| 1572/11.0JAPRT.P1.S2 |  |
ABUSO SEXUAL DE MENORES DEPENDENTES
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONHECIMENTO OFICIOSO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 291 e 292.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.ºS 2 E 3 E 434.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 1690/10.1JAPRT.L1.S1;
- DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 631/06.5TAEPS.G1.S1.
I - Pese embora no art. 434.º do CPP se faça menção ao disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma, o conhecimento dos aludidos vícios acha-se subtraído à alegação do recorrente e, como tal, não pode constituir fundamento de recurso. No que concerne a esta concreta questão, já teve o recorrente o ensejo de expor o seu ponto de vista perante o Tribunal da Relação, aquando do recurso que para ele interpôs da decisão proferida em 1.ª instância e onde impugnou a matéria de facto e a matéria de direito.
II - E se aconteceu tal, no presente recurso, ora puramente de revista, logo restrito ao reexame da matéria de direito, o STJ apenas oficiosamente poderá pronunciar-se sobre os mencionados vícios da decisão sobre matéria de facto, o que vale por dizer, por sua iniciativa e se resultarem do próprio texto da decisão recorrida, como forma de obstar a que seja compelido a aplicar o direito aos factos que, porventura, se revelem manifestamente insuficientes, fundados em errónea apreciação ou assentes em pressupostos contraditórios.
III - No que se refere à medida concreta da pena, salta, desde logo, à vista o muito significativo número de vezes que o arguido cometeu crimes de abuso sexual de crianças, agravado, integrados, por via da sua reiteração incontável, em 5 crimes daquele tipo (punidos, respectivamente, com as penas de prisão de 3 anos e 6 meses, 6 anos, 8 anos, 6 anos e 6 meses e 6 anos), em regime de trato sucessivo, o que acentua a culpa do agente.
IV Crimes que se caracterizam, em si mesmos e em relação aos demais, por uma forte conexão, constituindo, singular e conjuntamente, manifestações de uma atitude de domínio do arguido em relação às vítimas, seus filhos. Com tal atitude, reclamadora de um juízo de censura acima da média, revelou, pois, o arguido profunda indiferença pela condição humana, dignidade e bem assim pelo desenvolvimento psicológico das vítimas, seus filhos, a quem incumbia zelar, proteger e orientar, o que evidencia qualidades muito desvaliosas da sua personalidade.
V - E, conquanto a conduta do arguido [que, sendo primário, estava inserido social e profissionalmente] se tivesse restringido ao espaço familiar mais próximo, verdade é que a imagem global do facto traduz a existência de certa tendência, por parte do mesmo, para a prática de actos ilícitos típicos da natureza daqueles por que foi condenado. O que resulta patente face à forma reiterada de cometimento dos crimes contra mais de uma vítima.
VI - Trata-se, enfim, de um quadro que, não podendo deixar de constituir motivo de grande preocupação, evidencia as intensas razões de prevenção especial de socialização que impõem a necessidade de aplicação ao arguido de uma pena de significativa duração, capaz de auxiliá-lo a interiorizar a sua culpa e que potencie o surgimento do arrependimento, que ainda o não tocou, e bem assim que o leve a adoptar comportamentos conformes às exigências da vida em sociedade, que, como bem se sabe, repele condutas do tipo das dadas como assentes.
VII - Nesta perspectiva, e considerando que a pena conjunta há-de ser fixada no âmbito da respectiva moldura abstracta de 8 anos a 25 anos de prisão, tem-se por ajustada a pena de 13 anos de prisão (em substituição da pena única de 15 anos de prisão fixada pela Relação), posto que, mostrando-se proporcional às necessidades de prevenção, quer geral quer especial, não prejudica de forma intolerável os interesses de ressocialização do arguido.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1.
No 4º Juízo Criminal de Matosinhos e no âmbito do processo comum colectivo nº 1572/11.0JAPRT, o arguido AA foi julgado e, por acórdão de 20.07.2012, decidiu o Colectivo de Juízes:
a) Absolver o arguido relativamente aos 270 crimes de abuso sexual de criança, agravados, 21 crimes de abuso sexual de menor dependente, 1 crime de pornografia de menores, agravado, e 3 crimes de maus tratos a menor e 1 crime de violência doméstica, por que fora pronunciado;
b) Absolveu o arguido da instância relativamente ao crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.º 143º n.º 1, do C. Penal, perpetrado na pessoa da assistente BB;
c) Condenar o arguido, pela forma seguinte:
- Na pena de 4 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada um dos quatro crimes de abuso sexual de criança, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 1 e 177º n.º 1 a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001 de 25/8;
- Na pena de 3 anos e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de abuso sexual de criança, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 1 e 177º n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001, de 25/8;
- Na pena de 5 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada um dos oito crimes de abuso sexual de criança, agravados, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001 de 25/8;
- Na pena de 3 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada dos sete crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.º 172º n.º 1, do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
- Na pena de 6 meses de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.º 172º n.º 2 do C. Penal [por referência ao art.º 171º, nº 3, alínea b)], na redacção da Lei 59/07;
- Na pena de 1 ano e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de dois crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 172º n.º 3 c) e 177º n.º 1 a) do C. Penal, na redacção da Lei 99/2001, de 25/8;
- Na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º n.º 1 b) e 177º n.ºs 1 a), 6 e 7, do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
- Na pena de 2 anos e 6 meses pela prática, em autoria material, de cada um de cinco crimes de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º n.º 1, alínea b) e 177º n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
- Na pena de 3 anos de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de pornografia de menores, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 176º, n.º 1, alínea b) e 177º, n.º 1, alínea a), do C. Penal, na redacção da Lei 59/07;
- Na pena de 9 meses pela prática, em autoria material, de cada um de três crimes de ofensa à integridade física p. e p. pelo art.º 143º, n.º 1 do C. Penal;
- Na pena de 5 anos de prisão pela prática, em autoria material, de cada um de quatro crimes de abuso sexual de criança, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 171º n.ºs 1 e 2 e 177º n.º 1 a) do C. Penal, na redacção da Lei 59/07.
d) Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de dezassete (17) anos de prisão;
e)Foi ainda totalmente inibido do poder paternal em relação aos assistentes CC e DD, pelo período de 4 anos;
f) Na parcial procedência dos PIC, foi o arguido/requerido condenado a pagar aos assistentes CC e DD, respectivamente, as quantias de € 40.000 (quarenta mil euros) e € 16.000 (dezasseis mil euros), acrescidas de juros calculados à taxa legal desde esta data até efectivo pagamento.
2.
Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 05.08.2013, dando parcial provimento ao recurso, condenou-o pela prática de:
A – Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 1 e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
B – Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 2 e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão;
C - Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 2 e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 8 anos de prisão;
D - Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 2 e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;
E - Um crime de pornografia de menores, agravado, previsto e punido pelos artigos 176º, número 1, alínea b) e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão;
F – Tês crimes de ofensa à integridade física simples, previstos e punidos pelo artigo 143º, número 1 do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão, por cada qual;
G - Um crime de abuso sexual de crianças, agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, número 2 e 177º, número 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena conjunta de 15 anos de prisão.
3.
Irresignado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, concluindo a sua motivação do seguinte jeito:
«1. Foi o Recorrente condenado em cúmulo jurídico numa pena única de 15 anos de prisão, pelos factos imputados nos presentes autos, depois de recurso interposto, quer da matéria de facto, quer de Direito, da douta decisão proferida em 1ª Instância, pelo que não se conformando com o Acórdão agora proferido desta decisão interpõe recurso
2. A convicção do Tribunal a quo formou-se através da conjugação de diversos meios de prova produzidos e/ou apreciados em sede de audiência de julgamento.
3. Numa análise objectiva efectuada à aludida prova: não compreende o Recorrente os critérios que subjazem à sua valoração.
4. Entendendo-se que houve erro na apreciação e valoração da mesma.
5. As declarações para memória futura dos menores foram fundamentais para o Tribunal, no processo de convencimento do cometimento dos factos ilícitos pelo Recorrente.
