Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 149/07.9JELSB.E1.S1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
I - As Relações conhecem de facto e de direito, em concretização da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto – reapreciação por um tribunal superior das questões relativas à culpabilidade.
II - O recurso em matéria de facto não pode consistir numa reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo de elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Diversamente, apenas poderá ter como objecto uma reapreciação autónoma do tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham decisão diversa da recorrida ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova.
III - A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto tem como pressuposto que o princípio da livre apreciação da prova não esteja deferido, ou seja passível de aplicação, apenas ao tribunal de 1.ª instância, mas também à instância de recurso no limite dos poderes de cognição definidos pela limitação do recorrente.
IV - Se o tribunal da Relação não considerar suficientemente especificados, com a necessária remissão para o conteúdo e no contexto da motivação, os pontos de facto e a identificação das provas referidos nas conclusões, deverá proceder pelo modo que impõe o art. 417.º, n.º 3, do CPP.
V - Não tendo havido pronúncia nos termos referidos, o acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, que constitui omissão determinante de nulidade – arts. 379.º, n.º 1, al. c), e 425.º, n.º 4, do CPP.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n° 149/07.9JELSB, do Tribunal Judicial de Almodovar, o Ministério Público requereu o julgamento dos arguidos AA, BB e CC, imputando-lhes a prática dos seguintes crimes:
a) Aos arguidos AA, BB e CC, a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21°, n° 1, e 24°, ais. b) e c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C anexa ao referido diploma legal.
b) Ao arguido AA a prática de:
- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;
- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
c) Ao arguido BB a prática de:
- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;
- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
d) Ao arguido CC a prática de:
- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;
- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão, que decidiu:
"a) Condenar AA pela prática, em concurso efectivo, de:
- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo -21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos de prisão;
- um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, al. a) e 256.°, n.° 1, al. e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão; e
- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
em cúmulo foi condenado na pena única de dez (10) anos e três (3) meses de prisão.
b) Condenar BB pela prática, em concurso efectivo, de:
- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos de prisão;
– um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, alínea. a) e 256.°, n.° 1, alínea e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão; e
- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
, em cúmulo, foi condenado na pena única de dez (10) anos e três (3) meses de prisão.
c) Condenar CC pela prática, em concurso efectivo, de:
- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos e três (3) de prisão;
- um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, al. a) e 256.°, n.° 1, ai. e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e nove (9) meses de prisão; e
- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;
em cúmulo foi condenado na pena única de dez (10) anos e seis (6) meses de prisão.
2. Os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação, que, todavia, negou provimento aos recursos, mantendo inteiramente a decisão da 1ª instância.
3. Não se conformando, recorrem para o Supremo Tribunal, com os fundamentos das motivações que apresentam e que terminam com a formulação das seguintes conclusões:
Arguido CC:
1ª - As penas fixadas nas Instâncias são excessivas, violando os art°s correspondentes aos tipos legais de crime e respectivas punições, violando igualmente os art°s 71° e 40° do CP;
2ª - Tais penas devem ser revogadas e alteradas isoladamente para 5 anos, 3 meses e 8 meses, respectivamente quanto aos crimes de tráfico de estupefacientes, falsificação de depoimento e falsificação de documento;
3ª - Operando o cúmulo jurídico previsto no art°77°- 1- 2 do CP, não deverá o recorrente ser condenado em pena superior a 5 anos e seis meses de prisão.
Arguidos AA e BB:
I. MÉTODO PROIBIDO DE PROVA
1. O Tribunal da 1ª instância para fundamentar a sua convicção utilizou um método proibido de prova, pois que utilizou a leitura da memória dos telemóveis e respectivos cartões sem preceder de tal diligência de abertura de memória do telemóvel de autorização expressa da entidade judiciária nos termos do art° 187° do C.P.P.
2. Admitiu o Tribunal da Relação que tal perícia foi efectuada sem autorização, porque após ter sido lida a mensagem pelo destinatário, o cartão de telemóvel se equipara a um documento e, por isso, a apreensão segue o regime dos documentos e não das escutas telefónicas.
3. O regime das escutas telefónicas é aplicável a quaisquer outras formas de comunicação nos termos do art° 189° do C.P.P., abrangendo o correio electrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que guardadas em suporte digital.
4. O cartão de telemóvel foi aberto e lida toda a sua memória em data anterior à publicação da nova lei - Setembro de 2008.
5. Apesar de já nessa altura ser essa a orientação (e bem) do STJ (obrigatoriedade da autorização judicial), dúvidas não podem restar que a violação dos direitos e garantias dos cidadãos não poderão ficar validados por leis anteriores.
6. A acautelar esse tipo de entendimento a nova lei veio introduzir no processo de recurso de Revisão da sentença no art. 449°, n° 1, alínea e) do CPP onde refere:
" Se descobrir que serviram, de fundamento à condenação provas proibidas nos termos do n° 1 a 3 do art. 126°;"
7. Ou então, sempre se poderia voltar a apreciar a validade ou não de provas obtidas nos termos do art. 126° do CPP através da previsão do n° 4 do art. 2° do CPP, conjugado com o art. 371°-A do mesmo diploma
8. Interpretação diferente desta, nomeadamente, das normas constantes das alíneas a) e b) do art. 5° do CPP contendem com os princípios constitucionais ínsitos nos art. 18°, 32° e 34° da CR.P..
9. É esta a melhor interpretação a dar às normas constantes dos artigos 187° e 189° do CPP, pois caso se entenda que a autorização para abertura da memória do telemóvel está coberta pelas normas supra citadas então as mesmas padecem de inconstitucionalidade material por contenderem com o estatuído nos artigos 18° e 34°da C.R.P..
10. Ao abrir a memória do telemóvel, tendo visto as mensagens e tráfego do cartão de telemóvel sem autorização do respectivo dono e sem autorização judicial, tendo utilizado esse material para decisão de matéria de facto, o que foi decisivo no seu apuramento, o Tribunal de 1ª Instância usou meio de prova proibido (nova redacção do n.°3 do art.º 126°doCPP).
11. Atendendo ao peso forte que teve na apreciação da matéria de facto, tem de ser anulado o mesmo acórdão (da 1a Instância) para que a matéria de facto seja decidida sem se fazer uso do aludido meio de prova.
II. ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
12. O Acórdão do Tribunal da relação não conheceu da matéria de facto, por entender que os recorrentes não tinham dado cumprimento ao preceituado no art. 412, n°s 3 e 4 do CPP.
13. Mal decidiu, contra lei expressa, pois que os recorrentes indicaram os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e, por referência a cada um deles, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.
14. Ainda que se entenda que falta a referência às voltas em que as passagens constam dos depoimentos das pessoas citadas, o que se entende ser dispensável face à transcrição que se fez, nem por isso o Tribunal da Relação se podia eximir ao conhecimento da matéria de facto, aproveitando uma questão formal para, de forma contundente, violar claramente os direitos de defesa do arguido.
15. E não podia eximir-se porque a Lei o proíbe, de forma expressa.
16. O Ex.mo Relator, com o devido respeito, "olvidou" tal comando legal e, a coberto de um acórdão do TC, que não tem aplicabilidade no caso em apreço precisamente porque se tratará apenas de uma questão formal (que jamais permitiria se alterasse ou ampliasse o objecto do recurso), violou todas as garantias de defesa dos arguidos, e, destarte, o n.° 1 do art.° 32° da CRP, na medida em que "evitou" conhecer da matéria de facto, cerne do recurso dos arguidos.
17. De resto, o TC - Acórdão 140/2004 - sem qualquer dúvida considerava violador do princípio da proporcionalidade a interpretação do art.° 412° do CPP que rejeitasse o recurso quanto à matéria de facto, sem convite ao aperfeiçoamento, quando estivesse em causa uma deficiência formal da motivação e/ou das conclusões.
18. Ora, ao violar um comando legal - art.° 417°, n.° 3 do CPP -, que impõe se formule convite para completar as hipotéticas deficiências da motivação, o Tribunal da Relação inviabilizou a pretensão dos Recorrentes no que ao recurso da matéria de facto diz respeito, cerne do objecto do recurso, e, por isso, violou as garantias constitucionais de defesa destes, invocação que se faz para todos os efeitos legais.
III. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
19. Na realidade, e conforme consta de fls. 54 do acórdão do TRE, onde se transcreve a fundamentação de 1ª Instância, diz-se: "São, pois, demasiadas coincidências, e a compor o ramalhete, os antecedentes criminais (todos com condenações em crimes relacionados com estupefacientes) (realce nosso).
20. O que os antecedentes não podem servir é para fundamentar a questão da culpabilidade sob pena de se considerar que o tribunal formou um pré-juízo e, com ele, violou o princípio da presunção da inocência.
21. Daí que, mais uma vez se repete, é inadmissível se associe a culpa aos antecedentes criminais do arguido.
22. Resulta, inequivocamente, do texto da decisão recorrida, que o Tribunal de 1ª Instância se socorreu dos antecedentes criminais dos arguidos para fundamentar a questão da culpabilidade, violando os princípios constitucionais supra referidos, o que se deixa expressamente consignado para todos os legais efeitos.
23. Podia e devia o TRE ter anulado o acórdão de 1ª Instância e, na sequência, impedindo os Srs. Juízes de fundamentar a decisão da matéria de facto com base, pelo menos coadjuvante, nos antecedentes criminais dos arguidos.
24. Ao não o ter feito, violou normas e princípios constitucionais e, por isso, deve a decisão ser sindicada pelo STJ e, na sequência, também por esta razão, deve ser anulado o acórdão de 1a Instância.
25. A ponderação dos antecedentes criminais como facto da decisão da "questão da culpabilidade" constituem clara violação do princípio da presunção de inocência consagrada no art° 32° n° 2 da CRP, tendo o Tribunal feito errada interpretação dos arts. 368° e 369° n° 1 do C.P.P
IV. VÍCIOS DO ART. 379° AL. C) DO CPP
Omissão de pronúncia
26. O Tribunal da 1a instância declarou perdido a favor do Estado o dinheiro apreendido aos recorrentes de que foi interposto recurso.
27. Contudo, o Tribunal da Relação omitiu pronunciar-se sobre esta questão que é essencial, pelo que também nesta parte o Acórdão do Tribunal da Relação é nulo - artigo 379°, alínea c) do CPP.
28. Os recorrentes ficaram impedidos de exercer o seu direito de defesa com tal omissão de pronúncia, pelo que foi com tal interpretação do preceito acima mencionado violado o princípio ínsito nos artigos 32° e 205° da CRP.
Erro na Fundamentação (art. 374°, n° 2 com a cominação do n° 1 do art. 379° do CPP)
29. Existe erro na fundamentação da decisão porque os factos, razões, não podem sem qualquer sombra de dúvida levar às conclusões que o Tribunal entendeu terem levado.
Porque:
30. As provas que levam a concluir que os recorrentes se encontraram anteriormente em Almodôvar e que combinaram encontrar-se na área de serviço fundamentam-se nas declarações dos recorrentes.
31. As ligações entre os recorrentes e o CC são o tráfego de chamadas telefónicas entre os mesmos que é prova proibida.
Que se encontraram na área de serviço e passagem na portagem, temos prova testemunhal.
Que soubessem que o CC conduzia uma carrinha cheia de haxixe.
Que a mesma ficaria estacionada na área de serviço de Almodôvar.
Que os recorrentes soubessem qual a quantidade de produto estupefaciente da carrinha e que a quiseram seguir como batedores fundamenta-se em deduções, presunções, hipóteses.
32. Quanto à razão porque o recorrente AA e o seu amigo BB ali se encontravam, temos as declarações dos recorrentes que não foram postas em causa por nenhum outro meio de prova.
O arguido CC estar dentro da viatura do recorrente, quando bruscamente foram retirados daquela pelos OPC, tendo no banco onde aquele se sentara ficado a chave da carrinha.
33. Explica-se pelas regras da experiência, já que a teria no colo, ou entre as pernas, sítio normal para um homem quando sentado, o local onde posa os pertences é normalmente (entre as pernas).
34. Se a chave se destinasse a ser entregue ao recorrente AA, esse já a poderia ter na sua posse antes de ser interceptado pela OPC, considerando a matéria dada como provada, atendendo ao tempo que CC e o recorrente estiveram no carro sem serem interceptados, ou seja o arguido CC tê-la-ia logo entregue.
35. Poderá a versão dos arguidos não merecer credibilidade, contudo nada existe que possa acima de qualquer dúvida fazer concluir que o recorrente estava parado na área de serviço, porque estaria a fazer um seguimento de um carregamento de haxixe.
36. Estarem na Portagem de Grândola - com a versão dos arguidos ou sem ela não será o suficiente para concluir que os arguidos estão implicados no acto de tráfico.
37. Porque a terem seguido a carrinha quando a viram passar ou por mera coincidência, se terem posto em movimento, logo que a mesma passou, não leva à conclusão que iriam prestar a função de "batedores" ou seguranças, da carrinha, nem pelo seu comportamento em termos de seguimento tal se poderá concluir considerando que não acompanharam a mesma, aliás abandonaram-na, seguindo para a área de serviço onde permaneceram por longo tempo.
38. Além de que tendo passado a portagem depois das 17H41m, fazer 98Km em 40 minutos é impossível, poder fazer segurança/BATEDOR a uma carrinha que segue com um carregamento de cerca de 2.500Kg, pelo que este facto certo terá de levar à conclusão que não era intenção daqueles seguir a carrinha.
39. Os factos a que o Tribunal chama coincidências foram explicados pelos arguidos e se acaso lacunas existiram referem-se a factos a que só o arguido CC sabia e, não esclareceu, porque se recusou a prestar Declarações.
40. Poderia ter esclarecido concretamente onde era o terreno que iria mostrar ao arguido AA, a razão do conhecimento da sua mulher com o AA, quem era o indivíduo a quem entregaria a chave da carrinha, nomeadamente se era alguém do Renault Clio, etc, etc.
41.-0 facto do arguido AA ter posto o carro em movimento após a Iveco ter passado na portagem
- O facto do CC após ter verificado que a cafetaria estava fechada
- Se ter dirigido ao carro do AA estacionado frente àquela e, ter entrado na viatura e permanecido até à voz de detenção pelos OPC
- Poderão estes factos ser Denunciadores de qualquer actividade ilícita nomeadamente tráfico de droga.
42. Contudo, é manifestamente insuficiente para a condenação dos arguidos nos termos em que ocorreu quanto ao crime de tráfico de estupefacientes.
Sem terem sido concretizados quanto aos mesmos actos de tráfico, sem ter sido efectuada qualquer apreensão de droga, nomeadamente no carro do AA (apesar de não ser decisivo) o que resta é o encontro dos arguidos para o qual os recorrentes dão explicação, apesar de o Tribunal não acreditar.
43. Estes elementos são meros factos que servirão para fornecer pistas para a investigação da actividade delituosa.
Assim seriam os encontros entre os arguidos que dariam consistência e permitiriam a presunção de que o AA mal visse a Iveco na portagem, entrasse no carro e a seguisse, porque vinha carregada de droga; seria esta carrinha com droga, que permitia estabelecer a presunção que o encontro em Almodôvar dos arguidos se referia a actividade de tráfico; e foi este o resultado da investigação que, mesmo no tocante às vigilâncias e leitura da memória do telemóvel nada trouxeram de seguro que pudesse gerar uma convicção segura acerca dos elementos possíveis para incriminar os arguidos AA e BB.
44. Mesmo que no espírito dos julgadores esteja marcada de forma intima a convicção de que os arguidos praticaram o acto por que foram condenados e, pela forma como motivou, percebe-se que o esteja, a recolha de provas suficientes para que essa convicção se apresente, se impunha de uma forma fundamentada numa sociedade norteada por regras e princípios que garantam os direito de todos os cidadãos, não foi feita, não sendo desse ponto de vista aceitável que se confundam provas com indícios.
Erro Notório (Artigo 410°, n° 2, al. c) do C.P.P.)
45. A carrinha Iveco ter saído da portagem às 17H07m e ter demorado cerca de 3 minutos para fazer 8,5Km, percurso dali até ao armazém e ter regressado carregada já com cerca 2.500K (pesada), ter passado portagem depois das 17H41m e ter chegado às 18H30m área de serviço de Almodôvar é materialmente impossível.
