| 6695/18.1T8PRT.P1.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
PRESUNÇÃO DE CULPA
ILICITUDE
DANO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
APLICAÇÃO FINANCEIRA
VALORES MOBILIÁRIOS
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
I - O investidor tem que ser informado, pelo intermediário financeiro, dos riscos inerentes à aplicação financeira que lhe é apresentada, para que tenha liberdade de decisão e saiba quais os riscos que pode/quer correr.
II - Para que a informação deficiente/incompleta pudesse funcionar como condição do prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva, o investidor não teria subscrito a obrigação.
III - É ao lesado que compete fazer prova dos elementos constitutivos do direito a indemnização por verificação de responsabilidade civil (excetuando aqueles que resultam de presunção legal, como é, no caso, a culpa).
IV - Constando da matéria de facto não provada que “se o [investidor] tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2004, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, nunca tendo sido sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu”, falta o pressuposto do nexo de causalidade, para a condenação do réu como responsável civil pelo dano que resultou da prática de facto ilícito.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, 1ª Secção Cível.
AA, viúva, residente na Av. ..., BB e marido CC, residentes na Av. ... e DD, solteira, maior, na Av. ..., intentaram a presente ação declarativa de condenação contra o Banco BIC Português, S.A., da Rua ..., pedindo que, julgada provada a procedente a presente acção, por via dela, seja:
a-) O réu condenado a pagar aos autores o capital e juros vencidos e garantidos que, nesta data, perfazem a quantia de 115.000,00 euros, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento;
Ou, assim não se entendendo:
b-) Declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os 100.000,00 euros que os autores entregaram ao réu, em obrigações subordinadas SLN Rendimento Mais 2004;
c)Declarado ineficaz em relação aos autores a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;
d)Condenado o réu a restituir aos autores 115.000,00 euros que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento;
E, sempre,
e-) Ser o réu condenado a pagar aos autores a quantia de 5.000,00 euros, a título de dano não patrimonial.
Alegaram, em síntese, que em 2007, o gestor de conta do banco réu, apresentou ao marido, pai e sogro dos autores um produto em tudo idêntico a um depósito a prazo, com capital garantido pelo BPN e rentabilidade assegurada, pelo que o mesmo investiu a quantia de 100.000,00 euros no aludido produto, sem sequer haver memória nem registo de ter assinado qualquer documento para o efeito ou de lhe ter sido dada qualquer informação sobre as características especificas da obrigação subscrita, nunca nada lhe sendo lido ou explicado (sendo que, a existir, de contratos com cláusulas gerais se trata, que não têm validade por ter sido completamente omitido e distorcido o processo informativo).
O dito funcionário de Banco réu sabia o perfil do marido, pai e sogro dos autores, tendo este atuado sempre com a convicção de que estava a colocar as suas economias numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, nunca sendo sua intenção investir em produtos de risco, não sabendo sequer o que era a SLN (pensando ser mera denominação da conta a prazo), do que esteve assim convicto até ao seu falecimento, em ... 2015.
Com o óbito do marido, pai e sogros dos autores, legitimados estão estes a intentar a presente ação, porquanto o banco réu não restitui o dinheiro aplicado, de que era garante, devendo ser condenado a pagar o mesmo, bem como os devidos juros.
A conduta do réu causou inúmeros danos, patrimoniais, em face do capital investido, e não patrimoniais, em face dos transtornos causados, o que deve pelo mesmo ser ressarcido.
O réu contestou, por exceção, arguindo a incompetência territorial do tribunal, afirmando que o direito dos autores prescreveu, dado que o marido, pai e sogro dos mesmos, teve conhecimento, da suposta subscrição abusiva, atuando os autores em abuso de direito, pois que sempre souberam o que havia sido adquirido, auferindo remuneração muito acima da média sem que nunca tivessem solicitado qualquer esclarecimento, fazendo o réu confiar que jamais iriam pôr em causa a operação de aquisição daquele título. Ademais impugnou boa parte da factualidade alegada, reiterando ter sempre agido de acordo com a vontade e instruções dos clientes, mormente com a do seu então cliente, como resulta do documento 1 junto com a contestação.
Os autores replicaram, como dos autos consta, dando resposta a todas as exceções suscitadas, incorrendo num sem número de considerandos jurídicos, afirmando que os funcionários do réu sempre reconhecerem que este iria restituir o valor reclamado, assegurando sempre o reembolso pelo réu, que não agiu assim apenas como mero intermediário financeiro, mas sim e também como garante do próprio reembolso. Mais alegam que, a entender-se que o réu agiu apenas nas vestes de intermediário financeiro, certo é que nunca tal contrato de intermediação foi assinado, arguindo, como tal, a nulidade do contrato de intermediação financeira por não respeitar o requisito de forma nem o seu conteúdo mínimo, tal como o exigiam os artigos 321º e 321º A do CVM, agindo, pois, o banco com clara culpa grave, o que implica que o prazo de prescrição seja então de 20 anos.
Concluem como na petição inicial, pugnando pelo indeferimento da prescrição e do invocado abuso de direito.
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Findos os articulados, foi proferido despacho a julgar procedente a exceção de incompetência territorial deduzida, com a remessa dos autos ao Juízo Central.
Após, foi proferido respetivo despacho saneador, em audiência prévia designada para o efeito, sendo remetido para sentença o conhecimento da exceção de prescrição e abuso de direito invocados.
Realizou-se a audiência de julgamento com as formalidades legais tendo, a final, sido proferido decisão que julgou parcialmente procedente por provada a ação e, em consequência, condenou o réu a restituir aos autores a quantia de 100.000,00 euros, acrescida de juros moratórios legais, vencidos e vincendos, desde a data da citação do réu até efetivo e integral pagamento.
