| 37/10.1GDODM.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
RECURSO PER SALTUM
PENA SUSPENSA
NULIDADE
PRESCRIÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, p. 1324/5.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º 2 E 78.º, N.º 1.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 379.º, N.º 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA N.º 9/2016, DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 111, DE 09-06-2016, P. 1790 A 1808;
- DE 09-11-2006, PROCESSO N.º 3512/06, IN CJSTJ 2006, TOMO III, P. 226;
- DE 20-01-2010, PROCESSO N.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, IN CJSTJ 2010, TOMO I, P. 191;
- DE 14-07-2016, PROCESSO N.º 438/14.6PEAMD.L1.S1;
- DE 04-01-2017, PROCESSO N.º 433/14.5JAAVR.P1.S1;
- DE 15-02-2017, PROCESSO N.º 12/15.0JAAVR.P1.S1;
- DE 22-03-2017, PROCESSO N.º 873/12.4PAVNF.G1.S1;
- DE 21-06-2017, PROCESSO N.º 403/12.8JAAVR.G2.S1;
- DE 07-03-2018, PROCESSO N.º 180/13.5GCVCT.G2.S1;
- DE 05-04-2018, PROCESSOS N.º 542/11.2GBABF.S1;
- DE 05-04-2018, PROCESSO N.º 715/15.9PCCSC.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 212/02, DE 22-05-2002, PROCESSO N.º 243/2002, IN DR, II SÉRIE, N.º 147, DE 28-06-2002.
I - Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso.
II - Deve ser atendido o trânsito em julgado verificado relativamente a pena subsistente e efectivamente integrante do concurso e não de uma condenação em pena de multa já extinta por prescrição.
III - Tendo sido interpostos recursos da decisão condenatória é de factualizar o facto e o resultado final.
IV - A revogação de pena suspensa na execução deve ser factualizada.
V - A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, não deve integrar o cúmulo.
VI - É de afastar o cúmulo por arrastamento.
VII – A não fundamentação da inclusão de pena de prisão suspensa na execução no cúmulo jurídico figura omissão de pronúncia geradora de nulidade.
VIII – Tal nulidade é susceptível de suprimento oficioso.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 37/10.1GDODM, da Instância Local – Secção de Competência Genérica de Odemira – Juiz 1 –, da Comarca de Beja, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, solteiro, nascido em 00-00-00, natural de ........., trabalhador indiferenci., ........ em S........ preso em cumprimento de pena, anteriormente no Estabelecimento Prisional de Faro (fls. 442 e 448), tendo sido transferido, em 00-00-0000, para o Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, onde deu entrada em 0-00.0000, conforme fls. 616, 618, 620, 669, 670, 671 e 686.
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Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 24 de Janeiro de 2018, como consta da acta de fls. 625/6 (volume 2.º), tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, neste processo n.º 37/10.1GDODM, no processo especial sumário n.º 1147/11.3GCFAR e no processo comum singular n.º 419/109JAFAR, estando o arguido presente na audiência, a seu pedido, e tendo prestado declarações.
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Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de Beja – Comarca de Beja, datado de 31 de Janeiro de 2018, constante de fls. 633 a 642 (volume 3.º), depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 644, foi deliberado (realces do texto):
“Pelo exposto, operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas nestes autos (37/10.1GDODM), no processo 1147/11.3GCFAR e no processo 419/10.9JAFAR, condena-se AA na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos), convertida em 111 (cento e onze) dias de prisão subsidiária.”
Da decisão consta ainda, relativamente ao processo n.º 1147/11.3GCFAR, o seguinte:
“Da notificação ao arguido deverá constar a menção de que pode a todo o tempo evitar o cumprimento da pena de prisão subsidiária pagando a pena de multa correspondente”.
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Inconformado com o assim deliberado, o Ministério Público na Comarca de Beja interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 648 a 656, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):
l.ª O arguido AA foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão e 200 dias de multa à taxa diária de 5,50 euros, convertida em 111 dias de prisão subsidiária.
2.ª Esta pena englobou as penas parcelares aplicadas nos seguintes processos:
- presentes autos (factos praticados entre os dias 3 e 15 de Setembro de 2010 e factos praticados entre os dias 26 e 27 de Novembro de 2011. Condenação transitada em 5 de Janeiro de 2016);
- 1147/11.3GCFAR (factos praticados em 7 de Dezembro de 2011. Condenação transitada em 12 de Janeiro de 2012);
- 419/10.9JAFAR (factos praticados em 24 de Outubro de 2010. Condenação transitada em 18 de Janeiro de 2016)
3.ª Flui, no entanto, do douto acórdão que no processo 317/11.9GCFAR, por sentença transitada em 2 de Maio de 2011, o arguido fora condenado pela prática, em 8 de Abril de 2011, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. artigo 3.°, n.°s 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 70 dias de multa, pena esta que, entretanto, veio a ser declarada extinta por prescrição.
4. Como é de jurisprudência, o momento decisivo para a verificação de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo a regra fixada pelo artigo 77.°, n.° 1, aplicável também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso, por força do artigo 78.°, n.° 1, ambos do Código Penal, é o trânsito em julgado da primeira condenação.
5.ª Significa isso que não pode haver cúmulo entre penas relativas a crimes praticados antes e após a primeira condenação transitada, ou seja, não existe fundamento legal para o designado cúmulo por arrastamento.
6.ª No caso dos autos, o trânsito em julgado da condenação do processo 317/11.9GCFAR - 2 de Maio de 2011 - constitui o marco relevante para a determinação da possibilidade de formação de cúmulo jurídico de penas.
7.ª É, assim, evidente que um dos crimes dos presentes autos, concretamente o crime cometido entre os dias 3 e 15 de Setembro de 2010, e os crimes do processo 419/10.9JAFAR, cometidos em 24 de Outubro de 2010, sendo anteriores a 2 de Maio de 2011, data do trânsito em julgado da condenação do processo 317/11.9GCFAR, não concorrem com o crime destes autos praticado entre os dias 26 e 27 de Novembro de 2011 nem com o crime que empresta objecto ao processo 1147/11.3GCFAR, cujos factos são posteriores ao do referido trânsito.
8.ª E assim deve ser apesar de a pena aplicada no processo 317/11.9GCFAR ter sido declarada extinta por prescrição uma vez que nem o texto nem o espírito da lei exigem ou pressupõem que a pena da primeira condenação transitada não esteja extinta.
9.ª Ao desconsiderar a condenação transitada no processo 317/11.9GCFAR com fundamento no facto de a respectiva pena se encontrar extinta, integrando na pena única as penas parcelares dos crimes cometidos antes e depois de 2 de Maio de 2011, o tribunal colectivo interpretou indevidamente o disposto nos artigos 77.°, n.º 1, e 78.°, n.º 1, do Código Penal.
10.ª Na decorrência do que antecede, o douto acórdão deve ser revogado e substituído por outro que efectue dois cúmulos jurídicos para apurar duas penas únicas de cumprimento sucessivo, que englobem:
- O primeiro, a pena do crime destes autos cometido entre os dias 3 e 15 de Setembro de
2010 e as penas dos crimes do processo 419/10.9JAFAR;
- O segundo, a pena do crime destes autos cometido entre os dias 26 e 27 de Novembro de 2011 e a pena do crime do processo 1147/11.3GCFAR.
V. Ex.as, no entanto, com mais elevada prudência e sabedoria, decidirão, fazendo, como sempre, Justiça.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 689, sendo ordenada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, por despacho de fls. 690.
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O arguido não respondeu.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer a fls. 697 a 699, referindo que a solução adoptada pelo acórdão recorrido é a correcta, adiantando:
“Se uma determinada pena de multa é estranha ao cúmulo por se mostrar extinta por prescrição – e sob este aspecto ocorre integral convergência de entendimentos –, a correspondente decisão condenatória que incidiu exclusivamente sobre o crime punido com tal pena é, igualmente, irrelevante para aferir do concurso superveniente.
Ora, foram estas as premissas acolhidas pelo acórdão recorrido.
A 1.ª condenação a transitar em julgado foi a ocorrida no processo n.º 1147/11…, em 12 de Janeiro de 2012.
Anteriormente foram praticados os crimes das duas outras condenações, mostrando-se correcta a composição das penas em concurso”.
Entende dever manter-se a decisão recorrida.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o arguido silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Estamos face a um acórdão cumulatório, que fixou uma pena única ao arguido AA, em medida superior a cinco anos de prisão, concretamente, a pena única de 5 anos e 10 meses de prisão e 200 dias de multa taxa, à taxa diária de € 5,50, convertida em 111 dias de prisão subsidiária – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do Ministério Público relativamente à confecção da pena única, que considera dever ser feita de outro modo, efectuando dois cúmulos jurídicos para apurar duas penas únicas de cumprimento sucessivo (conclusão 10.ª), sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
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Questão proposta a reapreciação
O recorrente Ministério Público na Comarca de Beja entende que o trânsito em julgado a eleger deve ser outro, verificado anteriormente ao considerado pela decisão recorrida, se bem que respeitante a pena de multa extinta por prescrição, daí decorrendo alterações com a necessidade de realizar dois cúmulos, com a fixação de duas penas únicas de cumprimento sucessivo.
