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CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA SUSPENSA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
ROUBO
BENS EMINENTEMENTE PESSOAIS
CRIME CONTINUADO
PRESSUPOSTOS
COMPARTICIPAÇÃO
CO-AUTORIA
VIGILÂNCIA ELECTRÓNICA
MEDIDAS DE COACÇÃO
CUMPRIMENTO DE PENA
I - Em sede de cúmulo jurídico de penas, o STJ tem vindo a considerar que na elaboração da pena única se impõe um dever especial de fundamentação, não podendo a decisão ficar-se pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP.
II - O que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido (v.g., entre outros, Acs. de 24-01-2007, Proc. n.º 3508/06 - 3.ª, de 25-01-2007, Proc. n.º 4338/06 - 5.ª, de 01-03-2007, Proc. n.º 11/07 - 5.ª, de 14-03-2007, Proc. n.º 343/07 - 3.ª, e de 09-05-2007, Procs. n.ºs 899/07 - 3.ª e 1121/07 - 3.ª.
III - O crime de roubo é um crime complexo, pluriofensivo, em que os valores jurídicos tutelados são de ordem patrimonial (direito de propriedade e de detenção de coisas móveis), abrangendo bens jurídicos eminentemente pessoais, como a liberdade individual de decisão e acção, a integridade física e até a própria vida.
IV - Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que se estar perante vários actos, entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
V - Como exemplo de circunstâncias exteriores que arrastam o agente para a repetição do crime, Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infracções, pág. 338) identifica as seguintes situações: voltar a verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta; perdurar o meio apto para a realização do crime, que se criou ou adquiriu com vista a realização da primeira conduta, verificar o agente, depois de executar a resolução que tomara, que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.
VI - Verifica-se um crime continuado quando se provem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir uma menor censurabilidade.
VII - Se a conduta criminosa coloca em causa, não apenas valores patrimoniais, mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos [v.g., assalto efectuado a três senhoras, dentro de uma residência, tendo todas sido vítimas de constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos, que apontaram e encostaram às suas cabeças pistolas de que eram portadores, e sendo as três despojadas de objectos e valores próprios], haverá tantos crimes quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência deste Supremo Tribunal de forma uniforme – cf., entre outros, Acs. de 01-03-2000, Proc. n.º 17/2000 - 3.ª, in www.stj.pt (jurisprudência/sumários de acórdãos), de 19-04-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 168, e de 02-05-2007, Proc. n.º 1027/07 - 3.ª.
VIII - Os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes, os quais traçam um plano criminoso que visam pôr em prática.
IX - O co-autor executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo.
X - Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta.
XI - No que respeita à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado.
XII - Não é líquida a questão da formação de uma pena única, em caso de conhecimento superveniente do concurso, que pressuponha a revogação de penas suspensas na sua execução aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado:
- uma primeira corrente defende que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, tendo a sua execução regulamentação autónoma – cf., na jurisprudência, Acs. do STJ de 02-06-2004, CJSTJ 2004, Tomo 2, pág. 217, de 06-10-2004, Proc. n.º 2012/04, e de 20-04-2005, Proc. n.º 4742/04, e, na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do STJ de 03-07-2003, RPCC, 2005, n.º 1, págs. 117-153;
- a segunda posição, predominante, e à qual se adere, sustenta a faculdade de inclusão de penas suspensas, argumentando-se que a “substituição” deve ser entendida, sempre, como resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado se forma quanto à medida da pena e não quanto à sua execução – cf. Acs. do STJ de 02-12-2004, Proc. n.º 4106/04, de 21-04-2005, Proc. n.º 1303/05, de 27-04-2005, Proc. n.º 897/05, de 05-05-2005, Proc. n.º 661/05, de 06-10-2005 [sobre o qual recaiu acórdão do TC (Ac. n.º 3/2006, de 03-01-2006, DR II Série, de 07-02-2006), que decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações], e de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226.
XIII - A vigilância electrónica é um meio técnico de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação – permitido a partir da introdução do n.º 2 do art. 201.º do CPP, pela Lei 59/98, de 25-08, regulado pela Lei 122/99, de 20-08 –, que tem vindo a ser implementada, primeiro na área da Grande Lisboa, depois na área das comarcas do Distrito do Porto, com as Portarias 1462-B/01, de 28-12, 104/2003, de 27-01, 1136/2003, de 02-10, e 189/2004, de 26-02, e finalmente em todo o território com a Portaria 109/2005, de 27-01.
XIV - Porém, após a alteração ao CP introduzida pela Lei 59/07, de 04-09, entrada em vigor em 15-09-2007, passou a ser possível a execução, em regime de permanência na habitação, de pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano, podendo em determinadas condições ser executada nestes moldes a prisão até um máximo de 2 anos, tudo conforme o art. 44.º do citado diploma legal.
No processo comum colectivo nº 358/06.8PBVIS do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu foram submetidos a julgamento os arguidos:
AA, solteiro, nascido em 06/02/1982, natural de Aveiro, residente em Glória, Aveiro;
BB, solteiro, nascido em 16/9/1978, natural da Guiné-Bissau, residente em Aradas.
Por deliberação do Colectivo do Círculo Judicial de Viseu foi decidido:
a) absolver os arguidos de todos os crimes de sequestro de que vinham acusados;
b) condenar os arguidos pela prática, em concurso real, sob a forma de co-autoria material e consumada, de três crimes de roubo qualificados (de que foram vítimas CC, DD e EE, todas em Viseu), p. e p. pelos art.s 210º, nº 1 e 2, al. b), 203º, nº 1, 204º, nº 2, al. f), do Código Penal, e art.4º do D.L. 48/95, de 15 de Março, na pena individual de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um deles;
c) condenar o arguido BB pela prática, em concurso real com aqueles, sob a forma de co-autoria material e consumada, de um crime de roubo qualificado (de que foi vítima FF, em Aveiro), p. e p. pelas mesmas disposições legais, na pena de 4 anos de prisão;
d) condenar o arguido AA pela prática, em concurso real com aqueles, sob a forma de co-autoria material e consumada, de um crime de roubo qualificado (de que foi vítima FF em Aveiro), p. e p. pelas mesmas disposições legais, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foram os arguidos condenados:
- o arguido BB, na pena única de 10 anos de prisão;
-o arguido AA, das penas parcelares supra descritas com as do PCS 691/04.3GCAVR, do 2º Juízo Criminal de Aveiro, na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
Interpuseram recurso o Ministério Público, apresentando a motivação de fls. 912 a 921, o arguido BB, a de fls. 934 a 945 e o arguido AA, a de fls. 999 a 1003.
O Magistrado do Ministério Público rematou a motivação com as seguintes conclusões:
1. O Tribunal Colectivo, no que concerne ao apuramento da medida da pena, deu como provados factos que apreciados no seu conjunto devem determinar um agravamento da pena;
2. O não fazer adequar a medida concreta da pena aos factos que a determinaram traduz uma contradição entre o que diz (factos provados) e a consequência necessária e adequada do que se aplica (a pena);
3. A ser assim, como na verdade nos parece que é, há violação do estatuído no art. 710, do Código Penal que diz que a determinação da medida da pena se faz dentro dos limites definidos na lei e, far-se-á, ainda, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigência de prevenção de futuros crimes e,
4. Nestes termos, entende o Ministério Público que a medida concreta da pena de cada um dos arguidos deverá ser agravada para 6 anos de prisão para o arguido BB e 7 anos de prisão para o arguido AA, por cada um dos crimes praticados e, em concurso a pena de 10 anos de prisão para o arguido BB e 11 anos de prisão para o arguido AA.
