Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2579 |  |
O Ministério Público acusou, em processo comum, com a intervenção de Tribunal Colectivo, o arguido A, nascido a 10.02.1975, da prática dos factos descritos a fls. 114 e 115, e como autor de um crime continuado de ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA, dos arts. 172º, n.1 e 177º, n. 1, al.a) do C.P..
Saneado o processo foi recebida a acusação e designado dia para julgamento.
Após aquele despacho não ocorreu qualquer nulidade.
Na oportunidade consabida o arguido apresentou contestação, oferecendo o merecimento, não sem antes excepcionar a extinção do procedimento criminal por ilegitimidade do M.P. , que mereceu a decisão (negativa) de fls. 156-v e 157.
Mantêm-se válidos os pressupostos formais da instância nada obstando ao conhecimento de mérito da causa.
Não foi deduzido pedido de indemnização cível nem requerida a constituição de assistente.
Procedeu-se a julgamento com a intervenção do Tribunal Colectivo observando-se o legal formalismo.
E, a final, o douto colectivo decidiu:
a) Julgar a acusação procedente por provada;
b) Condenar o arguido, como autor de um crime continuado de abuso sexual de criança agravado, na pena de seis anos de prisão;
c) Condená-lo nas custas do processo, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (com o acréscimo de 1% previsto no art. 13º, n. 3, do DL 423/91), sendo os honorários à defensora oficiosa, a adiantar pelo CGT, e nos termos da Port. 150/02, ponto 31111 (ainda o peticionado a fls. 162).
Inconformado o arguido A interpôs recurso do acórdão condenatório, tendo concluído a respectiva motivação como segue:
A. Na sequência da arguição da validade da desistência de queixa e ilegitimidade do Ministério Público para prosseguir a acção depois desta, a defensora foi notificada do despacho recorrido, somente após a realização da audiência de discussão e julgamento;
B. A queixa que deu origem aos presentes autos foi apresentada pela mãe da menor, na qualidade de sua representante legal, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 113º do CP;
C. E, foi esta mesma representante legal da menor e, por isso, detentora do direito de queixa, quem, por duas vezes - vide fls. 47 e 63 desistiu da queixa;
D. O arguido vem acusado da prática do crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 172º n. 1 e 177º n. 1 al. a) ambos do CP, o qual nos termos do disposto no n. 1 do artigo 178º do CP, depende de queixa:
E. Mas, o Juiz "a quo", considerou que, "Com efeito, o crime de abuso sexual agravado do artigo 177º do CP é um crime público, conforme disposto no art. 178, n. 1 do CP, a contrario.";
F. Mas, o artigo 177º do CP não é um tipo legal de crime, mas sim, o agravamento das penas aplicáveis pela omissão do ilícito previsto, nomeadamente no artigo 172º do CP, este sim o crime que vem o Arguido ora Recorrente acusado;
G. Ou seja, o n. 1 do artigo 177º do CP é, não um tipo legal de crime, mas sim agravação das penas previstas nos artigos neste referidos, o contrário seria violar o princípio da legalidade e violar o disposto no artigo 29º da CRP, de resto, esta é posição defendida na doutrina:
"É precisamente a existência de uma relação especial ou de certo tipo entre a vítima o agente que, acarretando um maior desvalor do tipo de ilícito, fundamenta autonomamente a agravação da pena." - in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Dirigido por Jorge de Figueiredo dias, Coimbra Editora, comentário ao artigo 177º, pág. 585.
"à excepção dos crimes previstos nos arts. 166º, 169º, 170º e 176º, os crimes contra a liberdade e auto determinação sexual têm natureza semi-pública,"- in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, comentário ao artigo 178º, pag.593.
H. Face à lei, o crime de que o Arguido ora Recorrente vem acusado tem natureza semi-pública e, por isso, é válida a desistência de queixa apresentada nestes autos;
I. Para além disso, nos termos do disposto no n. 2 do artigo 116º do CP - após a desistência de queixa, esta não pode ser renovada;
J. E, nos termos do disposto no n. 6 do artigo 113º e no n. 2 do artigo 178º ambos do CP, o Ministério Público só tem legitimidade para dar início ao procedimento - e não prosseguir-, desde que o interesse da vítima o impuser;
K. Nos presentes autos, para além de alegar o disposto do n. 2 do artigo 178º do CP e ordenar o exame Pedopsiquiátrico da menor - fls. 82 -, o Ministério Público não arguiu o interesse da menor para prosseguir os presentes autos, limitando-se a deduzir acusação;
L. Sobre tal questão, o despacho recorrido, não se pronuncia e deveria-o ter feito;
M. Por todo o exposto, despacho recorrido violou o disposto nos:
.artigos 113º, 116º, 172º, 177º e 178 do Código Penal
.artigo 29º da Constituição da República Portuguesa
N. Nesta conformidade, deve ser revogado o despacho recorrido e, reconhecendo-se válida a desistência de queixa e a ilegitimidade do Ministério Público para prosseguir os autos, ordenar-se o arquivamento dos presentes autos, com todas as consequências legais.
