Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, ..., ..., nascido em ... no ..., Brasil, e residente antes de preso em Lisboa, foi julgado por tribunal coletivo e em processo comum, na 5ª Vara Criminal de Lisboa, e condenado, para além da indemnização cível:
· Por um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas nos 22°, 23°, 73°, 131° e 132° n° 1 e 2 al. e) todos do Código Penal e 86°, n° 3, da Lei 5/2006, de 23.2 (RJAM), na redação introduzida pela Lei 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 6 anos de prisão (na pessoa da Assistente CC)
· Por outro crime de homicídio qualificado tentado, previsto nas mesmas disposições legais, na pena de 13 anos de prisão (sendo ofendida a Assistente BB).
· Em cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão - art° 77° do C.P.

Interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 16/10/2013 decidiu:
· Proceder à correção de alguns lapsos da decisão recorrida;
· Alterar a agravação da pena do crime de homicídio qualificado tentado, considerando-se a agravação devida a uma especial censurabilidade, resultante do disposto na al. j), e não al. e), do nº 2, do art. 132.º, do CP, não se considerando, ainda, verificada, a agravante do art° 86 n° 3 do RJAM;
· Alterar as penas parcelares, que passam a ser de 5 e 12 anos de prisão, e a pena única que passou a ser de 14 anos de prisão.

B) No dia 25 de Março de 2012, cerca das 20 horas e 45 minutos, o arguido, a sua namorada e a filha desta, DD, que reside em território nacional desde o dia 26.01.2012, encontravam-se em casa, sita na Rua ..., em Lisboa.

C) O arguido tinha ciúmes do relacionamento da sua namorada com a filha, dizendo-lhe que todo o seu tempo livre era passado com a DD.

D) Na sequência de uma discussão com CC, em que o arguido acusou esta de manter relações sexuais com a própria filha DD, aquela terminou o relacionamento com o arguido.

E) Não se conformando com tal, o arguido calçou umas luvas de borracha, agarrou numa faca de cozinha, dirigiu-se à sala e questionou a sua namorada se o relacionamento estava mesmo terminado, tendo aquela, respondido que sim.

F) Nesse momento, o arguido munido da faca de cozinha desferiu um golpe na zona do pescoço da ofendida CC e disse-lhe: "Se não és minha, não serás de mais ninguém".

G) A ofendida conseguiu segurar o braço do arguido e proferiu um grito, altura em que surgiu na sala a ofendida DD em auxílio da mãe.

H) Acto contínuo, o arguido agrediu a ofendida CC com facas, atingindo-a na cabeça, peito, pescoço e mãos.

I) A dada altura a Assistente DD tentou interpor-se entre o arguido e a Assistente CC, pegando numa mesa de madeira e atirando-a na direcção do arguido mesa esta que se partiu ao atingi-lo.

J) No decorrer das agressões, o arguido arrastou as ofendidas pela casa, tentando levá-las até ao quarto.

K) Seguidamente agarrou numa perna de uma mesa de madeira e deu com ela na cabeça da ofendida CC, provocando-lhe momentaneamente a perda dos sentidos.

L) Sempre que a faca que estava a utilizar se partia, o arguido arrastava as ofendidas para a cozinha, abria a gaveta e retirava outra, com a qual desferia novos golpes na companheira e na filha desta.

M) As facas com que o arguido desferiu golpes nas ofendidas tinham 18,6, 15,2, 10,2, 13, 12,6 centímetros de lâmina, sendo que a lâmina do cutelo tinha 15,1 centímetros de comprimento.

N) A determinada altura, o arguido munido de uma das facas, o cutelo referido em M), e da perna da mesa desferiu vários golpes e pancadas na ofendida DD, deixando-a inanimada.

O) O arguido só parou as agressões quando a ofendida CC lhe disse que já não o ia deixar e que se iria casar com ele.

P) Nesse momento, o arguido obrigou a ofendida CC a fazer uma gravação áudio no telemóvel em que ela assumia as agressões infligidas a sua filha DD.

Q) Acto contínuo, o arguido mudou de roupa, trocando o fato ensanguentado por umas calças de fato de treino.

R) A polícia foi chamada ao local e nesse momento o arguido estava com um alicate na mão.

S) Foram localizadas 4 facas de cozinha que encontravam espalhadas na cozinha havendo diversa roupa e umas luvas de borracha com vestígios de sangue.

T) Foram ainda encontrados no local 2 facas, 1 lâmina de cutelo e 1 peça partida em metal e vidro.

U) Em consequência da conduta do arguido, a ofendida CC sofreu traumatismo da cabeça, do pescoço, da face anterior do tórax, abdómen e da mão esquerda, cicatriz avermelhada hipertrófica junto ao ângulo interno do olho direito, com 1cm de comprimento dos 3 ramos, cicatriz acastanhada da região geniana direita com 5 cm de comprimento e 0,2 cm de largura, cicatriz acastanhada com início na narina esquerda e percorrendo o sulco nasogeniano esquerdo com 6 cm de comprimento e 0,2 de largura, ferida com crosta e com pontos de sutura, com 3cm de comprimento, percorrendo o hemilábio superior esquerdo até a comissura labial esquerda, cicatriz linear, acastanhada, com 1cm de comprimento da região submentoniana direita, cicatriz acastanhada, plana, com 2cm de comprimento da região submentoniana esquerda, cicatriz linear, avermelhada, com 4cm de comprimento, acompanhando uma das pregas do pescoço, da região mediana da face anterior do pescoço, escoriação linear, com crosta sanguínea, com 1cm de comprimento, periaureolar, na transição dos quadrantes internos da região mamária esquerda, escoriação acastanhada com crosta, com3 cm de comprimento, da região do hipocôndrio esquerdo da parede abdominal, escoriação acastanhada com crosta, com 1cm de maior diâmetro, da região do cotovelo direito, sobreposta a hematoma residual esverdeado de todo o cotovelo direito.