Não se conformando com o assim decidido veio o Banco Réu interpor recurso de apelação, que mereceu a seguinte deliberação do Tribunal da Relação:
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta procedente por provada e, consequentemente, revogam a decisão absolvendo do pedido o réu banco.
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Agora, inconformados com o decidido pela Relação, interpõem recurso de Revista para este STJ os autores, e formulam as seguintes conclusões:
I. Do recurso da matéria de direito
i. Da responsabilidade civil do Banco Réu
1- O BPN, na sua relação com o falecido marido, pai e sogro dos Autores, intervinha como instituição de crédito e como intermediário financeiro, por conta da SLN.
2- Como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações, nomeadamente os artigos (art.73º e 74º do RGICSF), e ainda o critério de diligência previsto no artigo 76.º, segundo o qual devia atuar nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos investidores.
3- Por sua vez, enquanto intermediário financeiro (cf. arts. 289º, nº1, al. a) e 290º, nº1, al. c), do Código dos Valores Mobiliários) encontrava-se vinculado às normas que estabelecem regras próprias quanto aos deveres dos intermediários financeiros (cf. arts. 304º a 342º, do CVM).
4- A obrigação de informação está inscrita no artigo 312º do CVM e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
5- E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, conforme ressalta do guião diretivo imposto pelo artigo 7º do CVM.
6- Portanto, o CVM (desde a sua redação originária conferida pelo DL 486/99, de 13.11), aplicável ao caso dos autos, continha (e contém) várias normas de proteção ao investidor, impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
7- Se o dever de informação era menos densificado na versão inicial do Código, isso não pode significar que nesse tempo não houvesse dever de informação, desde logo porque, mesmo na falta de previsão específica, se haveria de ponderar o dever civil de boa-fé nas negociações do contrato.
8- Também não podemos aceitar que na versão posterior se densificaram os deveres de informação e que isso significa que o artigo 7º e o artigo 312º foram remetidos a índice, não tendo autonomia própria nem servindo de outra coisa senão dum índice, dos deveres esses sim definidos na densificação, não o podemos aceitar enquanto daí se pretende retirar a consequência que o primitivo preceito nenhum valor vinculativo tinha.
9- De acordo com a disciplina consagrada no artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nesse relacionamento devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
10- A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM.
11- Com efeito, a responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o art.º 314º do CVM, apresenta-se desde logo como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo art.º 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, e presume-se nos termos do artigo 799º do CC.
12- Ora, o ónus de prova que prestou todas as informações ao falecido marido, pai e sogro dos Autores, de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, por via do disposto nos artigos 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. e 344.º, n.º 1 do Código Civil.
13- No entanto, nenhuma prova significativa foi mobilizada ou requerida pelo Banco Réu, a quem lhe incumbia o ónus de prova, no sentido de permitir, com segurança, de se concluir seja pela informação cabal e esclarecida das obrigações em causa (antes pelo contrário a mesma foi objetivamente condicionada), seja pela não entrega de qualquer ficha informativa/técnica sobre o aludido produto, seja mesmo pelo exato momento do seu conhecimento ulterior.
14- Ora, perante a matéria de facto que vem provada, temos por demonstrado à saciedade que o BPN, não cumpriu o dever de informação completa, verdadeira, clara e objetiva que sobre ele impendia, como intermediário financeiro e como Banco.
15- Da mesma forma que não agiu com a devida lealdade, nem com a devida consideração pelos interesses do falecido marido, pai e sogro dos Autores com vista a uma tomada de decisão esclarecida quanto à colocação do elevado investimento em causa.
16- Ao afirmar que o capital era garantido, sem esclarecer que afinal se tratava de obrigações emitidas por terceira entidade, ao deixar de informar ou esclarecer em que é que se traduziam essas obrigações e ao deixar de informar ou esclarecer que se tratava de obrigações subordinadas, o Réu violou por completo as supra citadas normas legais.
17- Além de que, no cumprimento do dever de informação deveria o Banco ter informado e esclarecido o falecido marido, pai e sogro dos Autores em que é que consistia a expressão “capital garantido”, pois trata-se de uma expressão com significado ambíguo.
18- Todavia, “capital 100% garantido” não tem nem pode ter outro significado que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos o capital está 100% seguro, e foi esse o significado apreendido pelo falecido marido, pai e sogro dos Autores, ou seja, em bom rigor, entendeu que poderia haver perda de juros mas nunca de capital, cujo pagamento estava garantido, e foi com base nisso que decidiu adquirir as Obrigações.
19- E, muito embora, o Banco Réu nunca tivesse dito expressamente que o capital era garantido pelo BPN, a verdade é que, era expectável para um cliente do BPN, que adquiriu um produto financeiro ao balcão do BPN, entidade que “dava a cara” e comercializava o produto, que ao transmitir a informação de que o capital estava garantido, omitindo a verdadeira entidade responsável pelo reembolso do capital, transparecia claramente a ideia de que era ele próprio quem garantia o capital investido, bem sabendo que, com esta mascarada informação, o falecido marido, pai e sogro dos Autores ficaria convencido da segurança da aplicação, fazendo com o que o mesmo a subscrevesse (art.236º, nº1 do CC).
20- Portanto, a informação prestada ao falecido marido, pai e sogro dos Autores, propiciou inevitavelmente um equívoco, porquanto, dada a informação da garantia do capital, ficou naturalmente convencido, que o dinheiro “estava no banco”, tanto mais que não lhe foi dito que era uma outra entidade que pagava os juros.