6. Mas não se compreende, nem se aceita, o facto de as Instâncias não terem tido o cuidado de aferir em concreto as capacidades amnésicas, de avaliação e entendimento dos menores e respectivo sentido crítico e imaginário, reconduzindo-se e assessorando-se, tão só, nas perícias e respectivos relatórios que incidiram sobre as avaliações psicológicas feitas aos mesmos, os quais fazem suscitar dúvidas sérias sobre as respectivas conclusões.
7. Assim, é legítimo ao Recorrente questionar o rigor das conclusões da perícia, questionando-se como é possível ajuizar sobre as capacidades mnésicas, cognitivas, emocionais e desenvolvimento socio-moral da assistente, sem avaliar a sua postura, atitude e forma de se expressar, confiando, tão só, nas declarações da mãe daquela e elementos constantes dos autos.
8. Espirito crítico esse que, com o devido respeito, faltou aos Colectivos.
9. A interpretação e julgamento realizado pelo Colectivo em lª Instância, corroborada pelo Colectivo agora a quo, sobre prova produzida e reencaminhada para os autos constitui uma clara violação do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do Cód. Proc. Penal) porque arbitrária, e, consequentemente, é violadora do in dubio pro reo, para além das disposições legais invocadas.
10. Mais se impugnam os critérios utilizados para a fixação da medida concreta da pena.
11. Não se vislumbra que as Instâncias tenham considerado todas as circunstâncias relevantes tidas por provadas, nas vertentes das necessidades de prevenção e da culpa, para a determinação da pena concreta, nos termos a que alude o artigo 71º do Cód. Penal.
12. Não valorizaram as instâncias, designadamente, que no que concerne ao perfil psicológico do Arguido, o mesmo se assume apenas como" intrafamiliar " ou " incestuoso", consequentemente, não constitui um perigo para a sociedade.
13. Como não relevaram que os actos praticados foram isentos de violência, mesmo com algum incentivo a aquiescência da menor CC.
14. Como qualquer outra sentença, a que procede à aplicação de pena em cúmulo jurídico não está isenta de fundamentação, não se verificando tal facto no douto Acórdão ora posto em crise.
15. Na aplicação da pena agora imposta ao Arguido foram violados os art. art. 70º, art. 71º, art. 77º e art. 40º do Cód. Penal, bem como, do Cód, Proc, Penal, os art. 97° n° 2 e art. 374º n° 2, incorrendo na nulidade prevista no art. 379º deste mesmo diploma legal.
Termos em que - e nos mais de Direito aplicáveis que seguramente não deixarão de ser supridos - deve o presente Recurso merecer provimento, e, consequentemente, deve ser revogado o douto Acórdão recorrido, substituindo o mesmo por outro que aplique ao arguido AA pena substancialmente reduzida da que lhe foi aplicada agora em cúmulo jurídico, por se revelar apta a satisfazer as finalidades da pena».
3.
Notificada do motivado e assim concluído pelo recorrente, a assistente BB nada disse.
Por sua vez, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta no Tribunal da Relação do Porto, em sintética resposta (confira-se folhas 2.303 a 2.305) formulada ao motivado pelo arguido, limitou-se a referir que as penas parcelares e única foram devidamente fixadas de acordo com as normas legais aplicáveis, não depondo a favor do agente qualquer circunstância susceptível de diminuir a sua elevadíssima culpa e que a decisão recorrida encontra-se exemplarmente fundamentada, de facto e de direito, de onde que não se ache ferida de nulidade.
4.
Admitido o recurso (confira-se folhas 642 e 643), foram os autos remetidos a este Supremo Tribunal.
Na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416º do Código de Processo Penal, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta emitiu parecer (confira-se folhas 2.314 a 2.322), em resumo sustentando, por um lado, a irrecorribilidade da decisão no que se refere às questões que, relativas à matéria de facto, o recorrente suscita e, por outra via, a manutenção do resolvido pelo tribunal recorrido, designadamente, quanto à medida da pena conjunta, que deverá ser confirmada.
5.
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no número 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, os sujeitos processuais nada disseram.
6..
Por não ter sido requerida a realização de audiência (número 5 do artigo 411º do Código de Processo Penal), os autos foram a “vistos” e, com projecto de acórdão, seguiram para a conferência, de onde foi tirado o presente acórdão.
II. Fundamentação
II.1 ̶ De Facto
A matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido é a seguinte:
«CC e DD, nascidos a .../1996 e .../1998, respectivamente, são irmãos biológicos entre si e ambos filhos adoptivos do arguido e da assistente BB.
A CC e o DD, no âmbito da referida adopção, foram levados no dia 9/12/2002 para a residência do arguido e da assistente, sita, ao tempo, na Rua ..., na qual moraram até Junho de 2006.
O arguido e os assistentes viveram na casa da avó materna em ... entre o início de Julho de 2006 e meados de Dezembro de 2006, passando a família a residir, desde então, na Rua ....
*
1. A partir da altura em que a CC completou sete anos e meio (.../2004), o arguido começou a ter com ela conversas sobre as relações entre homens e mulheres, no que diz respeito à sexualidade, afirmando-lhe tratar-se de assunto do âmbito exclusivo de ambos e dizendo-lhe que não poderia contar nada à mãe. Este tipo de conversas entre o arguido e a CC foi-se arrastando no tempo, até esta completar 9 anos de idade (.../2005).
1.1 - Dando seguimento a essas conversas, em data não concretamente determinada mas situada logo após a CC completar 9 anos de idade e ainda na dita residência sita na Rua ..., o arguido chamou-a à casa de banho do seu quarto de dormir, disse-lhe que iria então demonstrar o que lhe andava a explicar até aí e que os homens quando estavam sozinhos gostavam de mexer no pénis com a mão para trás e para a frente e que se masturbavam. Na sequência, o arguido tirou as calças e as cuecas, masturbou o seu pénis erecto, ordenou à CC que colocasse as mãos “em concha”, nas quais ejaculou.
1.2 - Em data situada entre três a sete dias após os factos acabados de descrever, o arguido chamou de novo a CC à casa de banho, despiu-se, agarrou a mão da CC, colocou-a no seu pénis, e, com a sua mão na mão daquela, friccionou o pénis, masturbando-se e ejaculando. A CC disse ao arguido que não queria fazer aquilo, que achava nojento, ao que o arguido respondeu que era normal, e que ela até iria gostar. Como a CC continuou a dizer que não tinha gostado, o arguido mandou-a embora da casa de banho e ostentou ter ficado amuado com ela durante mais dois ou três dias.
1.3 - Depois, pelo menos, mais três vezes, em datas situadas entre Dezembro de 2005 de Abril de 2006, o arguido chamou a CC à mesma dependência daquela habitação e ordenou-lhe que o masturbasse, agarrando e colocando a mão daquela por cima no seu pénis e levando-a a friccioná-lo até ejacular.
1.4 - Posteriormente, em Maio de 2006, estudava a CC no 3° ano do ensino básico, o arguido, ainda na referida residência em ..., levou a CC ao quarto dele e disse-lhe que lhe iria então mostrar como é que se fazia a masturbação na mulher e que ela iria gostar, para não ficar histérica. Então, o arguido despiu-se, tirou as calças e as cuecas da CC, deitou-a na cama e introduziu um dedo e depois dois na vagina daquela, enquanto se masturbava a si mesmo com a outra mão. Depois de a CC ter dito ao arguido para ele parar, que lhe estava a doer, que não gostava mais dele, que queria a «família antiga», aquele, face às queixas, retirou os dedos e nessa ocasião não ejaculou.
1.5 - Quatro dias depois, ainda em Maio de 2006, também no seu quarto, na mesma residência em ..., o arguido despiu-se e despiu a CC, ambos completamente, deitando-se ambos em cima da cama ali existente. Estando a CC de barriga para cima, o arguido introduziu-lhe dois dedos na vagina e, simultaneamente, com a outra mão, masturbou-se até ejacular, lançando o esperma para cima da barriga da CC e beijou-a nos lábios.