V) Tais lesões determinaram 10 dias de doença, sendo 5 dias com afectação da capacidade para o trabalho geral e 10 dias com afectação da capacidade para o trabalho profissional.

W) Da conduta do arguido resultaram como consequências permanentes as cicatrizes supra descritas.

X) Como resultado directo da acção do arguido, a ofendida DD sofreu múltiplas agressões com arma branca cortante das quais resultaram: traumatismo crânio encefálico grave com múltiplas feridas incisas no couro cabeludo, fractura temporo-parietal direita e focos de contusão cerebrais frontal e temporal direitos, traumatismo da face com múltiplas feridas incisas, fractura orbito-nasal esquerda cominutiva no complexo etmoidal, fractura da lâmina papirácea do etmóide esquerdo, fractura do tecto da órbita com atingimento das paredes orbitaria e craniana do seio frontal, a condicionar pneumoencefalocelo, fractura dos ossos próprios do nariz à esquerda, traumatismo abdominal penetrante com ferida transfixiva do estômago, hepática e lesão retroperitoneal, traumatismo do membro superior esquerdo com múltiplas feridas incisas e com secção de tendões flexores de nervo colateral do nervo cubital, complexo cicatricial avermelhado, com sinais de ponto de sutura na bossa frontal direita e região frontal do couro cabeludo, com linha de inserção capilar que mede 7,5 cm x 4cm, condicionando alopécia pós traumática, cicatriz avermelhada, com sinais de ponto de sutura, na região supraciliar direita que mede 0,7 cm de comprimento, cicatriz avermelhada com sinais de ponto de sutura, a nível do ângulo externo do olho direito, que mede 2,5 cm de comprimento, cicatriz rosada com sinais de pontos de sutura, no dorso da pirâmide nasal que mede 4cm de comprimento, cicatriz rosada, com sinais de ponto de sutura, na região geniana esquerda que mede 3 cm de comprimento, cicatriz avermelhada na face posterior do pavilhão auricular esquerdo, que mede 2cm de comprimento, múltiplos vestígios de escoriações semilunares e lineares, com comprimento entre 0,5 cm e 1,5 cm a nível do pescoço (faces laterais e anterior), múltiplas cicatrizes com sinais de pontos de sutura na face palmar dos 2º ao 5º dedos e na face lateral e dorsal do 1º dedo da mão esquerda, força muscular da mão grau 1/5, cicatriz com um sinal de ponto de sutura na região paraumbilical esquerda que mede 2 cm de comprimento, cicatriz operatória de laparotomia que mede 18cm de comprimento, cicatriz operatória no quadrante superior esquerdo do abdómen que mede 1,5 cm de comprimento.

Y) Quando entrou na unidade hospitalar, a ofendida DD encontrava-se ventilada e em choque hemorrágico, com necessidade de suporte transfusional múltiplo e suporte vasopressor.

Z) Foi submetida a laparotomia exploradora urgente com ráfia e hemostase de lesão transfixiva do estômago, retroperitoneal e hepática, sutura deferidas do couro cabeludo e face.

BB) A ofendida DD ainda se encontra em tratamento, não tendo tido, ainda, alta das consultas de neurocirurgia, cirurgia plástica, psiquiatria, psicologia e fisiatria.

CC) Ao actuar da forma descrita, utilizando para o efeito as facas e a lâmina supra indicadas que sabia aptas a atingir o corpo da ofendida DD, nas zonas em que o fez, quis o arguido provocar a sua morte.

DD) Tal só não ocorreu devido a pronta intervenção do INEM e, sobretudo, á intervenção cirúrgica a que foi submetida pouco tempo após a ocorrência dos factos, por razões que em tudo foram estranhas a vontade do arguido.

EE) Tinha o arguido perfeita consciência de que as zonas do corpo da ofendida DD em que desferiu os diversos golpes albergavam órgãos e tecidos vitais.

FF) Com a referida conduta, revelou o arguido não possuir qualquer respeito para com a filha da sua namorada.

GG) Na sequência dos factos praticados pelo arguido, a ofendida CC sofreu as lesões supra indicadas, bem como dores e sentiu-se triste, envergonhada, humilhada e ultrajada.

HH) O arguido sabia que tinha o dever de respeitar a sua namorada e que ao agredi-la do modo como o fez, golpeando-a, batendo-lhe e dirigindo-lhe as expressões acima referidas, atentava contra a sua vida e simultaneamente ofendia-a no seu corpo saúde honra e consideração o que conseguiu.

II) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com intenção de retirar a vida a ambas as ofendidas o que não conseguiu por razões alheias a respectiva vontade

JJ) Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

KK) Não mostrou qualquer arrependimento, tendo, antes adoptado uma postura de vitimação nas declarações que prestou.

3. Aos 13 anos de idade iniciou uma actividade laboral como estafeta num consultório dentário, propriedade de uma tia.

4. Depois veio a auxiliar o pai num estabelecimento de ensino do qual este era proprietário.

5. Após a conclusão do processo de escolarização aos 19 anos iniciou funções de auxiliar de electricista para uma empresa metalúrgica.

6. Mais tarde migrou juntamente com o seu irmão para São Paulo onde se alojou em casa de uma tia.

7. Inicialmente exerceu funções num espaço comercial. Depois exerceu funções de segurança em várias empresas.

10. Iniciou a actividade laboral em Portugal como pedreiro na área de construção civil.

11. A ex conjugue emigrou para a Irlanda e levou os filhos o que teve efeitos destabilizadores do ponto de vista emocional para ele e para os filhos.

12. Iniciou a actividade como jardineiro durante cerca de um ano e veio viver para Cacém.

13. Conheceu CC porquanto ambos frequentavam a Igreja Evangélica vindo a estabelecer uma relação com esta em 2010.

14. Esteve a viver em casa desta e tinha como ocupação a limpeza de máquinas em serviços de restauração. Depois veio a filha desta em 2012, referindo-se a esta como uma pessoa problemática, causadora de instabilidade no seio do casal, a quem atribui a origem dos problemas relacionais com CC.