a) volta a excepcionar-se a ilegitimidade processual activa do Ministério Público para promover a acção penal - matéria essa que se acha já doutamente adequada e concluída no recurso brilhantemente minutado pela Ilustre Defensora oficiosa do Recorrente (recurso em separado), cujas conclusões se renovam aqui, para todos os devidos e legais efeitos;
b) a procedência desse recurso - verdadeira prévia - sobre o qual, lógica e cronologicamente, o Supremo se deverá pronunciar primeiro, conduzirá, necessariamente, ao arquivamento dos presentes autos; quando assim se não entenda.
c) então o julgamento deverá ser anulado e mandado repetir, porque o douto acórdão recorrido - com todo o devido respeito - é fértil em silogismos e violações da lei, algumas das quais envolvendo mesmo nulidade processual, na parte em que se valorou (mal) a prova produzida; assim,
d) (é contraditória a valorização que se fez do depoimento do arguido - quanto à sua fundamentação, pois tanto se diz que o arguido concluiu, como se diz que o arguido não concluiu, assim se desprezando ainda o direito que lhe assiste (o de mentir, se se quiser), à luz do disposto na alínea b) do n. 3 do art. 619º do C.P. Penal;
e) de seguida, valorizou-se o depoimento da filha (descendente) do arguido, cometendo-se expressamente a nulidade prevista no n. 2 do art. 134º do mesmo Código, uma vez que tal depoimento não foi antecedido da advertência exigida nesse preceito legal;
f) por fim, e na apreciação (valorização) que se fez da prova pericial, o Tribunal Colectivo fez as suas as impressões manifestadas pelos peritos - não no plano científico, mas no das convicções pessoais (dos senhores peritos), como se um julgamento pudesse basear-se em palpites, ou em conjecturas; aqui, em claro erro de interpretação e de aplicação do disposto no art. 157º n. 1 do C.P. Penal.
Em consequência, uma de duas:
a) ou o processo é arquivado, por ilegitimidade processual do MºPº;
b) ou é anulado e repetido, para reapreciação da prova produzida, pois está deficientemente fundamentada a convicção condenatória da Primeira Instância.
Daqui não há que fugir.
O presente recurso merece provimento ( como os anteriores).
Assim deliberando, farão V. Exas., como sempre, a mais lídima Justiça!
Ao arguido respondeu o digno Magistrado do Ministério Público para dizer, em resumo que:
a) Em relação à desistência da queixa levada a cabo pela mãe da menor, a mesma é irrelevante, em virtude de o Ministério Público ter feito uso do disposto no art. 178º, n. 2 do C. Penal, no interesse da vítima;
b) Em relação ao acórdão proferido, deve o mesmo ser mantido, negando-se provimento ao recurso, por ter sido correcta a apreciação da prova, inexistindo qualquer razão para poder ser deferida a pretensão do Recorrente.
Colhidos os vistos legais, foi designado o dia de julgamento, a ele se tendo procedido, em total respeito pelo legal formalismo, como da respectiva acta se alcança.