O recorrente BB finalizou a motivação com estas conclusões (transcrição):
1. Vem o presente recurso interposto de fls. dos autos, que condenou o recorrente, BB, pela prática, em concurso real sob a forma de co-autoria material e consumada de quatro crimes de roubo qualificados, sendo em cúmulo jurídico condenado numa pena única de 10 anos de prisão;
2. Ao decidir como decidiu, aplicando ao recorrente a pena que aplicou, o tribunal à quo não observou os princípios plasmados nos artigos 77. °, 78.° e 79. ° n° I do Código Penal
3. Português. Isto é, não teve em linha de conta que a formulação do cúmulo jurídico não se reconduz " a meras operações aritméticas, impondo-se a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do arguido"
4. Posto isto, a operação do cúmulo jurídico só se assegura e atinge com ponderação e valorização fundamentadas do que, em geral, propiciem os factos em concreto e a personalidade do agente que os praticou.
O tribunal recorrido deveria ter-se socorrido de todos os instrumentos que a lei fornece e que se destinam a auxiliar o julgador no conhecimento aprofundado da personalidade do agente.
5. Conclui-se: "Que não é possível avalizar devidamente uma decisão de cúmulo jurídico, mesmo não havendo dúvidas quanto aos cálculos aritméticos feitos e ao acerto das regras utilizadas, acompanhada da respectiva fundamentação, sem ter em consideração conjunta os factos ocorridos e a personalidade do agente, elemento primordial para a determinação concreta da pena a aplicar".
6. Ao decidir como decidiu, o tribunal "a quo", aplicando ao recorrente a pena de dez anos de prisão, atentas as circunstâncias já descritas e enumeradas nas alíneas A) a I) do presente recurso, não tendo valorado, como deveria essas atenuantes, aplicou uma pena que se mostra mais do que excessiva, pelo que violou os normativos do artigo 40º, nºs 1, 2 e 3 e 71º, nºs 1, 2 e 3, todos do Código Penal Português.
7. Mostra-se por conseguinte ferido de nulidade o douto acórdão recorrido pela falta de fundamentação no tocante a uma análise aprofundada e meticulosa da personalidade do recorrente.
8. Se o Código Penal Português toma uma posição clara quanto aos fins das penas e das medidas de segurança: protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e define critério quanto à escolha da espécie e determinação da medida concreta da pena, por outro lado, (artigos 40°, 70° e 71°) a aplicação de uma pena excessiva, e consequente encarceramento, muito dificilmente o recorrente será reintegrado na sociedade após o cumprimento da mesma pelo que frustrar-se-á a finalidade da pena criminal.
9. A pena de prisão deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa por uma parte e ressocializar o agente por outra. Certo é também que o tribunal recorrido está a negar essa mesma oportunidade de ressocialização aplicando essa pena (Dez Anos) violando assim novamente os artigos 40º, nºs 1, 2 e 3 e 71º, nºs 1, 2 e 3, todos do Código Penal Português.
10. A produção antecipada da prova, se por um lado facilita o trabalho do tribunal na descoberta da verdade material, uma vez que assim se podem produzir provas que à data de Audiência e Discussão e Julgamento não se poderiam produzir, em muito deixa a desejar quanto à veracidade ou não da prova que se possa produzir em sede de julgamento.
11. A produção antecipada da prova, expediente "melindroso" que poderá ser enganador quanto aos factos relatados e posteriormente dactilografados, induzindo o julgador em formação de juízos de valores precipitados acerca do agente, sua personalidade e modo de actuação concreta que, poderão prejudicar o agente condenado, como estão a prejudicar.
12. Ora, um dos princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico processual penal é o que impõe que toda a produção de prova é feita em Audiência Discussão e Julgamento, nomeadamente dando assim a hipótese de: quer a uma testemunha quer um ofendido, ser inquirido e contra inquirido sobre factos de depoimento já prestado quer dos que está a prestar e eventualmente sobre novos factos que surjam no decorrer da mesma Audiência que possam mesmo beneficiar o arguido.
13. Salvo melhor opinião, não poderia nem deveria, o tribunal à quo, valorar este meio de prova de forma e interpretação taxativa como o fez, recorrendo-se única e simplesmente da "letra", esta já dactilografada após ser gravada em meios sonoros, antes sim, atribuir-lhe um valor que numa escala de 0% a 100% seria sempre de 80 %.
14. Atente-se à "profissão" das ofendidas que se dedicavam à prostituição assim como à situação de ilegalidade em que se encontravam no nosso país. Pessoas de débil credibilidade que antecipadamente e minuciosamente prepararam as suas declarações.
15. Assim não acontecendo, a produção antecipada da prova, pelo facto da mesma vir a produzir efeitos em A.D.eJ., põe em causa o princípio do contraditório, este resultante da Lei Constitucional (Artigo32º, nº 5). Pelo que, mostra-se violado este princípio fundamental de direito.
16° Violados os normativos legais e princípios fundamentais de direito já enumerados, nunca ao recorrente deveria ter sido aplicada uma pena de prisão de máximo superior a 7 (sete) anos, a qual se tem por adequada ao quadro penal decorrente e em cúmulo jurídico das penas parcelares sofridas.
Pede que o acórdão recorrido do cúmulo jurídico das penas parcelares seja anulado ou declarado nulo, ordenando-se a repetição do julgamento; ou, se assim não se entender, seja aplicada ao recorrente medida de prisão não superior a 7 anos, que tem por adequada ao quadro penal das condenações parcelares sofridas.
O arguido AA apresenta as seguintes conclusões (em transcrição):
I. A pena aplicada de 9 anos e seis meses é excessiva.
2. O douto acórdão a quo, não tem em conta. a forma de crime continuado, que efectivamente corresponde à situação ocorrida quanto aos factos praticados em Viseu.
3. Ao invés, computou os crimes de roubo como sendo individuais e sem ligação causal entre os mesmos, o que não é correcto.
4. Assim como enquadrou erroneamente, o Tribunal a quo, os factos praticados em Aveiro, não podendo enquadrá-los juridicamente na forma de co-autoria, mas quando muito na forma de tentativa e dentro desta com desistência voluntária.
5. Assim, além de não se alcançar os fins das penas, o acórdão prejudica gravemente o arguido nos seus direitos, liberdades e garantias,
6. Pugnando e optando por um regime muito mais gravoso para o mesmo, por interpretação jurídica demasiado formal e positivista e não como verdadeira Jusprudência de realização prática do direito.
7. A moldura penal, atendendo-se à situação de crime continuado tem necessariamente que ser drasticamente reduzida.
8. Também abandonando as concepções atávicas há muito ultrapassadas e as bíblicas no velho testamento de "olho por olho e dente por dente", a opção por outras medidas que não a reclusão em estabelecimento prisional, realizariam de forma mais premente a necessidade de ressocialização do arguido.
9. Nomeadamente a adopção da medida de vigilância electrónica do arguido, que se requer.
10. Bem como a alteração do acórdão proferido pelo tribunal a quo que condene o arguido em pena muito inferior àquela aplicada.
11. Foram quanto a nós violadas as normas previstas no art. 22° e n° 2 do art° 30 e 210°, nsº 1, 2 do Código Penal que interpretadas e aplicadas aos factos da presente situação, levariam a uma pena em concreta mais conforme o direito.