15. Ficou desempregado e passou a subsistir dos rendimentos de CC, que exercia a actividade de auxiliar de geriatria.

16. No estabelecimento prisional mantém um comportamento adequado encontrando-se a frequentar o 2º ciclo de ensino porquanto não tem papéis comprovativos da sua escolaridade.

18. Apresenta um discurso elaborado dando uma imagem de si equilibrada e estruturada a par de uma postura de vitimação em relação ao presente processo, sem arrependimento.

"I - O Recorrente foi condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelo artigo, 22°, 23°, 73°, 131° e 132°, nºs 1 e 2, als. j), do Cód. Penal, contudo face à matéria de facto dada como provada, entende o Recorrente que não se preencheu os requisitos do art. 132°, al. j), porquanto, não se provou a intenção do arguido matar, nem que tenha formulado o propósito de retirar a vida às ofendidas, tanto mais que se o quisesse fazer teve oportunidade, bastando insistir, mas não era esse o propósito. Não o FEZ! Não se conseguiu ao certo apurar as verdadeiras causas e circunstâncias, apenas ficamos cientes que houve uma discussão entre o Recorrente e as ofendidas, em que os ânimos, o que é normal em discussões, ficaram exaltados, e que no caso concreto foram longe demais, não houve frieza de ânimo, nem reflexão sobre os meios empregados por parte do Recorrente, não ficou demonstrado, não poderemos esquecer que o arguido tem cerca de 48 anos, já foi casado durante cerca de 20 anos, tem filhos e nunca teve qualquer problema, nomeadamente, de violência domestica e nunca respondeu em tribunal. Com o devido respeito, deverá o recorrente ser condenado por dois crimes de homicídio p. e p. no art°, 131°, na forma tentada nos termos do disposto nos artigos 22°, 23°, 73°, 131°, todos do Cód. Penal.

II - Apesar do douto Acórdão do Tribunal da Relação referir que "os factos provados não revelam que o arguido tenha emprego, casa ou família em Portugal, ou que seja comprovada a sua personalidade como pessoa simpática e pacífica" na verdade e resulta do depoimento da assistente CC referir que ao longo de mais de 2 anos de convivência com o arguido AA nunca se revelou uma pessoa violenta. Saliente-se ainda o facto de, o arguido viver em Portugal há já vários anos mantendo sempre uma boa conduta, nunca respondeu em Tribunal, consequentemente não tem antecedentes criminais.

III - Em momento algum se provou que o arguido formulou o propósito de tirar a vida às assistentes e que persistisse no mesmo.

IV - Caso se mantenha a condenação do recorrente pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, esta condenação afigura-se-nos ser manifestamente exagerada, atentos os factos apurados, a culpa do agente, à ilicitude, aos seus antecedentes, forçoso será de concluir pela inadequabilidade de tal condenação;

V - Justifica-se uma diminuição das penas parcelares e da pena única a que o arguido veio a ser condenado, uma vez que a pena de 5 e 12 anos de prisão, respectivamente pelo crime de homicídio qualificado tentado, p. e p. pelas disposições conjugadas nos artigos 22°, 23°, 73°, 131° e 132, nºs 1 e 2 al. j) todos do Cód. Penal e a pena única de 14 anos de prisão se mostra manifestamente exagerada, desproporcional e desadequada, atendendo ao preceituado legal quanto à função repressiva e preventiva das penas de privação de liberdade.

VI - Parece-nos que houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassando a medida da culpa concreta do arguido face aos factos dados como provados, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40°, nº 2 e 71°, nº 1 al. a), do Cód. Penal;

XVII - Quando se fala na prevenção especial não podemos de deixar de ter em conta o vector da socialização, pedra angular, estamos perante um arguido totalmente inserido na sociedade, onde trabalha, tem casa e família, reside em Portugal há mais de 5 anos e não tem antecedentes criminais.

VIII - Quanto às necessidades de prevenção especial, mais uma vez se repete que, está comprovada a personalidade do recorrente, é uma pessoa pacífica, trabalhadora, tem 48 anos e nunca respondeu em tribunal.

IX - Entendendo-se pela aplicação da pena mínima prevista ao tipo de crime em apreço e uma pena única não superior a 5 anos, coloca-se a questão do poder-dever de aplicação do disposto no art. 50°, nº 1, do Cód. Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.

X - O arguido não tem antecedentes criminais, acreditando-se na sua vontade em reintegrar-se na sociedade, o que permite fundar alguma confiança na capacidade do arguido em resistir a pulsões criminógenas o que permitirá, nosso modesto entender, fundar o juízo de confiança inerente à imposição de pena de substituição, sem que as exigências preventivas mormente de confiança da sociedade na eficácia do ordenamento penal e na sua aplicação pelos Tribunais, fiquem comprometidas.

Violaram-se: os artigos 32° da CRP, 131°, 1, 132, nº 2 als. j) 22°, 23°,73°, 40°, n° 2, 50°, 70°, 71 ° e 72°, do CP, e artigo 86°, nº 3, d), da Lei 5/2006, de 23/02, na redacção introduzida pela Lei n.° 17/2009, de 6 de Maio em conexão com os artigos 14° e 26° do CP.

Termos em que, e pelo mais que V. Ex.ªs mui doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência, deve ser alterada a qualificação dos dois crimes de homicídio qualificado na forma tentada, por dois crimes de homicídio na forma tentada, caso assim não se entenda deverá ser alterada a medida da pena em conformidade com o artigo 71, nº 2, al. d) do Cód. Proc. Penal, assim como a pena única, e em consequência substituir- se por outra medida da pena que seja mais reduzida e suspensa na sua execução e que se ache mais adequada e proporcional ao caso concreto e, assim, se fará a devida JUSTIÇA!"