46. Existe erro notório na apreciação da prova também neste ponto, que se constata no texto decisório já que de acordo com os tempos dados quer pelo "mapa Sapo/Google" seria impossível o percurso em tal tempo, considerando o peso da carrinha e consequentemente a sua velocidade.
47. No caso concreto, o Tribunal da Relação tentou justificar através de presunções a deficiência da Investigação por meio de figuras retóricas com as quais tentou dar respostas por meio de hipóteses.
Estas até podem ser verosímeis, mas não passam de hipóteses.
Parte-se de hipótese para se chegar à conclusão em vez de se partir de factos concretos e objectivos.
48. - Se quanto ao recorrente AA, temos que foi este que conduziu a viatura, que conhecia o CC e que se quis encontrar com ele em Almodôvar.
Todavia quanto ao BB
- Que conheceu o CC na altura
- Esteve com ele por razões relacionadas com o AA
- Que também telefonou para ele ou supostamente para ele a pedido do AA
49. Assim seriam os encontros entre os arguidos que dariam consistências e permitiriam a presunção de que o AA mal visse a Iveco na portagem, entrasse no carro e a seguisse, porque vinha carregada de droga;
Seria esta carrinha com droga, que permitia estabelecer a presunção que o encontro em Almodôvar dos arguidos se referia a actividade de tráfico;
E foi este o resultado da investigação que, mesmo no tocante às vigilâncias nada trouxe de seguro que pudesse gerar uma convicção segura acerca dos elementos possíveis para incriminar os arguidos AA e BB.
50. Mesmo que no espírito dos julgadores esteja marcada de forma intima a convicção de que os arguidos praticaram o acto por que foram condenados e, pela forma como Motivou, percebe-se que o esteja, a recolha de provas suficientes para que essa convicção se apresente se impunha de uma forma fundamentada numa sociedade norteada por regras e princípios que garantam os direito de todos os cidadãos, não foi feita, não sendo desse ponto de vista aceitável que se confundam provas com indícios.
51. As razões invocadas pelos recorrentes que não foram contraditadas por quaisquer outras provas, a sua distância da referida carrinha, nunca tendo estado junto dela, o arguido BB que nem sequer é visto com o CC, não fosse as suas declarações nada haveria a ligá-los, a inexistência de quaisquer outros elementos adjuvantes a não ser a prova proibida que se refere à leitura da memória do telemóvel ou de enquadramento sobre as circunstâncias não podem levar a presumir para além da dúvida razoável sobre o seu envolvimento com o produto que se encontrava na carrinha parqueada na mesma área de serviço onde os recorrentes se encontraram.
52. Os factos provados na sua correlação lógica e a intervenção do princípio in dúbio pro reo terão de levar à absolvição dos recorrentes.
53. A interpretação dos artigos 127°, 399°, 400° n° 1, 410° n° 1 e 434° do CPP, no sentido da insindicabilidade, em recurso restrito a matéria de direito, da aplicação deficiente ou da não aplicação do princípio do in dúbio pro reo, constitui uma restrição inadmissível das garantias de defesa e, designadamente, da garantia do recurso.
54. Assim, é inconstitucional, por violar o artigo 32°, n°s 1 e 2 da CRP a interpretação do art. 127°, 399°, 400° n° 1, 410° n° 1 e 434°, do CPP, no sentido de insindicabilidade, em recurso restrito a matéria de direito, da aplicação deficiente ou da não aplicação do princípio in dúbio pro reo. O mesmo vale para o poder de controlo das violações do grau de convicção necessário para a decisão, das proibições de prova e da presunção da inocência pelo tribunal de recurso, enquanto matéria de direito.
V. MEDIDA DA PENA
55. Normas Jurídicas violadas:
Art.º 70° n° 1-2 a) do CP.:
O grau da ilicitude mostra-se atenuado tendo em conta a qualidade do produto apreendido: o haxixe é considerado pela Organização Mundial de Saúde, droga leve, não provocando a danosidade que as restantes provocam.
56. Sendo que ambos os arguidos exerciam a função de batedores pelo que não saberiam nem tinham que saber, nem o acórdão o refere, a quantidade exacta a transportar.
Não se pode chegar à conclusão que ambos os recorrentes sabiam qual a quantidade a transportar ou se tudo seria haxixe, ou outro tipo de droga, ou se a mesma carrinha estaria completamente cheia ou não se não temos factos concretos que levem a tal conclusão.
E a dúvida terá de militar a favor do arguido sob pena de violação do princípio in dúbio pro reo.
57. Art° 71°-2-a) do C.P.
A gravidade das consequências do caso concreto foi nula já que todo o produto foi apreendido, pelo que não causou malefícios.
58. Não há conhecimento de mais actos de tráfico anteriormente por parte dos arguidos em que o produto fosse disseminado, provocando danosidade social, pois que mesmo em relação ao AA, quanto ao crime por o qual foi anteriormente condenado, o produto também foi totalmente apreendido.
59. Contudo, no caso concreto, considerando que todo o produto foi apreendido, a danosidade social não se verificou e também no que se refere ao recorrente AA, anteriormente condenado pelo mesmo tipo de crime, também as consequências do seu acto não provocaram danos já que também se tratou de um único acto onde o produto foi apreendido.
60. Art° 71- 2- c)
Quanto ao dolo, o Tribunal "a quo" apesar de referir que o mesmo foi directo não graduou a sua intensidade pelo que, não se devendo presumir, a dúvida beneficiará os recorrentes.
61. Quanto ao dolo ser directo e intenso, o Tribunal da Relação fundamenta-se, nomeadamente na circunstância dos recorrentes serem portadores de documentação falsa, e de terem dado os mesmos elementos falsos aquando da detenção, o que é suficientemente elucidativo quanto à preparação cuidadosa do crime de tráfico de estupefacientes em discussão nestes autos." (fls. 97 in fine).
Ademais, de acordo com as regras da experiência comum, mesmo que existisse preparação anterior, este tipo de operacional nunca o saberá, pois é um negócio entre as cúpulas, sendo contratados ao momento, a fim de por pouco tempo terem conhecimento dos pormenores de uma actividade que é secreta.
A afastar o raciocínio do Tribunal da Relação, temos o facto de todos os documentos referentes ao Senhor AA terem sido emitidos em datas muito anteriores e, inclusivamente, a carta passada pela entidade patronal se referir sempre ao Senhor T..., assim como os contratos juntos aos autos pela testemunha M....
62. Art° 71°-2 e CP.
O arguido AA antes de preso, dedicava-se ao ramo imobiliário, está totalmente inserido na sociedade onde goza de boa reputação.
Está pois assegurada a sua ressocialização.
- O mesmo se pode dizer quanto ao BB, em termos de ressocialização, já que tem família organizada e actividade profissional.
Quanto a antecedentes criminais os mesmos não poderão relevar para o recorrente BB de forma agravante já que o que temos são pequenos delitos de consumo.
Quanto a AA este já prestou contas à sociedade do seu anterior delito, não podendo ser duplamente castigado por essa infracção.
63. Também de acordo com a experiência comum e lógica se constata que, sendo os intervenientes meros operacionais com menos responsabilidade, receberão sempre uma pequena quantidade monetária longe dos elevados lucros que os donos do produto auferem.
64. Donde, sem razão o Tribunal da Relação quando refere para manter a decisão da 1ª instância quanto à medida da pena (fls. 97), os relevantes lucros ilícitos obtidos com a conduta dos recorrentes.
65. Quanto ao dolo ser directo e intenso, o Tribunal da Relação fundamenta-se, nomeadamente na circunstância dos recorrentes serem portadores de documentação falsa, e de terem dado os mesmos elementos falsos aquando da detenção o que é suficientemente elucidativo quanto à preparação cuidadosa do crime de tráfico de estupefacientes em discussão nestes autos." (fls. 97 in fine).
66. Ademais, de acordo com as regras da experiência comum, mesmo que existisse preparação anterior, este tipo de operacional nunca o saberá, pois é um negócio entre as cúpulas, sendo contratados ao momento, a fim de por pouco tempo terem conhecimento dos pormenores de uma actividade que é secreta.
67. A afastar o raciocínio do Tribunal da Relação, temos o facto de todos os documentos referentes ao Senhor AA terem sido emitidos em datas muito anteriores e, inclusivamente, a carta passada pela entidade patronal se referir sempre ao Senhor T..., assim como os contratos juntos aos autos pela testemunha M....