De modo que é agora o momento próprio para se apreciar e decidir, o que vai fazer-se, começando-se pela transcrição da matéria de facto considerada assente e que é a seguinte:
1- O arguido é pai de B que nasceu em 11-07-92;
2. De Outubro de 1998 a Agosto de 1999, o arguido vivia maritalmente com C, entretanto falecida, e com os três filhos de ambos - a B, o D e o E - na Rua ...Vila Neves, porta...;
3. Durante aquele período de tempo, e por um número não determinado de vezes, o arguido, depois de tirar as cuecas à B e de lhe abrir as pernas, friccionou o seu pénis erecto na área genital e no ânus da menor, até ejacular;
4. Tais factos ocorriam geralmente à noite, no quarto da menor, onde o arguido se dirigia e, depois de a acordar, lhe tapava a boca para que não gritasse, enquanto procedia da forma descrita;
5. Depois de ejacular, o arguido limpava a filha com um pano, e dizia-lhe que não podia contar nada a ninguém;
6. Também na casa de banho, o arguido sentou a filha no lavatório, e, também, na máquina de lavar roupa, locais onde, depois de lhe abrir as pernas, friccionou o pénis erecto na área genital e no ânus da menor até ejacular;
7. Chegou a colocar pomada no pénis e na zona genital da menor, para facilitar os actos descritos;
8. Tentou ainda introduzir o pénis na boca da menor, o que não conseguiu por ela ter mantido a boca fechada;
9. O arguido agiu livre e conscientemente, visando satisfazer a sua lascívia e sabendo que tal comportamento era punido por lei;
10. À data dos factos consumia regularmente bebidas alcoólicas e trabalhava como canalizador, cuidando dos filhos nas ausências-por razões de saúde-da sua companheira;
11. É seropositivo, tendo-o sido também a mãe da B, falecida já no decurso do presente processo, e conta com grande apoio dos pais e restantes familiares.
12. A B vive actualmente com a avó materna e os dois irmãos (de 6 e de 5 anos de idade), frequentando, com bons resultados o 4º ano de escolaridade;
13. O arguido não tem antecedentes criminais;
Não há factos não provados da acusação a referir.
Considera-se não provado que o arguido pudesse ter agido de tal forma influenciado pelo álcool que lhe retirasse a faculdade de discernimento necessária para medir a reprovabilidade e voluntariedade dos seus actos.
1ª Questão: Desistência da queixa por parte da mãe da menor ofendida e a legitimidade do Ministério Público para a prossecução do processo.
Antes de se abordar o mérito do recurso, há que apreciar uma outra questão, que é prévia, e tem a ver, justamente, com a desistência da queixa feita pela mãe da B e com a legitimidade do Ministério Público para a continuação dos autos.
Efectivamente, o arguido foi acusado e condenado por ter praticado o crime continuado de abuso sexual de criança agravado p.e p. pelos arts. 172º, n. 1 e 177º, n.1, al. a), ambos do C. Penal.
I) Ora bem, diz o Recorrente, nos termos do art. 178º deste diploma legal, o procedimento criminal pelo crime em apreço depende de queixa, e é verdade;
E que a queixa, que deu origem aos autos, foi apresentada pela mãe da menor, nos termos do art. 113º, n. 3 do C. Penal, ou seja, como sua representante legal, já que a B ao tempo dos factos tinha 7 anos de idade, o que também corresponde à verdade;
Pois bem, esta representante legal, detentora do direito de queixa, por duas vezes desistiu dela.
Na verdade, como se pode ver a fls.47 do processo, a C disse que «na qualidade de titular do direito de queixa, após ter reflectido sobre a situação que deu origem aos presentes autos, e tendo em atenção os interesses da sua filha, decide, neste acto, retirar a queixa quanto aos factos denunciados, não desejando manter o procedimento criminal»;
E, como se vê e fls. 63, disse a C que mantinha o seu desejo de desistência da queixa, porque esta situação tem transtornado a sua filha, a qual já sofreu o suficiente com os factos ocorridos;
Ora, estando o abuso sexual de crianças inserido no agrupamento de crimes contra a liberdade e a auto determinação sexual;
E caracterizando-se tais ilícitos pela sua natureza semi-pública- à excepção dos crimes previstos nos arts. 166º, 169º, 170º e 176º, todos do C. Penal;
O que faz todo o sentido, já que o fundamento da natureza - semi pública de tais infracções reside nisto:- em a lei permitir à pessoa ofendida, ou a quem a represente, a possibilidade de optar entre a perseguição do crime, com a inerente publicidade, e o olvido e recato;
Então a desistência de queixa efectuada pela mãe da menor, e sua representante legal, é válida e, como consequência, carece o Ministério Público de legitimidade para prosseguir os autos que, assim, devem ser arquivados.
II) Sucede, porém, que os autos contêm outros dados que, devidamente analisados, conduzem a uma solução diferente da apresentada pelo Recorrente.
Assim, quando o Ministério Público se deu conta, no processo, de que a mãe da menor B declarara, mais tarde, não desejar procedimento criminal contra o arguido, viu-se perante esta situação:- somente teria legitimidade para continuar a exercer a acção penal se o interesse da menor impusesse. E foi precisamente nesse sentido que promoveu a realização de peritagem pedopsiquiátrica junto do Hospital D. Estefânia, a fim de se avaliar se o interesse da B impunha o prosseguimento do processo com vista à sujeição do arguido a julgamento.