"1. Recorre o arguido do acórdão que, alterando a decisão da 1ª instância, o condenou na pena única de 14 anos de prisão pela autoria, em concurso, de dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada.

2. Das conclusões da motivação do recurso, extrai-se que o arguido discorda da decisão porque entende:

-Que não se provou a frieza de ânimo, nem a reflexão sobre os meios empregados, circunstâncias que o tribunal julgou provadas como reveladoras de especial censurabilidade, assim concluindo pelo preenchimento do tipo de crime qualificado da previsão do artigo 132º, nº 2, al. j), do Código Penal;

-Que, em consequência, deveria ter sido condenado por dois crimes de homicídio simples, da previsão do artigo 131º do Código Penal, na forma tentada;

-Que, caso se mantenha a condenação pelos crimes qualificados, se justifica a diminuição das penas parcelares e da pena única;

-Que deve ser dado mais relevo à sua personalidade, à idade e ao facto de ser primário;

- Que se justifica a aplicação de uma pena única não superior a 5 anos e a ponderação da aplicação de uma pena de substituição.

3. Resulta da matéria de facto provada que o arguido agiu com intenção de retirar a vida a ambas as ofendidas, o que não conseguiu por razões alheias à sua vontade (facto II, fls. 1255).

4. Resultam ainda dos factos provados as circunstâncias que levaram as instâncias a concluir pela verificação da qualificativa "frieza de ânimo", a que se refere a al. j) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, que a 1ª instância valorou em função da cláusula geral do nº 1 do mesmo preceito, de modo a concluir pela especial censurabilidade da conduta do agente, e que foi confirmado em 2ª instância.

Encontrando-se, assim, justificada a subsunção ao tipo de ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, por que o arguido foi condenado.

5. A 2ª instância examinou a aplicação, no caso, dos critérios relevantes para efeitos de escolha e determinação da medida das penas parcelares e da pena única aplicada em cúmulo, tendo reduzido a pena de 16 para 14 anos de prisão.

Não se vê que a pena aplicada ultrapasse o limite resultante da aplicação do critério da "medida da culpa" (artigo 40.° do CP), nem que não tenha considerado os factores a que se refere o artigo 71º do C.P.

6. Dadas as molduras das penas parcelares e do cúmulo, o grau de ilicitude, o grau de culpa e as demais circunstâncias atendíveis, não poderá a pena concreta ser fixada em medida não superior a 5 anos, nem, consequentemente, poderá ser ponderada a aplicação de pena de substituição."

"(…) O Mº Pº respondeu tempestivamente, pugnando pela manutenção do julgado (fls. 1311 e 1318), convocando razões que dou aqui inteiramente por reproduzidas.

3.1- Efectivamente, o recurso do arguido do arguido não merece provimento, devendo em parte ser rejeitado por manifestamente improcedente, e no restante ser- lhe negado provimento.

3.2- De acordo com a jurisprudência fixada por este STJ são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito.

O arguido vem de novo discutir matéria de facto já levada à decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa e trazer às respectivas conclusões as seguintes questões:

-as penas parcelares e a pena única de prisão fixadas mostram-se exageradas e desproporcionais aos factos dados como provados e ao disposto nos artºs 40º, 70º e 72º do CPP (conclusões IV a X).

3.3- O recurso deve ser rejeitado no que tange às conclusões I a III, inclusive.

Efetivamente dispõe o artº 434º do CPP que o STJ procede exclusivamente ao reexame da matéria de direito sem prejuízo do disposto no artº 410º, nºs 2. als. a) a c) e 3 do CPP.

Estes normativos têm sido pacificamente interpretados por este Venerando Tribunal no sentido de o STJ apenas conhecer oficiosamente destes vícios, não porque (voltam) a ser alegados em novo recurso que versa os mesmos vícios depois de estes terem sido já apreciados e decididos pelo Tribunal da Relação recorrido, mas apenas quando, num recurso restrito à matéria de direito, constate que, o acórdão recorrido padece de um ou mais dos vícios referidos no citado artº 410º, nºs 2 e 3 do CPP, não podendo o STJ conhecer, por causa deles, do direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se lhe surgem como plausíveis – Ac. do STJ, de 12/9/13, proc. 617/11.8JABRG.G1.S1, por todos.

Da leitura e análise da decisão ora sob recurso não resultam dela, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum quaisquer dos vícios elencados nos nºs 2, als. a), b) e c) e nº 3 do CPP.

Está, assim, definitivamente assente a matéria de facto criminosa praticada pelo arguido, pelo que a matéria por si discutida nas conclusões I a III impõe a rejeição (parcelar) do recurso do arguido, por manifestamente improcedente.

3.4- De rejeitar, ainda, a pretensão do arguido, levados à conclusão IV e sgs., relativamente à discussão da pena parcelar de 5 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pessoa da sua ex-companheira porquanto, conforme dispõe o art.º 400.º, n.º 1, f) do CPP, não há recurso de acórdão da Relação que aplique pena de prisão inferior a 8 anos.

É nesse sentido a jurisprudência pacífica deste STJ não são passível de recurso para este Venerando Tribunal as decisões das relações que confirmem decisão condenatória da 1ª instância, relativamente a crimes singulares a que foi aplicada pena inferior a 8 anos de prisão, com referência a qualquer questão de direito com eles relacionados (cfr., por todos, Ac. STJ, de 18/4/13, proc. 188/11.0GDLLE.E1.S1).

3.5- Resta, assim, a discussão trazida pelo recorrente a este Supremo Tribunal relativa à pena parcelar de 12 anos e a pena única de 14 anos de prisão aplicadas. Pretende o recorrente que as mesmas são excessivas, pecam por excesso e, por isso, violam o disposto nos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1, al. a), ambos do CP.