Daí que em causa está a
Questão única – Integração do cúmulo – Determinação do trânsito em julgado relevante para realização do cúmulo jurídico.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Nota Prévia – Rectificação
Lida e analisada a narrativa da facticidade dada por provada em cada um dos três processos englobados no cúmulo jurídico realizado pelo acórdão recorrido, verifica-se que num caso há incorrecção emergente de lapso de escrita, que facilmente se pode desde já corrigir, ao abrigo do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Está nessa situação a seguinte referência factual:
Data da sentença proferida no PCS n.º 419/10.9JAFAR
Como data da sentença é apontada a data de 14-01-2012, a qual consta erroneamente do boletim de registo criminal n.º 4, a fls. 533, e de igual modo, na promoção de fls. 548, § 1.º, consta “14 de Janeiro de 2012”, sendo correcta a data de 24 de Outubro de 2012, como se vê no final da sentença, a fls. 604 verso (2.º volume), repetida a fls. 667 verso (3.º volume). Esta indicação correcta consta ainda do despacho de fls. 514, in fine.
Ausência de factualização
Anotam-se algumas deficiências de factualização que vão insertas na elencagem dos nove processos, que consta mais abaixo (fls. 36, 37, 38 e 39 deste acórdão).
I – Ainda relativamente ao mesmo processo, PCS n.º 419/10.9JAFAR, o acórdão recorrido nada factualiza sobre o recurso, que explica a distância temporal, exactamente de três anos, dois meses e vinte e cinco dias, entre a data da decisão proferida neste processo – 24-10-2012 – e a do trânsito em julgado – 18-01-2016.
Acontece que foi interposto recurso pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação de Évora, que por acórdão de 19-11-2015, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, conforme consta de fls. 585 a 595 verso (2.º volume), repetido de fls. 673 a 683 verso (3.º volume).
É igualmente notória a distância temporal entre o acórdão condenatório e o seu trânsito em julgado, verificado nove meses e seis dias após, no PCC n.º 243/15.2JAFAR, datando a decisão de 1-07-2016 e o respectivo trânsito em 7-04-2017.
Bem como no PCS n.º 65/12.2GGMMN, a distância é de 1 ano, 10 meses e 23 dias, datando a decisão de 12-12-2013 e verificando-se o trânsito em julgado em 4-11-2015.
II – No processo comum singular n.º 13/12.0GAMCQ, sendo aplicada por sentença de 13-02-2014, transitada em julgado em 25-06-2014, a pena de 3 anos de prisão, suspensa na execução por igual período, nada mais se refere.
A verdade é que, por despacho de 26-05-2017, foi revogada a suspensão, conforme certificado de registo criminal, boletim n.º 8, de fls. 535.
Terminando o período da suspensão da execução em 25-06-2017, o roubo agravado cometido em 5-08-2015, julgado no PCC n.º 243/15.2JAFAR, terá determinado a revogação da suspensão, como se adianta no despacho proferido a fls. 515, § 3.º, repetido a fls. 630 (2.º volume).
III – No processo comum singular n.º 65/12.2GGMMN, a pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, foi declarada extinta em 4-05-2017, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, por despacho de 18-05-2017, conforme certificado de registo criminal, boletim n.º 5, de fls. 533 verso e boletim n.º 6, de fls. 534.
IV – No que tange ao PCS n.º 324/14.0GGSTB, apenas se refere a aplicação de pena de multa, nada se factualizando sobre a conversão da pena de multa de 170 dias em prisão subsidiária e cumprimento total desta pena de privação de liberdade, como melhor se verá abaixo na predita elencagem dos nove processos (fls. 36, 37 e 38 deste acórdão).
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O acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal da Comarca de Beja, ora decisão recorrida, para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada, assentou na seguinte matéria de facto:
Factos provados
AA, já identificado
Foi alvo das seguintes condenações:
1 - Nos presentes autos (37/10.1GDODM) foi condenado por decisão transitada em julgado em 05/01/2016 pela prática, entre 03 e 15 de Setembro de 2010, e 26/27 de Novembro de 2011, de dois crimes de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204º nº.2 e) do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 2 meses de prisão e 2 anos e 8 meses de prisão respectivamente. Em cúmulo foi condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão;
2 - No processo 317/11.9GCFAR o arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 02/05/2011 pela prática, em 08/04/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º nºs. 1 e 2 do Dec.Lei 2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 70 dias de multa, a qual foi entretanto declarada extinta por prescrição;
3 - No processo 1147/11.3GCFAR o arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 12/01/2012 pela prática, em 07/12/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º nºs. 1 e 2 do Dec.Lei 2/98, de 03 de Janeiro, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €5,50, entretanto convertida em 111 dias de prisão subsidiária;
4 - No processo 419/10.9JAFAR o arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 18/01/2016 pela prática, em 24/10/2010, de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163º nº.1 do Cód.Penal, e de um crime de coacção na forma tentada, p. e p. pelos arts. 23º, 73º e 154º nºs. 1 e 2 do mesmo diploma, nas penas parcelares de 3 anos de prisão e 6 meses de prisão respectivamente. Em cúmulo foi condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
A decisão referida em 1. foi proferida com base na seguinte factualidade:
No período compreendido entre os dias 3 e 15 de Setembro de 2010 o arguido dirigiu-se a uma residência sita na Cerca da Lua, Foros dos Vales (Bicos), Concelho de Odemira, e mediante arrombamento de uma das portas daí retirou e fez seu vários objectos de valor superior a €1.100,00;
No período compreendido entre os dias 26 e 27 de Novembro de 2011 o arguido dirigiu-se a uma residência sita na Várzea das Pedras, em São TeotónioCerca da Lua, Foros dos Vales (Bicos), Concelho de Odemira, e mediante arrombamento de uma das portas daí retirou e fez seu vários objectos de valor não inferior a €900,00;
Sabia que aqueles bens não lhe pertenciam e que agia contra a vontade dos seus donos, actuando de forma deliberada, livre e consciente, sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.
A decisão referida em 2. foi proferida com base na seguinte factualidade:
No dia 08-04-2011 o arguido conduzia o motociclo de matrícula 00-00-00 no Caminho Municipal 2003, B......., área da Comarca de Faro.
O arguido não era titular de carta de condução, sabia que conduzia um veículo automóvel na via pública sem para tal estar habilitado.
Agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
A decisão referida em 3. foi proferida com base na seguinte factualidade:
No dia 07-12-2011 o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula 00-00-00 no Caminho Municipal....., área da Comarca de Faro.
O arguido não era titular de carta de condução, sabia que conduzia um veículo automóvel na via pública sem para tal estar habilitado.
Agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
A decisão referida em 4. foi proferida com base na seguinte factualidade:
No dia 24 de Outubro de 2010, o arguido acompanhado de dois menores dirigiram-se a um monte nas proximidades das instalações da A..............a, em Tavira, onde se encontravam institucionalizados, local onde o arguido e um dos seus acompanhantes agarraram o terceiro indivíduo, despiram-no deixando-o apenas com os boxers, ataram-lhe as pernas e amarraram-no a um marco geodésico aí existente.
Acto contínuo, o arguido e o seu parceiro agrediram-no nas costas e cabeça com paus e, mesmo depois da vítima se ter conseguido soltar e tentado fugir, mandaram-no pôr-se de cócoras, altura em que o parceiro do arguido lhe puxou os boxers para baixo e ambos tentaram introduzir no ânus daquele, por duas vezes, o pau de que se haviam munido, voltando a bater-lhe nas costas.
Já quando regressavam os 2 à instituição, o arguido e o seu parceiro, com ar grave e sério, dirigiram à vítima a seguinte expressão. “Se te chibares, levas nos cornos”.
Não obstante a seriedade da ameaça, o medo e inquietação sofridos, a vítima acabou por denunciar o sucedido.
O arguido agiu sempre de modo voluntário, livre e consciente, sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Para além das referidas condenações, AA tem ainda os seguintes antecedentes criminais:
- Pena de 18 meses de prisão, suspensa por igual período, pela prática em 07 de Agosto de 2012 de crime de furto qualificado – Proc. n.º 65/12.2GGMMN, com data de trânsito em julgado a 04 de Novembro de 2015, entretanto declarada extinta;
- Pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período, pela prática em 30 de Janeiro de 2012 de crime de furto qualificado – Proc. n.º 13/12.0GAMCQ, com data de trânsito em julgado a 25 de Junho de 2014;
- Pena de multa pela prática em Setembro de 2014 de crime de condução perigosa – Proc. 324/14.0GGSTB;
- Pena de 6 anos de prisão, pela prática em 05 de Agosto de 2015 de crime de roubo – Proc. n.º 243/15.2JAFAR, com data de trânsito em julgado a 07 de Abril de 2017.
- Pena única de 1 ano e 9 meses de prisão efectiva pela prática em 25 de Fevereiro de 2014 de dois crimes de furto qualificado – Proc. 25/14.9GGBJA, com data de trânsito em julgado a 23 de Outubro de 2017.
Com respeito às condições de vida do condenado, resulta do relatório social elaborado pela DGRSP:
I - Dados relevantes do processo de socialização
O arguido é o filho mais velho de uma fratria numerosa, sendo proveniente de uma familia com graves carências económicas e com elevada conflituosidade.
Integrou o agregado da família de origem até aos 18 anos, ausentando-se por ocasião de uma grave crise familiar, e tendo após essa data regressado à mesma apenas ocasionalmente e por curtos períodos de tempo.