1.6 - Em dia posterior, não concretamente estabelecido mas anterior ao mês de Julho de 2006, ainda na aludida residência em ..., o arguido masturbou-se e, quando estava quase a ejacular, chamou a CC, colocou o pénis no interior da boca desta e ordenou-lhe para fazer movimentos com a boca para cima e para baixo, o que esta fez, tendo o arguido acabado por ejacular no interior da boca da CC, a quem o arguido disse, então, para engolir o esperma, o que a mesma também fez.
1.7 - Posteriormente, em pelo menos cinco dias distintos não concretamente apurados mas anteriores ao mês de Julho de 2006, ainda na aludida residência em ..., o arguido repetiu os actos de se masturbar a si próprio, de colocar o pénis no interior da boca da CC, de ordenar a esta para fazer movimentos com a boca para cima e para baixo, de ejacular no interior da boca da mesma, a qual, no entanto, não voltou a engolir o esperma, antes o expelindo na casa de banho.
- Ao longo do acima referido período durante o qual o arguido e os assistentes viveram na casa da avó materna em ... (entre o início de Julho de 2006 e meados de Dezembro de 2006), aquele não teve relações sexuais (vaginais ou orais) com a CC.
1.8. - No dia 26/8/2007, já na residência sita em ..., o arguido manteve pela primeira vez relações sexuais de cópula completa com a CC, aproveitando a ausência da assistente BB, que se encontrava em trabalho em Hong Kong. Dessa vez, o arguido, após introduzir o pénis na vagina da CC, ejaculou por cima da barriga desta.
- Nessa ocasião, e também pela primeira vez, o arguido beijou a CC na boca, nela introduzindo a sua língua, o que fez por várias vezes, desde então e até 23/08/2011, pelo menos.
1.9. - Em data não concretamente apurada, mas tendo a CC 11 anos de idade, na referida residência sita em ..., o arguido manteve relações sexuais de cópula completa com ela, ejaculando pela primeira vez no interior da sua vagina.
1.10. - Desde então e até, pelo menos, 27/12/2010, nessa mesma residência de ..., o arguido, por diversas vezes, manteve relações sexuais de cópula completa com a CC, no quarto desta, no quarto do arguido (quando a assistente BB) não estava, ou em cima do sofá da sala, introduzindo o seu pénis na vagina da CC e friccionando-o até ejacular no seu interior.
1.11. - No referido dia 27/12/2010, altura em que a avó paterna da CC esteve internada num hospital de ..., aí sendo acompanhada pela assistente BB, tais relações de cópula completa entre o arguido e a CC ocorreram por três vezes.
- Entre Janeiro e 15 de Junho de 2011, período durante o qual a CC namorou com EE, o arguido não manteve com ela relações sexuais, vaginais ou orais.
1.12.1. - Na noite de 19 para 20/07/2011, quando o arguido, a assistente BB e os filhos CC e DD estavam de férias, alojados num hotel em ..., Algarve, o arguido dormiu com a CC no quarto n.º..., enquanto a assistente dormiu com o DD.
Nesse quarto, estando a CC e o arguido a sós, este deitou-se nu na cama e a CC colocou o pénis do mesmo no interior da sua boca e fez movimentos para cima e para baixo.
1.12.2. - De seguida, o arguido introduziu o seu pénis na vagina da CC e aí o friccionou até ejacular no seu interior.
1.13. - No dia 23/08/2011, numa casa sita na Quinta da ..., em ..., Algarve, o arguido manteve relações sexuais com a CC, introduzindo o seu pénis na vagina desta e aí o friccionando até ejacular no seu interior.
1.14. - Desde data não concretamente determinada e até, pelo menos, 27/12/2010, o arguido, por várias vezes, exibiu à CC filmes contendo cenas explícitas de adultos a praticarem sexo vaginal, sexo anal e sexo oral e, enquanto os mostrava dizia-lhe “vê que assim pode ser que aprendas alguma coisa”.
1.15. - Em 26/12/2006, 5/4/2007, 21/4/2008, 24/4/2008, 31/7/2008, 26/2/2009, 12/6/2010, 22/8/2010 19 e 20/7/2011, pelo menos, o arguido, também filmou e fotografou a CC nas poses de nudez e eróticas, ilustradas pelos suportes juntos aos autos a fls. 91, 90, 98 a 100, 92, 101, 93, 95 a 97, 88-89, 82 a 85, respectivamente.
1.16. - O arguido filmou a cena descrita em 1.12.1. (2a parte).
1.17. - No período compreendido entre 15/7/2011 e 28/8/2011, quando a CC estava com o irmão e mãe no Algarve e o arguido teve de vir ao Porto em trabalho, este enviou-lhe mensagens de telemóvel, pedindo-lhe que ela lhe remetesse mensagens com a imagem dos seus seios, o que a CC não fez.
1.18. - Quando a CC estava menstruada, o arguido dizia-lhe para lhe fazer sexo oral. Se a CC não satisfizesse os seus desejos sexuais, o arguido ficava zangado e deixava de falar com ela durante alguns dias.
O arguido nunca utilizou preservativo nas relações sexuais de cópula completa que manteve com a CC, por saber, desde 1998, que era estéril.
*
1.19. - Em data indeterminada do ano de 2009, quando a CC frequentava o sétimo ano de escolaridade, o arguido agrediu-a por ela ter ido ao supermercado (em ...) sem sua autorização, desferindo-lhe golpes com um cinto nas costas e pernas, assim lhe causando fortes dores e sofrimento.
1.20. - Em data indeterminada do primeiro semestre do ano de 2011, o arguido agrediu a CC por esta ter gasto em gomas o dinheiro dado para a senha do almoço, desferindo-lhe golpes com um cinto nas costas e pernas, assim lhe causando fortes dores e sofrimento.
1.21. - Ainda em data indeterminada do primeiro semestre do ano de 2011, o arguido agrediu a CC por esta ter subtraído dinheiro à empregada, desferindo-lhe golpes com um cinto nos braços e pernas, assim lhe causando fortes dores e sofrimento.
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2.1. - Em dia não concretamente determinado, mas seguramente situado no ano de 2011, entre 29 de Abril e duas semanas após, na dita residência sita em ..., no quarto do DD, o arguido despiu-o da cintura para baixo e colocou o pénis do mesmo na sua boca, fazendo movimentos com a boca para cima e para baixo, durante algum tempo mas sem que aquele chegasse a ejacular.
2.2. - Uma semana após a descrita ocorrência, também no referido quarto do DD, o arguido, voltou a despir o seu filho da cintura para baixo e colocou o pénis do mesmo na sua boca, fazendo movimentos com a boca para cima e para baixo, durante algum tempo até que o DD ejaculou na boca do arguido.
2.3 - Em dia não concretamente determinado mas situado no período compreendido entre 15/07 e 28/08 de 2011, numa casa sita na Quinta da ..., em ..., Algarve, o arguido, de novo, despiu o seu filho da cintura para baixo e colocou o pénis do mesmo na sua boca, fazendo movimentos com a boca para cima e para baixo, durante algum tempo até que o DD ejaculou na boca do arguido.
2.4 - Na noite de 1/09/2011, igualmente no quarto do DD da referida residência sita em ..., o arguido, mais uma vez, despiu o seu filho da cintura para baixo e colocou o pénis do mesmo na sua boca, fazendo movimentos com a boca para cima e para baixo, durante algum tempo até que o DD ejaculou na boca do arguido.
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3. - Em dia e ano indeterminados, na aludida residência da família em ..., estando o arguido e a assistente BB na cama, aquele desferiu pontapés a esta, e atirando-a da cama abaixo, causando-lhe dores.