A factualidade criminosa fixada é por demais elucidativa da frieza, violência, vingança e mau carácter do arguido. (…)

-rejeição liminar do recurso relativamente à matéria de facto e à pena parcelar de 5 anos de prisão aplicada, por manifesta improcedência.

-não provimento do recurso no que tange à pena parcelar de 12 anos de prisão e á de 14 anos aplicada em cúmulo jurídico, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos."

I. O recorrente pretende fazer valer o ponto de vista segundo o qual, não ficou provada a intenção de matar, o que levaria à exclusão da prática de crimes de homicídio (conclusões I e III). Curiosamente, logo na primeira conclusão, diz, a terminar, que " Com o devido respeito, deverá o recorrente ser condenado por dois crimes de homicídio p. e p. no art°, 131°, na forma tentada nos termos do disposto nos artigos 22°, 23°, 73°, 131°, todos do Cód. Penal."

II. Também entende, sem prescindir, que os crimes de homicídio por que venha a ser condenado nunca deverão ser qualificados.

III. Finalmente, contesta a medida das penas, e chega ao ponto de achar que deveria ser condenado em cúmulo, numa pena não superior a 5 anos de prisão, substituída.

IV. O Mº Pª neste STJ defendeu que a pena de 5 anos de prisão, aplicada em virtude do crime de que foi vítima a assistente CC, era insuscetível de apreciação, por se configurar, a seu ver, uma dupla conforme in mellius, e a decisão ser nessa parte irrecorrível, face ao disposto na al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP. Comecemos pois por aqui.

Porque o Mº Pº sustentou a irrecorribilidade, com base na ocorrência de uma situação de dupla conforme, no tocante ao crime de que foi vítima a assistente CC, importa dizer que a dita irrecorribilidade não adviria do disposto na al. f), do nº 1, do art.º 400º do CPP, e sim do disposto no art. 400.º, nº 1, al. e), do CPP. Porquê?

Diremos então que a razão de ser da irrecorribilidade, nos casos de dupla conforme, assenta no facto de, perante a mesma factualidade, as instâncias se terem pronunciado da mesma maneira. Ou seja, terem chegado à mesma solução jurídica, donde se poderá deduzir, que não deve continuar a pôr-se em questão a justiça que foi feita. Não será assim, se entre as duas decisões existirem elementos relevantes de desconformidade. Tudo vai, pois, de se considerar o que é que é uma desconformidade relevante, para o efeito.

Quando as decisões em apreço qualificam diferentemente os factos, ou quando, por maioria de razão, alteram esses factos, tais decisões mostram-se discrepantes, a ponto de cada uma delas surgir fragilizada, o que legitima a dúvida sobre a solução a que se chegou, em qualquer das sentenças.

A conformidade relevante tem pois que ser uma conformidade no essencial da solução jurídica do caso, face aos mesmos factos.

Daí que, quando os factos são alterados ou a qualificação passa a ser outra, deve ser considerada ultrapassada a barreira da segurança, que justifica a recusa de uma terceira apreciação. Será assim, como nos diz o Cons. Pereira Madeira, "ainda que a qualificação se fixe em crime menos grave, pois ninguém estará em condições de garantir a priori que, em recurso, o arguido não lograria afastar essa qualificação, porventura alcançando ser absolvido" (in Henriques Gaspar et alteri "Código de Processo Penal Comentado", Almedina, 2014, pág. 1254).

Estando em causa a simples mudança na espécie ou medida da pena, mantendo-se tudo o resto, já não fica atingida a confiança que merece qualquer das duas decisões não coincidentes, no fundo porque continua a ser inapagável uma certa margem de discricionariedade, se bem que fundamentada, na escolha da pena concreta. É então que cobra razão de ser o argumento segundo o qual, seria absurdo que, caso a pena coincidisse não haveria recurso, e exatamente quando o arguido fica beneficiado é que se lhe concede mais um grau de recurso.

No caso concreto, alterou-se a qualificação dos crimes de homicídio cometidos.

Mas se nos voltarmos agora, para o disposto na al. e), do nº 1, do art. 400.º do CPP, vemos que não há recurso para o STJ de decisões proferidas em recurso pelas Relações no que toca a penas aplicadas não superiores a 5 anos de prisão. É o caso.

De notar que o acórdão de primeira instância, proferido nos autos, está datado de 12/6/2013.

Como tem sido comumente aceite, e se consagrou no acórdão de fixação de jurisprudência 4/2009 de 18 de fevereiro, o critério a seguir para se determinar a lei aplicável em matéria de recorribilidade, é o de se atender à lei vigente na data da decisão de 1ª instância.

Não é pois de conhecer o recurso, no tocante ao crime de que foi vítima a assistente CC.

Em relação à questão da falta de intenção de matar, que o arguido aborda, embora sem qualquer consistência (fls. 1296 e 1301), diremos apenas que a factualidade fixada revela claramente o sentido contrário. Deu-se por provada a intenção de matar, em relação à assistente DD, como resulta dos factos CC, DD ou EE.

Ora, nos termos do art. 434.º do CPP, para o STJ recorre-se exclusivamente de direito, sem prejuízo do disposto no art. 410.º nºs 2 e 3 do CPP. Duas palavras sobre a eventual configuração de qualquer dos vícios previstos neste artigo.

A descrição de todo o acontecido é perfeitamente congruente com a intenção de matar, não sendo caso de, oficiosamente, se detetar qualquer um dos vícios relativos à matéria de facto, do nº 2, do art. 410.º, do CPP.

Na verdade, como bem se frisa na fundamentação do acórdão, a fls. 1267 e 1268, a assistente DD apresentava feridas nas mãos que correspondiam a gestos defensivos, feridas essas que, aliás, foram graves. A brutalidade da agressão de que foi vítima, os ferimentos sofridos com facas e a perna de uma mesa de madeira, quer fizeram com que corresse efetivo risco de vida, juntamente com os dias de doença computados, denunciam claramente a intenção de matar em relação a esta assistente, tanto mais que o arguido só cessou a agressão sobre ela quando a viu inanimada, porque evidentemente a julgou morta, e porque entretanto a assistente CC lhe disse que já não o ia deixar e casava com ele.