Termina pedindo redução de pena.
Os arguidos não responderam ao recurso interposto pelo Mº Pº.
O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido BB, conforme fls. 1018/9 e ao recurso interposto pelo arguido AA, a fls.1026/7.
Neste Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta teve vista nos termos do art. 416º CPP.
Tendo o arguido BB renunciado a alegações orais foi fixado prazo para alegações por escrito.
O Mº Pº neste Tribunal produziu as doutas alegações de fls. 1038 a 1048.
O arguido BB veio apresentar as alegações de fls. 1049 a 1053.
Colhidos os vistos e realizado o julgamento, há que apreciar e decidir.
Está em causa reapreciação de decisão final de Tribunal Colectivo, cingindo-se a cognição a matéria de direito.
Atendendo às conclusões dos recursos que delimitam a capacidade cognitiva do Tribunal Superior são objecto dos mesmos as seguintes questões:
A) Recurso do Ministério Público
Apenas a medida da pena, que se pretende agravada, relativamente aos dois arguidos.
B) Recurso do arguido BB
1- determinação da pena única – nulidade do acórdão.
2- determinação da medida da pena.
3- produção antecipada de prova.
C) Recurso do arguido AA
1- roubo tentado - factos de Viseu - tentativa - desistência voluntária
2- crime de roubo continuado – factos de Aveiro
3- medida da pena excessiva
4- aplicação da medida de vigilância electrónica
Vejamos a facticidade apurada em julgamento, a qual é de ter por definitivamente assente.
MATÉRIA DE FACTO PROVADA
1. À data dos factos e desde longa data os arguidos e o falecido Bruno Emanuel Almeida Aló eram conhecidos e amigos.
2. No dia 12 de Março de 2006 os três engendraram um plano que consistia em furtar e roubar objectos ou dinheiro para fazerem face aos seus encargos e gastos pessoais.
3. Assim é que entre todos combinaram assaltar a residência das queixosas DD, CC e EE, sita na Quinta do ...., Lote..., ... Frente, Viseu e a residência de FF, sita na rua da Aviação..., n.°..., ......, Aveiro, combinando ainda entre todos utilizar a força ou armas de que se muniram para conseguirem os seus intentos.
4. Todos concordaram com o plano estabelecido e o modo da sua execução.
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5. Assim, nesse dia 12 de Março de 2006, a hora exacta não apurada entre as 2.00 horas e as 02.30 horas, o arguido AA muniu-se de um gorro que servia para tapar o rosto (apenas com uma abertura para permitir a visão) e o arguido BB, conjuntamente com o falecido Aló muniram-se cada um com uma pistola, entre elas a pistola semi-automática retratada na foto 25 de fls.122, de marca TANFOGLIO, de modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada e em boas condições de funcionamento para disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning, com superfície metálica cromada e as falsas inscrições "STAR CAL 6,35".
6. Dirigiram-se os três à residência da referida FF, sita na rua da .........., n.° ........., ............., Aveiro, onde se encontravam três outras companheiras, alegadamente para manterem relações sexuais.
7. Aberta a porta da residência pela queixosa FF, o arguido BB e o falecido GG entraram e pediram para ver as meninas, acompanhando-as ao quarto.
8. Entretanto, o arguido AA, que não entrara no apartamento, tocou à porta principal do mesmo.
9. Como a queixosa FF o visse, através do óculo da porta, enfiar na cabeça o referido gorro, sentiu medo e não lhe abriu a porta.
10. Não tendo conseguido entrar, por não lhe terem aberto a porta, o arguido AA veio para o exterior do prédio esperando pelos outros comparsas.
11. Após terem ido ao quarto, o falecido GG e o arguido BB empunharam as pistolas na direcção da queixosa FF e suas companheiras, chegando o primeiro a encostar o cano da arma à cabeça daquela, exigindo ambos que entregassem o dinheiro que possuíssem, além de cartão de crédito e telemóveis.
12. Entretanto, o arguido BB, mantendo a pistola empunhada, agarrou e puxou pelo braço a queixosa FF, passando com ela revista designadamente aos quartos em busca de dinheiro, onde remexeu os sacos de viagem das meninas.
13. Nas referidas circunstâncias, o arguido BB e o companheiro falecido, que sempre empunharam cada um uma pistola, deitaram mão e levaram consigo cerca de 190€ em notas, que a queixosa FF tinha na carteira, 9 (nove) telemóveis, vários carregadores de telemóveis e uns óculos de sol (foto fls.490), também da dita queixosa, com hastes castanhas e lentes grandes, além de um estojo com diversos CD's, objectos estes de valor não concretamente apurado.
14. Entre esses telemóveis contam-se os seguintes :
- um telemóvel de marca NOKIA, modelo 1100, com o IMEI 3------------------, melhor id. a fls.8;
- um telemóvel de marca Samsung, modelo X480 com o IMEI 3---------------- (foto fls.478), melhor id. a fls.9;
- um telemóvel de marca MOTOROLA, modelo V1050, com o IMEI 3------------------- (foto fls.478), melhor id. a fls.12;
- um telemóvel de marca Sagem, modelo V65, com o IMEI 3------------------- (foto fls.478);
- um telemóvel de marca NOKIA, modelo 6600, com o IMEI 3----------------------.
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15. Após terem abandonado aquela residência, o arguido BB e o falecido Aló encontraram-se novamente com o arguido AA e, ainda nessa noite, seguiram para Viseu no veiculo de matricula ..-..-..., marca Renault Clio, propriedade da mãe do arguido AA.
16. Munido cada um deles com uma pistola, entre elas a referida pistola semi-automática adaptada para calibre 6,35 mm (retratada na foto 25 de fls.122), já cerca das 03H23, os três dirigiram-se à residência onde viviam as ofendidas DD CC e EE, sita na Quinta ............., Lote......., ......... , Viseu, alegadamente para com elas manterem relações sexuais.
17. Mal a porta do apartamento foi aberta pela queixosa CC, o arguido BB entrou na companhia do arguido AA e do falecido GG.
18. E logo o arguido BB apontou e encostou a pistola à cabeça da referida CC, dirigindo-a para o quarto de dormir da mesma, onde manteve a dita pistola encostada à cabeça desta.
19. Enquanto isso, o arguido AA dirigiu-se ao quarto onde dormia a DD e o falecido GG dirigiu-se ao quarto onde dormia EE, apontando e encostando cada um deles a sua pistola à cabeça da respectiva queixosa.
20. Nas referidas circunstâncias cada um dos três assaltantes exigiu da respectiva queixosa que entregasse o dinheiro que possuísse, além de ouro e telemóveis, passando revista ao quarto em busca de valores ou importâncias em dinheiro ali remexendo designadamente as mesas de cabeceira de cada uma delas.
21. Como sobredito, empunhando e apontando-lhes cada um a sua pistola:
- o arguido BB retirou a CC a quantia de 800€ em dinheiro, 3 telemóveis e um fio em ouro amarelo de valor não concretamente apurado;
- o arguido AA retirou a DD a quantia de 585€ em dinheiro, 5 telemóveis e uma aliança em ouro com muitas pedrinhas brancas de valor não concretamente apurado; e
- o companheiro falecido retirou a EE a quantia de 480€ em dinheiro, 4 telemóveis e um brinco de valor não concretamente apurado.
22. O arguido AA e o companheiro GG, após se apropriarem daqueles objectos e dinheiro nos quartos de dormir da DD e da EE, conduziram-nas para uma casa de banho, o que cada um fez com a pistola encostada à cabeça da queixosa que abordara, assim mantendo as duas naquele compartimento.