Tem como habilitações o 7.º ano de escolaridade, tendo ainda frequentado um curso profissional (mecânica) que lhe possibilitaria o 9.º ano mas que não concluiu. Não tem experiência profissional relevante, tendo desenvolvido alguns trabalhos agricolas esporádicos e ocasionais. Não foram referidos problemas de saúde significativos ou comportamentos aditivos.
Tem antecedentes criminais.
II – Condições Sociais e Pessoais
Detém poucos apoios familiares, não tendo nem uma tia nem a avó materna aceitado receber o arguido em sua casa para efeitos de vigilância electrónica. O pai encontra-se ainda a cumprir uma pena de prisão de 4 anos e 6 meses no EP em Pinheiro da Cruz. Apresentou nos últimos anos uma mobilidade residencial acentuada, prolongando a elevada mobilidade residencial da família de origem, assim como não apresentava uma ocupação laboral regular.
Os seus amigos e conhecidos são quase exclusivamente pessoas com práticas criminais.
Foi condenado, antes de preso, por duas vezes por crime de condução sem habilitação legal. Mostrou reduzida adesão às penas de execução em meio livre, mostrando-se pouco motivado para lidar com os seus factores criminógenos.
Nos últimos anos tem-se verificado uma escalada nas suas práticas criminais, conduzindo à sua actual reclusão.
III - Impacto da situação jurídico-penal
Encontra-se preso desde 11/08/2015. Tem mantido no EP um comportamento adequado às normas em vigor. Alguma imaturidade, que lhe era característica, parece agora ultrapassada, mostrando-se mais compenetrado e ciente das consequências do seu comportamento.
IV – Conclusão
Do atrás exposto e da análise do caso, salienta-se que AA é originário de um meio familiar com graves carências económicas e fomentador de práticas criminais, sendo que vários dos seus membros têm problemas com a justiça criminal, encontrando-se o pai ainda a cumprir pena de prisão. Acresce que não possui qualquer experiência profissional. Nos últimos anos tem-se verificado uma escalada nas suas práticas criminais, conduzindo à sua actual detenção. Parece revelar agora maior consciência de alterar o seu comportamento de forma positiva.
Neste contexto, qualquer medida que vier a ser aplicada deverá ter em conta, além do mais, a sua valorização profissional.
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente de outras condenações transitadas em julgado
Afirmava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1990, proferido no processo n.º 40.593, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 400, pág. 331, na Colectânea de Jurisprudência, Ano XV, 1990, tomo IV, pág. 32 e sumariado em Actualidade Jurídica, Ano 2, n.º 12, pág. 4, e em Código Penal Anotado, de Henriques-Leal e Simas Santos, Rei dos Livros, 1995, pág. 614, e de novo, pág. 624, que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas e daí a necessidade de «nova sentença» para efectuar o cúmulo.
A condenação do arguido AA no presente processo –processo comum singular n.º 37/10.1GDODM da Instância Local de Odemira, Secção de Competência Genérica-Juiz 1, da Comarca de Beja – tribunal da última condenação, onde foi realizado pelo Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de Beja, o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em sentença de 23 de Novembro de 2015, (embora não sendo a derradeira a transitar em julgado, pois que o último trânsito em julgado deste lote de crimes verificou-se em 18 de Janeiro de 2016 no processo n.º 419/10.9JAFAR, datando a sentença de 24-10-2012), e transitada em julgado em 5 de Janeiro de 2016, de uma série de três condenações por si sofridas, pela prática de cinco crimes, cometidos entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e 7 de Dezembro de 2011.
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 31 de Janeiro de 2018, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando três condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de cinco crimes, ao longo do período temporal assinalado.
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Vejamos qual a “génese”, o ponto de partida, da realização do presente cúmulo jurídico superveniente.
Antes do mais, há que assinalar que a sentença proferida no presente processo em que foi realizado o cúmulo jurídico ora questionado data de 23-11-2015 (fls. 429), tendo transitado em julgado em 5-01-2016 (fls. 467/8, 478, 481, 486, 508).
Posteriormente a esta condenação, ocorreram outras três condenações, verificadas em 6-01-2016 (PCS n.º 324/14.0GGSTB), em 1-07-2016 (PCC n.º 243/15.2JAFAR) e, por último, em 21-09-2017 (PCS n.º 25/14.9GGBJA).
A primeira iniciativa para realização do presente cúmulo jurídico partiu do PCS n.º 419/10.9JAFAR em 9-05-2017, como se vê de fls. 504/5.
À luz do certificado de registo criminal então disponível estariam em concurso as penas aplicadas naquele processo, no presente processo e no PCS n.º 13/12.0GAMCQ.
Do que foi dado conhecimento a este processo em 23-06-2017 – fls. 510 – sendo os autos remetidos a Faro para a realização de audiência do cúmulo jurídico, ut fls. 511/2.
Por decisão de 4-09-2017 do Juízo Central Criminal de Faro, de fls. 514 a 517 (repetida de fls. 629 a 632, no final do 2.º volume), considera-se não ser o PCS n.º 419/10.9JAFAR o da última condenação, sendo esse o processo n.º 37/10.1GDODM, e não sendo territorialmente competente para a realização do cúmulo jurídico, ordenou devolução dos autos à Instância Local de Tavira.
Face a esta posição, o TEP de Évora, em 25-09-2017, solicitou ao presente processo informasse se iria proceder ao cúmulo jurídico de penas e, em caso afirmativo, qual a abrangência do mesmo – fls. 529.
No presente processo, em 2-10-2017, o Ministério Público concorda com a posição assumida no PCS n.º 419/10.9JAFAR, reconhecendo existir concurso entre aquele processo, o presente e o PCS n.º 13/12.0GAMCQ, e sendo competente face à moldura, o Colectivo de Beja, promoveu se excepcionasse a competência do tribunal singular, conforme fls. 530 (fls. 560 é cópia), o que mereceu inteiro acolhimento no despacho de 11-10-2017, a fls. 537 (fls. 559 é cópia), sendo os autos remetidos ao Juízo Central Criminal de Beja.
O Ministério Público na Comarca de Beja, em 9-11-2017, a fls. 547/8, considerou estarem em concurso as penas aplicadas no PCS n.º 419/10.9JAFAR, no processo sumário n.º 317/11.9GCFAR e no processo sumário n.º 1147/13.3GCFAR, promovendo solicitação de certidões.
Em promoção de 8-01-2018, a fls. 610, o Ministério Público na Comarca de Beja entende ser de aplicar ao arguido duas penas conjuntas (uma, que englobe a pena do crime dos autos cometido entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e as penas dos crimes dos processos 317/11.9 GCFAR e 419/10.9JAFAR; outra, que englobe a pena do crime destes autos cometido entre 26 e 27 de Novembro de 2011 e a pena do crime do processo 1147/11.3GCFAR).
Por despacho de 10-01-2018, a fls. 611, foi designado dia para realização da audiência de cúmulo jurídico, “sem necessidade da presença do condenado”.
Ao ser notificado, o condenado consignou que gostaria de estar presente no cúmulo se possível, como consta do manuscrito aposto na certidão de notificação de fls. 620, tendo estado presente na audiência, prestando declarações.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma, a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes na realidade existe, só que é desconhecido do tribunal, sendo conhecido apenas posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos contemporâneos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo jurídico nestas situações justifica-se, porque a uma contemporaneidade de factos praticados não correspondeu uma contemporaneidade processual, uma resposta imediata, pronta, em cima do acontecimento, do sistema de justiça, a uma pluralidade de infracções simultâneas, ou sucessivas, a curto ou a médio prazo.
Como acentua Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Editora, 2005, págs. 1324/5, “A formação da pena conjunta simboliza a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando”.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 3512/06 da 5.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 8 de Julho de 1998, proferido no recurso n.º 554/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, pág. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 756/96 da 3.ª Secção, in SASTJ, n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72, o normativo do artigo 79.º, n.º 1, do CP 1982 (hoje, artigo 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele artigo 78.º - 1 (hoje artigo 77.º, n.º 1).
A opção do Colectivo do Juízo Central Criminal de Beja
No caso em reapreciação há que analisar a opção assumida pelo Colectivo do Juízo Central Criminal de Beja ao efectuar o cúmulo jurídico de 31-01-2018, englobando as penas aplicadas neste processo e em outros dois processos (PCS n.º 419/10.9JAFAR e processo especial sumário n.º 1147/11.3GCFAR).
Como afirmámos nos acórdãos de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, 17 de Dezembro de 2009, 18 de Janeiro de 2012, 29 de Março de 2012, 2 de Maio de 2012, 12 de Julho de 2012, 30 de Abril de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 e de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018 e de 5 de Abril de 2018, nos processos n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG.S1, n.º 328/06.GTLRA.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, págs. 209 a 227, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S2, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 232/10.3GAEPS.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1 e n.º 542/11.2GBABF.S1:
“Perante uma repetição de conduta criminosa – no presente caso considerando as referidas três condenações, protraindo-se as condutas por um período que vai de entre 3 e 15 de Setembro de 2010 a 7 de Dezembro de 2011 – procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de outras condenações anteriores e transitadas em julgado, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre as infracções julgadas nos processos incluídos, e se só a esses seria de atender ou não, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram três – sendo de questionar se foi correcto o procedimento, cabendo averiguar se a integração se mostra correcta e completa.
Nestes casos, relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de pena única, tal como o foi”.
“Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso de crimes, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo condenado, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado”.