68. A pena de 9 anos de prisão para um mero batedor condenado unicamente como autor sem pois que tenha havido conluio com os donos do negócio é excessiva numa dosimetria penal de 4 a 12 anos.
69. Numa moldura penal de 4 a 12 anos, se se dá 9 anos a quem tem uma responsabilidade mínima no âmbito da actividade como a do arguido, o que dar a quem pratica o crime em co-autoria e desempenha mais actividades, ou mesmo sendo o dono do negócio?
70. No que tange às falsas declarações também a pena é elevada considerando a dosimetria penal e as circunstâncias em que foi praticado.
71. Quanto ao uso de documento falso, apesar de o seu uso não ter sido um acto pontual, todavia considerando os princípios que servem para nortear o regime da aplicação da pena, esta deveria estar próxima do mínimo legal e, consequentemente, o cúmulo que se efectuou das penas peca por excessivo não tendo pois razão o Tribunal da Relação quando refere que é correcto.
72. Pelo que no entender dos recorrentes o Tribunal "a quo", assim como o Tribunal da 1ª instância, quanto à quantificação da pena, fez errada interpretação das normas contidas no art° 40° n° 1, última parte e n° 2 e art° 71° n° 1, n° 2, al. a), b), d), e e) e 77° do Cód. Penal, interpretação violadora dos princípios de presunção de inocência, art° 32° n° 1 e 2 de C.R.P..
73. Pois que da aplicação das referidas normas ao caso concreto, as penas parcelares deveriam ser reduzidas nos termos do art° 71° n° 1 e 2 al) a) e b), (ilicitude do facto e necessidade da pena) e art° 71° n° 2-al. e) do CP., (reparação até lhe onde era possível dos danos causados), que a não existirem, não seria necessária a reparação).
74. Deverá quanto ao crime de falsas declarações e falsa identidade ser aplicada aos arguidos o mínimo.
75. O limite máximo da pena dentro da moldura abstracta, terá de se adequar à culpa e, não poderá ser ultrapassado por considerações de prevenção geral ou especial sob penada violação do art° 40 - 2º e 71°-2-a) do CP..
76. A se não entender desta forma te/mos que foi violado o preceituado nos arts. 70°, 71° n° 2 e 77° do Código Penal.
Pede o provimento ao Recurso nos termos da motivação.
A Magistrada do Ministério Público respondeu às motivações, concluindo pelo modo seguinte:
1º
O Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 23 de Junho de 2009, negou provimento aos recursos dos Arguidos, mantendo-se, consequentemente, o douto acórdão de 1ª instância.
2º
No Acórdão de 1ª instância consignou-se «(...) que os arguidos se encontram detidos e em situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde o dia 14 de Maio de 2007.
3º
Foi declarada a especial complexidade dos Autos por despacho exarado a fls 663.
4º
O regime das escutas telefónicas não é aplicável ao conteúdo da memória do telemóvel ou do cartão deste, e, nessa medida, o acesso a tal conteúdo não carece de ser obtido mediante autorização prévia do juiz de instrução.
5º
Mas mesmo que assim se não entenda, e vingue o entendimento dos Recorrentes, sempre se dirá que a nulidade foi extemporaneamente apresentada em 30 de Setembro de 2008, pelo que tem de se considerar sanada, por se tratar de nulidade sanável que devia ser arguida pelos interessados "(...) .até ao encerramento do debate instrutório (...)", encerrado em 11 de Julho de 2008 - fls 1316 a 1320, 1436 a 1439 e 1441 a 1443 e art°s 12°, n° 3, 119, 120°, n° 1 e 3 al c), todos do C.P.P.
6º
Não violou o tribunal "a quo" o art° 417°, n° 3 do C.P.P, ao não conhecer da impugnação da matéria de facto, pois, os recorrentes, a pretexto de pretenderem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, vieram, colocar em causa a formação da convicção do Tribunal Colectivo que levou à respectiva fixação.
7º
Não é violado o princípio da presunção de inocência, quando se consideram os antecedentes criminais do Arguido.
8°
O acórdão não padece de nulidade.
9º
As penas impostas são ajustadas.
10°
Não violou a decisão impugnada qualquer preceito legal, designadamente os referidos nas Motivações e Conclusões de Recursos
11°
Deve negar-se provimento aos recursos dos Arguidos, mantendo-se, consequentemente, o douto acórdão recorrido.
4. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, pronunciando-se pela improcedência dos recursos.
Notificados, os arguidos mantiveram as posições assumidas.
5. As instâncias julgaram provada a seguinte matéria de facto:
"1) O arguido AA conhecia o arguido CC há pelo menos dois anos;
2) Em 13 de Maio de 2007, os arguidos AA e BB viajaram para Portugal, vindos do Sul de Espanha, fazendo-se transportar no veículo da marca Volvo V40, de matrícula ...;
3) Ainda nesse dia, os arguidos AA e BB encontraram-se com o arguido CC na estação de serviço junto à rotunda existente em Olhão, à saída da Via do Infante;
4) No dia 14 de Maio de 2007, cerca das 13.45 horas, no Aeroporto de Faro, nas instalações da "R... - Automóveis de Aluguer sem Condutor", o arguido CC, apresentando-se como "Steven Ellis", alugou uma carrinha Iveco, de matrícula ...-...-60, pelo preço de € 336;
5) Para efectuar o descrito em 4), o arguido CC apresentou o documento constante a fls. 1093 dos autos, intitulado de "Carta de Condução", aí surgindo como titular da mesma "Steven Ellis", nascido a "4.03.1966" em "Batley", aí surgindo como residência permanente "... Mount Cottages, Seamer Road, Scarborough, Y012 4EZ 32331";
6) Após, o arguido seguiu conduzindo a carrinha Iveco referida até à área de serviço da A2, em Almodôvar, sentido Sul-Norte, aí se encontrando com os demais arguidos AA e BB;
7) Seguidamente, o arguido CC, acompanhado por um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, deslocou-se para o Armazém I, sito no Centro Empresarial de Grândola, onde chegou cerca das 17.10 horas, tendo aí chegado pouco tempo depois de um Renault Clio que estacionou à porta;
8) O armazém supra descrito foi arrendado havia poucos dias antes por uma pessoa cuja identidade não foi possível apurar;
9) No armazém referido, encontravam-se 152 fardos com canabis (resina), com o peso total, aproximado, de 4 969,976 kg;
10) Chegado ao interior do armazém, indivíduos de identidade não apurada, carregaram cerca de 2 461,270 kg do referido produto estupefaciente, acondicionada em 76 fardos, na dita carrinha Iveco;
11) Em circunstâncias não apuradas, o arguido ficou com um papel, apreendido e constante a fls. 91, onde constam manuscritos os dizeres "76 paquetas";
12) Após, cerca das 17.40 horas, o arguido saiu do referido armazém conduzindo a já descrita carrinha Iveco e, seguindo o veículo Renault Clio aludido, dirigiu-se à Auto-Estrada, em direcção ao Sul, aí entrando pela portagem do nó de Grândola;
13) Por sua vez, os arguidos AA e BB aguardavam a passagem do arguido CC com o produto estupefaciente junto à portagem do nó de Grândola da A2, no veículo Volvo V40;
14) Assim que viram passar a carrinha Iveco, os arguidos AA e BB seguiram-na e ultrapassaram-na e dirigiram-se à estação de serviço de Almodôvar, situada ao km 198 da A2;
15) Cerca das 18.20 horas, os arguidos AA e BB entraram na referida área de serviço de Almodôvar e estacionaram o veículo no parque de ligeiros, aguardando a chegada da carrinha Iveco conduzida pelo arguido CC;
16) Entretanto, o arguido BB saiu da viatura, permanecendo o arguido AA no interior da mesma;
17) Cerca das 18.30 horas, o arguido CC, conduzindo a carrinha Iveco carregada com os fardos de canabis (resina) nos termos referidos em 10), seguindo indicações que lhe foram dadas pelos outros arguidos, entrou igualmente na área de serviço de Almodôvar, estacionando o veículo no parque destinado aos pesados, nas traseiras da cafetaria;
18) Seguidamente, depois de verificar que a carrinha se encontrava fechada e apurar que a cafetaria estava encerrada, dirigiu-se ao veículo onde estava o arguido CC e nele entrou, aí ficando alguns minutos até ser abordado pelos inspectores da Polícia Judiciária;
19) Nessa ocasião, os arguidos AA e CC foram abordados por inspectores da Polícia Judiciária que lhes ordenaram que saíssem da viatura a fim de serem revistados;
20) Os arguidos AA e CC saíram da viatura, tendo, no entanto, o arguido CC deixado no lugar do pendura que ocupara no veículo Volvo V40 a chave da carrinha Iveco que havia conduzido;