A peritagem foi feita e encontra-se junta aos autos, a fls. 109, 110 e 111.
E a gravidade dos factos revelou-se tamanha que o Ministério Público, usando da faculdade que lhe é conferida pelo art. 178º, n. 2 do C. Penal, prosseguiu com o processo, com a dedução da acusação (cfr. fls. 113).
Deste modo, pôde o Mmº Juiz da 1ª Vara Criminal de Lisboa, aquando da fixação do estatuto pessoal do A, dizer o seguinte: «O arguido encontra-se acusado da prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças agravado.
A vítima é sua filha, actualmente com nove (9) anos de idade (sete, à data dos factos).
A mãe da menor, à guarda de quem esta se encontrava desde o conhecimento dos factos, faleceu entretanto.
O arguido segundo declarações do próprio, continua a ver-a filha e embriaga-se com frequência.
Tudo ponderado, atenta a enorme gravidade dos factos e o estado de relativa desprotecção em que a menor se apresenta, agravado pela perda da mãe, considera-se ser a prisão preventiva a única medida capaz de garantir as finalidades das medidas de coacção».
Esta a posição tomada, quer pelo digno Respondente, quer pela Magistratura judicial, que os autos certificam, de resto.
Quid Juris?
Não nos parece que a correcção e a justeza desta tese possa suscitar grandes dúvidas.
Efectivamente, à face do art. 178º do C. Penal, há dois casos em que o crime do abuso sexual de crianças deixa de ser quase-público para adquirir natureza pública:
a) Quando do abuso resultar suicídio ou morte da vítima;
b) Quando a vítima do abuso for menor de 12 anos e o Ministério Público entender que o interesse da vítima imponha o andamento dos autos.
É este o nosso caso.
E é claro, se o Ministério Público exerce com plena automonia a acção penal, então o crime em análise é verdadeiramente um crime público, não há que ter medo das palavras.
E, como público que é, tal notação retira validade, eficácia e operabilidade à desistência da queixa, que já não está na disponibilidade dos ofendidos ou de quem legalmente os represente.
Confirma-se a propósito, os doutos arestos do S.T.J. e da Relação do Porto, in BMJ. 498-148 e C.J. 26-1-232, respectivamente.
Visto o que acaba de expor-se não faz sentido, salvo o devido respeito, o que o Recorrente afirma, dizendo-se baseado nos arts. 13ª, n. 6 e 178º, n. 2, ambos do C.Penal: - que o Ministério Público, desde que o interesse da vítima o imponha, só tem legitimidade para dar início ao procedimento, mas não para prosseguir. Isso contrariaria até a regra segundo a qual quem pode o mais pode o menos.
2ª Questão: Do recurso propriamente dito.
O Recorrente A aponta ao douto acórdão recorrido apenas esta patologia: a de estar deficientemente fundamentada a convicção condenatória, por três razões fundamentais:
a) porque a valorização que se fez do depoimento do arguido é contraditória quanto à sua fundamentação;
b) porque foi valorizado o depoimento da filha do arguido, aqui ofendida, quando tal depoimento é nulo, por inobservância do disposto no art. 134º, n. 2 do C.P.Penal;
c) porque o Colectivo da 1ª Instância fez suas as impressões manifestadas pelos peritos, não emitidas cientificamente mas, antes, como convicções pessoais, com manifesta violação do disposto no art. 157º, n. 1 do C.P.Penal.
Vejamos quanto à alínea a):
Os Mmos. Juízes disseram: « As declarações do arguido, que, não confessando os factos, foi porém bastante inconclusivo na sua negação, afirmando apenas não se recordar de alguma vez os ter praticado, encontrar-se muitas vezes embriagado e não aceitar poder tê-los praticado».
Pois bem, não se consegue descortinar a contradição que o Recorrente aponta a esta fundamentação.
Diz ele que não se pode perceber como é que o arguido pode ter sido inconclusivo na sua negação. Mas pode.
Repare-se, o A podia ter negado os factos pura e simplesmente. Em vez disso, declarou não se recordar de alguma vez os ter praticado.
Disse também embriagar-se muitas vezes, mas, mesmo assim, não aceita tê-los praticado.