21- Daí que, e em face das referidas informações [inexatas], tenha o falecido marido, pai e sogro dos Autores, prima facie confiante, dado autorização para aplicação de fundos seus no valor de 100.000,00€ em duas obrigações SLN Rendimento Mais 2004, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
22- Foi essa a informação que lhe foi prestada pelo gerente do Banco Réu, em quem o falecido marido, pai e sogro dos Autores confiava e de quem aceitava, de boa-fé, os conselhos e recomendações sobre como melhor gerir e fazer render o dinheiro que tinha depositado no Banco Réu.
23- Sendo certo que, tal só ocorreu por força das instruções recebidas das chefias e da estrutura comercial, no desenvolvimento das operações de financiamento promovidas pela SLN, de tal forma que os funcionários bancários receberam instruções no sentido de que deveriam passar «por cima» das questões relativas ao negócio obrigacionista e foram instruídos para enfatizar e evidenciar as características atrativas.
24- Acresce que, o reembolso do capital cabia à entidade emitente e a solvabilidade desta é um fator importante na decisão de subscrição.
25- O falecido marido, pai e sogro dos Autores nunca foi informado de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela SLN.
26- Não lhe foi fornecida informação de que aquele contrato celebrado com o BPN, afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela SLN.
27- Ora, o funcionário do banco Réu devia ter informado o falecido marido, pai e sogro dos Autores de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, ele corria o risco de não ser reembolsado do capital aplicado nas obrigações.
28- Efetivamente, estando em causa «obrigações subordinadas», incumbia ao funcionário do Banco Réu explicar que a este produto financeiro está associado um risco não comum mas sim anormal (ou especial), na medida em que o investimento subjacente, em caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas seria reembolsado após a satisfação dos créditos dos demais credores por dívida não subordinada (com exceção dos acionistas), como resulta do disposto na al. c) do art.48º do CIRE (DL nº53/2004), de 18 de Março).
29- Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao falecido marido, pai e sogro dos Autores o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais virem a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
30- Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o falecido marido, pai e sogro dos Autores para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
31- Também, não se pode esquecer o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
32- E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica..., no ano de 1986), quando a SLN nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
33- A própria Nota Informativa do produto (junta com a contestação), prevê expressamente no ponto 1 “Advertência aos investidores”, decorrendo de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a SLN só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
34- Incumbia, pois, ao Banco Réu explicar ao falecido marido, pai e sogro dos Autores (declaratário comum), de forma objetiva e percetível que, o seu dinheiro ia ser transferido do BPN para a SLN, que era a SLN que ia pagar os juros e, que era a SLN a devolver-lhe o capital no final do prazo, mas que tal devolução só existiria se a referida SLN tivesse no final desses 10 anos capacidade financeira para fazer a devolução, o que como vimos não aconteceu.
35- In casu, não há qualquer prova de que tenha sido explicada a diferença, cremos sinceramente que se fosse explicado ao falecido marido, pai e sogro dos Autores, que quem efetivamente reembolsava era uma outra empresa que podia não ter o mesmo tipo de garantia que alegadamente o BPN assegurava, que a ligação entre as duas empresas afinal não era tão forte podendo suceder que SLN não tivesse meios para o reembolso, aquele não celebrava o contrato pois iria correr o risco de uma entidade de cujos concretos e reais contornos não há prova que tenha sido fornecidos e que só quis correr por pensar que o dinheiro era do próprio Banco BPN, estando o dinheiro seguro numa instituição bancária conhecida no mercado.
36- Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores relativa ao risco de insolvência não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da SLN.
37- Não foi isso que entendeu a própria SLN e o Banco de Portugal, aliás, ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
38- No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa ao falecido marido, pai e sogro dos Autores, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
39- O facto de não ter provado que entregou ao falecido marido, pai e sogro dos Autores qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação.
40- Assim, é inequívoco que a comunicação contratual efetuada não foi completa nem é integralmente verídica, estando igualmente patenteado que foram subtraídos elementos informativos que não permitiram que o cliente compreendesse os riscos essenciais envolvidos na operação financeira realizada.
41- No caso dos autos, o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou, não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre si e os Autores, pelo princípio da boa-fé (cfr. art. 762º nº2 do C. Civil).
42- Estamos, aqui no domínio da responsabilidade contratual feita em nome do relacionamento anterior de clientela existente entre os Autores e o Banco Réu e nessa perspetiva o banco réu tem de assumir contratualmente o reembolso do capital investido (cfr. art. 798 e segs. do C. Civil).
43- Mas ainda que assim não se entendesse, também seria o Banco Réu aqui responsável extracontratualmente em consequência da violação de deveres, não só do exercício da sua atividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa-fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os arts. 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM, e art. 77º, n.º 1 do RGICSF, fazendo, assim, incorrer o banco réu na responsabilidade, a que alude o art. 304º-A, n.º1, do CVM , sendo certo também que o banco Réu não ilidiu a presunção legal de culpa do n.º2 do citado art. 304º-A.º, constituindo-se por essa via também na obrigação de indemnizar os danos causados aos Autores, enquanto subscritores das obrigações, nos termos sobreditos.
44- Efetivamente, tendo o Banco Réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa sem observar os deveres de informação junto do falecido marido, pai e sogro dos Autores, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos Autores, nos termos do art. 314 nº1 do CVM, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu.
45- A factualidade provada aponta para uma subscrição, em que o essencial não foi devidamente explicado, omitindo-se, ou deturpando-se os reais riscos da mesma – transparecendo a ideia de que o Banco Réu se responsabilizava pelo pagamento das obrigações, embora na realidade, e tendo em conta o seu comportamento posterior, não tivesse essa intenção.
46- Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC). 47- Ora, por força do art. 800º do C.C. (ou, para quem considere que em causa não está responsabilidade contratual, mas sim extracontratual, por força do art. 500º do C.C.), o BPN responde pelos atos dos seus funcionários.
48- A apresentação do produto como produto seguro, como do próprio do banco constitui violação do dever de informação.
49- Afirmar que o produto é produto seguro, como do próprio banco é o mesmo que afirmar que é o próprio banco que reembolsará o cliente do capital investido.
50- Que não é um produto de risco.
51- Por força do art. 314º nº 2 do C.V.M. - redação original, presume-se a culpa do intermediário financeiro.
52- Relevante é que, ao dizer que o produto era produto seguro, do próprio do banco, o falecido marido, pai e sogro dos Autores não foi colocado perante a hipótese de investir as suas poupanças em produto que não era próprio do BPN.
53- O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, falecido marido, pai e sogro dos Autores, não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros.
54- Impendia sobre o Banco R. o ónus de prova de que o falecido marido, pai e sogro dos Autores, sempre investiria em obrigações SLN, se lhe fossem fornecidas as informações de forma integral e rigorosa, o que não sucedeu.
55- Veja-se a respeito do nexo de causalidade, a recente decisão singular, datada de 02/04/2019, no processo nº6295/16.0T8LSB.L1.S1-A, da relatora Maria João Vaz Tomé, que entendeu que se deve admitir uma inversão do ónus da prova de comportamento conforme à informação – causalidade preenchedora, incumbindo assim ao intermediário financeiro (devedor da informação), provar que, mesmo perante um cumprimento pontual dos deveres de informação, o investidor da informação teria tomado a mesma decisão, correndo deste modo o primeiro. E, daí que, no seu entendimento, se presume o nexo causal – preenchedor, entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adotada pelo investidor presunção essa que pode ser retirada do art.304º, nº2 do CVM).
56- No mais, entende ainda que, atualmente tende a prevalecer um entendimento amplo de presunção de culpa, quer daquela prevista no art.799º, nº1 do CC, que abrange também a de ilicitude e a da causalidade fundamentante, quer daquela prevista no art.304º-A, nº2, do CVM, que inclui a de ilicitude, a da causalidade fundamentante e a da causalidade preenchedora.
57- Sendo certo que, no caso em apreço, o Banco Réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelos Autores, pois como resultou provado, o Autores agiram convictos de que estavam a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e em tudo semelhante a um depósito a prazo, e com risco exclusivamente do BPN.
58- De todo o modo, e mesmo que assim não se entenda, o que só se admite por mera hipótese académica, o nexo de causalidade sempre estaria verificado se analisado à luz de um juízo de probabilidade, como decidiu o douto Ac. do STJ, de 25/10/2018, na revista nº 2581/16.8T8LRA.C2.S1, o qual seguimos de perto.
59- Este acórdão sustentou a sua posição, com base no Ac. de 28/04/2016, proc. nº 1114/11.7TBAMT.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, defendendo que «os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projeção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência».
60- Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o A. e o pai deste, não teriam tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do Banco Réu, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido.
61- In casu, ficou demonstrado que, o gerente do Banco Réu disse ao falecido marido, pai e sogro dos Autores «que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada.».
62- Também resultou provado que, «O falecido marido, pai e sogro dos autores ficou convicto da segurança da aplicação em causa (….)».
63- E, ainda resultou provado que, «Um dos argumentos invocados pela Direção Comercial do BPN e que o funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes era o de que se tratava de um investimento seguro com reembolso do capital investido e juros.».
64- Sendo assim, forçosamente se impõe concluir que, se o funcionário do Banco Réu tivesse prestado a informação legal e contratualmente devida, o falecido marido, pai e sogro dos Autores, muito provavelmente, aliás, com altíssima probabilidade, nunca teria subscrito aquela aplicação.
65- Ora, isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos Autores e a conduta ilícita e culposa do Réu, traduzida na violação dos deveres de informação e da boa-fé contratual, que sobre si impendiam, enquanto intermediário financeiro.
66- A situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o falecido marido, pai e sogro dos Autores que estava garantido o retorno do capital.
67- Assim, tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do CC, como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o Réu a obrigação de indemnizar o Autor do dano por ele sofrido.
68- Esse dano, desde logo, abrangerá o valor do capital investido, isto é, os € 100.000,00, acrescido dos juros remuneratórios.
i. Da prescrição
69- No âmbito do contrato de intermediação financeira, quanto à invocada exceção de prescrição o apelante também não tem razão.
70- Importa referir que o art.324º, nº2, do CVM, consagra um prazo de prescrição de dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos (salvo dolo ou culpa grave).
71- Como resulta da matéria dada como provada, foi transmitida ao falecido marido, pai e sogro dos Autores, pelo gerente do Banco Réu que que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada (cfr. facto 4º).
72- Tanto mais que o falecido marido, pai e sogro dos autores ficou convicto da segurança da aplicação em causa, sobretudo porque os juros foram sendo semestralmente pagos (cfr. facto 5º).
73- Tendo ainda ficado assente que, um dos argumentos invocados pela Direção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes era o de que se tratava de um investimento seguro com reembolso do capital investido e juros (cfr. facto 6º).
74- O ónus da prova do decurso do prazo prescricional impende sobre o réu, ao abrigo do disposto no art. 342º nº2 do CC.