21) Por seu turno, no momento em que o arguido BB regressava à viatura, foi o mesmo abordado por inspectores da Polícia Judiciária, que procederam à sua revista e detenção;
22) Os arguidos AA e BB vieram, seguindo plano previamente acordado com o arguido CC, desde o momento em ultrapassaram a carrinha Iveco nos termos referidos em 14), a servir de batedores à referida carrinha, fazendo ainda a respectiva segurança;
23) Apesar de tal ter sido tentado, não foi possível seguir os ocupantes do veículo Renault Clio supra referido;
24) O arguido AA foi, então, detido e, no momento da sua detenção, identificou-se com o nome de T...L...D..., filho de A...D..." e de E...D..., de nacionalidade britânica, natural de "Liverpool, nascido a 30 de Setembro de 1945, solteiro;
25) Naquele momento, o arguido AA exibiu o documento constante de fls. 245, intitulado de "Passaporte", aí surgindo como sendo emitido pelo "Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte", com o n.° "...", aí constando como sendo emitido em "26 AUG/AOUT 05" e com validade até "26 AUG/AOUT 15", com a fotografia deste arguido aí aposta;
26) Aquando da sua detenção, foram apreendidos ao arguido AA os seguintes bens, que consigo detinha:
- o documento intitulado de "Passaporte" a que se aludiu em 25);
- telemóvel da marca Nokia, de cor preta, com o IMEI n.° ...;
- telemóvel da marca Nokia, de cores azul e prata, com o IMEI n.° ...;
- uma agenda telefónica de cor vermelha, sem marca ou modelo aparente, com as inscrições na capa - "ADRESSES";
- um recibo de um depósito efectuado pelo arguido no valor de € 2 060;
- um ticket emitido pela Brisa, referente à entrada na Auto-estrada A2 em Grândola Norte no dia 14 de Maio de 2007, pelas 17.41 horas;
- um documento da LIBERTY SEGUROS, referente à viatura VOLVO V40, em nome de M...T...F..., válido até 9 de Fevereiro de 2008;
- um documento emitido pela Administration General Del Estado - Espanha, do qual consta uma fotografia do arguido e ainda a seguinte morada:
Calle Tucan, n.° 14, 3o B -Fuengirola - Málaga";
- € 1 600 em numerário; e
- alguns papéis manuscritos;
27) O arguido BB foi, naquele momento, também detido e, no momento da sua detenção, identificou-se com o nome de William Joseph Lawlor, filho de William Joseph Lawlor e de Rosana Lawlor, de nacionalidade irlandesa, natural de Dublin, nascido a 29 de Agosto de 1957, solteiro;
28) Naquele momento, o arguido BB exibiu o documento constante de fls. 246, intitulado de "Passaporte", aí surgindo como sendo emitido pela "Irlanda", com o n.° "...", aí constando como sendo emitido em "02 FEA/FEB 2007' e com validade até "02 FEA/FEB 2007', com a fotografia deste arguido aí aposta;
29) Aquando da sua detenção, foram apreendidos ao arguido BB, que consigo os detinha, os seguintes bens:
- o passaporte referido em 28);
- um telemóvel Alcatel, de cor azul e cinza, conectado à operadora móvel Movistar, através do cartão SIM n.° ..., com o IMEI ... e respectiva bateria;
- um telemóvel Nokia, modelo 2310, conectado à operadora móvel Movistar, através do cartão SIM n.° ..., com o IMEI ... e respectiva bateria;
- um telemóvel Nokia, modelo 1112, conectado à operadora móvel Vodafone, através do cartão SIM n.° ..., com o IMEI ... e respectiva bateria; e
- € 1 150 em numerário;
30) Naquela ocasião, também o arguido CC foi detido e identificou-se com o nome de Michael Richards ou Michel Ricedson, filho de Hali e de John, de nacionalidade britânica, natural de Liverpool, nascido a 14 de Outubro de 1962, casado;
31) No momento da sua detenção, o arguido detinha, sendo-lhes apreendidos, os seguintes bens:
- um telemóvel, modelo 1112, de cores azul e cinzento, com o IMEI ..., o qual possui no seu interior um cartão da rede Vodafone, com o número de série ...;
- um telemóvel, sem teclado, Samsung, modelo SGH-C140, de cor cinzenta e preta, com o n.° ... e IMEI n.° ..., contendo no seu interior um cartão SIM n.° ... da TMN;
- a carta de condução descrita em 5);
- um papel branco manuscrito, com os dizeres "76paquetas, Bruno 76... (imperceptível)", que se encontrava dissimulado no interior da meia que calçava;
- um pedaço de papel branco com o número "...' manuscrito;
- um recibo de portagem emitido pela BRISA, SA - Auto-Estradas de Portugal, com entrada em Paderne e saída em Grândola Norte, no dia 14.05.2007;
- dois cartões de cor verde, com os dizeres "Mega Rede", contendo manuscritos os números "..." e "...";
- € 1 475 em numerário;
32) A carrinha Iveco, de matrícula ...-AT-... foi também apreendida pelos inspectores da Polícia Judiciária;
33) O veículo Volvo V40, de matrícula ..., foi igualmente apreendido;
34) As quantias apreendidas destinavam-se ao pagamento das actividades supra descritas desenvolvidas pelos arguidos e os bens visavam a realização das actividades descritas;
35) Após a detenção dos arguidos, inspectores da Polícia Judiciária deslocaram-se ao armazém I supra referido e procederam à apreensão do produto estupefaciente restante que aí ainda se encontrava, cerca de 2 508,706 kg, encontrando-se acondicionado em 68 fardos que estavam na casa de banho e 8 fardos numa divisão ao lado;
36) Em Portugal, nomeadamente a Sul, cada kg de canabis (resina) é vendido a cerca de € 1000 ao consumidor final;
37) O produto estupefaciente apreendido destinava-se, na sua maior parte, a ser transaccionado nos mercados internacionais que não o nacional;
38) No dia 16 de Maio de 2007, o arguido AA foi apresentado ao juiz de instrução criminal no Tribunal Central de Instrução Criminal, em Lisboa, para primeiro interrogatório judicial;
39) Logo no início desse acto, o arguido AA foi advertido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal de que a falta de resposta às perguntas sobre a identidade e antecedentes criminais, ou a falsidade das mesmas, o poderia fazer incorrer em responsabilidade penal;
40) O arguido AA compreendeu o teor da advertência supra, assim como as consequências nelas contidas;
41) Não obstante isso, o arguido AA identificou-se com o nome de "T...L...D...", filho de "A...D..." e de "E...D...", "solteiro", de nacionalidade "britânica", natural de "Liverpoof, nascido a "30-09-1945;
42) Perguntado se já alguma vez esteve preso, quando e porquê, se já foi alguma vez condenado e por que crime, o arguido AA respondeu que "Nunca respondeu nem esteve preso";
43) Todavia, a identidade deste arguido é AA, filho de ... e R...G..., nascido a 21 de Dezembro de 1949, de nacionalidade irlandesa, solteiro;
44) Este arguido foi condenado, por decisão do Tribunal de Woolwich, de 1.08.1994, na pena de 12 anos de prisão, pela prática do crime de importação de drogas controladas (heroína) porquanto enquanto cumpria uma sentença por importação de estupefacientes no estabelecimento prisional de Frankland, utilizando telemóveis, conseguiu importar heroína da Turquia para o Aeroporto de Heatrow, Londres;
45) No dia 16 de Maio de 2007, o arguido BB foi apresentado ao juiz de instrução criminal no Tribunal Central de Instrução Criminal, em Lisboa, para primeiro interrogatório judicial;
46) Logo no início desse acto, o arguido BB foi advertido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal de que a falta de resposta às perguntas sobre a identidade e antecedentes criminais, ou a falsidade das mesmas, o poderia fazer incorrer em responsabilidade penal;
47) O arguido BB compreendeu o teor da advertência supra, assim como as consequências nelas contidas;
48) Não obstante isso, o arguido BB identificou-se com o nome de "William Joseph Lawlor", filho de "William Joseph Lawlor" e de "Rosana Lawlor", "solteiro", de nacionalidade "irlandês", natural de "Dublin", nascido a "29-08-1957';
49) Perguntado se já alguma vez esteve preso, quando e porquê, se já foi alguma vez condenado e por que crime, o arguido BB respondeu que "Nunca respondeu nem esteve preso";
50) Todavia, a identidade deste arguido é BB, filho de ... e de ..., nascido a 3 de Dezembro de 1953, com nacionalidade inglesa, casado;
51) Este arguido foi condenado:
- por decisão do Tribunal de Menores de Prescot, de 29.07.1965, pela prática do crime de furto com arrombamento em estabelecimento comercial, na pena de 2 anos de liberdade condicional, 5 shillings de custas e 8 shillings e 8 pences de indemnização;
- por decisão do Tribunal de Menores de Prescot, de 4.11.1965, pela prática do crime de furto simples, na pena de 12 horas num centro comunitário;
- por decisão do Tribunal de Menores de Manchester, de 27.04.1971, pela prática do crime de furto, na pena de 2 anos em liberdade condicional e £ 200 de indemnização;
- por decisão do Tribunal de Menores de Jersey, por decisão de 3.06.1971:
i. pela prática de receptação, havendo reavaliação no período de 3 anos;
ii. pela prática de receptação, havendo reavaliação no período de 3 anos;
iii. pela prática de receptação, havendo reavaliação no período de 3 anos;
iv. pela prática de receptação, havendo reavaliação no período de 3 anos;
- por decisão do Tribunal de Menores de Pydar, de 22.06.1971:
i. pela prática do crime de furto, na pena de 3 anos em liberdade condicional;
ii. pela prática do crime de furto, na pena de 3 anos em liberdade condicional;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Wigan, de 14.02.1972, pela prática do crime de furto, na pena de 3 meses num centro de detenção;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Torbay, de 1.08.1972, pela prática do crime de furto, na pena de £ 7 de multa;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Prescot, de 27.01.1973, pela prática do crime de furto, na pena de 3 meses num centro de detenção;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Newton Abbot, de 28.05.1974, pela prática do crime de furto, na pena de £ 50 de multa;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Falmouth, de 11.09.1975:
i. pela prática do crime de furto em estabelecimento comercial, na pena de 6 meses de prisão;
ii. pela prática do crime de furto em estabelecimento comercial, na pena de 3 meses de prisão consecutivos;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Cleethorpes, de 3.03.1977:
i. pela prática do crime de receptação na pena de 3 meses de prisão suspensa por 2 anos e £ 50 de indemnização;
ii. pela prática do crime de receptação na pena de 3 meses de prisão consecutivos com pena suspensa por 2 anos e £ 140 de indemnização;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Liverpool, de 4.03.1977:
i. pela prática do crime de posse de droga da classe B (resina de canabis), na pena de € 100 de multa;
ii. pela prática do crime de circulação sem seguro, na pena de € 100 de multa e averbamento na carta de condução;
iii. pela prática de recusa em fazer o teste do balão, na pena de € 50 de multa;
- por decisão do Tribunal Exeter, de 4.02.1984, na pena de 9 meses de prisão e £ 250 de indemnização pela prática do crime de furto;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Karlsruhe, Alemanha, de 24.01.1985, na pena de multa de 1 200 DM, pela prática de crime de utilização de documento falso para obtenção de droga;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Manchester, de 9.09.1985, na pena de £ 175 de multa e £ 30 de custas e apreensão, pela prática do crime de importação de drogas controladas;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Zwolle, Holanda, de 2.12.1986, na pena de 6 semanas de prisão e expulsão, pela prática do crime de furto com arrombamento;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Warrington, de 11.09.1987, na pena de £ 75 de multa e £ 25 de custas, pela prática do crime de furto de artigos expostos;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Huyton, de 21.03.1991, na pena de £ 200 de multa, £ 17 de custas e apreensão das drogas e acessórios, pela prática do crime de posse de drogas controladas para fornecimento;
- Por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Knowsley, de 15.11.2001, na pena de liberdade condicional por 12 meses e pagamento de £ 60 de custas, pela prática de um crime de furto de artigos expostos, porquanto furtou uma garrafa de cognac no valor de £ 9,95;
52) No dia 16 de Maio de 2007, o arguido CC foi apresentado ao juiz de instrução criminal no Tribunal Central de Instrução Criminal, em Lisboa, para primeiro interrogatório judicial;
53) Logo no início desse acto, o arguido CC foi advertido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal de que a falta de resposta às perguntas sobre a identidade e antecedentes criminais, ou a falsidade das mesmas, o poderia fazer incorrer em responsabilidade penal;
54) O arguido CC compreendeu o teor da advertência supra, assim como as consequências nelas contidas;
55) Não obstante isso, o arguido CC identificou-se com o nome de "Michel Richards", filho de "Hair e de "Jhon", "casado", de nacionalidade "United Kingdom", natural de "Liverpool', nascido a "14-01-1962";
56) Perguntado se já alguma vez esteve preso, quando e porquê, se já foi alguma vez condenado e por que crime, o arguido CC respondeu que "Nunca respondeu nem esteve preso";
57) Todavia, a identidade deste arguido é CC, filho de A...M...H...e de J...H..., nascido a 13 de Março de 1966, casado;
58) O arguido CC já foi condenado:
- por decisão do Tribunal de Jersey, de 15.09.1978, pela prática dos crimes de furto com arrombamento, dano, furto simples, violação da Lei de Estrangeiros, foi colocado à ordem de uma autoridade;
- por decisão do Tribunal Juvenil de Teignmouth, de 16.12.1982:
i. pelo crime de furto, na pena de £ 20 de multa;
ii. pelo crime de furto, na pena de 12 horas num centro de reabilitação;
iii. pelo crime de furto, na pena de 12 horas num centro de reabilitação;
iv. pelo crime de furto em veículo, £ 20 de multa;
v. por outros delitos, £ 55 de multa, averbamento na carta de condução e £ 30 de custas;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Teingmouth, por decisão de 17.08.1983:
i. pelo crime de utilização de viatura sem autorização, na pena de £ 100 de multa, proibição de conduzir durante 6 meses, averbamento na carta de condução e £ 13 de indemnização;
ii. pelo crime de furto em veículo, na pena de £ 100 de multa e £ 25 de custas;
iii. pelo crime de furto em veículo, na pena de 18 meses de liberdade condicional;
- por decisão do Tribunal de Instrução Criminal de Teignbridge, de 27.10.1987:
i. pelo crime de condução sem habilitação, na pena de 200 horas de serviço comunitário e averbamento na carta de condução;
ii. pelo crime de falta de seguro, na pena de £ 150 e averbamento na carta de condução;
iii. pelo crime de condução de veículo com excesso de álcool, na pena de 200 horas de serviço comunitário, proibição de condução de veículo durante 12 meses e averbamento na carta de condução;
iv. por crimes menores relacionados com a circulação rodoviária, na pena de £ 210 de multa e £ 35 de custas; e
- por decisão do Tribunal da Relação de Nador, Marrocos, de 2.11.1995, na pena de 3 anos de prisão por crime relacionado com estupefacientes e violação da Lei de Estrangeiros;
59) A carta de condução com o n.° ... a que se alude em 5) foi emitida pelas competentes autoridades em nome de Steven Shaw, nascido a 4.03.1966, residente em Brentwood, Barrys Lane, Y012 4 HA;
60) O documento aludido em 5), apesar do mau estado de conservação, mesmo quando observado por especialistas, aparenta ser um documento verdadeiro, sem quaisquer vestígios nítidos de viciação;
61) Os documentos referidos em 25) e 28), não foram efectivamente emitidos por qualquer autoridade oficial com competência para a sua emissão;
62) O impresso em que foi emitido o documento aludido em 25) é autêntico, não revelando quaisquer vestígios de manipulação da imagem do seu titular, nem viciação do seu preenchimento e, mesmo quando observado por especialistas, aparenta ser verdadeiro;
63) O documento referido em 28) não apresenta quaisquer vestígios de manipulação da imagem do seu titular, nem viciação do seu preenchimento e, mesmo quando observado por especialistas, aparenta ser verdadeiro;
64) Todos os arguidos conheciam a natureza e as características do produto estupefaciente que se encontrava na carrinha Iveco;
65) O arguido CC conhecia a natureza e as características do produto estupefaciente que se encontrava no Armazém I, sito na Zona Industrial de Grândola;