No caso presente o acórdão recorrido englobou as penas de apenas três processos, havendo que indagar se o concurso se estende a outro(s) dos processos elencados e se estaremos perante a fixação de uma única pena única, com a dimensão que lhe vem conferida, ou se não se estará face a caso de cúmulos sucessivos.
Por outro lado, como referimos nos acórdãos de 19 de Dezembro de 2007, 27 de Fevereiro de 2008, de 19 de Novembro de 2008, de 26 de Novembro de 2008, de 27 de Janeiro de 2009, de 25 de Junho de 2009, de 2 de Setembro de 2009, de 17 de Dezembro de 2009, de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 23 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2001, de 23 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 29 de Março de 2012, de 2 de Maio de 2012, de 12 de Julho de 2012, de 17 de Outubro de 2012 (dois), de 22 de Janeiro de 2013, de 30 de Abril de 2013, de 22 de Maio de 2013, de 19 de Junho de 2013, de 1 de Outubro de 2014, de 15 de Outubro de 2014, de 6 de Maio de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 3 de Junho de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 4 de Novembro de 2015, de 2 de Dezembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 7 de Julho de 2016, de 16 de Novembro de 2016, de 30 de Novembro de 2016, de 7 de Dezembro de 2016, de 4 de Janeiro de 2017, de 18 de Outubro de 2017, de 25 de Outubro de 2017, de 15 de Novembro de 2017, de 7 de Março de 2018 e de 5 de Abril de 2018 (dois), nos processos n.º 3400/07, n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241, n.º 3553/08, n.º 3175/08, n.º 4032/08, n.º 2890/04.9GBABF-C.S1, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 328/06.6GTLRA.S1, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 23/08.1GAPTM.S1, n.º 93/10.2TCPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 1145/01.5PBGMR.S2, n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, n.º 316/07.5GBSTS.S1, n.º 841/06.5PIPRT.S1, n.º 76/06.7JBLSB.S1, n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PBVFX.S1, n.º 651/04.4GAFLG.S1, n.º 207/12.8TCLSB.S1, n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, n.º 515/06.7GBLLE.S1, n.º 11/11.0GCVVC.S1, n.º 735/10.0GARMR.S1, n.º 9599/14.3T2SNT.S1, n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, n.º 465/14.3TBLGS.S1, n.º 2137/15.2T8EVR.S1, n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1, n.º 747/10.3GAVNG-B.P1.S1, n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1, n.º 137/08.8SWLSB.S1, n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1, n.º 8/15.1GAOAZ.P1.S1, n.º 163/10.7GALNH.S1, n.º 336/11.5GALSD.S1, n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1 e n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1:
“Poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva”.
“Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência”.
A interpretação restritiva
Recentemente, a partir de 2010, desenhou-se uma tendência para adopção de uma interpretação restritiva, considerando a mera condenação, e não já o trânsito em julgado, como o momento a que se deve atender para efeitos de verificação de concurso, para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
Antes, porém, já neste sentido se pronunciara o acórdão de 17 de Janeiro de 2002, proferido no processo n.º 2739/01, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, págs. 180/3, com voto de vencido, o qual, citando Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 425, refere que em caso de conhecimento superveniente do concurso criminoso, a unificação das respectivas penas implica «que o crime de que só agora haja conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito de pena conjunta, se dele tivesse conhecimento». Já que, «o momento decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta – não o do seu trânsito» (ibidem).
Na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, encontra-se o acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, em que o Relator é um dos subscritores do anterior, o qual adopta a solução inversa.
O acórdão de 17-01-2002 foi objecto de apreciação em recurso pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, a que aludiremos infra.
Já nesta década, a primeira expressão deste entendimento que elege a condenação como momento aferidor de concurso foi vertida no acórdão de 1 de Julho de 2010, proferido no processo n.º 582/07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção, donde se extrai: “O momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida. O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação”.
[O acórdão tem voto de vencido, e desempate, com declaração de voto, pelo Exmo. Presidente da Secção, a favor da Exma. Relatora].
Da mesma forma no acórdão de 17-11-2011, proferido no processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1, pela mesma Relatora, com a concordância do Exmo. Adjunto, onde se aduz:
“Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles. Os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.
Discute-se qual o momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação que ocorreu primeiro segundo a cronologia das várias condenações, enquanto que para outros, esse momento é o do trânsito em julgado da condenação que ocorreu primeiro.
O STJ tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar” – cf. Acs. de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - 3.ª, de 12-11-2009, Proc. n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª, de 09-04-2008, Proc. n.º 3187/07 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 25-09-2008, Proc. n.º 1512/08 - 5.ª, de 19-11-2008, Proc. n.º 3553/08 - 3.ª, de 26-11-2008, Proc. n.º 3175/08 - 3.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3856/08 - 5.ª, 14-01-2009, Proc. n.º 3975/08 - 5.ª, 25-03-2009, Proc. n.º 389/09 - 3.ª, e de 10-09-2009, Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª.
Entende-se que só depois do trânsito em julgado da decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada ganham a certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença para determinar a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do art. 77.º do CP. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
Do teor literal do n.º 1 do art. 78.º do CP não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso, mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito em julgado dessa condenação.
A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Em favor desta posição releva a norma do n.º 2 do art. 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito. (Sublinhado nosso).
No mesmo sentido, o acórdão de 5-07-2012, processo n.º 134/10.3TAOHP.S1-5.ª, proferido pela mesma Relatora, onde se afirma:
“A aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, reclama que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.
Devem, porém, distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão. Quanto ao primeiro a letra do citado art. 78.º, n.º 1, do CP, não deixa dúvida de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações. Já quanto ao momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
De facto, quanto a este último aspecto, importa referir que a condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime”.
Do mesmo modo, refere-se no acórdão de 14-02-2013, proferido no processo n.º 300/08.1GBSLV.S1, ainda da mesma Relatora:
“O momento temporal decisivo a que se deve atender para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia [dos trânsitos] das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
O acórdão recorrido foi declarado nulo por omissão de pronúncia, de modo que numa posterior apreciação no âmbito do mesmo processo, agora com a indicação S2 (processo n.º 300/08.1GBSLV.S2), foi proferido acórdão em 12-06-2014, onde se pode ler: “O momento temporal decisivo a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações).
Em registo semelhante, o acórdão de 28-02-2013, agora proferido no processo n.º 7179/04.0TDPRT.S1, da mesma Relatora, com voto de vencido de outro Adjunto, mas não incidindo a discordância neste ponto particular.
No acórdão de 27-02-2014, proferido no processo n.º 188/08.2PNLSB-A.S1-5.ª Secção, sendo Relator o Exmo. Conselheiro Adjunto dos anteriores, e no mesmo sentido do já assumido pelo mesmo Relator no acórdão de 23-11-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S2, aponta-se como caminho o “identificar a primeira condenação em relação à qual o arguido tenha cometido anteriormente crimes, operando-se então um primeiro cúmulo jurídico englobando as penas dessa condenação e as aplicadas pelos crimes que lhe são anteriores. Em relação às penas dos crimes cometidos posteriormente àquela primeira condenação procede-se de modo idêntico, podendo ser todas englobadas num segundo cúmulo, se, identificada a primeira deste segundo grupo de condenações, todos os crimes das restantes lhe forem anteriores, ou, se assim não for, ter de operar-se outro ou outros cúmulos, seguindo sempre a referida metodologia”.
Considerando estar perante um erro na aplicação do direito, este deve ser corrigido pelo tribunal de recurso.
Do mesmo Relator do anterior, é o acórdão de 6-03-2014, proferido no processo n.º 1088/10.1GAVNF.P1.S1, onde se pode ler:
“Como ponto de definição das penas a incluir no cúmulo jurídico deve escolher-se a data da condenação em relação à qual se verifica em primeiro lugar o pressuposto exigido pelo n.º 1 do artigo 78.º do CP: a anterioridade de vários crimes”, defendendo que caso o tribunal recorrido não tenha assim procedido, o tribunal de recurso deve modificar a decisão e aplicar correctamente o direito, sem prejuízo da proibição de reformatio in pejus, sendo apenas interposto recurso pelo arguido.
No mesmo sentido o voto de vencido do Relator sobre a questão da definição do momento determinante para afirmar a situação de concurso de crimes (então convocando o acórdão de 23-11-2011, de que foi relator no processo n.º 295/07.9GBILH), considerando-se que esse momento é o da prolação da decisão condenatória e não o do trânsito em julgado da condenação, expresso no acórdão de 12-06-2014, processo n.º 179/13.1TCPRT.S1, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, págs. 217/222, onde fez vencimento a tese oposta, ao afirmar-se que “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (A declaração de voto consta a págs. 220/2).
Outras declarações de voto foram juntas aos acórdãos de 3-03-2016, proferido no processo n.º 572/12.7PRPRT.P1.S1 e de 17-03-2016, este proferido no processo n.º 7846/11.2TAVNG-B.S1.
Sobre interpretação restritiva, pronunciou-se Vera Lúcia Raposo em comentário ao citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, dizendo a fls. 592: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
No sentido da interpretação restritiva, pronunciam-se Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 293, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, pág. 286 e 3.ª edição actualizada, Novembro de 2015, nota 3, pág. 380, Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010 - 2011, pág. 44 e M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, em Código Penal, Parte geral e especial com notas e comentários, Almedina, nota 4, pág. 391, invocando o acórdão de 17-01-2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180.