75- Assim, incumbia ao Réu provar a data a partir da qual os Autores terão tido acesso aos elementos do contrato, a qual não foi feita, pelo que não se verifica a exceção de prescrição.
76- De todo o modo, sempre se dirá que o prazo prescricional não decorreu uma vez que, atenta a matéria de facto dada como provada, é de concluir que o Banco Réu atuou com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, uma vez que o Banco recorreu a informação enganosa e ocultando informação relevante, com o intuito de obter a anuência da cliente a determinados produtos de risco que esta nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido.
77- Destarte, a conduta do Banco violou de forma grave o dever de informação, ficando pois excluída da aplicação do prazo curto de prescrição previsto no art.324º nº2 do CVM, e sujeita ao prazo ordinário de 20 anos, previsto no art.309º do CC.
78- Deste modo, e nos termos das disposições conjugadas dos artigos 674º, nº 3 e 682º, nº 2 ambos do CPC, a decisão proferida pelo Tribunal “ a quo” deverá ser revogada e substituída por outra que responsabilize o Banco Réu pelos prejuízos causados aos Autores, julgando, em consequência, a ação procedente por provada.
79- A decisão recorrida fez desadequada aplicação do direito, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que condene o Banco Réu no pedido;
80- O douto Acórdão recorrido, decidindo como decidiu, violou, frontalmente, o disposto dos artigos 590º, 615º, nº1, al. d) e 672º todos do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 290º, 204º, 312º, 314º do CVM, entre outros.
Deve ser dado provimento ao recurso de revista, revogando-se o acórdão sindicando, e substituindo-o por outro que condene o Banco Réu a restituir aos Autores a quantia de 100.000,00€, julgando, em consequência, a ação procedente por provada.
Foram apresentadas contra-alegações pelo réu, nas quais conclui:
A causalidade entre a eventual violação do dever de informação não se pode presumir legalmente, e presumindo-se judicialmente sempre se deverá refletir na afirmação de um facto como provado e não apenas na justificação de um raciocínio jurídico. A prova da causalidade deveria ter provado que não houver aquela violação e nunca subscreveria o produto financeiro, tendo esta subscrição causado um dano, e que a produção desse dano resulta como consequência adequada da ilicitude.
Não vemos qualquer motivo de censura à decisão sob recurso.
Termos em que se conclui pela improcedência do presente recurso, e em consequência pela manutenção do douto acórdão recorrido.
Os recorrentes pronunciam-se sobre o teor do parecer junto, entendendo que “atenta a factualidade dada como provada, o aludido parecer não se aplica ao caso em concreto e, por isso, não prova o pretendido pelo recorrido”.
*
O recurso foi admitido.
Cumpre apreciar e decidir.
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Nas Instâncias foram julgados como provados e não provados, os seguintes factos:
Factos provados
1º. No dia ... 2015 faleceu EE, no estado de casado com a 1ª autora, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros, a dita sua esposa 1ª autora, e suas filhas, as 2ª e 3ª autoras, conforme constata do Procedimento Simplificado de Habilitação de Herdeiros e Registos junto aos autos.
2º. O falecido EE e a 1ª autora, eram clientes do réu, na sua agência do ..., com a conta à ordem nº ...01.
3º. Em Maio de 2007, na sequência de um contacto com o gerente do Banco Réu da agência do ..., EE colocou o valor de 100.000,00 euros em obrigações SLN Rendimento Mais 2004.
4º. Com vista à subscrição da aplicação aludida em 3º, o gerente do Banco Réu da agência do ..., disse ao falecido marido, pai e sogro dos autores, que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada.
5º. O falecido marido, pai e sogro dos autores ficou convicto da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que lhe transmitiu segurança e nunca o alertou para qualquer irregularidade, face ao que tinha sido dito pelo referido gerente da agência do ..., o que sucedeu até à maturidade das obrigações SLN Rendimento Mais 2004, momento em que o falecido marido, pai e sogro dos autores e a 1ª autora, verificaram que o Banco Réu não iria pagar.
6º. Um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes era o de que se tratava de um investimento seguro com reembolso do capital investido e juros.
7º. Nos extractos mensais periódicos enviados ao de cujus estavam discriminadas as aplicações financeiras de acordo com a sua natureza.
8º. O de cujus demonstrou apetência por investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, tendo subscrito UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações.
9º. As Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 foram emitidas pela SLN, SGPS, S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco réu, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada.
Factos não provados
Não se provou que:
a-) que o gerente do Banco réu sabia que o de cujus não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;
b-) que o de cujus tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data sempre o aplicou em depósitos a prazo;
c-) que aquando a subscrição da aplicação o de cujus desconhecia que a SLN era uma empresa, actuando convicto de que poderia levantar o capital e respectivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias;
d-) que se o mesmo tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2004, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, nunca tendo sido sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu;
e-) que com a sua actuação, o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, vivendo com ansiedade e tristeza, em permanente estado de “stress”;
f-) que a aplicação em causa era um produto conservador, com risco reduzido, indexado à solidez financeira da entidade emitente, não sendo previsível, à data da subscrição, que iria ocorrer uma nacionalização parcelar do grupo;
g-) que o produto foi sempre apresentado com a obrigação de entrega do capital e juros da responsabilidade da entidade emitente;
h-) que aquando da subscrição do produto o banco réu deu conta de todas as condições das subscritas obrigações SLN2006, nos termos da nota interna junta a fls. 27 e sgs., sendo-lhe comunicado que a entidade emitente era a SLN que detinha o banco réu;
i-) Que em Novembro de 2008, data da nacionalização da SLN, o de cujus sabia que a responsabilidade pelo reembolso do produto em causa era da SLN, e não do banco réu.