23. Na casa de banho o arguido AA retirou ainda do dedo da queixosa DD um anel em ouro com uma pedra branca, tendo um destes dois retirado da EE uma “corrente”.
24. Entretanto o arguido BB vasculhava por completo o quarto da CC, incluindo as malas, o colchão da cama e mesa de cabeceira desta, remexendo tudo em busca de mais objectos e dinheiro.
25. Uma vez em poder daquele dinheiro e objectos, que levaram consigo, os arguidos e o falecido GG abandonaram o apartamento.
26. Ainda nesse dia 12 foram apreendidos em poder dos arguidos os objectos e dinheiro descritos no auto de apreensão de fls.5-7, alguns dos quais no interior da viatura id. no auto de apreensão de fls.8, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
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27. Os arguidos, sabiam que nos apartamentos onde entraram, quer em Aveiro quer em Viseu, se encontravam mulheres.
28. Apesar disso muniram-se de pistolas para as intimidarem e mais rapidamente conseguirem os seus intentos de se apropriarem de todos os objectos e valores susceptíveis de serem por eles transportados.
29. As queixosas FF, CC, DD e EE convenceram-se que as armas empunhadas e/ou apontadas pelos assaltantes se encontravam aptas a disparar, pelo que temeram pelas suas vidas e, por via disso, mantiveram-se quietas, enquanto os sobreditos individuos procuravam, como acabaram por encontrar, os telemóveis, o dinheiro e demais objectos de que se apoderaram e levaram consigo.
30. Em qualquer das relatadas ocasiões, os arguidos e o falecido GG agiram com o propósito concretizado de obrigar as queixosas a deixar retirar e entregar-lhes todo o dinheiro e objectos que entenderam valiosos que se encontravam nas suas residências, objectos e importâncias que fizeram seus.
31. Sabiam e queriam também todos eles, por si e/ou pelos seus companheiros, fazer uso das referidas armas nos termos sobreditos e desse modo fazer crer que disparavam se não fossem obedecidos, cientes que essa actuação era adequada a provocar nas queixosas medo e receio pela sua vida e levá-las a obedecer-lhes, como efectivamente veio a acontecer.
32. Em qualquer das sobreditas ocasiões, os arguidos e o falecido GG, ao actuarem da forma descrita, fizeram-no livre, voluntária e conscientemente, tendo agido de comum acordo e em comunhão de esforços, com intenção concertada de fazerem seus o dinheiro e demais objectos referidos, como efectivamente fizeram, bem sabendo que não lhes pertencia e agiam contra a vontade das respectivas donas.
33. Para tanto, utilizando as referidas pistolas, que bem conheciam, e ameaçando as vitimas da forma descrita, como tudo era do conhecimento e vontade dos arguidos e do falecido GG, sabiam e queriam todos eles causar medo e receio naquelas, agindo com o propósito concertado de pela forma e processo intimidatório acima descrito se apoderarem daqueles bens e impedir que as queixosas o evitassem.
34. As queixosas permaneceram contra sua vontade onde aqueles assaltantes pretenderam que elas permanecessem designadamente próximo deles e sob o seu controlo.
35. Isto apesar de elas terem outras intenções que não concretizaram por medo designadamente de serem baleadas, tendo obedecido aos arguidos, apesar de não ser essa a sua vontade.
36. Sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
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37. O arguido AA tem várias condenações em juízo:
- por factos de 17.08.99 foi condenado por acórdão de 11.06.2001, transitada em julgado em 1.10.2001, no PCC 268/00, 2º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de furto simples, em pena de multa que entretanto pagou;
- por factos de 18.09.2004 foi condenado por sentença de 6.10.2004, transitado em julgado em 21.10.2004, no P. Sumário nº1826/04.1 PTAVR, 3º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, em pena de multa, que entretanto pagou, e proibição de conduzir;
- por factos de 1.11.2004 foi condenado por sentença de 5.01.2006, transitada em julgado em 22.02.2006, no PCS 2130/04.0PEAVR, 3º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de furto simples, em pena de multa;
- por factos de 5.10.2004 foi condenado por sentença de 13.03.2006, transitada em julgado em 28.03.2006, no PCS 691/04.3GCAVR, 2º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de furto qualificado p. p. pelo art.204º, nº1, al.a), do C. Penal, na pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, conforme certidão de fls.769-777 que aqui se dá por inteiramente reproduzida.
38. O arguido BB tem várias condenações em juízo:
- por factos de 16.05.96 foi condenado por sentença de 23.10.97, transitada em julgado, no PCS 90/97.1 TBAVR (ex - nº 115/97), 3º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. p. pelo art.143º, nº1, e um crime de roubo p. p. pelo art.210º, nº1, do C. Penal, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, e 90 dias de multa, à taxa diária de 900$00, entretanto declaradas extintas;
- por factos de 19.03.99 foi condenado por sentença de 19.03.99, transitada em julgado, no P. Sum. 94/99, 1º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p. pelo art.3º, nº2, do DL 2/98, de 3/01, em pena de multa entretanto perdoada;
- por factos de 6.05.99 foi condenado por sentença de 7.05.99, transitada em julgado, no P. Sum. 91/99, 1º Jz Ílhavo, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p. pelo art.3º, nº2, do DL 2/98, de 3/01, em pena de multa;
- por factos de 29.03.99 foi condenado por sentença de 9.02.2001, transitada em julgado em 26.02.2001, no PCS 294/00, 1º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p.p. pelo art.3º, nº2, do DL 2/98, de 3/01, e crime de consumo de estupefacientes em pena de multa, entretanto extinta;
- por factos de 15.04.99 foi condenado por acórdão de 21.02.2001, transitado em julgado em 13.03.99, no PCC nº2/2000, 3º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de roubo p. p. pelo art.210º, nº1, do C. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- por factos de 23.04.97 foi condenado por acórdão de 22.06.2001, transitado em julgado em 20.09.2001, no PCC nº98/99.2TBILH, 2º Jz de Ílhavo, pela prática de um crime de furto qualificado, p. p. pelo art.204º, nº2, al.e), do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução por 3 anos, entretanto extinta;
- por factos de 29.04.99 foi condenado por sentença de 3.07.2001, transitado em julgado em 19.09.2001, no PCS 1404/00.4 TBAVR (ex-nº477/2000), 1º Jz Criminal de Aveiro, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo art.275º, nº3, do C. Penal, na pena de 90 dias de prisão; em cúmulo jurídico com a pena do cit. PCC nº2/2000 entretanto foi condenado por sentença de 5.04.2002, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.
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39. O arguido AA é o mais novo de um casal de irmãos, sendo o pai, já falecido, motorista de profissão e a mãe ainda enfermeira, beneficiando o agregado de condição social e económica estável.
40. Com 8/9 anos o arguido foi viver com a sua família para um bairro de habitação social em Santiago – Aveiro.
41. A partir de então, associado ao envolvimento com os pares do bairro, o arguido manifestou alterações comportamentais marcadas por períodos de rebeldia e instabilidade pessoal.
42. Com falta de assiduidade e desinteresse pela escola, o arguido teve várias reprovações a partir do 6º ano, chegando a ser suspenso e expulso da escola por em virtude de condutas inapropriadas.
43. Em 1999 passou a trabalhar em actividades indiferenciadas, frequentando o ensino recorrente, sem contudo concluir o 9º ano de escolaridade.