Como se pode ler no acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, proferido no processo n.º 118/02, da 5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, em que o Relator é um dos subscritores do acórdão de 17-01-2002, publicado na mesma CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, exige-se, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
Cita acórdãos de 14-11-1996, processo n.º 756/96, de 12-03-1997, processo n.º 981, de 15-10-1997, processo n.º 646/97 e de 11-10-2001, processo n.º 1934/05-5.ª, este proferido pelo Relator, onde afirma que o trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07-3.ª, diz-se no mesmo aresto:
“O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Neste sentido, os acórdãos de 21 de Abril de 1994, processo n.º 46.045; de 23 de Junho de 1994, processo n.º 46.680; de 20 de Junho de 1996, BMJ n.º 458, pág. 119: “As penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação”; de 14 de Novembro de 1996, processo n.º 756/96-3.ª, Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria, Supremo Tribunal de Justiça (SASTJ), n.º 5, Novembro de 1996, pág. 72; de 20 de Fevereiro de 1997, processo n.º 983/96-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro de 1997, págs. 98/9; de 12 de Março de 1997, processo n.º 981-3.ª, SASTJ, n.º 9, Março de 1997, pág. 69; de 15 de Outubro de 1997, processo n.º 646/97-3.ª, in SASTJ, volume II, n.º 14, Outubro de 1997, pág. 146: “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”; de 11 de Setembro de 1997, processo n.º 447/93-3.ª, SASTJ n.º 13, Julho/Setembro 1997, pág. 127; de 4 de Dezembro de 1997, recurso n.º 909/97-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 3, págs. 246/9 (é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles); de 28 de Maio de 1998, processo n.º 112/98 – 3.ª; de 9-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08 - 5.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08 - 3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2500/08 - 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 1512/08 - 5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08 - 3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08 - 3.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3856/08 - 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 - 5.ª; de 25-03-2009, processo n.º 389/09 - 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 678/03.3PBGMR de 10-09-2009, processo n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 - 3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1 - 3.ª; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV; de 6-10-2010, processo n.º 107/08.6GTBRG.
No mesmo sentido, os acórdãos por nós relatados enunciados supra, a fls. 20 deste acórdão.
Como de forma clara afirma o acórdão de 14 de Maio de 2014, proferido no processo n.º 526/11.0PCBRG.S1, da 3.ª Secção, é de manter a jurisprudência maioritária do STJ que tem elegido a data do trânsito e não a data da condenação, como momento decisivo para a determinação do concurso.
É inaceitável a interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, seguida em sentido contrário por alguns acórdãos do STJ, que contende com a clara disposição vertida nesse artigo de eleger o trânsito em julgado, como elemento delimitador do concurso.
É a desobediência à solene advertência para não delinquir, que o trânsito da condenação encerra, que justifica a impossibilidade de integração num concurso, e consequentemente numa pena conjunta, a pena de um crime cometido posteriormente ao trânsito.
A precariedade da condenação não pode ter o efeito de admoestação e de censura que só a consolidação definitiva (isto é, o trânsito) determina e impõe.
O que a interpretação restritiva pretende e determina é a atribuição de relevância punitiva autónoma à simples advertência contida na condenação.
Mas conferir esse efeito à condenação não transitada seria introduzir na lei uma espécie de reincidência mitigada, uma reincidência de grau menor, que a lei comprovadamente não prevê nem permite.
Do mesmo Relator, no acórdão de 21-05-2014, processo n.º 1719/07.0JFLSB.S1 pode ler-se: “Para determinar o momento temporal que deve ser considerado para a determinação do concurso de penas, dir-se-á que só o trânsito, com a estabilidade definitiva da decisão condenatória, e não a mera condenação, envolve uma solene advertência ao condenado para não voltar a delinquir, que justifica a impossibilidade de integração num (mesmo) concurso, e consequentemente numa pena conjunta, da pena de um crime cometido posteriormente a esse trânsito. Consequentemente, o concurso inclui todas as penas por crimes cometidos antes da data do trânsito da primeira decisão transitada”.
E ainda do mesmo Relator, o acórdão de 28-05-2014, proferido no processo n.º 959/06.4PBVIS.C2.S1, afirma que “O critério correcto para definição do momento determinante para a fixação do cúmulo é o da data do trânsito da primeira condenação que ocorrer, e não o da data da própria condenação”.
De acordo com o já referido acórdão de 12-06-2014, proferido no processo n.º 179/13.1TCPRT.S1-5.ª Secção, publicado na CJSTJ 2014, tomo 2, pág. 217, “o momento determinante para afirmar a existência do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da condenação, e não o da prolação da decisão condenatória”. (Teve voto de vencido por parte do Relator).
Esta divergência, oposição de julgados, foi resolvida recentemente.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, págs. 1790 a 1808, fixou jurisprudência a este respeito nestes termos:
“O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”.
O acórdão uniformizador teve dois votos de vencido, justamente, os defensores da interpretação restritiva nos acórdãos (de 2010 em diante) acabados de citar.
Invocando expressamente o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 9/2016, podem ver-se, entre muitos outros, os acórdãos de 16-06-2016, processo n.º 304/11.7PAMGR-C.C1.S1-5.ª Secção, de 30-06-2016, processo n.º 484/13.7PBLRS.S1-5.ª Secção, de 16-02-2017, processo n.º 2118/13.0PBBRG.G1.S1-5.ª Secção, de 17-05-2017, processo n.º 407/07.2JACBR-C.S1, da 3.ª Secção, de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1, de 7-02-2018, no processo n.º 339/12.2PAENT.E1.S1, de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1, de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1, da 3.ª Secção.
Por seu turno, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, proferido no processo n.º 243/2002, publicado in Diário da República, II Série, n.º 147, de 28 de Junho de 2002, em recurso interposto do supra aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro (apenas questionável em sede de eventual recurso extraordinário de revisão), a solene advertência ao arguido.
A ter em conta a advertência adveniente da mera condenação há que ter em vista que pode muito bem acontecer que, em recurso, a condenação imploda, e então, desaparece a referência de qualquer condenação e pena a integrar no concurso.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar/agrupar um conjunto de infracções, em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene e definitiva advertência”.
Como referimos nos acórdãos de 27-02-2008, proferido no processo n.º 4825/07, publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, págs. 236/241; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG; de 17-12-2009, processo n.º 328/06.6GTLRA.S1; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1; de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.S1; de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 30-04-2013, processo n.º 207/12.8TCLSB.S2; de 16-06-2016, processo n.º 2137/15.2TE8EVR.S1; de 30-11-2016, processo n.º 804/08.6PCCSC.L1.S1; de 7-12-2016, processo n.º 137/08.8SWLSB-H.L1.S1; de 4-01-2017, processo n.º 6547/06.8SWLSB-H.P1.S1; de 25-10-2017, processo n.º 163/10.7GALNH.S1; de 15-11-2017, processo n.º 336/11.5GALSD.S1; de 7-03-2018, processo n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1; e de 5-04-2018, processos n.º 542/11.2GBABF.S1 e n.º 715/15.9PCCSC.S1:
“Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
“Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles”.
“A partir da decisão condenatória que tiver em primeiro lugar transitado em julgado, os crimes cometidos depois da data do trânsito deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma “primeira fase”, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes, há que reconhecê-lo, por deficiências, a vários níveis, do sistema de justiça, ganhando assim, o agente, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da oportuna acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um “ciclo novo, autónomo, subsequente”, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão”.
Revertendo ao caso concreto.
A questão a dilucidar é a de saber se havendo nove processos em que foram impostas onze penas ao arguido, é correcta a opção do Coletivo do Juízo Central Criminal de Beja, que fez englobar no cúmulo realizado, as penas deste processo, e de outros dois, desconsiderando as demais penas aplicadas em outros seis processos.
Há que, em primeira linha, analisar se estará correcta a eleição da data do primeiro trânsito em julgado feita pelo acórdão recorrido, contra a qual se insurge o Ministério Público recorrente, defendendo que a primeira decisão a transitar foi a proferida no sumário n.º 317/11.9GCFAR, verificando-se o trânsito em 2-05-2011, o que demandaria a necessidade de realização de dois cúmulos jurídicos.
Antes de avançarmos na análise da questão proposta no recurso, convirá passar em revista todas as condenações sofridas pelo arguido, já transitadas em julgado, relativas a crimes praticados entre 3 e 15 de Setembro de 2010 (o mais remoto) e 5 de Agosto de 2015 (o mais recente), incluindo as duas penas não incluídas no cúmulo, e bem, por extintas (por prescrição da pena de multa no sumário n.º 317/11.9GCFAR e nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, no que toca à pena de prisão suspensa na execução aplicada no PCS n.º 65/12.2GGMMN), e as agora postergadas, não consideradas, excluídas, por, no entendimento do acórdão recorrido, os factos que lhes correspondem terem sido praticados após a data do primeiro trânsito em julgado, verificado em 12-01-2012, ou seja, crimes cometidos em 30-01-2012 (PCS n.º 13/12.0GAMCQ), em 25-02-2014 (PCC n.º 25/14.9GGBJA), em 21-09-2014 (PCS n.º 324/14.0GGSTB) e em 5-08-2015 (PCC n.º 243/15.2JAFAR).