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Conhecendo:
São as questões suscitadas pelos recorrentes e constantes das respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 635, nº 3 a 5 e 639, nº 1, do C.P.C.
Questiona-se:
-Se o Banco réu deu cabal cumprimento, em relação ao falecido marido da 1ª autora, aos deveres de informação que legalmente lhe eram impostos, no âmbito do contrato de intermediação financeira que celebraram em maio de 2007.
-Consequências que advêm do cumprimento ou, incumprimento, desses deveres de informação (verificação, ou não, de nexo de causalidade entre a atuação do réu, através dos seus funcionários, e o dano sofrido pelo autor).
-Do dever de informação:
A atividade de intermediação financeira (e há acordo nos autos de que de contrato de intermediação financeira se trata) desenvolvida pelos bancos é legalmente regida por normas e princípios atinentes ao exercício e organização. Tendo em conta o tempo da celebração do contrato, 2007, é aplicável o preceituado nos artigos 73º e seg. do Dl 298/92, de 31/12 (RGICSF) e, em especial, o disposto nos artigos 7º, 304º, 309º, 312º e 314º do DL 486/99, de 13/11 (CVM), dos quais decorrem que a mesma é norteada por elevados padrões de exigência e pelos princípios, entre outros, da boa-fé (ou da probidade comercial) e do conhecimento e da proteção (e prevalência) dos interesses do cliente, designadamente em relação a qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço a prestar.
Dessas normas releva o seguinte:
Artigo 7.º -Qualidade da informação
1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. (…)
Artigo 304.º -Princípios
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
(…)
Artigo 309.º -Conflito de interesses
(…)
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores. (…)
Artigo 312.º -Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; (…)
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar; (…)
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. (…)
Artigo 314.º -Responsabilidade civil
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
É face ao normativo exposto e aos factos que em concreto resultarem apurados que se pode concluir se um intermediário financeiro “forneceu toda a informação que lhe era possível e exigível fornecer, face ao perfil do cliente e às suas necessidades informacionais” – cfr. Ac. deste STJ de 18-09-18, no Proc. nº 20403/16.8... Por isso, das várias publicações doutrinais, nomeadamente dos pareceres juntos aos autos, subscrito um pelo Prof. Pinto Monteiro e outro pelo Prof. Menezes Cordeiro apenas servem para debate da matéria na generalidade.
A aplicação do Direito, que determina o resultado da ação, depende da fixação da matéria de facto.
No caso concreto e, tendo em conta os factos provados, nomeadamente:
- o gerente do Banco Réu disse ao falecido marido, pai e sogro dos autores, que tinha uma aplicação com capital garantido e com rentabilidade assegurada.
- O falecido marido, pai e sogro dos autores ficou convicto da segurança da aplicação em causa.
- Um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco réu repetiam junto dos seus clientes era o de que se tratava de um investimento seguro com reembolso do capital investido e juros.
Desta matéria de facto se pode concluir que o réu, através do seu funcionário, procedeu à intermediação financeira, mas não prestou informação de modo a preencher os critérios ético-normativos impostos pelo CVM, normas supratranscritas.
Resulta de tais factos que, em concreto o falecido marido da 1ª autora podia não saber, de forma esclarecida, o que estava a subscrever.
Apesar de provado que, “-8º. O de cujus demonstrou apetência por investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, tendo subscrito UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações.”, não resulta que o mesmo soubesse o que eram obrigações e, que em concreto sabia o que eram Obrigações SLN Rendimento Mais 2004, apenas se tendo apercebido (pela informação fornecida) que o capital estava sempre garantido e o risco era pouco, tratava-se de investimento seguro.
A consciência que o falecido marido da 1ª autora tinha reportava-se apenas ao conteúdo da informação que lhe fora fornecida.
O dever de informação respeita ao risco que pode advir da subscrição do instrumento financeiro e não a qualquer risco relativo ao contrato de intermediação financeira em si. Os riscos em causa, e que devem ser informados, respeitam ao instrumento financeiro (resultantes da subscrição da Obrigação SLN), sejam riscos endógenos ou exógenos porque, do contrato de intermediação, em si, não se vislumbra que possam ocorrer riscos significativos.
Há quem entenda que o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa o investidor de adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento. Concordamos, no entanto, é de salientar que foi o funcionário do intermediário financeiro a contactar o investidor e lhe propõe a subscrição da de obrigações SLN 2004 e, que a proposta deve ser acompanhada da informação que é obrigatório prestar, a qual deve ser completa, com verdade e com rigor.
O investidor tem que ser informado dos riscos inerentes à aplicação financeira que lhe é apresentada (já que esses riscos podem ser diferentes de outras aplicações que antes haja subscrito), para que tenha liberdade de decisão e saiba quais os riscos que pode/quer correr.
Refere António Pedro Azevedo Ferreira e reportando-se à informação que deve ser fornecida pelo intermediário financeiro que, “Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares:
Por um lado, o banco deve informar sempre que no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação, no âmbito daquela relação, pelos vetores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes” – in A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura, Quid Juris, 2005, págs 652 a 654.
O STJ proferiu acórdãos no sentido do que vimos expondo, em 07-02-2019, no proc. 31/17.1T8PVZ.P1.S1 e em 19-03-2019, no proc. 3922/16.3T8VIS.C2.S1, referindo este:
«I - É dever do intermediário financeiro prestar, quanto aos valores mobiliários que disponibiliza para subscrição junto de clientes, informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos, assim como é seu dever pautar-se de acordo com o vetor da boa-fé, nomeadamente em termos de lealdade.
