| 1878/10.5JAPRT.S1 |  |
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CORREIO DE DROGA
FINS DAS PENAS
ILICITUDE
DOLO DIRECTO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PENA DE PRISÃO
I - Sendo um dos fins da pena a tutela de bens jurídicos nos termos do art. 40.º do CP, há que olhar o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na sua pluriofensividade e na multiplicidade de valores protegidos, designadamente de carácter eminentemente pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – e relativos à vida em sociedade – o bem-estar da sociedade e a saúde da comunidade.
II - No caso concreto, ficou provado, além do mais, o seguinte:
- a actuação do arguido incidiu sobre um único acto de transporte de estupefaciente, concretizado do Brasil para Barcelona (Espanha), com trânsito em Portugal;
- a substância transportada era cocaína e tinha o peso líquido de 2121,819 g;
- essa substância destinava-se a ser introduzida no mercado europeu, sendo que o arguido se tinha comprometido a efectuar o transporte do produto desde o Brasil até Barcelona, recebendo em contrapartida € 1500, funcionando como «correio de droga», tendo a promessa de mais 5000 reais quando retornasse ao Brasil.
III - Deste modo, são elevadas as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, impostas pela natureza dos bens jurídicos violados e pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes causam.
IV - São, também, prementes as necessidades de prevenção especial, em função da necessidade de prevenção da reincidência.
V - Neste contexto de elevadas exigências de prevenção geral e especial, ponderando os critérios jurisprudenciais, afigura-se adequada a pena de 5 anos de prisão efectiva [em substituição da pena de 5 anos e 6 meses de prisão fixada em 1.ª instância].
No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 1878/10.5JAPRT, do 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, integrante do Círculo Judicial da Maia, foi submetido a julgamento o arguido AA, nacional do Brasil, nascido a 21-04-1986, solteiro, pintor de automóveis, residente na rua ..., encontrando-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto.
Por acórdão do Colectivo da Comarca da Maia, de 12 de Abril de 2011, constante de fls. 219 a 228, foi deliberado:
Condenar o arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/1, conforme declaração de rectificação n.º 20/93, com referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de sete anos.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 230 a 240, e em original, a fls. 244 a 254, que remata com as seguintes conclusões:
1 - O Tribunal “a quo” condenou o Arguido pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2 - O Recorrente foi condenado numa pena excessiva e inadequada, impugnando assim a medida concreta da pena que lhe foi aplicada e pretendendo a sua redução para uma pena mais aproximada do mínimo legal, entendendo, salvo melhor opinião, que continuarão ressalvadas as necessidades de prevenção geral e especial.
3 - A pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão mostra-se desajustada, pelo crime de tráfico de estupefacientes, em obediência aos princípios da adequação e humanidade das penas e tendo em atenção as condições particulares do agente (tais como, condições sócio económicas).
4 - O Acórdão não atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor da Recorrente, não observando o disposto no n.° 2, do art. 71.° e art. 72.°, ambos do Código de Processo Penal.
5 - Dever-se-ia ter atendido à idade do Recorrente, ao facto de não ter antecedentes criminais, ao seu arrependimento, à sua grave situação económica bem como, não fazer disto o seu modo de vida e não retirou daqui qualquer vantagem económica.
6 - As exigências de prevenção geral têm de ser coadunadas em cada caso com o princípio da culpa e com os limites da culpa.
7 - Entendemos que ocorreu uma incorrecta valoração das atenuantes, dado que, não se atendeu de forma adequada a um conjunto de circunstâncias que depõem a favor do Recorrente.
8 - Uma pena mais próxima do limite mínimo (4 anos) concretizaria todas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso exige.
9 - Uma pena mais leve surtiria também o efeito pretendido de afastar o Recorrente de erros futuros, pois que aprenderia na mesma a lição pretendida.
10 - Em diversos casos, mesmo tendo sido apreendida uma quantidade de produto estupefaciente superior à do caso em apreço, foram os arguidos condenados em penas semelhantes ou até mesmo inferiores à do Recorrente.
(Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09-06-2010; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-02-2010; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 10-02-2010).
11 - Uma redução da pena para um limite inferior próximo dos 4 (quatro) anos seria ainda adequada à sua culpa, assegurando ainda as elevadas exigências de prevenção geral, atendendo aos interesses tutelados por este tipo de crime.
12 - Requer-se, assim, a V.as Ex.as que seja revogado o Douto Acórdão em recurso e substituído por outro que condene o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
13 - No caso de V.as Ex.as entenderem revogar o Douto Acórdão e substituírem por outro que condene o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão ou em pena inferior a 5 (cinco) anos, desde já se requer a suspensão da execução da pena de prisão ao abrigo dos pressupostos dos art. 50.° e ss., do Código Penal.
14 - A suspensão da execução da pena de prisão cabe uma função reeducativa e pedagógica (Cfr. Manuel Lopes Maia Gonçalves na obra anteriormente citada).