Para uma melhor abordagem e percepção da questão a debater, e maior facilidade de “visualização” dos elementos fácticos referenciais a ter em conta, proceder-se-á a uma enumeração de todas as condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos onde ocorreram as sucessivas condenações, segundo um critério cronológico reportado à data da prática dos factos integrantes das infracções alegadamente em concurso, contemplando os processos não convocados e respectivas penas não cumuladas no acórdão ora em reapreciação. Incluindo as que, por mais tardias, não poderiam integrar nunca este cúmulo jurídico, correspondentes às condenações por factos praticados em datas posteriores à da sentença destes autos.
No caso concreto deste processo há dois factos separados por mais de um ano (Setembro de 2010 e Novembro de 2011), que se juntarão para facilidade de exposição.
Assim, temos as seguintes nove condenações impostas ao arguido AA por factos praticados num trecho de vida de cerca de 4 anos e 11 meses, situado entre o facto mais antigo, datado de entre 3 e 15 de Setembro de 2010 (PCS n.º 37/10.1GDODM) e o mais recente facto (crime de roubo qualificado julgado no PCC n.º 243/15.2JAFAR), praticado em 5 de Agosto de 2015.
São as seguintes as condenações sofridas pelo arguido AA ao longo do período temporal referido entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e 5 de Agosto de 2015:
1 – Processo comum singular n.º 37/10.1GDODM, da Instância Local de Odemira – sentença de fls. 418 a 429 e certificado de registo criminal, boletim n.º 9, de fls. 535 verso – factos praticados entre 3 e 15 de Setembro de 2010, e entre 26 e 27 de Novembro de 2011 – condenação por sentença de 23-11-2015, transitada em julgado em 5-01-2016, pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 2 meses de prisão e 2 anos e 8 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
2 – Processo comum singular n.º 419/10.9JAFAR, do então Tribunal Judicial da Comarca de Tavira – certidão de fls. 596 a 604 verso, repetida de fls. 658 a 667 verso, e certificado de registo criminal, boletim n.º 4, de fls. 533 – facto praticado em 24 de Outubro de 2010 – condenação por sentença de 24-10-2012 (e não 14-01-2012), transitada em julgado em 18-01-2016, pela prática de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão e de um crime de coacção, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 23.º, 73.º e 154.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma, na pena de 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19-11-2015, constante de fls. 585 a 595 verso (repetido de fls. 673 a 683 verso), foi negado provimento ao recurso do Ministério Público e mantida a sentença.
3 – Processo especial sumário n.º 317/11.9GCFAR do então 2.º Juízo Criminal da Comarca de Faro – certidão de fls. 565 a 574, 576/7 e 607/9 e certificado de registo criminal, boletim n.º 1, de fls. 531 verso - facto praticado em 8 de Abril de 2011 – condenação por sentença proferida em 11-04-2011, transitada em julgado em 2-05-2011 – condenação em multa de 70 dias, declarada extinta, por prescrição, verificada em 2-02-2015, por despacho de 11-07-2017, ut fls. 565.
4 – Processo especial sumário n.º 1147/11.3GCFAR do então 2.º Juízo Criminal da Comarca de Faro – certidão de fls. 551 a 556 e fls. 578 a 581 e certificado de registo criminal, boletim n.º 3, de fls. 532 verso – facto praticado em 7 de Dezembro de 2011 – condenação por sentença de 9-12-2011, transitada em julgado em 12-01-2012, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de €5,50, entretanto convertida, por despacho de 6-11-2017, em 111 dias de prisão subsidiária, ut fls. 555/6.
5 – Processo comum singular n.º 13/12.0GAMCQ do então Tribunal da Comarca de Monchique – certificado de registo criminal, boletim n.º 7 de fls. 534 verso – por factos praticados em 30 de Janeiro de 2012 – condenação por sentença de 13-02-2014, transitada em julgado em 25-06-2014, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período.
Por despacho de 26-05-2017 foi revogada a suspensão, conforme certificado de registo criminal, boletim n.º 8, de fls. 535.
6 – Processo comum singular n.º 65/12.2GGMMN do então 1.º Juízo do Tribunal da Comarca de Montemor-o-Novo – certificado de registo criminal, boletim n.º 5 de fls. 533 verso – por factos praticados em 7 de Agosto de 2012 – condenação por sentença de 12-12-2013, transitada em julgado em 4-11-2015, pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, entretanto declarada extinta em 4-05-2017, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, por despacho de 18-05-2017, conforme certificado de registo criminal, boletim n.º 6 de fls. 534.
7 – Processo comum colectivo n.º 25/14.9GGBJA, do Juízo Central Criminal da Comarca de Beja – cfr. fls. 546 e 547, não figurando no certificado de registo criminal – facto praticado em 25 de Fevereiro de 2014 – condenação por acórdão datado de 21-09-2017, transitado em julgado em 23-10-2017, pela prática de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão efectiva.
8 – Processo comum singular n.º 324/14.0GGSTB, do Juízo Local Criminal da Comarca de Setúbal – certificado de registo criminal, boletim n.º 10, de fls. 536 – facto praticado em 21 de Setembro de 2014 – condenação por sentença proferida em 6-01-2016, transitada em julgado em 5-02-2016, pela prática de um crime de condução perigosa, p. e p. pelo artigo 291.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 170 dias de multa, à taxa diária de 5 euros.
Por despacho de 27-04-2017, como consta a fls. 519/520, a pena de multa foi convertida em 113 dias de prisão subsidiária.
Como consta de fls. 521, 522, 523 e 524, o arguido foi desligado do presente processo para ser ligado ao PCS n.º 324/14.0GGSTB, para cumprimento da pena de 113 dias de prisão, sendo desligado a partir de 19-09-2017, conforme fls. 527 verso, resultando de fls. 542/3/4 que terminou o cumprimento da pena em 9-01-2018, sendo novamente ligado a este PCS n.º 37/10.1GDODM para retomar o cumprimento da pena aqui imposta (assim fls. 547) e ainda fls. 562 e 563 e mandado de desligamento/ligamento de fls. 668 e verso e certidão de fls. 669.
Sendo a prisão cumprida na totalidade, oportunamente, entrará em desconto nos termos do artigo 80.º do Código Penal.
9 – Processo comum colectivo n.º 243/15.2JAFAR, do Juízo Central Criminal da Comarca de Faro – certificado de registo criminal, boletim n.º 11, de fls. 536 verso – facto praticado em 5 de Agosto de 2015 – condenação por acórdão proferido em 1-07-2016, transitado em julgado nove meses depois, em 7-04-2017, na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo qualificado.
O arguido esteve preso preventivamente à ordem deste processo de 11-08-2015 a 9-03-2016, passando a cumprir pena a partir daí à ordem deste processo n.º 37/10.1GDODM – cfr. certidão a fls. 462 verso (a referência a 2015 é lapso evidente) e 463.
*****
Revertendo ao caso concreto.
Adiantar-se-á que a opção assumida pelo Colectivo do Juízo Central Criminal de Beja, ao indicar a data do primeiro trânsito em julgado, é, decididamente, a correcta.
Após enunciar o texto dos n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 77.º e n.ºs 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal, diz o acórdão recorrido, a fls. 637 a 639, com realces do texto:
“Da leitura destes normativos resulta que “a punição do concurso de crimes com uma única pena pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.([1])
A lei proíbe, assim, os chamados cúmulos por arrastamento, em que se reúnem penas de “crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas”([2]).
Nas promoções de fls. 547/548 e 610 o MP pronunciou-se no sentido de serem realizados dois cúmulos de penas distintos em virtude de os dois crimes objecto destes autos (37/10.1GDODM) terem sido praticados com diferença temporal superior a um ano (Setembro de 2010 e Novembro de 2011) e no entretanto ter ocorrido o trânsito em julgado (Abril de 2011) da condenação de que o arguido foi alvo no Proc. 317/11.9GCFAR.
Todavia, não pode este Tribunal deixar de ponderar a esse propósito o facto de a pena de que o arguido foi alvo nesses autos ser uma pena multa já declarada extinta por prescrição.
Como é de jurisprudência, «(…) a Lei 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas. Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.» ([3]) – nosso sublinhado.
[O acórdão de 20 de Janeiro de 2010, foi por nós relatado no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, publicado na CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191].
Ora, se uma pena de multa prescrita não pode ser incluída num cúmulo superveniente, então, no nosso entender, não pode essa mesma condenação constituir o tal limite de tempo intransponível que servirá para obviar a que se cumulem outras penas “activas” cujos factos foram praticados em data anterior ao trânsito em julgado daquela.
Dito de outra forma, agravará injustificadamente a situação do condenado determinar o objecto do cúmulo jurídico superveniente em função do trânsito em julgado de uma condenação em pena de multa prescrita, quando esta mesma pena será depois desconsiderada na determinação da pena única.
Donde, a desconsideração de penas que não integrarão o cúmulo deverá estender-se ao momento da fixação do objecto desse mesmo cúmulo, tudo se passando como se não existissem.
Termos em que, como limite temporal relevante para o presente cúmulo será considerado o trânsito em julgado ocorrido no Proc. 1147/11.3GCFAR, 12 de Janeiro de 2012, constituindo assim o respectivo objecto a pena aí aplicada e as penas aplicadas nos presentes autos (37/10.1GDODM) e no Proc. 419/10.9JAFAR, excluindo-se todas as demais que constam no registo criminal do arguido e a que supra se aludiu em virtude de todos os factos que lhe correspondem ter sido praticados após aquela data”. (Ora, sublinhado nosso).
O Ministério Público interpôs recurso, concordantemente com a posição assumida na promoção de 8-01-2018, a fls. 610, defendendo a realização de dois cúmulos, tendo como primeiro trânsito em julgado o verificado em 2-05-2011 no processo sumário n.º 317/11.9GCFAR.
Como se viu, o Ministério Público na Comarca de Beja entendera já, a fls. 847/8, ser de aplicar ao arguido duas penas conjuntas (uma, que englobasse a pena do crime dos autos cometido entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e as penas dos crimes dos processos 317/11.9 GCFAR e 419/10.9JAFAR; outra, que englobasse a pena do crime destes autos cometido entre 26 e 27 de Novembro de 2011 e a pena do crime do processo 1147/11.3GCFAR).
Acontece que a pena de multa aplicada em tal processo foi declarada extinta por prescrição, à data de 2-02-2015, por despacho de 11-07-2017, conforme fls. 565.
Ora, para este efeito releva apenas o trânsito em julgado de decisão aplicadora de pena efectivamente integrante de cúmulo e não de pena aplicada, mas que no momento de realização do cúmulo jurídico, já não está em concurso, porque não existe.
Esta posição foi já por nós assumida em caso de condenação em pena de multa entretanto extinta pelo pagamento, em que o acórdão então recorrido elegeu o trânsito em julgado dessa condenação, para determinar a fixação do objecto do cúmulo jurídico.
No acórdão de 5 de Abril de 2018, por nós relatado no processo n.º 542/11.2GBABF.S1, foi ponderado:
“Como se vê, o acórdão recorrido considerou a data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo n.º 2498/11.2PBBRG, verificada em 12-12-2011, para determinar a relação concursal.
Como vimos, no processo especial sumário n.º 2498/11.2PBBRG, do então 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, por facto praticado em 18 de Novembro de 2011, o arguido foi condenado por sentença proferida em 21-11-2011, transitada em julgado em 12-12-2011, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 50 dias de multa, à razão diária de € 5,00.
O arguido pagou a multa em 9-05-2013 e por despacho de 20-05-2013, foi a pena de multa declarada extinta pelo pagamento, nos termos do artigo 475.º do CPP (cfr. certificado de registo criminal – boletins n.º 1 e n.º 7, a fls. 1027 e 1033).
O acórdão recorrido não incluiu, e bem, esta pena no cúmulo efectuado.
Se assim é, não faz sentido ficcionar a existência ou subsistência de uma pena extinta, defunta, para fornecer a data do primeiro trânsito, conduzindo a uma inevitável distorcida visão da realidade do concurso estabelecido entre as sobreviventes penas, pois para essas é que importa averiguar da sua unificação.
O resultado é que debalde se logrará encontrar explicação para a total desconsideração das demais penas, efectuando-se o cúmulo com penas de três processos, que não correspondem, não podem corresponder, à imagem global do facto, abdicando do exercício da apreciação do pleno de vida certificado nas certidões que foram convocadas, ignorando-se a promoção do Ministério Público de fls. 856/7 (e ora ao que parece de acordo com a restrição) e as preocupações do TEP do Porto trazidas a fls. 1003 e 1004.
Perguntar-se-á o que fazer com as sobrantes penas de 1 ano e 10 meses de prisão; 4 meses de prisão; 14 meses de prisão e 133 dias de prisão subsidiária?
Como fica a consideração do conjunto dos factos e sua relação com a personalidade do arguido se são ignorados os factos cometidos depois de 12-12-2011?
As condenações expurgadas do conjunto eleito não merecem a mínima consideração, sento tratadas como algo de inexistente.
A data do primeiro trânsito em julgado tem de ser encontrada, necessariamente, de entre as penas que vigoram, sem necessidade de recrutamento de penas extintas, à data do acórdão recorrido, há mais de 4 anos e 4 meses.
A essa verificação se procederá, mas antes deixando a nota da decisão de afastamento das penas extintas”.
Do messo modo no acórdão do mesmo dia 5-04-2018, por nós relatado no processo n.º 715/15.9PCCSC.S1, onde foi ponderado:
“… a pena de 40 dias de multa aplicada no sumaríssimo n.º 50/15.2GCSAT já não existe desde Junho de 2016, pois foi declarada extinta pelo pagamento, nos termos do artigo 475.º do Código de Processo Penal, por despacho de 8-06-2016, como consta da certidão de fls. …”.
“Extinta pelo pagamento a pena de multa aplicada no citado sumaríssimo não foi englobada, e bem, no cúmulo jurídico, sendo de desconsiderar o respectivo trânsito.
Desaparecida esta pena, o próximo trânsito em julgado só surge em 22-04-2016, verificado no PCS n.º 5785/15.2T8VIS - alínea a) do acórdão, a fls. 418/420 -, pelo que sendo o último crime praticado em 27-10-2015 e julgado no processo sumaríssimo n.º 352/15.8PATVR – alínea g) do acórdão, a fls. 430 -, facilmente se verifica que todos os crimes – cujas penas subsistem – foram cometidos antes do primeiro trânsito em julgado, pelo que, com excepção do ora inexistente, estão todos em concurso real, abrangendo um conjunto de crimes praticados ao longo do período que vai de 2-11-2014 (PCS n.º 5785/15.2T8VIS) a 27-10-2015 (sumaríssimo n.º 352/15.8PATVR)”.
No caso presente, a pena de multa aplicada no sumário n.º 317/11.9GCFAR, julgada extinta por prescrição, foi afastada, de forma certeira, da integração no cúmulo efectuado, e a pena de prisão suspensa, aplicada no processo nº 65/12.2GGMMN, foi declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, e por isso não deve integrar o cúmulo, podendo a este propósito ver-se o acórdão de 7 de Março de 2018, por nós relatado no processo n.º 180/13.5GVVCT.G2.S1, da Comarca de Viana do Castelo, págs. 116 a 122.
Da desconsideração da condenação no sumário n.º 317/11.9GCFAR, resulta que o primeiro trânsito se verificou em 12-01-2012 no processo sumário n.º 1147/11.3GCFAR.
Como se vê, o acórdão recorrido considerou a data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo n.º 1147/11.3GCFAR, verificada em 12-01-2012, para determinar a relação concursal e definir a fixação do objecto do cúmulo, determinar as condenações e penas a integrar.
Entre a prática dos sobreviventes crimes, verificada entre o mais antigo cometido entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e o mais recente cometido em 5 de Agosto de 2015, “intrometeu-se” o trânsito em julgado de 12 de Janeiro de 2012, do que resulta que os factos cometidos posteriormente a esse trânsito não podem ingressar no mesmo cúmulo.
Na verdade, de fora deste cúmulo, por corresponderem a um outro/subsequente ciclo de vida, ficam todas as condenações por crimes cometidos após aquela data, ou seja, os crimes praticados em 30-01-2012 (PCS n.º 13/12.0GAMCQ), em 25-02-2014 (PCC n.º 25/14.9GGBJA), em 21-09-2014 (PCS n.º 324/14.0GGSTB) e em 5-08-2015 (PCC n.º 243/15.2JAFAR).
Os cinco crimes julgados nos três processos em causa, cujas penas foram englobadas no cúmulo realizado, foram cometidos (entre 3 e 15 de Setembro de 2010 e 7 de Dezembro de 2011), sem que o arguido fosse condenado por qualquer deles por sentença passada em julgado, pois os respectivos trânsitos ocorreram em 12-01-2012 (o primeiro no sumário n.º 1147/11.3GCFAR), em 5-01-2016, o segundo, verificado no presente processo e em 18-01-2016, no processo n.º 419/10.9JAFAR; ou seja, os cinco crimes julgados nos três processos englobados no cúmulo foram praticados antes que sobre algum deles incidisse decisão condenatória transitada.
Por outras palavras. A primeira condenação (imposta no processo n.º 1147/11.3GCFAR por sentença de 9-12-2011) a transitar em julgado – em 12-01-2012 – teve lugar após a comissão do último crime em concurso, julgado no mesmo processo n.º 1147/11.3GCFAR, o qual foi praticado em 7 de Dezembro de 2011.
Assim sendo, mostra-se correcta a opção do Colectivo do Juízo Central Criminal de Beja na formulação do cúmulo, vertida a fls. 633 a 642, estando os referidos cinco crimes em concurso real, efectivo, e afastada está, claramente, a existência de cúmulo por arrastamento.
Sem embargo
O acórdão recorrido integrou no cúmulo realizado a pena aplicada no PCS n.º 419/10.9JAFAR – pena única de 3 anos e 3 meses de prisão, englobando as penas parcelares de 3 anos e de 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, sujeita a regime de prova.
O prazo de 3 anos e 3 meses, considerado o trânsito em julgado verificado em 18-01- 2016, apontava como termo final o dia 18 de Abril de 2019.
Aquando da realização do cúmulo em Janeiro de 2018, o prazo de suspensão não estava esgotado, estando longe o exaurimento do prazo, a ter lugar em 18-04-2019.
Não obstante, o acórdão recorrido assumiu a posição de integração da pena suspensa no cúmulo jurídico, sem nada dizer, não fundamentando minimamente a opção, omitindo por completo qualquer razão/justificação para a integração de tal pena suspensa, o que configura nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP.
Como referimos recentemente no acórdão de 7-03-2018, proferido no processo n.º 180/13.5GCVCT.1.G2.S1, a págs. 112 a 116, actualmente não há impedimento a que o Tribunal Superior face a uma nulidade por omissão de pronúncia a conheça e a possa suprir, desde que no domínio dos elementos indispensáveis.
Assim é, como injunge o n.º 2 do artigo 379.º do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte.
Estabelece o preceito:
“As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º”.
No acórdão de 14-07-2016, proferido no processo n.º 438/14.6PEAMD.L1.S1-5.ª Secção, não tendo a Relação conhecido da questão apresentada como pretensão recursiva, que se prendia com a determinação da pena conjunta, omissão a configurar a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeira parte, aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, por força do artigo 425.º, n.º 4, ambos do CPP, foi considerado: “Mas o STJ, porque tem disponíveis todos os elementos necessários para decidir e garante o segundo grau de jurisdição, pode substituir-se à Relação no suprimento do vício em que esta incorreu, apreciando, no lugar próprio, a pretensão do recorrente de que o engano de que foi vítima funcione como atenuante de carácter geral em sede de determinação da pena única”. E conhecendo da questão, a pena única de 25 anos de prisão foi reduzida para 22 anos e 6 meses de prisão.
No acórdão de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1, não se encontrando fundamentada a medida da pena única, avançámos para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta.
No acórdão de 4-01-2017, por nós relatado no processo n.º 433/14.5JAAVR.P1.S1, em causa estando crime de homicídio e pedido de indemnização cível, foram declaradas três nulidades do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, tendo-se procedido ao suprimento relativamente a questão de insuficiência de inquérito, abordagem ao instituto de atenuação especial da pena e, finalmente, no que toca a montante relativo a indemnização por danos não patrimoniais.
Quanto à atenuação especial foi considerado:
“Certo que as conclusões do anterior eram 67, mas há que na síntese respeitar o que efectivamente é submetido, com ou sem razão, à reapreciação do tribunal superior. A possibilidade de atenuação especial da pena nem sequer marcou presença no lote das questões a tratar.
Temos assim que o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia relativamente a este específico ponto, pelo que verificada está a nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, por não se ter pronunciado sobre questão que devia apreciar, incluída que estava no lote das questões integrativas do objecto do recurso, do quadro de vinculação temática trazida a reapreciação.
Certo que a nulidade deve ser conhecida, devendo o tribunal supri-la, como injunge o n.º 2 do mesmo preceito, na redacção dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março seguinte.
Concluindo: o acórdão recorrido omitiu por completo referência à questão da atenuação especial, muito claramente colocada na motivação e sintetizada pela recorrente na conclusão 39.ª.
Tal como se referiu a propósito da outra questão que ficou sem resposta (Questão II – Insuficiência de inquérito), a omissão de pronúncia é contornável, podendo ser conhecida nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP”.
De seguida passou-se à apreciação das questões.
Relativamente ao terceiro ponto foi considerado:
“Suprindo a falta de intervenção, dir-se-á que este ponto foi abordado no acórdão da Comarca de forma completa, fundamentada e criteriosa, reportando-se os FP 21 a 36 aos danos não patrimoniais sofridos pelo demandante Paulo Tavares Marinho, decorrentes da perda da mãe e o FP 38 aos danos não patrimoniais sofridos pelo assistente José Marinho, neste aspecto decorrentes da perda da esposa, companheira de vida há 37 anos.
Os valores de compensação encontrados, inserindo-se no espectro normalmente tido em conta em casos similares, não merecem censura.
Improcedem, pois, as conclusões 40.ª a 43.ª”.
No acórdão de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, estava em causa nulidade por omissão de pronúncia relativa a medida da pena única, tendo sido considerado:
“Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro.
Estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pode avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta.
Prosseguindo, pois.
Suprindo. (…)”.
No acórdão de 21-06-2017, processo n.º 403/12.8JAAVR.G2.S1, estando em causa alegada nulidade por falta de fundamentação da medida da pena única, foi ponderado:
“Ademais, tendo em conta a posição expressa pelo recorrente na conclusão 5.ª, sempre se dirá que no caso de se verificar nulidade, sendo a mesma suprível, o vício é suprido no tribunal de recurso, atenta a nova redacção do n.º 2 do artigo 379.º do CPP, com a entrada em vigor em 23-03-2013 da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, como ocorreu no acórdão de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1-3.ª, onde se considerou:
“Ao não fundamentar, de forma mínima que fosse, a medida da pena única aplicada, o acórdão recorrido incorreu em omissão de pronúncia determinativa de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Esta nulidade é de conhecimento oficioso, devendo o tribunal de recurso supri-la, se possível, como decorre do n.º 2 do mesmo preceito, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro”.
No caso estando presentes os factos provados e elementos sobre a personalidade do arguido, pôde avançar-se para a substanciação do critério especial determinativo da medida da pena conjunta, procedendo-se ao suprimento.
Concluindo: não se verifica a invocada omissão de pronúncia, julgando-se improcedente a pretensão sintetizada nas conclusões 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª e 17.ª”.
Consta do sumário do acórdão de 22-03-2017, proferido no processo n.º 873/12.4PAVNF.G1.S1, da 3.ª Secção:
“Tal como alega o recorrente, nem no acórdão do tribunal de 1.ª instância, nem no acórdão recorrido é feita qualquer avaliação da personalidade do arguido, sendo, por isso, um e outro, omissos quanto a um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a ficar a saber-se se o conjunto dos factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, isto é, uma pluriocasionalidade não radicada na personalidade do arguido.
O acórdão recorrido não fundamenta suficientemente de direito, a determinação da pena conjunta, não assegurando, por isso, a controlabilidade e a racionalidade da medida da pena única de 15 anos de prisão imposta ao recorrente, o que equivale a dizer que o mesmo padece, nesta parte, de deficiente fundamentação, consubstanciadora da nulidade prevista na al. a) do n.º 1 do art. 379.º, com referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos CPP, que não obstante ser de declarar, impõe-se suprir nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 2, do CPP, perante a existência da factualidade relevante para a determinação da pena única a fixar”. (Realce nosso).
Como se referiu supra, no caso do acórdão de 4-11-2015, por nós relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1, não foi possível o suprimento por ausência absoluta de elementos imprescindíveis para a confecção da pena única.
No acórdão de 21-06-2017, processo n.º 1821/13.0TACBR.S1-3.ª, foi entendido suprir a eventual nulidade cometida no acórdão recorrido - inclusão de penas suspensas -, não tendo havido pronúncia sobre a extinção ou revogação dessas penas.
No presente caso, suprindo a omissão de justificação sobre a inclusão de pena suspensa, situação que ocorreu com a pena aplicada no processo n.º 419/10.9JAFAR, dir-se-á que a inclusão se justificava, não se colocando, inclusive, a questão de prazo esgotado, remetendo-se para a justificação da opção de inclusão para o que consta de págs. 89 a 112 do aludido acórdão de 7 de Março de 2018.
Em razão do que vem de ser exposto, decorre a improcedência do recurso, com a manutenção do decidido.
Todavia, cumpre alertar que face ao objecto do presente recurso nada mais cabe dizer, a não ser que a decisão cumulatória ora reapreciada não resolve a situação processual do condenado, vista na sua globalidade, havendo a necessidade de elaborar novo cúmulo a abranger as condenações impostas nos restantes quatro processos relativos a factos que foram praticados após a data do primeiro trânsito em julgado, verificado em 12-01-2012, ou seja, crimes cometidos em 30-01-2012 (PCS n.º 13/12.0GAMCQ), em 25-02-2014 (PCC n.º 25/14.9GGBJA), em 21-09-2014 (PCS n.º 324/14.0GGSTB) e em 5-08-2015 (PCC n.º 243/15.2JAFAR), como se referiu supra, a fls. 35 deste acórdão.
A pena imposta no processo n.º 65/12.2GGMMN, por fatos cometidos em 7-08-2012, foi declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal – cfr. n.º 6, a fls. 38 deste acórdão.
Concluindo.
1 – Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
2 – Deve ser atendido o trânsito em julgado verificado relativamente a pena subsistente e efectivamente integrante do concurso e não de uma condenação em pena de multa já extinta, por prescrição;
3 – Tendo sido interpostos recursos da decisão condenatória é de factualizar o facto e o resultado final;
4 – A revogação de pena suspensa na execução deve ser factualizada;
5 – A pena de prisão suspensa na execução, posteriormente declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não deve integrar o cúmulo;
6 – É de afastar o cúmulo por arrastamento;
7 – A não fundamentação da inclusão de pena de prisão suspensa na execução no cúmulo jurídico figura omissão de pronúncia geradora de nulidade;
8 – Tal nulidade é susceptível de suprimento oficioso.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo Ministério Público, em julgar o recurso improcedente, mantendo o acórdão recorrido.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
2018
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 13 de Setembro de 2018
Raul Borges (Relator)
Manuel Augusto Matos
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[1] Acórdão do STJ de 17 de Março de 2004, processo 03P4431, www.dgsi.pt.
[2] Acórdão do STJ de 26 de Outubro de 1988, Colectânea de Jurisprudência, 1988, tomo 4, pág. 18 .
[3] Acórdão do STJ de 20 de Janeiro de 2010, processo 392/02.7PFLRS.L1.S1, www.dgsi.pt.