II - Não cumpre esses deveres o intermediário financeiro, Banco, que faz crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco”.
E no Ac. deste STJ de 26-03-2019, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1, desta secção se refere: “I- Considerando o âmbito funcional dos deveres de informação (completa, verdadeira, atual, clara e objetiva) que impendem sobre o intermediário financeiro, determinado pelo grau de conhecimentos e experiência do seu cliente – no caso, um investidor conservador e que, afinal, atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo, sendo, portanto, não familiarizado com o produto financeiro (obrigação subordinada) em causa –, não cumpre tais deveres o banco que, naquela qualidade, fez crer a este que o capital que lhe propôs investir no produto poderia ser recuperado com rapidez e, sobretudo, que era garantido pelo próprio banco e como um depósito a prazo”.
Assim, entendemos que não foram cumpridos os deveres de informação legalmente impostos. Não houve uma informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos.
Ou, como refere o AUJ (que respeita a matéria idêntica à destes autos) proferido no Proc. nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, “… à luz do direito aplicável, resulta que o Banco prestou ao Autor uma informação, no mínimo, incompleta e obscura, não tendo atendido à qualidade de investidor dos Autores e aos seus conhecimentos”.
“(…) A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações”.
“(…) A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN”.
AUJ com o seguinte segmento unificador:
“1 — No âmbito da responsabilidade civil pré -contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.º 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 — Se o Banco, intermediário financeiro — que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” — informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras 3 de novembro de 2022 Pág. 44 Diário da República, 1.ª série N.º 212 explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.” Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022, in DR. 1ª S de 03-11-2022.
Face aos factos provados resulta que houve violação do dever de informação que impendia sobre o Banco réu e, consequentemente, ilicitude da conduta.
E quanto ao dano não há dúvidas, porque os autores, investidores através do familiar falecido,
perderam os montantes que haviam investido na aquisição das Obrigações.
Em relação à culpa, e não estando provado que o Banco agiu sem culpa, esta presume-se nos termos do disposto nos arts, 799º, nº 1, do C. Civil e 304º, nº 2, do CVM.
Da responsabilidade civil do réu:
Resta analisar se há responsabilidade civil do réu, ou seja, se se verifica o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo réu, e o dano sofrido pelos autores.
Já supra se transcreveu o que sobre esta matéria estatui o art. 314º do CVM.
Norma que deve ser complementada com as normas gerais do Código Civil, nomeadamente, o art. 798º- responsabilidade contratual e os arts. 563º e segs. referentes à obrigação de indemnizar.
Uma vez que demonstrada ficou a falta ou insuficiência relevante, do dever de informação imputado normativamente ao intermediário financeiro, há que averiguar se foi em consequência dessa violação do dever de informação que os autores sofreram o dano que invocam e cuja reparação peticionam.
Se o intermediário financeiro cumprisse cabalmente a sua obrigação de informação, o autor não teria investido na aplicação financeira proposta?
Alegam os autores no recurso e concluem que:
“53- O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o falecido marido, pai e sogro dos Autores, não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros.
54- Impendia sobre o Banco R. o ónus de prova de que o falecido marido, pai e sogro dos Autores, sempre investiria em obrigações SLN, se lhe fossem fornecidas as informações de forma integral e rigorosa, o que não sucedeu.”
No caso concreto olvidam os autores/recorrentes que ficou não provado “d-) que se o mesmo tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2004, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, nunca tendo sido sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu;
E por outro lado, ficou provado que, “8º. O de cujus demonstrou apetência por investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, tendo subscrito UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário ou de Obrigações.”
Donde só se pode concluir que ficou não demonstrado o nexo de causalidade entre o facto ilícito (incorreto cumprimento do dever de informação) e o dano sofrido pelos autores.
E é ao lesado que compete fazer prova de todos os elementos constitutivos do direito a indemnização por verificação de responsabilidade civil (excetuando aqueles que resultam de presunção legal, como é, no caso, a culpa) e não o contrário em relação ao nexo de causalidade, como concluem os autores, conclusão 54ª transcrita.
Como refere o Ac. deste STJ de 06-11-2018, no Proc. nº 6295/16.0T8LSB.L1.S1, “V - Contudo, para que impendesse sobre o Banco réu a obrigação de indemnizar, era imperioso que, de acordo com a formulação negativa da teoria da causalidade adequada, os recorrentes demonstrassem que, se aquele tivesse inteira e claramente cumprido os deveres de informação, os mesmos não teriam investido nas aplicações financeiras propostas (art. 563.º do CC e art. 304.º-A do CVM).”
E o Ac. deste STJ de 26-03-2019, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1, já referido, concluiu: “II- Mostrando-se que o cliente nunca teria adquirido a obrigação referida se o intermediário financeiro o tivesse informado de forma completa e verdadeira, designadamente de que o reembolso do capital investido não era garantido pelo banco, mostra-se preenchida a conditio sine qua non do dano e, por outro lado, em função das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de todo o processo factual e segundo as regras da experiência comum e um critério de verosimilhança e de probabilidade, o facto de este ter violado o bem jurídico tutelado pelo dever de informação a que estava vinculado, não só não se mostra indiferente como foi apto a produzir o não reembolso do capital – a lesão verificada –, independentemente de este ter sido também condicionado pela superveniente insolvência da emitente da obrigação, sendo, pois, razoável impor ao intermediário a responsabilidade por esse resultado”.
Temos que o acórdão recorrido entendeu, e bem, que faltava um pressuposto da responsabilidade civil do réu, ou seja, faltava o nexo de causalidade entre o facto ilícito (não cumprimento do dever de informação) e o dano ocorrido (perda verificada – não reembolso), concluindo:
“Ainda que se presuma a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano não se podendo, em caso algum, presumir-se quer o nexo de causalidade quer o dano.