44. Em 2001 sofreu acidente de viação que lhe determinou um período de inactividade laboral por dois anos.
45. O falecimento do pai, no ano de 2002, agravou a instabilidade pessoal do arguido.
46. No ano seguinte abandonou a casa da progenitora, com quem sempre manteve sólida relação afectiva, passando a residir em casa de amigos e arrendadas.
47. Ainda nesse ano frequentou curso de formação profissional na área da mecânica auto, o qual concluiu com sucesso em Agosto de 2004, sem todavia conseguir colocação laboral, ficando desempregado nos 7 meses seguintes.
48. Em Fevereiro de 2005 passou a trabalhar, como vendedor comissionista, num estabelecimento comercial de vestuário e calçado no Fórum de Aveiro, actividade que conservava à data da sua detenção.
49. Conseguindo maior estabilidade pessoal, em Outubro de 2005 regressou a casa da progenitora e ao bairro onde cresceu, passando novamente a viver com a mãe, o que fez até à data da sua detenção.
50. Ao tempo da sua detenção o arguido beneficiava de condições familiares, laborais e pessoais razoavelmente favoráveis.
51. Preso preventivamente (à ordem destes autos), o arguido tem evidenciado forte depressão, ansiedade e revolta durante o período de reclusão, tendo entretanto iniciado acompanhamento psiquiátrico e medicação tranquilizante e antidepressiva.
52. Neste período tem evidenciado dificuldades de adaptação às normas e em algumas circunstâncias impulsividade e dificuldades de auto-controle que lhe deram origem a punições disciplinares. Ao nível ocupacional frequenta o 3º ciclo.
53. No seu discurso mostra-se reservado e reflectido, assumindo por vezes uma atitude de vitimização.
54. Conserva apoio afectivo dos familiares e alguns amigos e ex-colegas de trabalho.
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55. Depois de cumprir pena de prisão em Portugal, o arguido BB emigrou para Inglaterra, onde esteve cerca de dois anos.
56. À data da sua detenção e desde há cerca de 2/3 meses, altura em que regressou de Inglaterra, o arguido BB encontrava-se desempregado.
57. Vivia com os pais, ambos professores (ensino básico e 1º ciclo) e que beneficiavam de razoáveis condições socio-económicas.
58. O arguido BB tem o 8º ano de escolaridade.
Matéria de facto não provada
a) o arguido BB chegasse apontar a pistola na direcção do tronco e/ou cabeça da queixosa FF e suas companheiras;
b) o arguido BB e o companheiro falecido tivessem retirado à queixosa FF e suas companheiras diversos DVD`s;
c) o arguido AA e do falecido GG tivessem apontado as suas pistolas na direcção da referida CC;
d) qualquer dos assaltantes tivesse arrastado e/ou manietado a queixosa FF, CC, DD e EE;
e) o arguido BB vasculhou o quarto de DD;
f) os arguidos sabiam que todas aquelas mulheres eram fisicamente inferiores em relação a eles e vulneráveis dadas as suas condições de ilegais no país;
g) as queixosas DD e EE foram mantidas por mais de 10 minutos no interior da casa de banho e ali não lhes foi permitido qualquer movimento.
Apreciando.
Analisar-se-ão as questões suscitadas nos três recursos, tendo-se em conta um critério sequencial lógico - cronológico no tratamento das matérias.
I - Assim, começar-se-á pela questão das declarações para memória futura, colocada pelo recorrente BB.
Este recorrente suscita a questão da produção antecipada de prova que colocaria em causa o contraditório, versando a mesma nas conclusões 10ª a 15ª, embora depois não concretize pretensão a propósito.
O recorrente pretende colocar em crise a valia deste meio de antecipação de prova e do mesmo passo atacar a valoração feita por estarem em causa pessoas de débil credibilidade, como se exprime na conclusão 14ª, sendo que neste particular a questão não é sindicável nesta sede.
Quanto à valia do meio em si defende o recorrente na conclusão 13ª, que não poderia o tribunal a quo valorar este meio de prova de forma e interpretação taxativa como o fez, recorrendo-se única e simplesmente da «letra», esta já dactilografada após ser gravada em meios sonoros, antes sim atribuir-lhe um valor que, numa escala de 0% a 100%, seria sempre de 80%.
O recorrente não avança razão para que a prova valha apenas 4/5 e porque seria de desconsiderar o 1/5 sobrante.
Resulta dos autos, de forma clara, que a captação das declarações se processou na observância de estrita legalidade, já que conforme o auto de declarações para memória futura de 2-5-2006, as mesmas tiveram lugar em inquérito perante juíza, na presença do mandatário do arguido AA e do defensor do ora arguente, não estando presentes os arguidos, mais constando do auto de fls. 264 a 267, que quando reentraram na sala, foi dado cumprimento ao disposto no art. 352º, nº 2 do CPP, sendo-lhes dado conhecimento do teor das declarações prestadas pelas testemunhas, tendo sido a final determinada a transcrição nos termos do artigo 101º, nº 2, do CPP.
A diligência processou-se perante juiz de instrução criminal, com submissão ao princípio do contraditório (os arguidos através dos Advogados dispensaram-se de solicitar ao JIC a formulação de quaisquer perguntas adicionais) e às formalidades do artigo 271º do CPP.
Em julgamento foram rigorosamente observados os ditames que cabem em tais circunstâncias, como bem ilustrado flui da leitura da acta de julgamento de 15-02-2007, constante de fls. 790 a 798.
Como claramente decorre de fls. 797, após a audição da única ofendida presente, FF, pelo Mº Pº, defensor e mandatário dos arguidos, foi dito terem integral conhecimento do teor das declarações prestadas para memória futura pelas testemunhas DD, EE e CC, razão pela qual dispensavam a audição da respectiva gravação e leitura da sua transcrição, nada tendo a requerer a esse respeito, renunciando desde logo a arguição de qualquer nulidade ou irregularidade a esse propósito.
Pelos três intervenientes mais foi dito que por terem conhecimento das declarações consideravam-nas como produzidas e examinadas em sede de audiência, tudo com efeito nos termos do disposto no artigo 355º do CPP.
Face a todo o exposto, não se descortinando qualquer razão para a arguição, é a mesma manifestamente improcedente.
II - Seguindo-se a mesma sequência, abordar-se-á a questão da alegada nulidade do acórdão recorrido no que respeita à determinação da pena única aplicada ao arguido BB.
Não obstante estar em causa a pena única cominada ao recorrente justifica-se o tratamento prioritário, atendendo a que vem arguida a nulidade do acórdão, que a proceder, consubstanciaria circunstância obstativa do conhecimento das demais questões suscitadas.
O recorrente defende a nulidade do acórdão por não ter tido em consideração o conjunto dos factos ocorridos e a sua personalidade do que decorreria a repetição do julgamento – conclusões 2ª a 5ª.
Na determinação da medida da pena única há que, nos termos do artigo 77º, nº 2 do C. Penal, considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ, 2004, Tomo II, 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido - cfr. ainda acórdãos do STJ de 24-2-1999, proc. 23/99, de 12-5-1999, proc. 406/99, de 10-2-2000, proc. 1197/99-5ª, Sumários, Gabinete de Assessores, nº 38, p. 79, de 17-3-2005, proc. 754/07-5ª, de 16-11-2005, CJSTJ2005, T3, p.210, de 12-1-2006, proc. 320/06, de 21-11-2006, CJSTJ2006, T3, p.228, de 24-1-2007, proc. 3508/06-3ª, de 25-01-2007, proc. 4338/06-5ª, de 1-3-2007, proc. 11/07-5ª, de 14-3-2007, proc. 343/07-3ª, de 9-5-2007, nos processos 899/07-3ª e 1121/07-3ª.