*
4.1. - Ao longo das diversas sessões realizadas com vista à concretização da perícia de psiquiatria forense que culminaria no relatório datado de 21/6/2012 junto aos autos, o arguido comunicou “através de um discurso cuidado e defensivo, em que atribui a culpa do acontecido às constantes e reiteradas insinuações sexuais feitas pela sua filha adoptiva, às quais cedeu e não conseguiu resistir, passando a ser o próprio a procurar o objecto da sua satisfação sexual, tendo como preocupação maior a satisfação, felicidade e prazer que proporcionava à sua filha e no qual se sentia correspondido; no acontecido e iniciado tardiamente com o seu filho, não consegue explicar o porquê do seu comportamento, mas reafirma que o facto de o seu filho sentir prazer e ser feliz, com tal prática, levou-o a manter este comportamento por mais uma vez, discordando, também neste caso, do número de vezes e dos locais onde praticou tais actos e dos quais está acusado” (sic).
4.2. - Nas circunstâncias supra descritas em 1. a 3., o arguido encontrava-se capaz de avaliar a ilicitude dos referidos actos por ele praticados e de se determinar por essa avaliação, tal como sucede actualmente e desde então. Todavia, o arguido apresenta traços de psicopatia, baixo controlo emocional, ausência de remorsos ou sentimentos de culpa, superficialidade afectiva, estilo manipulativo e elevados índices de impulsividade, que denotam limitações graves ao nível dos aspectos afectivos e relacionais. O mesmo integra-se no campo dos “psicopatas bem-sucedidos”, pessoas que podendo inserir-se nos vários contextos sociais com algum sucesso e possuir elevado nível de formação académica, apresentam comportamento de poder e controlo face aos outros, no sentido de satisfazer as suas necessidades e impulsos (e.g. Babiack, 2006) sem sentir remorsos ou culpa das agressões efectuadas nas suas vítimas. Como tal, reunindo os critérios para o diagnóstico de pedofilia com atracção sexual por ambos os sexos, limitada ao incesto e de tipo não exclusivo, associada a perturbação da personalidade psicopática, com acentuação sociopática, o arguido apresenta importantes factores de risco de elevada probabilidade de reincidência de comportamentos de agressão sexual contra crianças e adolescentes.
*
5. - O arguido, agindo em cada uma das respectivas circunstâncias de tempo de forma livre, deliberada e consciente e sabendo que os comportamentos acima descritos em 1. a 3. eram proibidos e punidos por lei, manteve os mesmos com os propósitos que formulou e concretizou, também em cada uma daquelas, de:
- satisfazer, mediante os relatados relacionamentos de natureza sexual tidos com a CC e com o DD, os seus instintos lascivos e libidinosos, bem sabendo que estes tinham nascido em 8/11/1996 e 29/4/1998, respectivamente, e eram seus filhos adoptivos, pelo que tinha para com eles especiais responsabilidades de protecção e educação, e que, tanto com a prática dos actos sexuais que com eles praticou, como com os filmes que exibiu à CC, ou, ainda, com as fotografias e filmes que realizou com esta, estava a comprometer gravemente o desenvolvimento psicológico e a autodeterminação sexual dos mesmos, apesar de também saber que estes, devido à sua idade, não possuíam discernimento que lhes permitisse avaliar, numa perspectiva ética, tais comportamentos, e que os seus actos eram contrários à vontade dos mesmos e que feriam gravemente as respectivas sensibilidade, dignidade e autodeterminação sexual, fazendo-o, quanto aos factos enunciados em 1.3. e 1.7., de modo a repeti-los nas vezes e nos períodos aí circunscritos e, quanto aos factos expressos em 1.10. e 1.14. de modo a reiterá-los sucessiva e periodicamente, embora em numero de vezes não concretamente apurado.
- agredir a CC, bem sabendo que esta era sua filha adoptiva, pelo que tinha para com ela especial responsabilidade de educação e guarda, e lhe iria causar dores e sofrimento;
- ofender a integridade física da assistente BB, para quem tinha especial dever de respeito.
*
6. - O arguido não tem antecedentes criminais. Actualmente com 46 anos de idade, cresceu integrado no agregado de origem, sem dificuldades económicas, tendo cabido à mãe o protagonismo em termos educativos e como figura de autoridade, baseado num registo conservador e rígido na interacção com os filhos.
O arguido realizou a aprendizagem escolar com reprovações no 7º e 8º anos e aos dezoito anos começou a trabalhar como tarefeiro por dois anos. Posteriormente, trabalhou numa empresa de reprografia, enquanto prosseguia a aprendizagem escolar em horário pós-laboral no Instituto Superior de Administração e Gestão, a qual não concluiu.
Aos vinte e seis anos inseriu-se no sector bancário, actividade em que se profissionalizou pelo exercício e pela formação no Instituto de Formação Bancária. Em 1999 mudou para a instituição bancária sua actual empregadora, onde registou ascendência profissional até à categoria de gerente de agência.
Aos vinte anos começou a namorar com a jovem, então com dezasseis anos, com quem veio a casar em 1994, ano em que faleceu o seu pai. Face à impossibilidade de ter filhos, o casal decidiu-se pela adopção, no âmbito da qual a CC e o DD ingressaram no respectivo espaço familiar e residencial. A ampliação do grupo familiar, na qual o arguido teve um papel determinante, contribuiu para o reforço da relação conjugal, caracterizada como positiva e gratificante, e que então se direccionou para o investimento na aprendizagem e no exercício dos papéis parentais e na aceitação e no reconhecimento entre os vários elementos.
Este processo de adaptação, que demorou cerca de um ano, foi constrangido pela contrariedade inicial dos menores em deixar a anterior família de acolhimento para integrar este novo agregado.
Desde cedo os elementos do casal dividiram o exercício da parentalidade, sendo privilegiados os relacionamentos entre o arguido e a menor e entre a mulher e o menor, que se mantiveram no tempo.
Enquanto o arguido evoluía profissionalmente como empregado bancário, a mulher, depois de concluir o curso de gestão, exercia actividade profissional como economista, pelo que o casal detinha uma boa situação económica, sem embaraços a este nível, sendo o arguido quem geria a economia familiar. Posteriormente, a mulher do arguido entrou em situação de inactividade laboral, que permanece até ao presente, sem gerar qualquer constrangimento de natureza económica.
O casal relacionava-se na rede de familiares e de amigos em convívios frequentes. O arguido praticava desporto, passeava com os filhos em bicicleta e em casa praticava, com eles, jogos. O exercício parental do arguido, segundo o próprio, baseava-se na afectividade, a par da exigência quanto ao cumprimento das regras estipuladas e à qualidade do desempenho na actividade escolar, existindo um acompanhamento que embora o mesmo percepcione como atento e diário, se caracterizava como obsessivo e muito exigente, de acordo com informações recolhidas.
Paralelamente, o arguido referiu ter debatido com a filha as questões sexuais, no contexto da relação educativa.
Os elementos sociais com relacionamento de proximidade reagiram com intensidade emocional e incompreensão, perante a natureza dos factos subjacentes, ao actual confronto do arguido com a justiça penal.
Decorridos nove meses em situação de prisão preventiva, o arguido continua a revelar dificuldade em percepcionar o significado criminal da matéria que constitui a acusação, atribuindo à vítima um desenvolvimento físico e uma maturidade psicológica não consonantes com a sua idade real, assim como não reconhece a CC e o DD como vítimas nem expressa empatia pelos mesmos. Também verbaliza surpresa face à situação privativa de liberdade a que ficou sujeito e às circunstâncias que a determinaram e entende que a mediatização do caso o prejudicou. Com efeito, atribui à vítima característica sedutoras e possessivas e capacidade de iniciativa nos relacionamentos íntimos e sexuais, bem como de autonomia para prestar consentimento a tal tipo de relacionamentos.
No que concerne aos demais factos constantes da acusação, o arguido não evidenciou disponibilidade para uma auto-análise e reflexão crítica, por não se rever no teor da mesma.
A mãe do arguido manifesta todo o apoio e disponibilidade para o receber, adoptando uma atitude desculpabilizante e desresponsabilizante do filho, por salientar que a menor vítima desde cedo apresentou comportamentos que considerava desadequados, quer pelo conteúdo do discurso, quer pelo modo de vestir, quer ainda pela atitude de competição com a mãe na atenção dispensada pelo arguido.