Ou seja, ainda que se presuma a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano, não se podendo, em caso algum presumir-se (quer o nexo de causalidade quer o dano).”
Temos, assim, não verificados os requisitos da responsabilidade civil do banco réu.
Para haver responsabilidade civil do intermediário financeiro necessário se torna saber, apesar das dificuldades inerentes à prova a fazer com recurso a juízos de prognose póstuma, se o cliente investidor teria, ou não, efetuado a operação, caso tivesse tido cabal conhecimento da natureza do produto em causa.
Só em face da resposta dada a esse facto se verificará, ou não, o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo réu e o dano sofrido pelo investidor.
E, no caso concreto os autores não lograram fazer prova de que se a informação prestada pelos funcionários do banco fosse esclarecedora e completa acerca do produto financeiro que intermediavam, o falecido marido da 1ª autora não subscrevia as Obrigações.
Como é referido no AUJ citado (com orientação pertinente nos autos): “Conforme é orientação do STJ tem-se entendido que a causalidade tem uma vertente de facto e outra de direito: na sua vertente naturalística (de facto) averigua-se se o processo sequencial foi ou não facto desencadeador ou gerador do dano (…), sendo que, nessa perspectiva, o juízo de causalidade se insere no plano puramente factual insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e com as ressalvas dos artigos 682.º, n.º 1 e 674.º, n.º 3 do Código de Processo Civil; só depois de assente esse nexo naturalístico (relação causa-efeito) pode o Supremo Tribunal de Justiça verificar da existência de nexo de causalidade que se prende com a interpretação e aplicação do artigo 563.º do Código Civil (cf. Ac. STJ, de 13/03/2008 (processo nº 08A369) e Ac. STJ, de 11/01/2011 (processo n.º 2226/07-7TJVNF.P1.S1). Dito de outro modo: “para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano (cf. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 7 de julho de 2010, processo n.º 1399/06.0TVPRT.P1.S1), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção (ou omissão) tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Coimbra, 2000, p. 900)” (cf. Ac. STJ, de 24/4/2013, processo nº 3379/05.4TBVCT.G1.S1).
Ou seja: o juízo de adequação normativa ínsito no artigo 563.º do Código Civil pressupõe a causalidade fáctica.
Daí que antes de indagar se a causa foi adequada à produção do dano, deve o intérprete verificar se a causa foi “conditio sine qua non” do referido dano. Não o tendo sido, falece logo a relação causal (Ac. STJ, de 22/10/2009, processo nº 409/09.4YFLSB)”.
(…) Para que tais deficiências pudessem funcionar como condição do dito prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva (como a que atrás se caracterizou), o Autor não teria subscrito as obrigações”.
Como consta dos segmentos 3 e 4 do AUJ referido, “3 — O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir. 4 — Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
E “É consensual o entendimento de que o nosso sistema jurídico, com a citada norma [art. 563 do CC], acolheu a doutrina segundo a qual, para que um facto seja causa de um dano, é necessário que, no plano naturalístico, ele seja uma condição sem a qual o dano não se teria verificado e, além disso, que, no plano geral e abstrato, ele seja causa adequada desse mesmo dano” – Ac. do STJ de 26-03-2019, 1ª secção, no Proc. nº 2259/17.5T8LRA.C1.S1.
Como refere o Prof. Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, vol. I, pág. 94: “A ilicitude resulta, no domínio da responsabilidade contratual, da relação de desconformidade entre a conduta devida (a prestação debitória) e o comportamento observado” e referindo a pág. 894, “Desde que o devedor ou o lesante praticou um facto ilícito, e este atuou como condição de certo dano, (…) se justifica que o prejuízo (embora devido a caso furtuito ou, em certos termos, à conduta de terceiro) recaia, em princípio, não sobre o titular do interesse atingido, mas sobre quem, agindo ilicitamente, criou a condição do dano”.
Face ao conteúdo do facto constante da al. d) dos não provados, “d-) que se o mesmo tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2004, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, nunca tendo sido sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu;”, só resta concluir como no acórdão recorrido, pela improcedência da ação e absolvição do réu do pedido, julgando-se, consequentemente, improcedente o recurso de revista.
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Sumário elaborado nos termos do art. 663º nº 7 do CPC:
I- O investidor tem que ser informado, pelo intermediário financeiro, dos riscos inerentes à aplicação financeira que lhe é apresentada, para que tenha liberdade de decisão e saiba quais os riscos que pode/quer correr.
II- Para que a informação deficiente/incompleta pudesse funcionar como condição do prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva, o investidor não teria subscrito a obrigação.
III- É ao lesado que compete fazer prova dos elementos constitutivos do direito a indemnização por verificação de responsabilidade civil (excetuando aqueles que resultam de presunção legal, como é, no caso, a culpa).
IV-Constando da matéria de facto não provada que “se o [investidor] tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2004, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, nunca tendo sido sua intenção investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do réu”, falta o pressuposto do nexo de causalidade, para a condenação do réu como responsável civil pelo dano que resultou da prática de facto ilícito.
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Decisão:
Em face do exposto, acordam no STJ e 1ª Secção em julgar o recurso improcedente, negando-se a revista e mantendo-se o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 17-01-2023
Fernando Jorge Dias - Juiz Conselheiro Relator
Jorge Arcanjo - Juiz Conselheiro 1º adjunto
Isaías Pádua - Juiz Conselheiro 2º adjunto