A propósito do critério especial na determinação concreta da pena do concurso e da necessidade de uma especial fundamentação da medida dessa pena, e na altura (1993) em tom crítico em relação à jurisprudência, veja-se Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, § 420, p. 291.
Vejamos como foi tratada a questão no acórdão recorrido.
No caso concreto na enumeração dos factos provados constam as condenações sofridas pelo recorrente - ponto 38 - e nos pontos 55 a 58 ficaram consignados os elementos de facto respeitantes ao arguido.
Na abordagem à construção da pena unitária o acórdão não foi parco ao tecer considerações sobre os elementos ao seu dispor e que constituem base necessária e suficiente para o decidido neste segmento.
Embora começando por focar a situação do arguido AA naquilo em que é diferente do ora recorrente, com a incorporação no cúmulo de pena imposta anteriormente noutro processo, são várias as referências a ambos os arguidos, como quando a fls. 869, refere: A reiteração de condutas revelada pelo número de vítimas e passado criminal dos arguidos, bem assim a personalidade desenhada nos factos em apreço, permite afirmar a presença de uma tendência criminosa já bem radicada no respectivo carácter.
Outras referências a ambos os arguidos se contêm nos §§ 4º, 6º, 7º, 9º e 10º de fls.869, referindo-se no § 11º em particular a este arguido, dizendo: vale este juízo fundamentalmente em relação ao arguido BB, pois as anteriores condenações mesmo em pena de prisão, ao tempo já tinha inclusive sofrido privação de liberdade, não se revelaram dissuasoras no sentido de alterar o seu modo de vida.
E no final, considerando a conjugação dos apontados factos e a personalidade dos arguidos, são fixadas as penas únicas.
Não se verificando omissão de pronúncia sobre esta matéria não ocorre a arguida nulidade, improcedendo a pretensão do recorrente.
III - Roubo continuado
Defende o arguido AA – conclusões 2ª, 3ª e 7ª - que a situação quanto aos factos ocorridos em Viseu corresponde a crime continuado, não integrando três crimes de roubo, o que redundaria em drástica redução de pena.
Como se vê do dispositivo, os arguidos foram condenados pela co- autoria material de três crimes de roubo qualificado por terem assaltado DD CC e EE, que se encontravam na residência onde viviam.
Estabelece o artigo 30º, nº 2 do C. Penal que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Em anotação a este preceito relata Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12ª edição, p. 152, que o mesmo teve por fonte principal o art. 33º do Projecto de Parte Geral de Código Penal de 1963 e que na sua discussão foi aprovado um último período para o nº 2, que seria o seguinte: A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma pessoa.
Adianta que a supressão do período não significa que outra solução deva ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado.
O crime de roubo é um crime complexo, pluriofensivo, em que os valores jurídicos tutelados são de ordem patrimonial (direito de propriedade e de detenção de coisas móveis) abrangendo bens jurídicos eminentemente pessoais, como a liberdade individual de decisão e acção, integridade física e até a própria vida alheia.
Para que funcione a unificação das condutas sob a forma de crime continuado há que estar-se perante vários actos entre os quais haja uma certa conexão temporal, sendo por esta que se evidenciará uma diminuição sensível da culpa, mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais.
Entre os comportamentos existe um fio sequencial, sendo a reiteração, repetição, sequência dos actos após a primeira actividade criminosa, ilustrada no quadro exemplificativo de situações exteriores que arrastam para o crime apresentado pelo Prof. Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, 338, como voltar a verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta, a perduração do meio apto para a realização de um crime, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta, a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.
Como decidiu o acórdão do STJ, de 27-04-1983, proc. 36933, verifica-se um crime continuado quando se provem plúrimas violações da mesma norma pelo agente, proximidade temporal das respectivas condutas parcelares e também a manutenção da mesma situação exterior, a proporcionar as subsequentes repetições e a sugerir a sua menor censurabilidade.
A continuação verifica-se porque o agente repete, sucumbe no repetir, é arrastado para a reiteração das condutas, continua com o mesmo tipo de comportamento, determinado por nova motivação, praticando novos actos, existindo sucessão de actos, uma actuação que se protrai por lapso de tempo mínimo.
Ora, nada disto se verifica no assalto à residência das três senhoras em Viseu, já que toda a conduta se esgotou na acção descrita nos pontos de facto 15 a 25 dos factos provados, consumando-se os roubos praticados em co-autoria pelos dois arguidos que respondem neste processo e um outro entretanto falecido.
Defende o recorrente não ser correcto computar os crimes de roubo como sendo individuais e sem ligação causal entre os mesmos.
Resulta da facticidade assente que o assalto foi infligido às três senhoras, tendo todas sido vítimas do constrangimento, coacção e intimidação exercida pelos arguidos e pelo terceiro elemento, que apontaram e encostaram às suas cabeças pistolas de que eram portadores e sendo as três despojadas de objectos e valores próprios.
Colocando a conduta criminosa em causa não apenas valores patrimoniais mas também valores eminentemente pessoais, havendo pluralidade de ofendidos, haverá tantos crimes, quantos forem esses ofendidos, como tem decidido a jurisprudência de forma uniforme – acórdãos do STJ, de 14-04-1983, BMJ, 326, 422, de 30-11-1983, BMJ, 331, 345, de 30-07-1986, BMJ, 359, 411, de 15-11-1989, BMJ, 391, 239, de 20-01-1994, proc. 45265-3ª, de 03-02-1994, proc. 45927-3ª, de 26-10-1995, proc. 48237, de 01-02-1996, CJSTJ1996, T1, 198, de 04-06-1996, CJSTJ1996, T2, 188, de 24-07-1998, proc. 734/98, de 17-10-1998, proc. 131/98, de 01-03-2000, proc. 17/00-3ª, Sumários Assessores, 39, p. 53, de 19-04-2006, CJSTJ2006, T2, 168, de 02-05-2007, proc. 1027/07-3ª.
Dirigindo-se as diferentes acções contra diversos titulares dos bens jurídicos pessoalíssimos da liberdade de acção e de decisão, como aconteceu neste caso, está excluído o crime continuado por falta de identidade do bem jurídico afectado.
Tenha-se em atenção que com a 23ª alteração ao Código Penal - Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro – foi aditado o nº 3 do seguinte teor: “O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”, consagrando-se a solução preconizada pelo Projecto de 1963 e a orientação jurisprudencial referida.
Improcede assim a alegação/pretensão.
IV - Co-autoria - Tentativa - Desistência voluntária
Defende ainda o recorrente AA que a situação ocorrida em Aveiro não configura co-autoria, mas mera tentativa, tendo havido desistência voluntária – conclusão 4ª.
O recorrente foi condenado como co-autor material do crime de roubo perpetrado na residência de FF em Aveiro, sendo de anotar que esta posição se mostra bem fundamentada na decisão recorrida, sendo manifesto o propósito de demonstrar a justeza da solução adoptada.
Estabelece o artigo 26º do C. Penal: «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução».
Os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes, que traçando um plano criminoso, visam pô-lo em prática.
O co-autor executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo.
Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta.
No que respeita à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado- ac. STJ de 18-07-1984, BMJ, 339,276, de 23-04-1987, TJ, nº 29, p. 29.