Ao nível laboral o arguido está suspenso, sem retribuição de vencimento.
No cumprimento da medida de coacção aplicada, o arguido tem apresentado uma postura de respeito pelo normativo institucional e adaptada no relacionamento com os funcionários e os outros reclusos.
*
7. - Com os factos supra descritos, que praticou contra a vontade dos seus filhos CC e DD e prevalecendo-se do facto de eles viverem sob o mesmo tecto e da natural proximidade, ascendência sobre eles e do medo que tinham de ficar novamente sem família, o arguido comprometeu seriamente a vontade livre e consciente de os mesmos se determinarem sexualmente.
A CC e o DD tiveram e têm de suportar o estigma de os amigos, colegas de escola e conhecidos os identificarem como vítimas do arguido até porque os aludidos factos foram amplamente referenciados em diversos meios de comunicação, tal como jornais e canais de televisão.
7.1. - Em 23/09/2011, a CC evidenciava sentimentos de tristeza, raiva e culpa e apresentava um quadro clínico grave de “Perturbação de Stress Pós-Traumático”, com sintomatologia ansiosa, ataques de pânico, preocupação, alterações do sono com pesadelos recorrentes, imagens intrusivas e flashbacks, evitamento de algumas situações e palavras como por exemplo “filmes”, evitamento afectivo e cognitivo de recordações relacionadas com a situação de abuso, e algum distanciamento afectivo de aparente natureza dissociativa, e exprimia grande preocupação com a sua mãe e com o seu irmão.
Em 15 de Dezembro de 2011, a CC manifestava sintomatologia psicológica relevante, da qual se destaca, ansiedade, instabilidade emocional e dinâmicas afectivas de rejeição da figura parental (sentimentos de revolta, raiva e rejeição).
Ainda em consequência dos factos praticados pelo arguido, a CC perdeu a auto-estima e o equilíbrio emocional e manifesta hoje diversos sentimentos de medo, insegurança, angústia, vergonha, humilhação, revolta e nojo. Essa vivência traumática tornou-a uma adolescente ansiosa, perturbada e desmotivada, tendo perdido a alegria e a boa disposição que a caracterizavam.
A CC, na noite de 1 de Setembro de 2011, quando já tinha contado à mãe que era abusada, teve um ataque de pânico, ficando com dificuldades respiratórias, sendo necessário chamar o 112 e tendo a CC sido transportada de ambulância para o Hospital de S. João, no Porto.
A CC teve um segundo ataque de pânico no dia 2 de Setembro de 2011, nas instalações da Polícia Judiciária, voltando a ter dificuldades respiratórias e sensação de desmaio.
Posteriormente a este ataque de pânico a CC teve outros, de forma frequente, mas que entretanto foi controlando com a ajuda da mãe.
A CC teve e tem alterações do sono com pesadelos recorrentes, nomeadamente tem pesadelos com episódios relacionados com o pai, acordando aos gritos, mal disposta e a chorar, chegando numa das vezes a vomitar. Desde que revelou os factos tem uma necessidade grande de tomar banho várias vezes ao dia.
Todo o referido descontrole físico e emocional originou na CC estrabismo divergente em todas as posições do olhar que procurou debelar com exercícios de ortóptica.
A CC também revelou e revela grande revolta, tristeza e angústia pelos actos sexuais que o arguido/demandado impôs ao seu irmão DD.
A CC tem tido acompanhamento com a Psicóloga Sra. Dra. ..., o qual teve início em Abril de 2011, porquanto a CC estava absolutamente fechada em si própria não comunicando com ninguém, denotando-se uma tristeza grande e um afastamento abrupto quer da familiares quer de amigos.
7.2. - Ainda em consequência dos factos praticados pelo arguido, foram afectados o equilíbrio emocional e a auto-estima do DD, que normalmente não verbaliza os seus sentimentos, sofrendo em silêncio, e manifesta hoje diversos sentimentos de insegurança, angústia, vergonha e humilhação.
Esta vivência traumática desenvolveu no DD um sentimento de medo e revolta, tornando-se um adolescente desmotivado, perdendo a alegria, a boa disposição que o caracterizavam e o interesse pela sua imagem enquanto pessoa, situação que se mantém.
O DD, que frequenta este ano o 8º ano de escolaridade, tem tido dificuldade em obter atenção e concentração nas actividades lectivas, devido a todas as circunstâncias que o rodeiam, quer relacionadas com o processo dos autos quer relacionadas com a sua mágoa e revolta.
O DD, que vê a sua irmã CC como a pessoa que sempre o acompanhou e protegeu, nomeadamente antes e depois de ser adoptado, também revelou e revela grande revolta, tristeza e angústia pelos actos sexuais que o arguido impôs à sua irmã.
O DD tem tido acompanhamento com a Psicóloga Sra. Dra. ..., o qual teve início com vista à sua melhor integração na família adoptiva, sendo que os factos praticados pelo arguido agravaram o seu estado psicológico tendo o acompanhamento passado a ser mais frequente».
II.2 ̶ De Direito
2.1
Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, como se sabe, definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412º do Código de Processo Penal], constata-se que, embora em termos que não podem considerar-se modelares, a questão central que o recorrente coloca prende-se com a medida concreta da pena conjunta que, no seu entender, não se mostra correctamente doseada, por via de:
A - Invocado erro de apreciação e valoração da prova em que incorreu o tribunal recorrido, enquanto considerou correcta a avaliação que, em sede de determinação da medida concreta da pena, o tribunal de 1ª Instância fez da factualidade que entendeu relevante para o efeito e bem assim questionável rigor das conclusões extraídas das avaliações psicológicas feitas aos menores, que prestaram declarações para memória futura (conclusões 4ª a 8ª);
B – Alegada violação dos princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo (conclusão 9ª);
C – Critérios utilizados pelo tribunal, em sede de fixação da medida concreta da pena (conclusões 10ª a 13ª), designadamente invocada falta de fundamentação, por inobservância das normas dos artigos 70º, 71º e 77º do Código Penal, em sede de determinação da pena conjunta, que deverá ser substancialmente reduzida.
2.2
2.2.1
Começando, então, por razões de ordem meramente metodológica, por apreciar os aspectos que, abordados pelo recorrente, se prendem de forma directa com a matéria de facto…
Assim, conquanto comece por referir que o recurso que interpõe para este Supremo Tribunal é limitado à questão atinente ao cúmulo jurídico efectuado e à medida da pena conjunta, não deixa o recorrente de insurgir-se, primeiro contra o tribunal de 1ª Instância, e depois contra o Tribunal da Relação por este ter secundado aquele, no que se refere à apreciação da prova tida como relevante para efeitos de determinação da medida concreta da pena.
Para além disto, insurge-se, ainda, o recorrente contra a avaliação que as instâncias fizeram acerca das conclusões retiradas das perícias psicológicas a que os menores foram sujeitos e bem assim das declarações para memória futura que os mesmos menores prestaram nos autos.
Problemática que o recorrente, aliás, já havia sujeitado à apreciação do Tribunal da Relação do Porto, no recurso que, a seu tempo, para ele interpôs e sobre o qual este pronunciou-se, expressa e fundamentadamente, não lhe concedendo, porém, razão.
E, como também se viu, o recorrente insurge-se, em derradeiro termo, por, em sua opinião, ao apreciarem a matéria de facto as instâncias terem incorrido em violação dos referenciados princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo.
Porém, como observa a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça (e o recorrente mostra bem sabê-lo), a apreciação destas questões, que imbricam com a matéria de facto dada como assente pelas instâncias, acha-se subtraída aos poderes de cognição deste Tribunal quando, como sucede no caso, intervém como tribunal de revista.
Na verdade, ao assacar os aludidos vícios à decisão recorrida, mais não visa o recorrente que este Tribunal sindique a matéria de facto em que as instâncias se alicerçaram em sede quer da qualificação jurídica quer da determinação da medida concreta da pena.
Ora, com respeito a esta questão, não será demais recordar que, reiteradamente, tem vindo este Supremo Tribunal a afirmar que, pese embora no artigo 434º do Código de Processo Penal se faça menção ao disposto no artigo 410º, números 2 e 3 do mesmo diploma, certo é que o conhecimento dos aludidos vícios acha-se subtraído à alegação do recorrente e, como tal, não pode constituir fundamento de recurso.
É que, como acima se disse e melhor resulta do acórdão sob impugnação, no que concerne a esta concreta questão, já teve o recorrente o ensejo de expor o seu ponto de vista perante o Tribunal da Relação, aquando do recurso que para ele interpôs da decisão proferida em primeira instância e onde impugnou a matéria de facto e a matéria de direito.
E se aconteceu tal, no presente recurso, ora puramente de revista, logo restrito ao reexame da matéria de direito, o Supremo Tribunal de Justiça apenas oficiosamente poderá pronunciar-se sobre os mencionados vícios da decisão sobre matéria de facto, o que vale por dizer, por sua iniciativa e se resultarem do próprio texto da decisão recorrida, como forma de obstar a que seja compelido a aplicar o direito aos factos que, porventura, se revelem manifestamente insuficientes, fundados em errónea apreciação ou assentes em pressupostos contraditórios[1].
Condicionalismo que, no caso sub juditio, entende-se não ocorrer, já que para aplicar o direito dispõe este Supremo Tribunal da necessária base factual, que deverá ter-se como definitivamente assente, uma vez que, não se detectando a verificação de um qualquer vício de que cumpra oficiosamente conhecer, ela suporta de forma bastante e adequada a qualificação jurídica da conduta do recorrente.
Na verdade, a discordância do recorrente tem a ver, em última análise, com a sua vontade de substituir pela sua a convicção formada pelos julgadores, que não se descortina terem, de alguma sorte, experimentado uma qualquer dúvida quanto à responsabilidade do mesmo na prática dos factos ilícitos dos autos e, mais, que, na dúvida, tivessem optado pela solução que lhe resultava mais desfavorável.
E não sendo admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça sobre matéria de facto, mesmo no âmbito do artigo 410º, número 2 do Código de Processo Penal, tão pouco há-de ser quando o recorrente pretende pôr em causa a interpretação e valoração da prova produzida.
Termos em que, pelas razões expostas, se decide julgar improcedente o recurso, nestes precisos segmentos.
Depois…
2.2.2
A.
Como também se viu, sustenta ainda o recorrente que, em sede de determinação da medida concreta da pena conjunta, o tribunal recorrido não fundamentou a decisão, como impõe o número 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, e, por via disso, incorreu na nulidade prevista no artigo 379º do mesmo diploma. E, conquanto o recorrente não indique o específico segmento daquele normativo que comina com nulidade o vício da falta de fundamentação, trata-se da alínea a) do número 1 do citado artigo 379º do mesmo compêndio legal.
Mas, o recorrente carece de razão!
Se não vejamos…
B.
Começando, em sede de escolha e determinação da medida concreta das penas, por aludir às penas parcelares, o Tribunal da Relação do Porto fez consignar que aderia sem reservas à fundamentação vertida no acórdão proferido em 1ª Instância, que discorreu, entre o mais, do seguinte jeito:
«Neste âmbito, valorou Tribunal Colectivo a “acentuadíssima gravidade objectiva das condutas do arguido que atingiram valores fundamentais à vida em comunidade, como são dignidade humana, a liberdade de autodeterminação pessoal e sexual e, afinal, o normal desenvolvimento psicológico de duas crianças. A actuação criminosa do arguido é realmente gravíssima, abjecta mesmo, tendo embutido, no modo e tempo de execução, um grau muito elevado de ilicitude, isto é, de desvalor em termos de contrariedade à lei.
O relatado relacionamento de natureza sexual tido pelo arguido com a CC e com o DD, contra a vontade destes, para satisfazer os seus instintos lascivos, foi concretizado - relembramos - prevalecendo-se do facto de eles viverem sob o mesmo tecto e da natural proximidade e ascendência sobre eles e do medo que tinham de ficar novamente sem família, depois de ele próprio ter acolhido na sua casa e ter adoptado os menores, assumindo, assim, voluntariamente, os deveres de, no interesse dos mesmos, velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento e dirigir a sua educação.
Tal conduta foi iniciada quando a sua filha CC tinha ainda 9 anos - na sequência de conversas com ela mantidas sobre as relações (de sexo) entre homens e mulheres desde os sete anos e meio - e prolongando-se para além dos 14 da mesma, revestindo a forma de experiências sexuais diversas: desde a masturbação dele próprio, designadamente com as mãos da filha; a introdução dos seus dedos na vagina; lançamento de esperma para cima do corpo daquela; a colocação do seu pénis no interior da boca da mesma com a subsequente prática de sexo oral; a penetração vaginal do pénis com subsequentes relações sexuais de cópula completa (sem e com ejaculação); a introdução da sua língua na boca da CC; a exibição à CC de filmes contendo cenas explícitas de adultos a praticarem sexo vaginal, sexo anal e sexo oral; as filmagens e fotografias da CC em poses de nudez e eróticas; o envio de mensagens à CC, pedindo-lhe que ela lhe remetesse a imagem dos seus seios. E, relativamente ao seu filho DD, quando este tinha 13 anos, por quatro vezes, o arguido colocou o pénis daquele na sua boca, com a subsequente prática de sexo oral, fazendo-o ejacular na sua (dele, arguido) boca, excepto da primeira dessas vezes em que o seu filho não chegou a ejacular.
A prática sexual assim concretizada trouxe às pessoas e às vidas dos filhos o extenso rol das consequências acima enunciadas - de muito morosa e difícil recuperação, tendo algumas delas suficiente idoneidade maléfica a deixar marcas indeléveis - e que fornecem uma imagem devastadora, com os perfis habituais em casos como os que aqui estão em apreciação, do que foram os abusos cometidos pelo arguido.
Em relação a ambos: sério comprometimento do desenvolvimento psicológico e da vontade livre e consciente de os mesmos se determinarem sexualmente; o estigma de serem identificados como vítimas do arguido (até porque os aludidos factos foram amplamente referenciados em diversos meios de comunicação, tal como jornais e canais de televisão); necessidade de acompanhamento clínico.
Em relação à CC: grave quadro clínico de «perturbação de stress pós-traumático», com sintomatologia ansiosa, ataques de pânico, preocupação, alterações do sono com pesadelos recorrentes, imagens intrusivas, tristeza, raiva, culpa, ansiedade, instabilidade emocional e dinâmicas afectivas de rejeição da figura parental; perda da auto-estima e do equilíbrio emocional, medo, insegurança, angústia, vergonha, humilhação, revolta, nojo (necessidade de tomar banho várias vezes ao dia) e desmotivação; estrabismo divergente.
Em relação ao DD: perda de equilíbrio emocional e da auto-estima, tristeza, insegurança, angústia, vergonha e humilhação, medo, mágoa, revolta e desmotivação, designadamente nas actividades lectivas.
O grau de dolo do arguido é directo, intenso, reiterado e, perdurante no tempo, foi densificando o embotamento da sua sensibilidade, por um lado, e a censurabilidade da sua conduta, por outro. São desgraçadamente notáveis o arrojo e a desconsideração do arguido pela intimidade sexual de duas pessoas, que humilhou e achincalhou, pela vontade livre e consciente de dois seres humanos se determinarem sexualmente e, enfim, pelo normal desenvolvimento psicológico e pela formação da personalidade de duas crianças, pelos quais deveria ter sido, sobremaneira, responsável.
No plano social, é descomunal o desvalor da conduta do arguido, que não se livra do forte sentido crítico e de verberação ética - e moral -, pela sociedade. Daí que, pela repercussão e estridente alarme que provoca, decorrente da inquietação, da intranquilidade e do sentimento de degenerescência da formação individual e da integridade do próprio tecido social, a comunidade tenha uma palavra a dizer - o que, neste caso, com a intermediação dos meios de informação, sucedeu profusamente, quiçá em demasia. Foi assim que se expressou o já citado Ac. do STJ de 20/10/2010, em tons densos mas eloquentes: «Por isso a sociedade demanda uma perseguição penal sem tréguas e uma punição exasperada, mais adequada com a sua ‘bestialidade’ de acção do que com a sua racionalidade. (...) reclamando uma intervenção vigorosa do direito penal, esperando dos tribunais uma adequada tutela daqueles que, pela sua natural incapacidade de defesa, em razão da idade, são incapazes de o fazerem [embora] contornando ou demarcando-se daquilo que se apelida, em sede punitiva, de ‘histeria das massas? (...). Não admira que já se tenha escrito, citando-se Denis Sales, in Lê Delinquent Sexuel, 1997, pág. 63, La Justice et lê Mal, Edition Odile Jacob, Col.Op., que ‘na imagem das democracias da comunicação, os abusos sexuais, em especial os cometidos sobre crianças, assumem uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural das coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir’; tal crime significa o ‘mal absoluto’, com o significado da presença do inumano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção - cfr. Acs. deste STJ , proferidos nos Recursos n°s 1526/04-3a Secção e 2819/04 -3.a Secção.
A determinação da medida concreta da pena «é fortemente sensível à necessidade da pena e à importância dos bens jurídicos a proteger, tal como a consciência colectiva os apreende. (...) Para a determinação da pena conjunta importa avaliar os factos na sua globalidade, aferindo a conexão entre eles e entre estes e a personalidade do arguido, em ordem a interiorizar, por via da pena, a gravidade do resultado cometido e sem desprezar as profundas exigências de prevenção geral associados a este tipo de crimes.»
Haverá que ter em conta que a actuação delitual em apreço - com muito acentuado grau de ilicitude global, manifestado no número, na violenta natureza, na gravidade e na identidade dos crimes praticados - persistiu ao longo de mais de cinco anos - entre finais de 2005 e Setembro de 2011, descontando as conversas ‘preparatórias’ já mantidas pelo arguido desde meados de 2004.
Assim, são especialmente intensas «as exigências de prevenção geral, alimentadas pelo forte sentimento de repulsa da comunidade perante os abusos sexuais praticados dentro da família e contra descendentes».
Também são intensas as razões de prevenção especial, reforçadas pela personalidade do arguido, já atrás referenciada, revelando enorme insensibilidade moral e baixeza de carácter, inteiramente coerente com a natureza violenta dos factos ilícitos reiteradamente praticados pelo mesmo, com muito acentuada gravidade objectiva, como se disse. Assim, com a sua repugnante conduta, o arguido sujeitou-se a um pesadíssimo juízo de censura.
Por outro lado, a falta de sentido autocrítico do arguido em relação aos factos por ele cometidos subsistiu incólume a este processo e à medida coactiva que no seu âmbito lhe foi imposta, não evidenciando disponibilidade para uma auto-análise e reflexão crítica e continuando a não reconhecer a CC e o DD como vítimas daqueles actos e a não expressar qualquer empatia pelos mesmos.
É certo que o arguido, actualmente com 46 anos de idade, não tem antecedentes criminais e estava bem inserido social e profissionalmente, exercendo um cargo de direcção numa instituição bancária até iniciar o cumprimento da medida de prisão preventiva aplicada, no âmbito do qual tem apresentado uma postura de respeito pelo normativo institucional e adaptada no relacionamento com os funcionários e os outros reclusos.
Porém, no domínio da criminalidade sexual, a falta de antecedentes criminais não tem um valor especialmente relevante, ao que acresce que os regulares hábitos de trabalho do arguido não são mais do que uma obrigação sua, não o distinguindo, para melhor, das demais pessoas, e, por isso, não têm eficácia atenuativa da ilicitude e da sua culpa.
Como tem sido reconhecido, normalmente, «o tipo de agente deste crime é do cidadão trabalhador, socialmente respeitado, regendo-se aparentemente por critérios de moralidade a quem à partida se lhe não ajusta a imagem de predador sexual. (...) A pena a fixar há-de ser a resultante da convergência entre sentidas necessidades colectivas de dissuasão de potenciais delinquentes, ditada pela gravidade e importância dos bens jurídicos a proteger em vista de assegurar-se a expectativa punitiva da sociedade relativamente a estes factos ilícitos e o aspecto particular devido de correcção e emenda, de justificada ressocialização de que padece o arguido, parâmetros que jamais podem superar a sua culpa, que vimos revestir a forma de dolo directo, de firme, reiterada e indesculpável intenção criminosa.».
Por conseguinte, não se demonstrou qualquer facto ou condição que diminua a culpa do arguido e, sobretudo, a necessidade da pena. Pelo contrário, não só não colaborou espontaneamente para a descoberta da verdade como não manifestou qualquer arrependimento.
Em concreto, ponderados todos os enunciados factos e considerações e o quadro global daí resultante, dentro das referidas molduras penais e de acordo com os critérios definidos, mostra-se adequada a imposição ao arguido de penas de prisão situadas entre 1/3 e 1/22 do respectivo máximo legal, embora mais próximas da primeira dessas referências, e a fixar, em conformidade com o menor ou maior grau de gravidade e de censurabilidade que cada caso suscite. Também, quanto aos mencionados crimes de ofensa à integridade física - atendendo ao quadro global da conduta do arguido - só a pena de prisão se mostra idónea a satisfazer as finalidades perseguidas com as penas, mas, quanto a estes, situadas no patamar inferior de 1/4 do respectivo máximo legal”».
Não deixando, porém de realçar, logo a seguir, o dolo directo e muito intenso com que o arguido agiu, a elevadíssima censurabilidade que merecem as condutas em causa, a ausência de arrependimento por parte do arguido e a natureza do bem jurídico tutelado pelos tipos legais (o da dignidade da pessoa humana), passou, depois, o tribunal recorrido a justificar a sua decisão de fixar em 15 anos de prisão a pena conjunta, referindo, designadamente, o seguinte:
«Revertendo aos autos.
Já antes dissemos que os factos são de extrema gravidade, que o juízo de censurabilidade é muito elevado e que a personalidade do arguido é propensa à prática de crimes sexuais.
Tudo em desfavor do arguido, que apenas tem a seu favor a falta de antecedentes criminais e a anterior inserção social, pouco relevantes neste tipo de ilícitos.
A imagem global é altamente negativa roçando até uma certa tendência do arguido para a criminalidade sexual, com total desprezo por valores afectivos, na relação pai – filho.
Acresce que a conduta censurável do arguido perdurou mais de 5 anos, praticamente destruindo a esperança da juventude de duas crianças que adoptou.
A pena concreta terá de ser fixada entre 8 anos e 25 anos de prisão por força da limitação legal (não fora essa e alargar-se-ia a 34 anos e 3 meses).
In casu, justifica-se a aplicação de pena concreta a rondar o meio abstracto (16 anos e seis meses de prisão – 8+25:2).
Assim, fixa-se a pena do cúmulo jurídico em 15 (quinze) anos de prisão».
C.
Do que vem de ver-se, resulta claramente que, em sede de determinação da medida da pena conjunta, o tribunal recorrido atendeu, em conjunto, aos factos e à personalidade do arguido e aqui recorrente, logo cuidou de observar a norma do número 1 do artigo 77º do Código Penal, que prescreve que «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Como não deixou também de observar escrupulosamente a norma do número 2 do mencionado artigo 77º do Código Penal, que estatui que «A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Daí que, julgando-se que a decisão sob impugnação acha-se suficientemente fundamentada no que concerne à determinação da medida da pena conjunta (tal como sucede com as penas parcelares), se conclua no sentido de que improcede a questão atinente à arguida nulidade da decisão, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal.
Posto isto…
2.3 – Da medida da pena conjunta
A.