Ora bem, é neste sentido que a negativa do arguido terá sido rotulada de inconclusiva, ou seja, admite brechas, não foi pura. Mas falar-se em contradição?
Agora, a alínea b)
Neste aspecto, os Srs Juízes deixaram consignado: « As declarações da menor, que, num discurso próprio da idade, confirmou todos os factos provados, fazendo-o de forma a não deixar qualquer dúvida».
Considera o Recorrente que o depoimento da sua filha B é nulo porque não precedido da advertência exigida pelo art. 134º, n. 2 do C.P.Penal.
Será como alega?
Não é, porque o preceito invocado foi cumprido pelo douto Colectivo.
Efectivamente, o descendente pode recusar-se a depor como testemunha e a entidade competente para receber o depoimento deve advertir a testemunha de que lhe assiste a faculdade de o recusar. Senão comete nulidade.
Porém, foi isso o que se passou, conforme certifica a acta de fls. 158 e sgs. : «Neste momento foi ordenado pelo Tribunal o afastamento do arguido durante a prestação de declarações da menor, vítima e sua filha, ao abrigo do disposto no art. 352º al. b) do C.P. Penal, tendo sido ordenada a inquirição da menor na presença da avó, facto a que o Ministério Público e a defensora não se opuseram.
Pela Mma. Juíza Presidente foi dado cumprimento ao art. 348º, n. 3 do C.P.P.. Aos costumes disse ser filha do arguido, mas tal facto não a impedia de falar a verdade. Não prestou juramento, ao abrigo do disposto no art. 91º, n. 6, al. a).
Perguntada se desejaria prestar declarações, declarou desejar prestá-las:
Regressado o arguido à sala foi-lhe comunicado o que se passou na sua ausência, nos termos do art. 332º, n. 7 do C.P.Penal».
Bom, o Recorrente reconhecerá que a forma como foi perguntada a B terá sido a melhor maneira de dar cumprimento ao preceituado no art. 134º, n. 2 precitado, olhando para os seus nove (9) anos de idade.
Aliás, a acta referida dá-nos conta de que o julgamento do Recorrente decorreu com total respeito pelo formalismo legal.
Todavia, caso o Recorrente persista em defender o cometimento da nulidade, então esta está sanada pelo decurso do tempo e falta de arguição, nos termos do art. 120º, n. 3, alínea a) do C.P. penal.
Finalmente, a alínea c)
Neste campo, expendeu o Colectivo da 1ª vara:
« O relatório do exame médico-legal de natureza sexual efectuado à menor, que constitui fls. 53 a 59, que conclui pela impossibilidade de afirmar ou infirmar a prática de actos sexuais de relevo, « a despeito da coerência e de uma certa congruência do relato da examinada».
Apesar de inócuo o relatório, o relatório, dada a «ausência de vestígios» aquando da realização do exame, não deixou o próprio perito médico de notar «a coerência do relato da examinada» - cfr. fls. 59.
Alega o Recorrente que o tribunal a quo fez suas as impressões manifestadas pelos peritos, mas esta afirmação é excessiva, convenhamos. O que aconteceu foi que o douto Colectivo, ao ouvir a B, verificou que ela produzira um discurso próprio da sua idade, mas nem por isso menos claro e consistente. Depois, ao analisar a perícia médico-legal, pôde constatar que os Srs. Peritos também se referiam à coerência daquele discurso, o que acabou por reforçar aquilo que os Srs. Juízes tinham experienciado.
Mas nada de especial se antolha na referência ao exame médico-legal.
Diz o Recorrente que foi mal interpretado e mal aplicado o disposto no art. 157º , n. 1 do C.P.Penal. Mas não foi, porque aos peritos podem ser pedidos esclarecimentos pela autoridade judiciária.
De modo que se o Recorrente não quiser considerar científica a expressão «a despeito da coerência e de uma certa congruência do relato da examinada», usada na Conclusão provisória 8.4, de fls.59, então tome-a na conta de um esclarecimento. Não pode é dizer que, assim, um julgamento baseia-se em palpites ou em conjecturas. Não, ele baseou-se nas declarações do arguido, nas declarações da menor, no relatório do exame médico-legal, no depoimento da avó da menor, nos depoimentos das testemunhas de defesa.
A pretensão do A, também neste ponto, de ver anulado o julgamento, não pode proceder.
Pelo exposto:
Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto por A e, por via disso, mantêm incólume o douto acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente, fixando-se em 4 UCs a taxa de justiça.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2002
Franco de Sá
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins