condenado a pagar à Autora a quantia de € 154.627,35, acrescida de juros de mora, à taxa de 7%, contados desde a citação e até efectivo pagamento.
Tendo a Relação do Porto anulado a decisão sobre a matéria de facto, realizou-se novo julgamento e, a final, o Réu foi condenado nos mesmos termos.
Por acórdão de 14 de Junho de 2005, a Relação do Porto julgou improcedentes os recursos de apelação interpostos por Autora e Réu.
Inconformado, recorreu o Banco C, S.A. para este Tribunal, concluindo as alegações da sua revista nos seguintes termos:
1. O dano consiste num prejuízo que a doutrina define "como a privação ou diminuição do gozo de bens, materiais ou espirituais" ou a "sujeição a encargos ou na frustração da aquisição ou acréscimo de valores" - cfr. Professor Galvão Telles, direito das Obrigações, 5ª edição, p.437.
2. Ao contrário do que o Acórdão recorrido entendeu, a autora não provou qualquer dano indemnizável, já que a diferença entre o preço de aquisição e o preço pelo qual o terreno teria sido prometido vender só se traduziria na frustração de um "ganho" e, nessa medida, de um prejuízo, caso tivesse sido alegado que o terreno não poderia ser vendido a um terceiro pelo mesmo preço.
3. Ora, no caso concreto, a autora, apesar de o alegado negócio se ter frustrado, continuou a ser proprietária do imóvel, ou seja, continuou a possuir o bem que não se provou ter-se desvalorizado em consequência de o promitente comprador ter desistido da compra.
4. Tal desvalorização não ocorreu e não foi alegada, nem provada. E por outro lado, a autora não alegou sequer que não tinha a possibilidade de vender o prédio pelo preço que invocou ter ajustado com o alegado promitente comprador por estar em causa um preço muito superior ao valor médio objectivo do mercado.
5. Sem referir expressamente, o Acórdão recorrido indemnizou a perda de uma "mera chance" de venda, como se estivesse em causa a perda da possibilidade definitiva de venda, ignorando que o autor não só não alegou um facto que fosse possível de justificar que este dano da "perda da oportunidade" fosse indemnizável, mas também que o terreno terá sido, logo a seguir, vendido - cf. supra item 9 das presentes alegações.
6. Uma vez que o ordenamento jurídico português não reconhece as indemnizações punitivas, não se vê que o dano "perda de chance" seja sequer indemnizável à luz da ordem jurídica vigente, pelo que, também por esta razão, o recorrente deveria ter sido absolvido do pedido: em Portugal, a responsabilidade civil tem uma função meramente reparatória, pelo que tem de existir um grande grau de certeza em relação à existência do dano, mesmo quando está em causa o ressarcimento de um alegado lucro cessante.
7. Mesmo nos ordenamentos jurídicos e para a doutrina que admitem o ressarcimento da "perda de chance", é preciso alegar e demonstrar que há uma forte probabilidade de a oportunidade se não voltar a repetir ou que a mesma se perdeu definitivamente, alegação que a autora não fez e o montante da indemnização é fixado sempre numa percentagem do valor do prejuízo hipotético, determinado a partir de um cálculo de probabilidades e nunca por nunca, como o Acórdão recorrido fez, reconhecendo como prejuízo a totalidade da diferença entre o preço de compra e o que alegadamente constaria do contrato promessa!!!
8. Quando se invoca, como o Acórdão recorrido fez, o conceito de lucro cessante, para sustentar que, em relação a este, não há necessidade de existir uma certeza absoluta, isso não quer dizer que se possam indemnizar ou ressarcir as meras "hipóteses" , pois se a própria decisão em recurso admite como possível que o terreno pudesse vir a ser vendido por preço superior, é disso que ‘in casu" se trata.
9. O lucro cessante pressupõe a frustração definitiva e não transitória de um ganho, ou seja, que haja um mínimo de certeza da perda e não apenas uma mera possibilidade que nem sequer foi quantificada ou medida porque a autora não alegou quaisquer factos que a permitissem determinar.
10. É, assim, evidente que a sentença nunca poderia ter concluído, como concluiu, pela existência de prejuízo.
11. E isto sob pena de se estar a admitir e permitir, em situações como a sub judice, um enriquecimento ilegítimo do dito lesado, pois o mesmo receberia a indemnização e posteriormente poderia vender o prédio, pelo mesmo preço, ou até por um preço mais elevado, conforme o Acórdão recorrido admitiu como possível.
12. Decidindo como decidiu, o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 562.°, 564.°, n.°1 e 566., n.°2 do Código Civil.
2. A matéria de facto respeita fundamentalmente às condições em que a penhora foi efectuada e aos seus efeitos sobre o contrato promessa. Quanto ao prejuízo sofrido pela Autora, o que exclusivamente se encontra em causa no presente recurso, importa ter em conta o preço por que o imóvel foi adquirido pela Autora, em 10 de Abril de 1997 (Esc.24.000.000$00) e o convencionado no contrato promessa (Es.55.000.000$00). Enfim, provou-se também que interpelado o Réu, atempadamente, para pôr termo à situação, este, embora reconhecendo o erro, até à presente data ainda não procedeu ao cancelamento da penhora (n.°24, dos factos assentes).
3. Está apenas em causa nos presentes autos a questão de saber de a diferença entre o preço de aquisição do terreno e o convencionado no contrato promessa pode ser considerada "lucro cessante" e constituir ,assim, um dano ressarcível que o Banco Recorrente deve indemnizar. Encontra-se decidido, com trânsito em julgado, que a Autora não devia ter pago o sinal em dobro pois o incumprimento do contrato promessa não fora devido a culpa sua.
No entender do acórdão recorrido, a quantia de Esc.31.000.000$00, correspondente à diferença mencionada, constitui objectivamente um prejuízo (artigo 566.°, n.°2 do Código Civil): "...embora se reconheça ...que a Autora continuou a ser proprietária do terreno e que, porventura, poderia mais tarde vendê-lo pelo mesmo preço ou por um preço até superior, a verdade é que, naquele momento, a Autora não conseguiu alcançar o lucro que legitimamente esperava, nada garantindo que a oportunidade negocial que se abriu com a celebração do contrato-promessa viesse a repetir-se".
A este respeito importa observar que, como o Recorrente observa, o dano deve ser apreciado em concreto. Ora, a perda da oportunidade de venda do imóvel nas condições estipuladas no contrato promessa traduz-se num prejuízo cujo ressarcimento se impõe. Era ao Recorrido que cabia a prova de que, nas condições do mercado, o imóvel poderia, com toda a probabilidade, ser vendido pelo preço ali acordado e não o fez.
Não se pode, todavia, considerar que tal prejuízo necessariamente deva coincidir com a diferença entre o preço de aquisição do imóvel e o acordado no contrato promessa, ignorando-se se este preço resulta de uma valorização do imóvel ou é atribuível a quaisquer outras razões.
Encontramo-nos, assim, perante um caso em que a indemnização deve ser fixada equitativamente, nos termos do n.°3 do artigo 566.°, do Código Civil.
A que se julga adequada é a de €50.000,00.
Concede-se, assim, parcialmente a revista.
Custas na proporção do vencido.
Lisboa, 9 de Fevereiro de 2006
Moitinho de Almeida
Noronha Nascimento
Abílio de Vasconcelos