15 - O Recorrente tem 25 anos e não tem quaisquer antecedentes criminais.
16 - O afastamento absoluto do Recorrente do seu meio social e do seu agregado familiar, pode determinar a degradação das suas ligações com os outros elementos da comunidade onde se insere, com evidentes prejuízos para o processo de reintegração.
17 - O Recorrente demonstrou-se arrependido, o que nos leva a crer que o tempo que este passou em prisão preventiva e a ameaça de prisão são suficientes para afastar o Recorrente de futuros erros (observando-se aqui razões de prevenção especial).
18 - O Recorrente sempre foi uma pessoa integrada sócio e profissionalmente na sociedade, caracterizando-se pela sua boa índole e bom comportamento e sempre foi um bom exemplo na sua comunidade.
19 - Cremos que se ao Recorrente for aplicada uma suspensão da pena de prisão, o mesmo irá retornar a uma vida honesta, trabalhando de forma lícita.
20 - Por todos os motivos expostos, atendendo à personalidade do Recorrente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e até mesmo às circunstâncias deste, entendemos, salvo melhor opinião, que neste caso poderá a execução da pena de prisão ser suspensa. E mesmo assim, cumprir-se-ão todas as exigências de prevenção geral e especial.
21 - Assim, requer-se a V.ªs Ex.ªs a suspensão da pena de prisão ao abrigo dos arts. 50.° e ss., do CP.
No provimento do recurso pede a revogação do acórdão recorrido e substituição por outro que altere a medida concreta da pena, aproximando-se esta do limite mínimo de 4 anos e a suspensão da execução da pena de prisão, no caso de ser aplicada uma pena inferior a 5 anos de prisão.
O Ministério Público junto do Tribunal recorrido, apresentou resposta de fls. 258 a 267, com as seguintes conclusões:
1. A favor do arguido / recorrente, apenas milita o facto de se desconhecerem antecedentes criminais ao mesmo;
2. Agiu com dolo directo, visando o lucro fácil e a quantidade de cocaína que procurava introduzir no nosso País - mais de 2.100 gramas de cocaína -já é apreciável.
3. A pena concretamente aplicada ao arguido - 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1 do D. Lei 15/93, é adequada, proporcional e não padece de excesso;
4. Caso esse venerando Tribunal entenda, ao invés do que acima dizemos, aplicar-lhe uma pena de prisão até 5 anos, então a mesma nunca deverá ser suspensa, na sua execução, pois, não se verificam os requisitos do artigo 50.° do CP
5. Não foram violadas quaisquer normas legais pela decisão recorrida, designadamente os artigos 71.° e 72.° do CPP;
Termos em que deve ser negado provimento ao mesmo e confirmada a decisão recorrida.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 268.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 278/9, emitiu douto parecer no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
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Questões a decidir
Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de forma sintetizada as razões de divergência com o decidido, são duas as
Questões a decidir
I - Medida da pena – Redução? - conclusões 1.ª a 12.ª;
II - Suspensão da execução da pena - conclusões 13.ª a 21.ª
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Factos Provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
1 – No dia 14.11.2010, em Salvador, Brasil, o arguido embarcou no voo ..., com destino ao aeroporto Francisco Sá Carneiro, local onde foi sujeito a controlo aduaneiro levado a cabo pela delegação aduaneira deste aeroporto.
2 – Na sequência de tal controlo apurou-se que o arguido transportava consigo, na estrutura das malas de porão, com as etiquetas ... e ... e na estrutura de um necessaire, cocaína com peso líquido de 2.121,819 gr. (dois mil, cento e vinte e um gramas e oitocentos e dezanove miligramas).
3 – O arguido pretendia transportar tal produto até Barcelona e aí entregá-lo a pessoa que o esperava e que iria comercializar o produto nesse país, tudo conforme indicações anteriormente recebidas no Brasil de um individuo que se identificou como BB que lhe entregou 1.200 €, bem como bilhete de avião até ao Porto e duas reservas, uma para um hotel no Porto e outra para um hotel em Barcelona. O tal BB prometeu ainda ao arguido entregar-lhe mais 5.000 reais aquando do seu regresso ao Brasil.
4 – No aeroporto do Porto foram ainda apreendidos a Iranilson Rego 1.190€ (mil, cento e noventa euros), que constituíam parte do pagamento pelo transporte do produto estupefaciente.
5 – O arguido sabia que transportava consigo cocaína, cujas características bem conhecia, e que a detenção, transporte, compra e venda dessa substância são proibidos e punidos por lei.
6 – O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punido por lei.
7 – O arguido, que tem naturalidade brasileira, não tem qualquer relação familiar, de amizade ou laboral com pessoas residentes em Portugal, nem tem qualquer interesse na estadia no nosso país, tendo sido o seu único objectivo efectuar o transporte da droga até Barcelona.
Mais se provou que:
8 – O arguido não tem antecedentes criminais.