66) Eram ainda perfeitos conhecedores de que a detenção e transporte de tais produtos lhes estava vedada por lei;
67) Os arguidos actuaram com o intuito de obter vantagens económicas;
68) O arguido AA sabia que o documento aludido em 25) não era emitido por autoridade competente para a sua emissão, sabendo ainda que os dados que ali constavam não correspondiam à verdade;
69) Não obstante, actuou do modo supra descrito em 25), sabendo que desse modo colocava em causa a fé pública, a confiança e a credibilidade que tal género de documentos — passaporte — merecem da generalidade das pessoas quando regularmente emitidos;
70) O arguido agiu do modo descrito visando assumir uma nova identidade e não ser relacionado com actividades delituosas anteriores, assim como evitar ser relacionado e perseguido com a detenção e transporte do produto estupefaciente;
71) Sabia o arguido que a sua conduta descrita em 25) era proibida e punida por lei;
72) O arguido BB sabia que o documento aludido em 28) não era emitido por autoridade competente para a sua emissão, sabendo ainda que os dados que ali constavam não correspondiam à verdade;
73) Não obstante, actuou do modo supra descrito em 28), sabendo que desse modo colocava em causa a fé pública, a confiança e a credibilidade que tal género de documentos — passaporte — merecem da generalidade das pessoas quando regularmente emitidos;
74) O arguido agiu do modo descrito visando assumir uma nova identidade e não ser relacionado com actividades delituosas anteriores, assim como evitar ser relacionado e perseguido com a detenção e transporte do produto estupefaciente;
75) Sabia o arguido que a sua conduta descrita em 28) era proibida e punida por lei;
76) O arguido CC sabia que o documento aludido em 5) não era emitido por autoridade competente para a sua emissão, sabendo ainda que os dados que ali constavam não correspondiam à verdade;
77) Não obstante, actuou do modo supra descrito em 5), sabendo que desse modo colocava em causa a fé pública, a confiança e a credibilidade que tal género de documentos — carta de condução — merecem da generalidade das pessoas quando regularmente emitidos;
78) O arguido agiu do modo descrito visando não ser relacionado com actividades delituosas anteriores, assim como evitar ser relacionado e perseguido com a detenção e transporte do produto estupefaciente;
79) Sabia o arguido que a sua conduta descrita em 5) era proibida e punida por lei;
80) Os arguidos, ao responderem ao Senhor Juiz de Instrução Criminal aquando da sua apresentação em interrogatório judicial, estavam perfeitamente cientes da sua verdadeira identidade, assim como dos respectivos antecedentes criminais;
81) Não obstante isso, e sabendo que não estavam a responder sobre aquelas matérias com verdade, responderam do modo descrito, estando perfeitamente conscientes de que a sua conduta era, como ainda é, proibida e punida por lei;
82) Em todos os sobreditos comportamentos, os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente;
83) Antes de preso, o arguido AA exercia a actividade profissional no ramo imobiliário, colaborando para a empresa Business Experience, SL, sediada em Espanha;
84) O arguido CC, vindo de Espanha, há cerca de 3 anos e durante um período de tempo não concretamente apurado, viveu num parque de campismo da Fuzeta;
85) Depois, mudou-se para uma casa com fracas condições de habitabilidade;
86) Antes de preso, vivia em união de facto;
87) Tem dois filhos, de 16 e 4 anos, sendo que este último apresenta problemas na fala, sendo que a sua companheira era doméstica, vivendo esta e os seus filhos, actualmente, na Inglaterra;
88) Nunca foram conhecidos ao arguido CC ou à sua companheira quaisquer terrenos, vivendo sempre com dificuldades económicas e com a ajuda de terceiros amigos;
89) Nos estabelecimentos prisionais onde tem estado, tem mantido um comportamento adequado, procurando ocupar-se em tarefas;
90) O veículo Volvo V40, de matrícula ... é propriedade de M...T...F... que o emprestou ao arguido AA para se deslocar a Portugal desconhecendo que este arguido tivesse em vista dar a utilização supra descrita ao veículo".
Não se provaram os seguintes factos:
a) Em data e local não concretamente apurados, mas que se situa no 1.° semestre de 2007, os arguidos AA e BB combinaram entre si adquirir produto estupefaciente, concretamente haxixe, a um indivíduo não identificado que se encarregaria de importar tal produto e de o armazenar até ser entregue àqueles;
b) Para efectuar o transporte do haxixe a partir do local o mesmo lhe seria disponibilizado, os arguidos AA e BB acordaram angariar a colaboração de outra pessoa que, designadamente, conduziria o veículo no qual seria feito o transporte;
c) Sem prejuízo do descrito em 1) dos factos provados, o arguido AA conhecia o arguido CC por ser frequentador de um estabelecimento de "Internet Café" que este explorava em Benalmadena, na zona de Málaga, Espanha;
d) O arguido CC explorou um estabelecimento de "Internet Café" em Benalmadena, na zona de Málaga, Espanha;
e) Após o referido em 3), os três arguidos seguiram no veículo Volvo para a área de serviço situada junto ao Aeroporto de Faro, onde se encontraram com outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar e que se faziam transportar num veículo Renault Clio, com a matrícula ...-DP-...;
f) Neste local, o arguido AA propôs a realização de um transporte de produto estupefaciente ao arguido CC, numa carrinha, mediante o pagamento da quantia de € 1 800;
g) O arguido CC aderiu de imediato ao plano gizado pelos outros dois arguidos, combinando entre si o modo como seria realizado o transporte e que de seguida puseram em execução;
h) Nesse momento, o arguido BB entregou ao arguido CC a quantia de € 1 800;
i) Seguidamente, os arguidos seguiram para a zona de aluguer de viaturas do Aeroporto de Faro;
j) O descrito em 4) a 6) dos factos provados foi realizado seguindo as instruções dadas pelos arguidos AA e BB;
k) O pagamento do aluguer referido em 4) foi feito pelo arguido CC com parte do dinheiro que lhe havia sido entregue pelo arguido BB;
I) Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 6) dos factos provados, o arguido AA entregou ao arguido CC um telemóvel para poderem estabelecer contacto;
m) Na estação de serviço de Almodovar, nos termos referidos em 6) dos factos provados, um dos indivíduos não identificados entrou na carrinha Iveco referida e foi indicando ao arguido CC o trajecto até à zona de armazéns situada no Centro Empresarial de Grândola;
n) Nas circunstâncias referidas em 10), os indivíduos de identidade não apurada entregaram ao arguido CC o papel ali referido;
o) O veículo Volvo V40, de matrícula 3388 DJN foi adquirido pelo arguido AA com o produto da actividade de tráfico de estupefacientes;
p) Em Marrocos, o preço de cada fardo de canabis (resina), com cerca de 30 kg, custa € 400;
q) O produto estupefaciente apreendido tinha o valor de aquisição de € 60 800;
r) Os arguidos, com a sua actuação, tinham em vista a introdução do produto estupefaciente no mercado Português e Espanhol, países onde a destinavam à venda a um grande número de pessoas;
s) O arguido AA, no momento em que foi detido, encontrava-se em Portugal para fazer prospecção de terrenos na costa algarvia e alentejana, nomeadamente por indicação do arguido CC;
t) O arguido AA conhecia o arguido CC através da companheira deste e em consequência da compra de um terreno ao mesmo;
u) O arguido AA encontrava-se na estação de serviço de Almodovar, no momento em que foi detido, porque estava à espera do arguido CC pois este ia mostrar-lhe terrenos no Alentejo que lhe podiam interessar;
v) O arguido AA desconhecia que a carrinha Iveco conduzida pelo arguido CC transportasse produto estupefaciente;
w) O arguido BB, à data da prática dos factos, desconhecia o arguido CC;
x) Aquando da sua detenção, o arguido BB limitava-se a acompanhar o arguido AA, desconhecendo que a carrinha Iveco conduzida pelo arguido CC tivesse produto estupefaciente;
y) Os arguidos AA e BB nunca estiveram no Armazém I sito na Zona industrial de Grândola após aí ter sido descarregado produto estupefaciente".
6. Nas conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso, os recorrentes AA e BB enunciam uma série de questões para conhecimento do tribunal ad quem, de natureza processual e substancial.
Entre os fundamentos do recurso, invocam o que designam por «erro de julgamento em matéria de facto» (conclusões 12ª a 18ª), por o tribunal da Relação não ter conhecido da matéria de facto «por entender que recorrentes não tinham dado cumprimento ao preceituado no art. 412, n°s 3 e 4 do CPP», violando o artigo 417º, nº 3 do CPP.
A omissão determinaria, como referem na motivação, a nulidade do acórdão – artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP.
A ordenação lógica das matérias que os recorrentes submetem à cognição do Supremo Tribunal impõe, por método, que se conheça em primeiro lugar desta questão que, se procedente, deixa prejudicado o conhecimento das restantes.
As relações conhecem de facto e de direito (artigo 428º, nº 1 do CPP), em concretização da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto – reapreciação por um tribunal superior das questões relativas à culpabilidade.
O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pode consistir, todavia, numa reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Diversammente, apenas poderá ter como objecto uma reapreciação autónoma do tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) – artigo 412º, nº 3, alínea b) do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova.
Porém, a reapreciação da matéria de facto, se não impõe uma avaliação global, também se não poderá bastar com meras declarações e afirmações gerais quanto à razoabilidade do decidido na decisão recorrida, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objecto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compatibilidade probatória das provas que serviram de suporte à convicção em relação aos factos impugnados.
A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto, e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso.
Nos limites da impugnação, o regime do recurso em matéria de facto, se não exige do tribunal de recurso uma avaliação global, impõe-lhe, todavia, como se referiu, que confronte o juízo sobre os factos do tribunal recorrido com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifica nas conclusões da motivação.
A decisão do recurso sobre a matéria de facto exige que aprecie se, no caso concreto, a matéria de facto, rectius, os pontos questionadas da matéria de facto, tem efectivo suporte, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem «decisão diversa».
A decisão recorrida tem de ser analisada nesta perspectiva de enquadramento dos poderes (e deveres) de cognição do tribunal da Relação como tribunal de recurso em matéria de facto, para verificar se contém suficiente pronúncia relativamente às questões que lhe foram submetidas e que se integrem no perímetro dos seus poderes de cognição na reapreciação da decisão em matéria de facto.
Os termos da impugnação da decisão em matéria de facto delimitados pelo recorrente através da identificação dos «pontos de facto» que considerou «incorrectamente julgados», definem o objecto do recurso sobre a decisão em matéria de facto. Para decidir sobre esta matéria nos termos em que lhe esteja deferida, o acórdão da Relação deve analisar cada um dos pontos de facto questionados, e em juízo e ponderação autónomos pela valoração das provas de que processualmente podia dispor, apreciar se tais elementos de prova, impunham ou não, segundo a sua convicção, um juízo diverso do da decisão recorrida.
Mas a convicção autónoma sobre a sentido da decisão em matéria de facto relativamente aos pontos questionados só poderá resultar da ponderação, em concreto, das provas identificadas pelo recorrente que o tribunal de recurso deve analisar em juízo e ponderação autónomos; as razões da convicção têm de ser as razões da convicção do próprio tribunal formadas perante os elementos de prova que ponderou nos limites do recurso, e não a assumpção ou a recuperação genéricas da convicção ou dos termos da convicção do tribunal recorrido. Com todos os limites ditados pela natureza (de remédio), pelo momento de apreciação (de segunda linha e em suporte estático, não sendo caso de renovação da prova) e pelos termos, modelo e modo de impugnação, a ponderação e a convicção têm de ser autónomas e autonomamente formuladas.
Na apreciação, o tribunal de recurso aprecia e valora provas formando a sua livre convicção quanto a tais provas, que, se for caso de procedência, se sobrepõe á convicção do tribunal a quo.
A verificação de que a decisão em matéria de facto tomada pelo tribunal de 1ª instância é racionalmente suportável pelos meios de prova em que se baseou tem de ser efectuada especificadamente pelo tribunal de recurso. «Para julgar um recurso de uma decisão sobre matéria de facto, interposto com o fundamento de que tal decisão resulta de uma errada apreciação de depoimentos testemunhais em que se baseou, o tribunal de 2ª instância tem, naturalmente, de proceder à apreciação desses depoimentos. Nessa apreciação, igualmente feita nos termos do princípio da livre apreciação da prova, ma obtida a partir do registo dos depoimentos que a 1ª instância pode valorar com respeito pela regra da imediação, o tribunal de recurso forma a sua própria convicção», que pode «naturalmente» «coincidir ou não com a que se formou na 1ª instância». O mesmo se pode dizer «de outros meios de prova sujeitos à regra da livre apreciação» considerados na 1ª instância e «apontados pelo recorrente como levando a conclusão diversa» (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional, nº 116/07, de 16 de Fevereiro de 2007, no DR, II série, de 23 de Abril de 2007, que julgou inconstitucional a norma do artigo 428º, nº 1 do CPP, «quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposta da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limita a afirmar que os dados objectivos indicados na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos da prova produzida transcrita nos autos».
Isto é, uma apreciação que fique aquém deste procedimento metodológico de conhecimento não teria caução de constitucionalidade na interpretação da norma que fixa os poderes de cognição das relações (artigo 428º, nº 1 do CPP).
Este dever de apreciação (que se reconhece ser de intensa dificuldade e complexidade, em alguns casos mesmo «ciclópico», derivada da especificidade do modelo processual da lei para garantia do segundo grau de jurisdição), não foi inteiramente respeitado pelo acórdão recorrido, situando-se em perspectiva que não será metodologicamente adequada
Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto tem como pressuposto que o princípio da livre apreciação da prova (e a livre convicção, no sentido materialmente adequado do conceito) não esteja deferido, ou seja passível de aplicação, apenas ao tribunal de 1ª instância, mas também à instância de recurso no limite dos poderes de cognição definidos pela delimitação do recorrente.
A livre convicção do tribunal de recurso substitui-se, nos limites da cognição, à convicção do tribunal recorrido, aceitando-a na identidade de apreciação, ou sobrepondo-lhe, se for o caso, a sua própria convicção.
No limite dos poderes (e deveres) de cognição, a pronúncia do tribunal da Relação deveria recair sobre cada «ponto de facto» questionado pelo recorrente, com a apreciação (ou reapreciação, nos limites permitidos pela construção de regime de o recurso) das provas que o recorrente indicou para justificar «decisão diversa».
Por outro lado, os recorrentes, tanto na motivação como na síntese das conclusões, indicaram os pontos de facto no seu juízo «incorrectamente julgados», e as provas que, também no seu julgamento, «impõem decisão diversa», por modo processualmente adequado a permitir a pronúncia do tribunal de recurso.
Na motivação para a Relação – ao longo de fls. 2038 a 2107 – os recorrentes, no ónus traçado pelo artigo 412º, nº 3 do CPP, referem «pontos de facto» identificados pela numeração da matéria de facto do acórdão recorrido (pontos 7º, 12º, 13º, 14º, 15º, 17º e 22º), e não que seja reavaliada toda a prova que motivou a decisão do tribunal a quo.
E nas conclusões especificam, além daqueles, os pontos 19º, 20º, 22º, 64º, 66º, 67º, 70º, 74º, 82º, 88º e 90º, designando as provas que, em seu entender, «impõem decisão diversa», em termos que parecem formalmente suficientes para satisfazer as exigências da lei de processo, e delimitar a apreciação pelo tribunal de recurso.
Mas, de qualquer modo, se o tribunal da Relação não considerar suficientemente especificados, com a necessária remissão para o conteúdo e no contexto da motivação, os pontos de facto e a identificação das provas referidos nas conclusões, deveria proceder pelo modo que impõe o artigo 417º, nº 3 do CPP.
Não tendo havido pronúncia nos termos referidos, o acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, que constitui a omissão determinante de nulidade (artigos 379º, nº 1, alínea c) e 425º, nº 4 do CPP).
7. Nestes termos, anula-se o acórdão recorrido.
Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Janeiro de 2010
Henriques Gaspar (relator)
Armindo Monteiro