Da matéria de facto provada consta que os arguidos e um outro indivíduo entretanto falecido (referenciado como GG), conhecidos e amigos de longa data, em 12 de Março de 2006, engendraram um plano que consistia em furtar e roubar objectos ou dinheiro para fazer face aos seus encargos e gastos pessoais.
Mais combinaram assaltar residências, nomeadamente a de FF em Aveiro, acordando entre si utilizar a força ou armas de que se muniram para conseguirem os seus intentos.
Ficou igualmente provado que todos concordaram com o plano estabelecido e modo de execução.
Tendo-se dirigido todos à residência de FF, onde se encontravam outras três companheiras, o arguido BB e o GG entraram com o pretexto de manterem relações sexuais.
O arguido AA, que se havia munido de um gorro que servia para tapar o rosto, apenas com uma abertura para permitir a visão, aguardou por uns momentos, após o que tocou à porta.
Como resulta do ponto 9 dos factos provados, FF viu-o, através do óculo da porta, enfiar na cabeça o referido gorro, sentiu medo e não lhe abriu a porta.
É obvio que se o objectivo era manter relações de sexo com as senhoras não fazia sentido um dos elementos do trio, retardado, pretender entrar encapuçado.
Assim entraram os dois, sem qualquer problema, sem levantarem suspeitas, declarando pretenderem algo diverso do que efectivamente os movia.
Como flui dos factos provados, o arguido AA aprestava-se para entrar, mas encapuçado como estava, não entrou.
E não entrou, porque FF, receosa, não lhe abriu a porta, e não porque AA tivesse desistido de prosseguir na execução do concertado.
Não entrando, esperou pelos outros dois, após o que noite dentro, todos rumaram a Viseu, com os objectivos e resultados conhecidos.
Não será despiciendo considerar que a circunstância de FF àquela hora tardia ter visto o arguido AA enfiar o gorro com o consequente sentimento de medo que dela se apoderou, contribuiu para uma não reacção por parte dela, pois aí terá desconfiado das reais intenções dos que se encontravam intra muros e tomado consciência do que viria a seguir, situação que por outro lado terá facilitado a tarefa dos outros dois.
Pelo exposto, é de concluir que a intervenção do arguido AA cabe na co-autoria, improcedendo esta pretensão.
V - Medida da pena
Trata-se de questão transversal nos três recursos, pretendendo o MºPº uma agravação das penas parcelares para os dois arguidos, mantendo-se a pena única aplicada ao arguido BB e agravando-se a aplicada ao arguido AA, que deveria fixar-se em 11 anos de prisão.
Naturalmente de sentido contrário as pretensões dos arguidos, pretendendo o recorrente BB redução, fixando-se a pena única em 7 anos e o arguido AA atenuação resultante da configuração como crime continuado quanto à conduta de Viseu e desistência voluntária quanto ao roubo perpetrado em Aveiro.
A 3ª alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Daqui resulta que a partir da revisão de 1995 os objectivos das penas são exclusivamente de prevenção, geral e especial, funcionando a culpa do agente como seu pressuposto necessário e ao mesmo tempo o seu limite máximo inultrapassável.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, nº 1 que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; o nº 2 elenca algumas das circunstâncias a atender na determinação concreta da pena, dispondo o nº 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no art. 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
O juiz está vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do artigo 71º do C. Penal.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não impossível de sindicar.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede, defendendo Figueiredo Dias, ibidem, p.197, estar sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação do quantum exacto de pena, no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Volvendo ao nosso caso.
Aos crimes de roubo agravado por que os arguidos foram condenados corresponde a moldura penal ou medida abstracta de prisão de 3 a 15 anos.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
-Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
-As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
-A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
-A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
Releva no modo de execução a circunstância de os roubos terem sido praticados usando os arguidos armas que apontaram às ofendidas.
No que respeita às consequências dos roubos para as vítimas, em ambos os casos, não se revelaram muito significativas na vertente patrimonial, atendendo à quantidade, natureza (na maioria telemóveis) e valor (não apurado) dos bens subtraídos e aos montantes apropriados, sendo que no vector da ofensa aos direitos de personalidade o tipo de violência empregue não atingiu o patamar da inflicão de lesões físicas.
A considerar a circunstância de os crimes cometidos em Viseu o terem sido no mesmo condicionalismo de lugar, de tempo, em simultaneidade, e de meio.
A ponderar ainda as fortes exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crimes, gerador de grande sentimento de insegurança, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade.
A ter em conta os antecedentes criminais de ambos os arguidos que se passam a analisar.
O arguido BB iniciou o percurso delitivo em Maio de 1996, sendo condenado por ofensas à integridade física e roubo em pena de prisão suspensa na execução.
Em Abril de 1997 comete furto qualificado por que vem a ser condenado em pena de prisão suspensa na sua execução por 3 anos.
Em 1999, entre Março e Maio, comete três crimes de condução intitulada, um de detenção de arma proibida e um outro de roubo, sendo nestes dois últimos condenado em penas de prisão, sendo fixada pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, que cumpre, após o que emigra para Inglaterra, regressando por volta de Janeiro de 2006.
Por seu turno, o arguido AA, por factos cometidos em Agosto de 1999, foi condenado por furto simples em multa que pagou.
Entre Setembro e Novembro de 2004 foi condenado por três vezes, sendo uma por furto simples e outra por condução em estado de embriaguês, sendo condenado em multa, que paga no segundo caso e por furto qualificado em que é condenado na pena de 8 meses de prisão suspensa na execução.
Os arguidos não assumiram a culpa, não contribuíram para a descoberta da verdade nem manifestaram arrependimento.
Certo que alguns dos bens apropriados foram recuperados, mas sem iniciativa ou colaboração dos arguidos.
De atender a situação pessoal e familiar de cada um dos arguidos.
Atendendo às molduras penais em presença e às penas concretas fixadas, justifica-se intervenção correctiva.
Considerando todos os factores descritos, fixam-se as seguintes penas:
Cada um dos arguidos, pela co-autoria material de cada um dos três crimes de roubo perpetrados em Viseu – três anos e oito meses de prisão;
O arguido BB, pela co-autoria material de um crime de roubo cometido em Aveiro – três anos e seis meses de prisão;
O arguido AA, pela co-autoria material de um crime de roubo cometido em Aveiro – três anos e três meses de prisão.
Da Pena unitária
Estando-se face a concurso de crimes há que, nos termos do artigo 77º, nº 1, do C. Penal, condenar os arguidos numa única pena.
No caso específico do arguido AA, no acórdão recorrido integrou-se no cúmulo efectuado a pena de prisão aplicada no PCS 691/04.3GCAVR.
Não há dúvida de que aquele crime e os destes autos se encontram em concurso.
Os factos julgados naquele processo ocorreram em 5 de Outubro de 2004, vindo o arguido a ser sentenciado em 13 de Março de 2006, exactamente no dia seguinte ao da prática dos factos por que aqui responde, o que significa que cometeu os mais recentes sem que tivesse sido julgado pelo anterior.
Naquele processo o arguido foi condenado em 8 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por dois anos, sendo certo que não foi revogada a suspensão nos termos do art. 56º do C. Penal.
O recorrente não colocou qualquer questão a este respeito, sendo certo que a decisão recorrida limitou-se a efectuar o cúmulo sem nada dizer relativamente ao ponto de estar em causa uma pena suspensa.
Não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso, que pressuponha a revogação de penas suspensas na sua execução aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
Para uma corrente defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo MºPº neste Supremo Tribunal no processo decidido em 6-10-2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006 infra referido, podendo ver-se neste sentido os acórdãos do STJ de 02-06-2004, na CJSTJ2004, T2, pág. 217, de 06-10-2004, proc. 2012/04, de 20-04-2005, proc. 4742/04, da Relação do Porto de 12-02-1986, CJ1986, T1, 204 e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do STJ de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, nº 1, págs.117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena suspensa, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, §§ 409, 419 e 430, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso,«a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial»
Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, p. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja suspensão foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos seguintes acórdãos do STJ, de 26-02-1986, BMJ 354, 345, de 02-07-1986, BMJ 359, 339, de 02-10-1986, BMJ 360, 340, de 19-11-1986, BMJ 361, 278, de 07-02-1990, CJ1990,T1,30, de 13-02-1991, BMJ 404,178, de 03-07-1991, CJ1991,T4,7, de 07-01-1993, CJSTJ1993,T1,162, de 11-01-1995, CJSTJ1995,T1,176, de 14-11-1996, BMJ 461,186, de 05-02-1997, CJSTJ1997, T1, 209, de 12-03-1997, CJSTJ1997,T1,245 e BMJ 465,319, de 07-05-1997, BMJ 467,256, de 04-06-1997, BMJ 468,79, de 11-06-1997, proc. 65/97, de 24-03-1999, CJSTJ1999, T1,255, de 07-12-1999, BMJ 492, 183, de 17-03-1999, BMJ, 485,121, de 13-02-2003, proc. 4097/02-5ª, de 03-07-2003, proc.2153/03-5ª, in RPCC citada, de 04-03-2004, proc. 2393/03, de 22-04-2004, CJSTJ2004, T2, 172, de 02-12-2004, proc. 4106/04, de 21-04-2005, proc. 1303/05, de 27-04-2005, proc. 897/05, de 05-05-2005, proc. 661/05, de 09-11-2006,CJSTJ2006, T3, 226, e das Relações, como Lisboa, de 24-06-1987, CJ1987,T3,140, de 05-11-1997, BMJ 471,447, Porto, de 15-03-1988, CJ1988,T2,237, Coimbra de 23-11-1994, CJ1994, T5, 62, Évora de 12-12-1985, CJ1985, T5, 241 e do STJ de 6 de Outubro de 2005, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no acórdão nº 3/2006, de 03-01-2006, in DR - II Série – de 07-02-2006, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77º, 78º e 56º, nº 1, do C. Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1- No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2- Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, in CJSTJ2001, tomo 3, p. 189, onde se decidiu: Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra.
Aderindo-se à posição maioritária será de manter aquela inclusão.
Vejamos então as penas unitárias a aplicar.
A moldura penal do concurso, atento o disposto no artigo 77º, nº 2, do C. Penal tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso do arguido BB o limite mínimo é de três anos e oito meses e o máximo de catorze anos e seis meses.
E no caso do arguido AA o limite mínimo é de três anos e oito meses e o máximo de catorze anos e onze meses.
Ponderando no seu todo a globalidade das acções levadas a cabo na noite de 12 de Março de 2006, evidenciando persistência da vontade criminosa, a que se junta no que toca ao arguido AA o furto de veículo automóvel que veio a ser recuperado dez dias após e tendo em conta as anteriores condenações dos arguidos, não surtindo efeito a solene advertência feita ao arguido AA aquando da condenação em pena suspensa e que quanto ao arguido BB a privação de liberdade não foi suficientemente dissuasora no sentido de alterar a sua vida, fixam-se as seguintes penas unitárias:
Arguido BB – oito anos de prisão;
Arguido AA – sete anos e seis meses de prisão.
VI - Vigilância Electrónica
O recorrente AA nas conclusões 8ª e 9ª defende que a opção por outras medidas que não a reclusão em estabelecimento prisional realizaria de forma mais premente a necessidade de ressocialização, nomeadamente, a adopção da medida de vigilância electrónica, que requer.
A pretensão do recorrente não pode manifestamente colher, pois que não existe base legal que a sustente.
A liberdade das pessoas pode ser limitada em função de exigências processuais de natureza cautelar por medidas de coacção.
Entre essas medidas restritivas da liberdade do arguido que não foi condenado por sentença passada em julgado está a obrigação de permanência na habitação, aplicável se houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a três anos.
A vigilância electrónica é meio técnico de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da obrigação de permanência na habitação permitido no País a partir da introdução do nº 2 do art. 201º do CPP pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, regulado pela Lei 122/99, de 20 de Agosto, que tem vindo a ser implementada primeiro na área da Grande Lisboa, depois na área das comarcas do Distrito do Porto, com as Portarias 1462-B/01, de 28/12, 104/2003, de 27/01, 1136/2003, de 02/10, 189/2004, de 26/02 e finalmente em todo o território com a Portaria 109/2005, de 27/01.
As medidas de coacção nada têm a ver com as penas, com carácter de sanções penais, já que aquelas restringem a liberdade do arguido no decurso do processo de forma que se mostre necessária, adequada e proporcional no caso concreto, apenas se justificando enquanto imperar a presunção de inocência do arguido, pois que de acordo com art. 214º, nº 1, alínea e), do CPP, as medidas de coacção extinguem-se de imediato com o trânsito em julgado da sentença condenatória, surgindo a partir daqui a reacção penal, ou seja, a pena.
As penas estão sujeitas ao princípio da legalidade, princípio constitucional básico em matéria de punição, de acordo com o qual só a lei é competente para definir crimes (bem como os pressupostos das medidas de segurança) e respectivas penas (bem como as medidas de segurança) - cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2007, vol. I, p. 494.
As penas estão previstas no Capítulo II, do Título I, (Da lei criminal) do Livro I (Parte Geral) em quatro secções, nos artigos 41º a 64º, não se encontrando prevista a sanção pretendida pelo recorrente ao tempo em que foi formulada esta sua pretensão.
Após a alteração ao Código Penal conferida pela Lei nº 59/07, de 04-09, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, passou a ser possível a execução, em regime de permanência na habitação, de pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, podendo em determinadas condições ser executada nestes moldes a prisão até um máximo de dois anos, tudo conforme o artigo 44º do citado diploma legal.
Atendendo à medida da pena aplicada está fora de questão a possibilidade de aplicação no caso concreto desta nova modalidade de execução da pena de prisão.
Improcede, pois, esta pretensão.
Pelo exposto, acorda-se em
a) julgar improcedente o recurso interposto pelo MºPº;
b) julgar improcedente o recurso do arguido BB, no que concerne às matérias versadas nos pontos I e II;
c) julgar improcedente o recurso do arguido AA, no que tange ao versado nos pontos III, IV e VI;
d) julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos pelos arguidos, nos termos expostos no ponto V supra, modificando-se as penas parcelares e alterando-se a pena unitária, conforme do mesmo consta.
Custas pelos arguidos, atenta a sucumbência parcial, nos termos do artigo 513º, nº 1 do CPP e artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º, do CCJ com taxa de justiça de 6 UC para o arguido BB e de 8 UC, quanto ao arguido AA.
Honorários aos defensores dos arguidos de acordo com a Tabela constante da Portaria 1386/2004, de 10/11 – artigo 2º - 1 e Anexo, nº 3.4.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP.
Lisboa, 3 de Outubro de 2007
Raul Borges (relator)
Armindo Monteiro
Santos Cabral
Soreto de Barros