9 – O arguido teve um processo educativo num contexto familiar funcional, embora marcado pela precariedade económica. Concluiu o equivalente ao 3.º ciclo do ensino básico com 17 anos de idade. Iniciou a vida profissional aos 16 anos de idade como pintor de automóveis que exerceu até à reclusão. Tem uma companheira e uma filha de 4 anos de idade, vivendo com a mãe da companheira. Nos tempos livres privilegia a vida em família. A prática dos factos foram motivados por dificuldades económicas. Tem tido um bom comportamento no EP, estando a trabalhar na cozinha e enviando grande parte dos rendimentos para a família.
Apreciando.
I Questão - Medida da pena - Redução?
No caso presente está em causa a pretensão de redução da medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes e a eventualidade de aplicação de uma pena concreta susceptível de ser suspensa na execução.
Vejamos.
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.
Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os “donos do negócio” enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
Isto mesmo era expressamente referido no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, adoptada em Viena, na conferência realizada entre 25 de Novembro e 20 de Dezembro desse ano, que “sucedeu” a outros instrumentos, por onde passam as orientações políticas prosseguidas ao nível da União Europeia, como a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, concluída em Nova Iorque, em 31 de Março de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes, reconhecendo que «a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e económico para a humanidade», e a necessidade de uma actuação conjunta e universal, exigindo uma cooperação internacional), aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 435/70, de 12/09, publicado no BMJ n.º 200, págs. 348 e ss. e ratificada em 30-12-1971, modificada pelo Protocolo de 1972, e a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, feita em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto n.º 10/79, de 30-01 e ratificada por Portugal, em 24 de Abril de 1979, estando em causa nestas convenções assegurar o controlo de um mercado lícito de drogas.
É a partir desta Convenção que surgirá o Decreto-Lei n.º 430/83, de 13-12.
Com a referida Convenção de 1988, aprovada na sequência do despacho do Ministro da Justiça n.º 132/90, de 5-12-1990, publicado no DR, II Série, n.º 7, de 09-01, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no Diário da República, de 6 de Setembro de 1991, pretende-se controlar o acesso aos chamados «precursores», colmatar as lacunas das convenções anteriores e, sobretudo, reforçar o combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, sendo a razão determinante do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Aí se pode ler que “ … o tráfico ilícito de estupefacientes … representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas … com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes …nos diversos grupos sociais …; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem à organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar … os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; … reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; … reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; …”.
Trata-se, pois, de um problema universal que, obviamente, atinge também o nosso País.
No plano interno, releva neste domínio a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril de 1999, publicada in Diário da República, I Série - B, n.º 122/99, de 26 de Maio, e em edição da «Presidência do Conselho de Ministros – Programa de Prevenção da Toxicodependência – Projecto Vida», com o depósito legal 140101/99 e com prefácio do então Ministro Adjunto do Primeiro Ministro.
Partindo do reconhecimento da dimensão planetária do problema da droga, que em termos de tratamento jurídico a nível internacional data desde 1912, com a Convenção da Haia, ou Convenção Internacional sobre o Ópio, elaborada na sequência da primeira conferência internacional sobre drogas ocorrida em Xangai, em 1909, assentando em oito princípios estruturantes, a saber: 1 – Princípio da cooperação internacional; 2 – Princípio da prevenção; 3 – Princípio humanista; 4 – Princípio do pragmatismo; 5 – Princípio da segurança; 6 - Princípio da coordenação e da racionalização de meios; 7 - Princípio da subsidiariedade; e 8 - Princípio da participação, sublinhando a estratégia da cooperação internacional, estabeleceu o documento como um dos seus objectivos principais o reforço do combate ao tráfico, como opção estratégica fundamental para o nosso País, a partir de seis objectivos gerais e de treze opções estratégicas individualizadas – cfr. págs. 45 a 47 da referida edição.
A produção, tráfego e consumo de certas substâncias consideradas como prejudiciais à saúde física e moral dos indivíduos passou a ser punida após a publicação do Decreto n.º 12210, de 24 de Agosto de 1926.
A este diploma, seguiram-se os Decretos-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, n.º 430/83, de 13 de Dezembro e n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Vejamos se colhe esta pretensão.
Dentro da moldura cabível no caso concreto funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “ O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss..
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito e teve em vista os parâmetros legais a observar.
O tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso, o legislador o sancionou com penas pesadas.
O acórdão recorrido sobre medida da pena, após citar os artigos 40.º, n.º 1 e 2 e 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, discorreu do seguinte modo:
«Importa colocar em evidência que se trata de criminalidade que é um foco de intranquilidade na comunidade, gerando insegurança dos cidadãos e criando alvoroço social, atento o reconhecido flagelo mundial propiciado pelo consumo estupefacientes, a aptidão destrutiva e degradativa das drogas duras, especialmente o seu efeito criminógeneo, potenciando, em muito, outros crimes.