Como ensina Figueiredo Dias[2], na determinação da pena conjunta, dentro dos limites da moldura penal do concurso, devem ser tidos em consideração os critérios gerais que, presidindo à determinação da medida da pena, se encontram enunciados no artigo 71º do Código Penal - exigências gerais de culpa e de prevenção -, e bem assim um critério especial que, fornecido pelo número 1 do artigo 77º do mesmo diploma, dispõe no sentido de que, na determinação da medida concreta da pena do concurso, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Relativamente à forma de exercitar tais critérios, refere ainda Figueiredo Dias que “Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
Na avaliação da personalidade - unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade dos crimes um efeito agravante dentro da moldura conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
E, sendo certo que, se como resulta do disposto no número 1 do artigo 40º do Código Penal, toda a pena tem como finalidade «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», em matéria de culpabilidade tem-se, como limite, predefinido pelo número 2 do mesmo normativo, que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Disto decorre, então, que a pena assume, agora e desde a reforma de 1995 feita ao Código Penal, um cariz eminentemente preventivo, não lhe cabendo já, como fim a atingir, a retribuição “qua tale” da culpa.
B.
1.
No caso dos autos, conquanto o recorrente insista afincadamente no sentido de desvalorizar a sua conduta [confinando-a, por um lado, ao meio familiar mais próximo, e daí inferir que não constitui um perigo para a sociedade, e, por outra via, reclamando que os actos que praticou contra os seus filhos menores foram isentos de violência e contaram até «…com algum incentivo e aquiescência» por parte da menor CC» (!)], não se vislumbra jeito de reconhecer qualquer espécie de plausibilidade a tais asserções face ao impressivo complexo factual que, dado como assente pelas instâncias, foi crítica e exaustivamente examinado e apreciado em sede de fundamentação.
E, antes de mais, porque, para além de a integração dos menores no mundo não se esgotar, como é bom de ver, no meio familiar em que se inseriam (e que era suposto ser capaz de proporcionar-lhes a protecção, o afecto e a atenção de que, na sua condição de crianças adoptadas, estariam carentes e ansiariam ter), antes estendendo-se à sociedade em geral, enquanto seus cidadãos, titulares de direitos e deveres dela emanantes, toda a conduta do arguido [traduzida, não num acto isolado perpetrado contra uma vitima, mas num sem número de actos criminosamente executados, anos a fio, contra duas frágeis crianças que, tendo sido confiadas à pessoa do arguido (e da assistente, sua cônjuge), encontravam-se à sua mercê, não tendo como escapar-se à servidão moral que, de forma inexorável, destruindo a sua inocência, comprometeu a sua infância] não pode deixar de considerar-se violenta.
E, depois, porque há-de resultar, por força, inaceitável ao homem médio que uma criança de tão pouca idade como a que tinha a menor CC [com quem, recorde-se, o arguido manteve, a partir dos 7 anos e meio, conversas sobre relações de sexo entre homens e mulheres, e, a partir dos 9 anos, as referidas relações, que se prolongaram para lá dos 14 anos] pudesse incentivar um adulto - com mais de 40 anos, casado e imbuído da autoridade que lhe advinha da paternidade - a desenvolver a actividade criminosa de que ela própria foi vitima ou que, para tal, houvesse dado o seu assentimento.
Para além de que, ora sem invocar a dita aquiescência ou o aludido incentivo por parte da vítima DD, irmão da menor CC e também seu filho adoptivo, o arguido sujeitou-o igualmente aos seus instintos lascivos e libidinosos, de sorte que, tal como sucedido com aquela, molestou-o sexualmente, várias vezes, do jeito que, dado como assente pelas instâncias, feriu-o, grave e irremediavelmente, na sua sensibilidade, dignidade, liberdade e autodeterminação sexual.
2.
Por outro lado, passando em revista o manancial fáctico provado, endógeno e exógeno aos tipos legais a que o mesmo se subsume e pelos quais o arguido foi condenado, salta, desde logo, à vista o muito significativo número de vezes que este cometeu crimes de abuso sexual de crianças, agravado, integrados, por via da sua reiteração incontável, em 5 crimes daquele tipo, em regime de trato sucessivo e que, ao invés do que parece constituir seu entendimento, longe de diminuir a culpa do agente, acentua-a.
Crimes que, como é igualmente patente, caracterizam-se, em si mesmos e em relação aos demais (o crime de pornografia, com mais evidência, e os crimes de ofensa à integridade física simples), por uma forte conexão, constituindo, singular e conjuntamente, manifestações de uma atitude de domínio do arguido em relação às vítimas, seus filhos, a quem, de forma despudorada e sem qualquer réstia de compaixão e compreensão pela sua inocência, sujeitou aos seus instintos lascivos e libidinosos, levando-os a suportar o vexame, a injúria, a humilhação, a ofensa que representavam os actos sexuais que, reiteradamente, com eles praticou.
Com tal atitude, reclamadora de um juízo de censura acima da média, revelou, pois, o arguido profunda indiferença pela condição humana, dignidade e bem assim pelo desenvolvimento psicológico das vítimas, seus filhos, a quem incumbia zelar, proteger e orientar, o que evidencia qualidades muito desvaliosas da sua personalidade.
E, conquanto a conduta do arguido [que, sendo primário, estava inserido social e profissionalmente] se tivesse restringido ao espaço familiar mais próximo, verdade é que a imagem global do facto traduz a existência de certa tendência, por parte do mesmo, para a prática de actos ilícitos típicos da natureza daqueles por que foi condenado. O que resulta patente face à forma reiterada de cometimento dos crimes contra mais de uma vítima.
Condicionalismo que, resultando adverso ao arguido, revela, do seu lado, uma compreensão defeituosa acerca de valores essenciais à condição humana, designadamente com respeito aos mais frágeis e reclamadores de acrescidos sentimentos de respeito, protecção, compaixão, por parte dos demais, em especial daqueles sobre quem recai um particular dever de cuidado, como era o seu caso em relação às vítimas, seus filhos.
Trata-se, enfim, de um quadro que, não podendo deixar de constituir motivo de grande preocupação, evidencia as intensas razões de prevenção especial de socialização que impõem a necessidade de aplicação ao arguido de uma pena de significativa duração, capaz de auxilia-lo a interiorizar a sua culpa e que potencie o surgimento do arrependimento, que ainda o não tocou, e bem assim que o leve a adoptar comportamentos conformes às exigências da vida em sociedade, que, como bem se sabe, repele condutas do tipo das dadas como assentes.
Nesta perspectiva [onde assume particular significado, como já se referiu, a extrema gravidade do ilícito global e as qualidades acentuadamente desvaliosas da personalidade do arguido, mas que ainda assim se crê que, em meio prisional e mediante adequado aconselhamento vocacionado para as debelar, poderá vir a alcançar a plena reinserção social], importa, então, determinar a medida da pena conjunta.
Pena conjunta que, naturalmente, há-de ser fixada no âmbito da respectiva moldura abstracta que, no caso, sendo de 8 anos a 35 anos e 3 meses, por força da limitação imposta pelo artigo 77º, número 2 do Código Penal, se confinará à moldura abstracta de 8 anos a 25 anos de prisão.
Assim, retendo todo o aduzido, e onde sobreleva a consideração de que a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, tem-se por ajustada a pena de 13 anos de prisão, posto que, mostrando-se proporcional às necessidades de prevenção, quer geral quer especial, não prejudica de forma intolerável os interesses de ressocialização do arguido.
III. Decisão
Termos em que, na parcial procedência do recurso interposto pelo arguido AA, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em condená-lo, pelo concurso de crimes, na pena conjunta de 13 (treze) anos de prisão.
Por o recurso ter obtido parcial provimento, não são devidas custas (artigo 513º, número 1, segundo segmento, do Código de Processo Penal).
Lisboa, 27 de Fevereiro de 2014
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Moniz
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[1] De conferir, no mesmo sentido e para citar os mais recentes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11.07.2013, Processos nºs 1690/10.1JAPRT.L1.S1 e 631/06.5TAEPS.G1.S1, ambos da 5ª Secção.
[2] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag.291 e 292.