Dir-se-á, ainda, que as agressões do arguido se iniciaram, como se disse, por não admitir que a CC deixasse de casar com ele. E quando esta, depois de esfaqueada, consciente aliás da agressão de que a filha também estava a ser vítima, acabou por dizer que sim, que casava com o arguido, só então é que este parou: " O arguido só parou as agressões [portanto, ambas] quando a ofendida CC lhe disse que já não o ia deixar e que se iria casar com ele." (Facto O).

É evidente que o arguido cessou a sua atividade induzido em erro pela CC, e é evidente que nunca seria configurável, no caso, uma desistência de tentativa, que nem sequer o próprio invoca, por falha do elemento voluntariedade (independentemente de se apurar se, em relação à vítima DD, estamos perante uma tentativa acabada ou não).

A voluntariedade relevante para a desistência já foi analisada em termos psicológicos (FRANK), no sentido de que se o agente não prossegue na execução porque não pode, a desistência não seria voluntária.

Mas face a situações em que o agente, afinal, podia continuar de facto a sua ação, e não a continua porque teme as consequências, para si, da prossecução (por exemplo, é surpreendido pela polícia), também se entende que o agente não merece deixar de ser punido.

Daí que se tenha proposto uma resposta baseada em considerações de valor. E não tanto atendendo à qualidade moral dos motivos da desistência (BOCKELMANN), mas tendo em conta a valoração jurídica dos motivos da desistência (ROXIN).

Então, o decisivo será apurar se o agente desiste, porque "razoavelmente" não podia fazer outra coisa, em obediência a regras que são as regras do jogo do crime (no caso, obtida ilicitamente a promessa de casamento deixou de ser preciso prosseguir no crime), ou se o agente desiste porque opta pelo retorno à legalidade. Por outras palavras:

Se a desistência resulta de uma ponderação de vantagens e inconvenientes, resultantes da execução do crime e das consequências de tal execução, numa lógica de criminoso, o desistente move-se pela utilidade, para si, em prosseguir ou não no crime, e nunca se deixa conduzir pela conversão ao dever ser jurídico-criminal. Portanto, não merece nenhum tratamento de favor, a ponto de não ser punível a sua conduta.

No caso, a admitir-se por absurdo uma desistência do arguido, este deixaria de ser punido pelo crime de homicídio que quis perpetrar (quis de facto matar a DD), e no entanto, nunca foi movido por uma vontade, ainda que tardia, de se reconciliar com a ordem jurídica. Não existe nenhuma justificação, quer de um ponto de vista "premial", quer do ponto de vista dos fins das penas para ser poupado a uma pena por homicídio tentado.

No que toca à qualificação do crime de homicídio de que foi vítima a DD, globalmente considerado, o comportamento do arguido apresenta-se sem sombra de dúvida como especialmente censurável, pela brutalidade das agressões, consequências dessas agressões para a vítima, e até pelas razões de intervenção desta, que afinal só pretendia defender a mãe das facadas que estava a sofrer (facto G e I).

E não nos repugna incluir nessa censurabilidade o facto de a conduta revelar frieza de ânimo e alguma reflexão sobre os meios empregues, de que fala a al. j), do nº 2, do art. 132.º, do CP.

Antes de iniciar a agressão o arguido teve o cuidado de calçar umas luvas de borracha e, depois de esfaquear e bater nas duas assistentes do modo descrito, insistentemente, a ponto de o levar a usar várias facas e um cutelo, mudou de roupa, porque a que tinha estava ensanguentada. E o calculismo do arguido foi ao ponto de obrigar a assistente CC a fazer uma gravação no telemóvel, em que ela assumia as agressões infligidas à própria filha DD.

A moldura penal dos crimes por que o arguido foi condenado vai de 2 anos, 4 meses e 24 dias de prisão, a 16 anos e 8 meses de prisão. Pelo crime que vitimou a assistente DD foi condenado em 12 anos de prisão.

4.1. Para apreciação da medida das penas parcelares aplicadas, retomamos as considerações que vimos tecendo acerca dos critérios que devem orientar a sua eleição.

Importa então, em primeiro lugar, partir do disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Por isso que, quando o art.71.º nº 1 refere que a medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, importará interpretar a expressão, “em função da culpa”, com o sentido de, “considerando a culpa do agente”, de tal modo que essa consideração se circunscreve a uma função de limite (para além de pressuposto), sem significar uma equivalência quantitativa.

Com este art. 40.º do CP fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.

Na verdade, entende-se que o art. 18.º da CR, aponta para uma natureza utilitária da pena, e portanto para fins preventivos, sem concessões à direta retribuição da culpa. Se os direitos, liberdades e garantias, só podem ser restringidos para salvaguarda de outros direitos, também constitucionalmente protegidos, então dificilmente se aceitaria o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado) ao mal já acontecido (sofrimento da vítima, dano social), com a pretensão de compensar ou neutralizar o mal do crime. Para supostamente se atingir uma situação de equilíbrio “cósmico”, ou de “justiça” enquanto igualdade “ontológica”.

Fosse esse o caso, e tendo em conta a justiça que se espera que o Estado proporcione, estaríamos confrontados com uma verdadeira ficção, melhor, com um puro exorcismo.

O que dito fica não pode fazer esquecer os sentimentos morais da comunidade, e portanto, a chamada prevenção geral positiva tem um importante papel de pacificação social, porque os sentimentos de repulsa ou revolta dos cidadãos deverão ser catalisados pela justiça penal, assim se evitando manifestações emotivas à margem do sistema ^[1].

Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico coletivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a selecionar medidas de pena. O que exige especiais cuidados que se prendem com a extensão do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o efeito, nela, daquilo que é veiculado pela comunicação social.

Ao lado da prevenção geral positiva ou até intimidatória, a pena prossegue consabidamente finalidades especial-preventivas (intimidação individual, neutralização temporária ou reinserção social). Então, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

De acordo com o art. 71.º nº 2 do CP importa atender na determinação da medida da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime militem contra ou a favor do arguido.

4.2. Vemos que o tipo de comportamento pelo qual o recorrente foi condenado, as agressões de homens sobre mulheres, geralmente em contexto doméstico, e no caso, ao ponto de lhes querer tirar a vida, tudo devido a sentimentos de frustração ou inveja, é infelizmente frequente entre nós. Trata-se de comportamentos que causam sentimentos difundidos de insegurança na comunidade, derivados da superioridade física do homem, e de as agressões terem lugar, geralmente, portas a dentro, com diminuição das possibilidades de defesa da vítima, para já não se falar das situações, frequentes, em que a mulher está dependente economicamente do homem.

É natural que se crie pois, na comunidade, uma expectativa de punição do agressor violento, em termos que o julgador não pode evidentemente ignorar, e a quem incumbe traduzir num “quantum” de pena adequado. Designadamente quando a violência atinge o grau do comportamento deste arguido, sobre a namorada e a filha dela.

Tudo para dizer que as necessidades de prevenção geral se fazem sentir no caso com acuidade.

As necessidades de prevenção especial, face às condições pessoais do recorrente, são também de ter em conta. Não ficou provado que o arguido tenha emprego, casa própria, ou família em Portugal, e se bem que o respetivo registo criminal se apresente limpo, os factos revelam uma agressividade de que o próprio mostrou distanciamento. Como se disse a fls. 1131, o arguido nunca revelou arrependimento durante a audiência, e mostrou distanciamento em relação à violência que protagonizou, antes se colocando como vítima, a ponto de se poder falar, a propósito, de mau caráter (vide ainda facto 18).

O dolo direto com que atuou foi forte. A ilicitude da conduta é de grau elevado (apesar de um contexto de crime tentado), face à violência empregue.

Basta ter em conta as consequências do crime de que foi vítima a assistente DD, ou no emprego sucessivo de várias facas e um cutelo ("Sempre que a faca que estava a utilizar se partia, o arguido arrastava as ofendidas para a cozinha, abria a gaveta e retirava outra, com a qual desferia novos golpes na companheira e na filha desta".- facto provado L), ou ainda da perna de uma mesa com que agrediu a DD, fazendo-a perder os sentidos logo.

O que acaba de ser dito não impede que, no que diz respeito à pena aplicada pelo homicídio sobre a assistente DD, entendamos que a pena aplicada se encontra um pouco inflacionada.

A circunstância mais relevante que justifica a diferença de penas será a das consequências para a saúde de ambas que a conduta do arguido teve. Ora, não nos parece que esse facto seja suficiente, para que se aplique pelo crime que vitimou a assistente DD , uma pena de doze anos, mais do dobro da de cinco anos, aplicada e definitivamente fixada, pelo crime em que figura como ofendida a assistente CC. Daí que se entenda que a pena justa pelo crime de homicídio tentado que se perpetrou sobre a assistente DD seja de dez anos de prisão.

Como é sabido, no caso de concurso de crimes, importa encontrar uma pena única conjunta, fruto de um cúmulo jurídico, de tal modo que se terá que operar com uma “moldura de cúmulo”, que vai da parcelar mais grave até à soma aritméticas de todas as parcelares (art. 77.º nº 2 do CP). Aqui, de 10 anos a 15 anos de prisão.

Como critérios de medida, apresentados pela lei, contamos com a ponderação da ilicitude global e da personalidade do agente.
Mas acresce que, de acordo com uma orientação inspirada, na origem, pela lição do saudoso Conselheiro Carmona da Mota,^[2] do limite absoluto dos 25 anos de prisão imposto pelo art. 41º do C P.
Acolhemos a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar o efeito “expansivo” das outras penas, sobre a parcelar mais grave, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, são estes efeitos “expansivo” e “repulsivo” que se prendem necessariamente com a referida preocupação de proporcionalidade, a qual surge como variante com alguma autonomia em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido.^[3]
E assim essa proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas.
Importa traduzir na eleição da pena única um tratamento diferenciado para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade revelada pelas parcelares que acrescem à pena parcelar mais alta aplicada.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta.

E porque a pena do limite máximo dos 25 anos só deverá ter lugar em casos extremos, deve o efeito repulsivo a partir desse limite, fazer-se sentir tanto mais, quanto mais baixa for a parcelar mais grave, e maior o somatório das restantes penas parcelares.

entendemos que deverá acolher-se a ideia, de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, exigido pelas outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.

E assim uma proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, de tal modo que a “representação” da parcelar que acresce à pena mais grave, na pena conjunta, deve corresponder a uma fração cada vez menos elevada, quanto menor for a gravidade do crime traduzida na parcelar que acresce à pena parcelar mais alta aplicada.

A isto teremos que acrescentar, como já se disse, a consideração da ilicitude global e a personalidade do agente, tal como expressamente determina o nº 1 do art. 77.º do CP.

Tendo em conta uma ilicitude global traduzida na prática de dois homicídios tentados, mas cometidos na mesma ocasião e local, e intimamente relacionados, portanto, sem nada que os ligue a uma carreira criminosa, e considerando uma personalidade com as notas apontadas, a pena justa a aplicar em cúmulo deverá ser, no caso, de doze anos de prisão.

Pelo exposto se delibera, em conferência da 5ª Secção do STJ, conceder provimento parcial ao recurso, e aplicar ao recorrente a pena de dez anos de prisão, pela prática do crime de homicídio tentado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos 22°, 23°, 73°, 131° e 132° n° 1 e também nº 2 al. j), todos do CP, de que foi vítima a assistente DD.

Em cúmulo jurídico, com a pena de cinco anos de prisão em que também foi condenado, decide-se aplicar ao recorrente, a pena conjunta de doze anos de prisão, em tudo o mais se mantendo o decidido no acórdão recorrido.

Lisboa, 10 de abril 2014

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)

1. Segundo os factos provados, o arguido desferiu diversos golpes, com facas, lâmina de um cutelo e uma perna de uma mesa de madeira, na namorada CC e na filha desta, DD, com intenção de as matar.

Informam os factos provados que, estando o arguido em pleno processo de execução dos dois crimes de homicídio, parou as agressões quando a ofendida CC lhe disse que já não o ia deixar e que se iria casar com ele [ponto O)].

Este ponto da matéria de facto não pode deixar de convocar a problemática da desistência da tentativa (24.º, n.º 1, do CP) e a aparente incongruência entre ele e os factos dados por provados nos pontos DD) e II), nos pontos em que, para se caracterizar a tentativa, se afirma que a morte das vítimas só não ocorreu por razões estranhas à vontade do arguido.

2. O acórdão afasta, liminarmente, a hipótese da desistência da tentativa por falhar o elemento voluntariedade.

O que é decisivo é que a desistência possa ser vista como obra pessoal do agente e nessa base lhe possa ser imputável, isto é, que o agente detenha, quanto à desistência, algo análogo ao “domínio do facto” como caracterizador da autoria nos crimes dolosos. Assim, Figueiredo Dias (Direito Penal, Parte Geral, Coimbra Editora, Tomo I, 2.ª edição, pp. 749-751), destacando que, nesta acepção, a desistência é voluntária sempre que seja recondutível a uma motivação autónoma, a pressupor que o agente seja ainda senhor da sua decisão e não esteja submetido a uma pressão desrazoável da situação exógena sobre o cumprimento das suas intenções próprias.

Ora, a afirmação ou promessa da CC não conforma um circunstancialismo exterior que, na lógica do comportamento criminoso, “obrigue” o arguido a desistir. O arguido cessou as agressões porque, acreditando na “promessa” da CC, deixou de existir o motivo que o determinou à prática delas. Ainda que se entenda que o arguido foi sujeito a uma pressão psicológica por parte da CC no sentido da desistência é o arguido «que mantém o domínio da decisão e por conseguinte o senhorio do facto como um todo: a desistência é obra sua».

3. No caso da CC, os factos provados apontam para uma situação de tentativa inacabada (execução incompleta).

A ser assim, a desistência requer, apenas, o abandono voluntário, isto é, que o agente, por motivos autónomos, deixe de prosseguir na execução da acção.

Ora, o arguido parou as agressões quando ainda podia prosseguir na execução dos crimes e nada o obrigou ao abandono. A promessa da CC é que o determinou ao abandono mas essa promessa não só não prejudica como até “reforça” a voluntariedade da desistência.

No caso da ofendida CC, considerando as lesões sofridas e o facto de estar em condições de falar, já que fez ao arguido a promessa que determinou a cessação da acção agressiva, parece-me que os factos provados apontam inequivocamente no sentido da tentativa inacabada de homicídio.

O trânsito em julgado, quanto a ela, do acórdão recorrido prejudica, irremediavelmente, qualquer análise a respeito da relevância da desistência e da possibilidade de condenação do arguido no quadro do crime cometido (ofensa à integridade física) como parte da tentativa do crime de cuja execução o arguido desistiu.

4. No caso da DD, os factos provados já não são tão claros quanto a tratar-se de tentativa inacabada.

Sobretudo porque se sabe que ela estava inanimada quando o arguido parou as agressões [conjugação das alíneas N) e O)].

Porém, esta circunstância não consente a ilação que consta do acórdão quanto ao arguido ter parado a agressão, em relação a ela, porque já a julgava morta. A frase que consta do acórdão [(…) tanto mais que o arguido só cessou a agressão sobre ela quando a viu inanimada, porque evidentemente a julgou morta (…)], na p. 12, é uma mera dedução não consentida pelos factos dados por provados.

Importaria, pois, determinar o estádio alcançado pela tentativa (se é caso de tentativa inacabada ou de tentativa acabada). Para o que importaria sempre averiguar a representação do arguido no momento do último acto de execução. Pois, como refere Figueiredo Dias (ob. cit., p. 734), «a doutrina hoje praticamente unânime acentua que se torna indispensável recorrer às representações do agente sobre o estádio alcançado de realização do facto, só elas podendo servir para determinar se aquele fez já tudo o que intentava fazer para a realização integral do facto e toma por isso a sua verificação, sem mais, por possível».

A significar que haverá tentativa inacabada se o agente, no momento em que abandona o facto, parte de que o resultado se não verificará, mas já haverá tentativa acabada se o agente, no momento do abandono da execução, não sabe se, na base da sua realização anterior, terá ou não lugar a consumação e conta, por isso, com ambas as possibilidades.

No caso de tentativa acabada, como se sabe, para a relevância da desistência não basta o abandono voluntário, sendo requerido o chamado “arrependimento activo” (uma intervenção activa do agente dirigida a evitar o resultado).

Ora, os factos provados nem sequer informam sobre quem chamou a polícia e o INEM. Não se podendo, liminarmente, afastar, por absurda, a hipótese de ter sido o próprio arguido a chamar o INEM. Tanto mais quanto ele usou de cuidados para se “proteger”: mudou de roupa e “obrigou” a CC a fazer uma gravação áudio no telemóvel em que ela assumia as agressões infligidas a sua filha [factos provados P) e Q)].

Impunha-se, por isso, a meu ver, no caso da DD, o reenvio do processo para indagação de factos complementares necessários à decisão, nos quais se deveriam compreender, para a hipótese de se verificar uma desistência relevante do homicídio, todos os que pudessem interessar à caracterização das ofensas, na consideração do artigo 144.º do CP.