Por outro, também exige a comunidade penas suficientemente firmes de modo a que Portugal não seja uma porta aberta à entrada de droga, o que sucederia se as consequências jurídicas fossem suaves.
E no caso concreto o perigo para o bem jurídico saúde pública latente, pois visava-se a entrega do produto em Barcelona, para ser comercializado.
Acresce que estamos a falar de cocaína com peso líquido de 2.121,819 gr. (dois mil, cento e vinte e um gramas e oitocentos e dezanove miligramas), quantidade esta que permite a venda de milhares de doses, o que revela um grau de ilicitude bastante elevado, sendo que como agravante deve considerar-se o dolo directo do arguido.
Tudo isto são aspectos que elevam as necessidades de prevenção geral em concreto e que, exigem por parte da comunidade reacções judiciais firmes, sendo que, na nossa óptica, apenas se compatibilizam com uma pena de prisão efectiva, cujo mínimo suportável para efeitos de tal prevenção nunca se deve situar abaixo dos cinco anos de prisão.
Importa ainda salientar que o facto de ser um correio de droga não diminui a ilicitude da sua actuação. Como se escreve no ac. da RL, processo n.º 514/09.7JELSB.L1-5, de 28-09-2010, consultado em www.dgsi.pt “Sendo certo que é o comportamento de pessoas como o arguido que muito contribui para a expansão e intensificação do flagelo que o tráfico de cocaína constitui para a globalidade do tecido social em qualquer ponto do mundo.O que não pode deixar de patentear uma especial censurabilidade, até porque com tal actividade o mesmo visava a obtenção de um lucro fácil à custa de outrem”(…) “ Em todo o percurso do tráfico assume particular relevo o seu transporte, como forma de assegurar a introdução, quer no mercado nacional, quer no comunitário, de avultadas quantidades de drogas, que possibilitam o consumo a milhares de pessoas. Portugal tem vindo a assumir um particular relevo, quer como ponto de passagem de tráfico de estupefacientes para outros países comunitários, quer como destino final da droga transportada. Tal facto coloca uma responsabilidade acrescida quer na prevenção, quer na repressão de tal tipo de criminalidade, não podendo as instâncias judiciais deixar de dar uma resposta claramente dissuasora de maneira a evitar o tráfico de estupefacientes. Com efeito, o abrandamento das penas em crimes de tráfico, a desvalorização do papel dos “correios de droga” enquanto formas difundidas de introdução de drogas nos países não produtores, levaria inevitavelmente a um aumento deste tipo de transporte…”.
Em termos individuais e a nível de necessidades de prevenção especial importa realçar, em termos positivos, o facto de não ter antecedentes criminais, tratando-se de um acto isolado e episódico numa vida que tem sido levada de acordo com o Direito, permitindo uma prognose mais favorável da eficácia da pena a aplicar.
De igual modo, o facto de estar a ter bom comportamento no E.P., trabalhar regularmente e ter suporte familiar, deve ser valorado positivamente.
Assim, considerando o limiar da pena que consideramos necessários para efeitos de prevenção geral, e valorando positivamente em termos de prevenção especial os factos acima mencionados, até ao referido limite do que é comunitariamente suportável, consideramos adequado, necessário e não excessivo, equacionando todos estes aspectos, a aplicação de uma pena de cinco anos e seis meses de prisão».
Vejamos se, no caso em apreço, é de manter ou reduzir a pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes cometido pelo recorrente.
Sendo um dos fins da pena a tutela dos bens jurídicos nos termos do artigo 40.º do Código Penal, há que olhar ao bem jurídico em causa neste tipo de crime.
No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo.
Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 06-11-1991, in DR, II Série, n.º 78, de 02-04-1992 e BMJ n.º 411, pág. 56 (seguido de perto pelo acórdão do TC n.º 441/94, de 07-06-1994, in DR, II Série, nº 249, de 27-10-1994), onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia” – cfr. ainda sobre o tema, a propósito do concurso - real - do crime de tráfico e de associação criminosa, seguindo o citado acórdão n.º 426/91, o acórdão do mesmo Tribunal, n.º 102/99, de 10-02-1999, processo n.º 1103/98-3.ª secção, publicado in DR, II Série, n.º 77, de 01-04-1999, pág. 4843 e no BMJ n.º 484, pág. 119.
Já no preâmbulo da supra referida Convenção Única de 1961 Sobre os Estupefacientes se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
E no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13-12, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante daquela Convenção de 1961 e da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, fazia-se referência a um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos cri Provimento parcial mes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
E no mesmo preâmbulo assinalava-se ainda, que “Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais frequente de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral”.
Quanto ao modo de actuação do recorrente há a considerar que estamos perante uma actuação isolada, um único acto de transporte de estupefaciente.
A intervenção do arguido limitou-se ao mero transporte da cocaína, projectado do Brasil para Barcelona, Espanha, com trânsito por Portugal, sendo, pois, o destinatário final, não Portugal, mas um outro País da UE.
No que respeita à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, o produto transportado era cocaína.
Trata-se de substância que se encontra prevista na Tabela I-B, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, considerada droga dura, com elevado grau de danosidade, sendo, pois, a qualidade da substância transportada reveladora de considerável ilicitude dentro daquelas que caracterizam o tipo legal.
Na verdade, sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e dai extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Por outro lado, de acordo com Relatório de 11-05-1992, aprovado pela Comissão de Inquérito, criada por decisão do Parlamento Europeu de 24-01-1991, sobre a proliferação, nos países da Comunidade Europeia, do crime organizado ligado ao tráfico de droga, in Sub Judice, n.º 3, 1992, pág. 95, a heroína é classificada como droga ultra dura e a cocaína como droga dura.
Sobre a distinção entre drogas leves e duras refere a citada Estratégia Nacional de 1999, a págs. 88: «É hoje evidente que as drogas não são todas iguais nos seus efeitos para a saúde e nas consequências sociais do seu consumo (…), devendo ter-se em atenção o grau de perigosidade inerente ao consumo das diferentes drogas, sem prejuízo do reconhecimento e divulgação dos efeito nefastos de todas as drogas».
Será de atender ainda à quantidade elevada de cocaína apreendida ao recorrente, o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve, no caso atingindo 2.121,819 gramas.
Por outro lado, a cocaína em questão destinava-se a ser introduzida no mercado europeu, sendo que o recorrente se tinha comprometido a efectuar o transporte do produto desde o Brasil até Barcelona, recebendo em contrapartida € 1.500,00, funcionando como “correio de droga”, tendo a promessa de mais 5.000 reais quando retornasse ao Brasil.
O dolo do arguido foi directo e intenso, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico - a efectivação remunerada do transporte.
A ter em conta as condições pessoais, profissionais e sócio-económicas do recorrente, narradas nos pontos de factos provados n.º 9 e devidamente ponderadas e valoradas no acórdão recorrido.
Releva o motivo por que o recorrente se dispôs a efectuar o transporte e que foi o de angariar dinheiro para suprir as dificuldades económicas sentidas no Brasil, como de resto se assinala no acórdão recorrido.
No que tange a motivações da conduta tem-se, pois, por certo estar presente a obtenção de vantagem patrimonial. O recorrente recebeu contraprestação retributiva da actividade de transporte, correspondendo o percebido a um salário, não a uma comparticipação no negócio.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública - e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, senão mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido uma dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
Estamos perante mais um caso de “correios de droga”, cujo número, como é público, não pára de crescer nos últimos anos, sendo por isso, as exigências de prevenção geral elevadas e prementes.
Conforme se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, proferido no processo n.º 1750/05, de 19-05-2005, publicado no site http://www.dgsi.pt “Sem a participação de correios de droga não seria viável o tráfico nesses moldes e sendo, é certo, as pessoas que nisso incorrem elos relativamente enfraquecidos da normal cadeia desde a produção à distribuição e venda de estupefacientes, os actos que praticam tornam-se essenciais e não podem, por isso, ser descurados, sob pena de preterição, desde logo, dos interesses da defesa social”.
Estando-se face a “correios de droga”, atender-se-á aos padrões sancionatórios vigentes neste Supremo Tribunal para tais transportadores, e para ter em conta apenas os mais recentes, vejam-se os acórdãos, de 29-05-2007, processo n.º 1419/07-3.ª; de 12-07-2007, processo n.º 438/07-5.ª; de 05-09-2007, processo n.º 2051/07-3.ª; de 20-09-2007, processo n.º 2704/07-5.ª; de 27-09-2007, processo n.º 3282/07-5.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3314/07-3.ª; de 28-11-2007, processo n.º 3253/07-3.ª (em 06-10-2006, cidadão marroquino, transportando em automóvel, a partir de Sevilha, 27.510,4 gramas de anfetamina na forma pastosa; 1.817,5 gramas de anfetaminas em pó e 13.621, pastilhas de MDMA; confirmada pena de 6 anos de prisão); de 05-12-2007, processo n.º 3406/07-3.ª (transporte do Brasil, São Paulo, de 4.012 gramas de cocaína - sancionado o correio, com pena de cinco anos e dois meses de prisão); de 19-12-2007, processo n.º 3206/07-3.ª;
De 16-01-2008, processo n.º 4565/07-3.ª (arguida de nacionalidade coreana desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente da Guiné Bissau, trazendo consigo no interior de uma mala, cocaína com o peso líquido de 3051, 977 gramas – aplicada pena de 5 anos de prisão e não de 7 de prisão, como decidiram as instâncias, mas afastada a suspensão);
De 16-01-2008, processo n.º 4728/07-3.ª (holandês desembarca no aeroporto Sá Carneiro, proveniente do Rio de Janeiro, e com destino à Holanda, trazendo 2986, 305 gramas de cocaína - 5 anos e 6 meses de prisão);
23-01-2008, processo n.º 4555/07-3.ª (arguido desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente do Rio de Janeiro, com destino a Málaga, trazendo consigo, cocaína, com o peso líquido total de 7879,72 gramas - 6 anos e 3 meses de prisão);
23-01-2008, processo n.º 4567/07-3.ª (venezuelano desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, trazendo consigo, impregnada em 44 peças de roupa, cocaína, com grau de pureza de 14,6 e com o peso total bruto de 13940 gramas - 5 anos de prisão, sendo afastada a suspensão);
de 31-01-2008, processo n.º 4554/07-5.ª (arguido desembarca no aeroporto Sá Carneiro, proveniente de São Paulo, transportando cocaína, com o peso líquido de 1988, 604, gramas, pretendendo viajar até Itália, onde iria entregar o produto – pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
de 20-02-2008, processo n.º 295/08-3.ª (transporte de 2.185,33 gramas de cocaína; procedência Caracas; detecção no aeroporto Sá Carneiro (Maia); destino Bruxelas; 1.ª instância - 6 anos de prisão; STJ - 5 anos, afastando-se a suspensão);
de 26-03-2008, processo n.º 305/08-3.ª (transporte por venezuelano, desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, com destino a Itália, trazendo no aparelho digestivo um número indeterminado de invólucros, em forma de bolota, contendo cocaína, com o peso líquido de 707, 453 gramas. Considerado que a quantidade não atenua acentuadamente a ilicitude do facto, embora possa reflectir-se na medida concreta da pena, e assim aplicada é a pena de 4 anos e 3 meses de prisão em vez da de 5 anos fixada na 1. instância);
de 9-04-2008, processo n.º 825/08-5.ª (espanhol transportando do Brasil, por Portugal, com destino a Espanha, 1.387,852 gramas de cocaína, transformada em 140 botões cosidos em 6 casacos – mantida a pena de 5 anos de prisão e afastada a suspensão da execução);
de 17-04-2008, processo n.º 806/08-5.ª (transporte por holandês de Venezuela com destino a Holanda, desembarcado no aeroporto de Lisboa, transportando na mala de mão 21 cabides com 1427, 380 gramas de cocaína - confirmada pena de 5 anos de prisão efectiva aplicada pela Relação, em vez da pena de 5 anos suspensa da 1.ª instância);
de 07-05-2008, processo n.º 1409/08-3.ª (transporte de Buenos Aires e após de Madrid em autocarro com destino a Lisboa de 47 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 2.357,638 gramas - mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
de 08-05-2008, processo n.º 1134/08-5.ª (cidadã cabo-verdiana desembarca na gare do Oriente, proveniente de Senegal – via Madrid, trazendo cocaína com o peso líquido de 2975,070 gramas – na 1. instância aplicada pena de 5 anos de prisão suspensa com regime de prova, suspensão revogada no Tribunal da Relação e ora aplicada pena de 4 anos de prisão efectiva);
de 04-06-2008, processo n.º 1521/08-3.ª (transporte de São Paulo com desembarque no aeroporto Sá Carneiro, na Maia, trazendo nas malas de porão, cocaína com o peso líquido de 9.942,920 gramas de cocaína – 7 anos de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 4569/07-5.ª (venezuelano desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Madrid, trazendo duas placas, contendo, respectivamente, 3kg e 797,170 gramas de cocaína - 5 anos e 6 meses de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 1123/08-5.ª (italiano desembarca no aeroporto Sá Carneiro, na Maia, proveniente de São Paulo, e com destino a Lisboa, trazendo consigo cocaína com o peso bruto de 13.659 g e líquido de 12 009, 040 gramas – 7 anos e 4 meses de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 1142/08-5.ª (venezuelano desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Madrid, trazendo consigo, dentro do organismo, 55 embalagens contendo cocaína com o peso total de 384,677 gramas - 5 anos e 6 meses de prisão);
de 10-07-2008, processo n.º 1217/08-3.ª (transporte aéreo proveniente de Caracas arguido desembarca no aeroporto Lisboa, trazendo peso global de 8.364,400 kg de cocaína, dissimulada em 3 latas de conserva - reduzida para 4 anos de prisão a pena de 5 anos e 6 meses, mas afastada a suspensão);
de 03-09-2008, processo n.º 1973/08-3.ª (brasileiro desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Porto Seguro, Brasil, trazendo 6067, 877 gramas de cocaína – mantida a pena de 5 anos e 6 meses fixada na 1.ª instância);
de 04-09-2008, processo n.º 2378/08-5.ª (transporte da América Latina de 211,630 gramas de cocaína – mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada na 1.ª instância);
de 11-09-2008, processo n.º 2155708-5.ª (arguida detida no aeroporto de Lisboa procedente do Brasil, tendo como destino final Espanha, que transportava numa mochila várias embalagens de cocaína, com o peso líquido de 3114, 777 gramas - mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada na 1.ª instância);
de 16-09-2008, processo n.º 2382/08-3.ª (venezuelano desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Amesterdão, transportando no interior do organismo, 114 invólucros, em forma de bolota, contendo cocaína, com o peso líquido total de 1705,634 gramas – confirmada pena de 5 anos de prisão aplicada pela Relação);
de 22-10-2008, processo n.º 2838/08-3.ª (transporte de Brasília com desembarque no aeroporto Lisboa em trânsito para Londres, transportando 14 embalagens contendo cocaína, com o peso líquido de 4593,86 gramas – mantida pena de 6 anos de prisão);
de 23-10-2008, processo n.º 2813/08-5.ª (cidadã malaia desembarca no aeroporto da Maia, proveniente do Rio de Janeiro, transportando 3962, 06 gramas de cocaína – reduzida para 5 anos e 6 meses de prisão, a pena de 6 anos);
de 29-10-2008, processo n.º 2848/07- 3.ª (venezuelano transporta de Caracas desembarcando no aeroporto de Lisboa 6 306,05 gramas de cocaína - pena de 5 anos e 6 meses de prisão mantida);
de 12-11-2008, processo n.º 3171/08-3.ª (transporte aéreo do Brasil para a Europa de cerca de 2 kg de cocaína - afastada a aplicação de suspensão da execução);
de 13-11-2008, processo n.º 115/08 - 5.ª (arguido residente em Cabo Verde desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de São Paulo, Brasil, em trânsito para a cidade do Sal, trazendo consigo dissimulada na mala de mão e nas de porão que transportava, 12.331,5 gramas (peso bruto) de cocaína – mantida pena de 7 anos de prisão fixada na 1.ª instância e confirmada pela Relação);
de 13-11-2008, processo n.º 3267/08 - 5.ª (arguida portuguesa residente em Portugal desembarca no aeroporto da Maia, proveniente do Rio de Janeiro, Brasil, trazendo consigo dissimulada no interior da mala de porão que transportava, dissimulados no interior de frascos de champô e no meio de peças de vestuário 6.837,432 gramas de cocaína – reduzida a pena de 7 anos de prisão fixada na 1.ª instância para 6 anos);
de 25-02-2009, processo n.º 97/09-3.ª (caso de arguido natural de Granada, que efectuou transporte marítimo desde a Venezuela com destino a Espanha, tendo atracado na marina de Lagos a embarcação que tripulava, na qual se encontravam dissimuladas 202 embalagens de cocaína, com o peso de cerca de 235 Kg – 9 anos d prisão);
de 23-04-2009, processo n.º 558/09-5.ª (desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente da República Dominicana, trazendo em mala de viagem 11672.066 gramas de cocaína – confirmada a pena de 6 anos de prisão);
de 14-05-2009, processo n.º 46/08.0ADLSB.S1-3.º (transporte por arguido de nacionalidade espanhola, desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente de Rio de Janeiro, no interior de mala de porão de 17 embalagens próprias para cosméticos, contendo cocaína, com o peso líquido de 3968, 17 gramas – confirmada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 18-06-2009, processo n.º 368/08.0JELSB.S1-3.ª (arguido português desembarcado no aeroporto de Lisboa proveniente de Dakar, trazendo consigo, dissimuladas junto ao corpo duas embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 2931,285 gramas – confirmada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 15-07-2009, processo n.º 51/08.7ADLSB-3.ª (transporte por espanhol desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente do Brasil e com destino final a Bilbao, trazendo no fundo falso de uma mala 4605 gramas de cocaína – adequada a pena de 5 anos e não a de 6 anos como decidiu a 1.ª instância) ;
de 15-10-2009, processo n.º 24/09.2JELSB.S1-5.ª (transporte vindo do exterior da comunidade de 2507,870 gramas de cocaína dissimulada em cinta calção – confirmada pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 10-02-2010, processo n.º 67/09.6JELSB.L1.S1-3.ª (transporte por cidadã nacional de Cabo Verde, no interior de uma mala, de 4.090,116 gramas de cocaína, proveniente do Natal-Brasil, com destino a Bissau, e desembarcada em Lisboa – confirmada a pena de cinco anos e seis meses de prisão);
de 10-02-2010, processo n.º 217/09.2JELSB.S1-3.ª (tem-se por adequada a pena de 4 anos e 9 meses de prisão a arguido de nacionalidade brasileira, desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente de São Paulo – Brasil, trazendo consigo no interior de uma mala, cocaína, com o peso líquido total de 2907,562 gramas);
de 25-02-2010, processo n.º 137/09.0JELSB.S1-5.ª (arguido de nacionalidade portuguesa, residente na Holanda, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Salvador, Brasil, e em trânsito para Amesterdão, transportando numa mala de porão 3.116,400 gramas de cocaína – reduzida a pena de 5 anos e 6 meses para 5 anos de prisão, tida por suficiente, mas necessária);
de 11-03-2010, processo n.º 100/09.1JELSB.L1.S1-5.ª (arguido de nacionalidade brasileira, solteiro, com 4 filhos e sem antecedentes criminais que, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Brasília, e com destino a Amsterdão, transportando no organismo 96 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 846, 462 g. (tida por suficiente a pena de 4 anos de prisão, e não a de 5 anos e 6 meses, imposta na 1.ª instância);
de 25-03-2010, processo n.º 312/09.8JELSB.S1-3.ª (caso de transporte por cidadão brasileiro de 2.891,19 gramas de cocaína, proveniente de Caracas e desembarcado no aeroporto de Lisboa – confirmada a pena de 5 anos e 2 meses de prisão);
de 15-04-2010, processo n.º 7/09.2ABPRT.P1.S1-3.ª (transporte de cocaína com o peso líquido de 1690, 83 gramas, feita por arguido de nacionalidade canadiana, que desembarcou no aeroporto Sá Carneiro, proveniente de São Paulo, Brasil, em trânsito para a Holanda – tida por suficiente, mas necessária a pena de 5 anos ao invés da de 6 anos imposta na 1.ª instância);
de 12-05-2010, processo n.º 5/09.6ABPRT.P1.S1-5.ª (desembarque no Porto, proveniente de Caracas e com destino a Londres, com transporte de 4041,55 gramas de cocaína - reduzida para 5 anos a pena de 5 anos e 10 meses de prisão);
de 09-06-2010, processo n.º 294/09.6JELSB.L1.S1 – 3.ª (transporte de cocaína com o peso líquido de 3.415 gramas de cocaína, do Brasil para Portugal - 4 anos e 6 meses de prisão e não a pena de 5 anos e 6 meses fixada em primeira instância )
de 09-06-2010, processo n.º 449/09.3JELSB.S1-3.ª (brasileiro desembarca no aeroporto de Lisboa, procedente de Brasília, em trânsito para Bruxelas, transportando numa mala quatro embalagens contendo 4.785,300 gramas de cocaína – confirmada a pena de 5 anos e 3 meses de prisão;
de 05-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.L1.S1- 3.ª (em causa, transporte feito por três arguidos brasileiros, em 17-10-2009, de 16.522,612, de 6.937,192 e de 7.701,814 gramas de cocaína, proveniente de Brasília, sendo os arguidos condenados em 7 anos, o primeiro, e os restantes, em 5 anos e 6 meses de prisão);
de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB-3.ª (brasileiro transporta com o peso líquido de 2633,394 gramas de cocaína de São Salvador para Lisboa – reduzida para 4 anos e 6 meses de prisão a pena da 1.ª instância de 5 anos e 6 meses, afastando a suspensão).
Podem ver-se ainda os acórdãos de 15-09-2010, 06-01-2011, 16-03-2011 e de 05-05-2011, processos n.º s 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª, 395/10.8PJAPRT.5.ª, 187/10.4JELSB.S1-5.ª (neste com atenuação especial da pena) e 229/10.LELSB.S1-5.ª.
Tendo em conta os padrões jurisprudenciais usados em outras decisões impõe-se uma intervenção correctiva no sentido de ligeira redução da medida da pena aplicada, e assim, a pena imposta é reduzida para cinco anos de prisão.
II Questão - Suspensão da execução da pena
O recorrente, nas conclusões 13.ª a 21.ª, defende a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, o que pressuporia, necessariamente, o vencimento da pretensão prévia de redução da medida da pena aplicada, o que veio a acontecer.
A pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A pena ora imposta, se bem que reduzida, ficando no patamar que confere a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, não será suspensa.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal, em casos semelhantes, vai no sentido de que condutas idênticas à do recorrente, devem ser punidas com pena de prisão efectiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção (cfr., entre outros, o acórdão deste STJ, de 15.11.2007 in www.dgsi.pt/jstj, onde se refere expressamente que “…o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”.
Como se vê dos acórdãos de 15-07-2009, processo n.º 51/08.7ADLSB-3.ª, de 10-02-2010, processo n.º 217/09.2JELSB.S1 e de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB-3.ª secção, a natureza do crime com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, designadamente as exigentes finalidades de prevenção geral.
Aliás, em todos os casos supra citados em que foi aplicada pena igual ou inferior a 5 anos de prisão e incluindo os três casos citados na conclusão 10.ª, acórdãos deste Supremo Tribunal, de 10 e 25 de Fevereiro e de 9 de Junho de 2010, foram no sentido de aplicação de prisão efectiva e em dois dos casos supra apontados foi mantida a revogação decretada pela Relação da suspensão da prisão (acórdãos de 17-04-2008 e de 08-05-2008, nos processos n.º s 806/08 e 1134/08).
Improcede, pois, esta pretensão do recorrente.
Decisão
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, alterando o acórdão recorrido, no que respeita à medida da pena, que é reduzida para 5 (cinco) anos de prisão, mantendo-se no demais.
Sem custas, atento o provimento parcial do recurso.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 29 de Junho de 2011
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar