| 21/14.6GBVCT.G1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO
ACORDÃO DA RELAÇÃO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
IN DUBIO PRO REO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / PRODUÇÃO DE PROVA / SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA.
-Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 215 e 288 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 291 e ss.;
-Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências, de 2013-2020, Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 23-10-2014, Anexo in Diário da República n.º 250, de 29-12-2014.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 358.º, 359.º, 374.º, N.º 2, 376.º, 379.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 400.º, N.º 1, ALÍNEA E), 410.º, N.ºS 2, ALÍNEA B) E 3, 412.º, N.º 1 E 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 50.º, N.º 1, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, N.ºS 1 E 2 E 78.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 608.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º 1.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, N.º 1 E 25.º, ALÍNEA A).
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E SUAS MUNIÇÕES, APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23.02: - ARTIGO 86.º, N.º 1, ALÍNEA C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 21-02-2002, IN EDIÇÃO ANUAL DE 2002, 80;
- DE 05-06-2003, PROCESSO N.º 976/03;
- DE 11-06-2003, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 12-07-2005, PROCESSO N.º 2315/05;
- DE 07-12-2005, PROCESSO N.º 2963/05;
- DE 06-12-2006, PROCESSO N.º 3250/06;
- DE 06-12-2007, PROCESSO N.º 3.752/07;
- DE 22-01-2009, PROCESSO N.º 2.833/08;
- DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 80/09.3GTBRG.G1.S1;
- DE 21-04-2010;
- DE 05-12-2012, PROCESSO N.º 11453/10.9TDLSB.L1.S1;
- DE 17-01-2013, PROCESSO N.º 219/11.9JELSB.S1;
- DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 631/06.5TAEPS.G1.S1;
- DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 1690/10.1JAPRT.L1.S1;
- DE 14-05-2014, PROCESSO N.º 42/11.0JALRA.C1.S1;
- DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 937/12.4JAPRT.P1.S1;
- DE 27-05-2015, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 49/2003, DE 29-01-2003;
- ACÓRDÃO N.º 255/2005, DE 24-05-2005;
- ACÓRDÃO N.º 682/2006, DE 13-12-2006;
- ACÓRDÃO N.º 353/2010, DE 06-10-2010;
- ACÓRDÃO N.º 324/2013, DE 04-06-2013;
- ACÓRDÃO N.º 163/2015, DE 04-03-2015;
- ACÓRDÃO N.º 412/2015, DE 29-09-2015;
- ACÓRDÃO N.º 429/2016, DE 13-07-2016;
- ACÓRDÃO N.º 35/2016, DE 19-10-2016.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 17-11-2010.
I - Considerando a última jurisprudência do TC (acórdãos 412/2015, de 29-09, da Secção e 429/2016, de 13-07, tirado em Plenário), que sufragamos, a respeito da interpretação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP – convocada pelo recorrente e pelo MP para, de acordo com a interpretação que cada qual faz, sustentar, respectivamente, a recorribilidade e a irrecorribilidade da decisão sob impugnação no segmento atinente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, por cuja prática aquele foi condenado, em recurso, pela relação na pena de 5 anos de prisão – é de admitir o presente recurso interposto pelo arguido (nomeadamente no que concerne às questões atinentes à qualificação jurídica, e à medida da pena parcelar de 5 anos de prisão imposta pelo tribunal recorrido que, em cúmulo jurídico, lhe aplicou a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão efectiva) apesar de os seus contornos específicos não serem exactamente idênticos ao do caso apreciado nos citados acórdãos do TC.
II - Enquanto que, na situação subjacente ao decidido naqueles arestos do TC, a relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de 2 crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª instância, em penas parcelares de medida não superior a 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a 5 anos, no presente recurso, sem alterar a matéria de facto, a relação, dando parcial provimento ao recurso do MP, condenou o arguido, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes (de que o mesmo havia sido absolvido em 1.ª instância), na pena parcelar de 5 anos de prisão e, em cúmulo jurídico com outra pena parcelar de 1 ano e 4 meses de prisão, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
III - Não obstante estas particularidades, o que é certo é que, também no caso em apreço, o direito ao recurso, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, acarreta um maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido.
IV - É certo que, em obediência ao princípio do contraditório, o arguido dispôs do direito de responder ao recurso interposto pelo MP. Porém, tal não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável, maxime na parte em que o condene em pena privativa da liberdade, tenha ela sido alicerçada apenas no acervo factual apurado em 1.ª instância, ou não.
V - Por outro lado, apesar de, num caso como o que se encontra aqui em análise, a decisão da 1.ª instância, revogada pela relação, em recurso, no segmento atinente à integração jurídica do facto ilícito não se trate, na acepção no art. 376.º, do CPP, de uma verdadeira e própria sentença absolutória, nas consequências decorrentes da nova integração ela não poderá, porém, deixar de equiparar-se-lhe.
VI - Não tendo o tribunal da relação procedido a qualquer modificação da matéria de facto dada como assente pelo tribunal de 1.ª instância, é carecida de qualquer justificação a menção feita pelo recorrente à al. b) do n.º 1 do art. 379.º do CPP. O mesmo se diga quanto à arguição de nulidade da decisão nos termos da al. a) do n.º 1 do citado normativo, por referência ao n.º 2 do art. 374.º do CPP, tendo em conta que as razões expostas no acórdão recorrido fundamentam, tanto quanto baste, o decidido quanto à alteração da qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados pelo tribunal de 1.ª instância.
VII – Como de forma sistemática vem afirmando a jurisprudência deste tribunal, pese embora no art. 434.º, do CPP se faça menção ao disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do citado diploma legal, certo é que o conhecimento dos referidos vícios acha-se subtraído à alegação do recorrente e, como tal, não pode constituir fundamento de recurso. O STJ pode pronunciar-se sobre os mencionados vícios apenas oficiosamente, o que vale por dizer, por sua iniciativa, e se resultarem do próprio texto da decisão recorrida, sendo que, in casu, a matéria de facto dada como provada não apresenta qualquer dos aludidos vícios.
VIII – De acordo com a jurisprudência constante e pacífica do STJ, este só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se, da decisão, resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Considerando a facticidade dada como assente e respectiva fundamentação, constante do acórdão recorrido, não se vislumbra que às instâncias houvesse subsistido uma qualquer dúvida a respeito da responsabilidade do arguido na prática do crime de tráfico de estupefacientes, pelo que, improcede o invocado pelo arguido quanto a este ponto.
IX - Não releva para efeitos de subsunção da conduta havida pelo arguido à norma da al. a) do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, a circunstância de a actividade de tráfico se consubstanciar na detenção para venda, e bem assim de transporte da substância estupefaciente em causa. Do mesmo modo, o facto de estar em causa “cannabis”, sob a forma de resina, não releva em termos de impor a subsunção da conduta ilícita do arguido na previsão do art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01.
X - O legislador não distingue entre drogas duras e drogas leves, para efeitos de subsunção de uma determinada conduta à norma do art. 25.º, do referido diploma, mandando antes atender à verificação, no caso concreto, “de uma considerável diminuição da ilicitude do facto”, indiciada, designadamente, por via dos meios utilizados, da modalidade e circunstâncias da ação, da quantidade e qualidade (não natureza) do produto estupefaciente em causa. Tendo em conta o facto de estarem em causa 5kg de “cannabis”, a forma metódica usada e o destemor evidenciado pelo arguido, não se verifica qualquer diminuição da ilicitude do facto, muito menos considerável, pelo que bem andou o tribunal recorrido ao condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93.
XI - A ilicitude dos factos respeitante ao crime de tráfico de estupefacientes, praticado pelo arguido, é elevada. O mesmo agiu com dolo directo, sendo as necessidades de prevenção geral também consabidamente elevadas quando estão em causa actividades ilícitas do tipo da que se encontra aqui em apreciação, o mesmo sucedendo quanto às exigências de prevenção especial. Tudo ponderado, a pena de 5 anos de prisão que foi aplicada pelo acórdão recorrido afigura-se adequada, sendo de manter.
XII – A moldura abstracta do concurso de penas em que foi condenado é de 5 anos de prisão a 6 anos e 4 meses. A ilicitude global dos factos, aferida em função da medida daquelas penas singulares, em si mesmas (que são uma de dimensão média/alta e outra de baixa dimensão) e em relação ao conjunto, e do tipo de conexão que intercede entre os crimes, revela-se elevada, tendo em conta a muito substancial quantidade de produto estupefaciente. A culpa, face ao conjunto dos factos, e bem assim as exigências de prevenção geral e de prevenção especial, são elevadas. Ponderando tudo, julga-se a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão adequada e justa, não merecendo qualquer censura.
***
I. Relatório
1.
Na Secção Criminal, ..., da Instância Central da Comarca de ..., o arguido AA foi, por acórdão de 15.01.2015, julgado e, a final, condenado (no que releva para o caso aqui em apreciação), pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, número 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, e de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, nas penas parcelares de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, respectivamente.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e sujeita a regime de prova.
2.
Inconformado com esta decisão, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 30.05.2016, dando parcial provimento ao recurso, decidiu, no que interessa para o caso aqui em apreciação, condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
E, em cúmulo jurídico desta pena com aquela pena singular de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, número 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02, foi o arguido AA condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
3.
Irresignado com o assim decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, o arguido AA interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído, da motivação que apresentou, as seguintes conclusões:
“I. Da questão Previa Admissibilidade do presente Recurso:
A1) Ao interpretar a norma do artigo 400.º, n.º1, alínea e) do C.P.P., conjugando-a não com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), que refere os casos passíveis de recurso de decisões proferidas pelas Relações em recurso, mas sim com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), que se refere aos recursos interpostos directamente da primeira instância para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo da Lei 48/2007 violar-se-á princípio do direito ao recurso (artigo 32.º, n.º 1, da C.R.P.), o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da C.R.P.), e o princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º, n.º1, da C.R.P.), por compressão dos direitos do Arguido.
Por outro lado, para se chegar a tal conclusão de irrecorribilidade é necessário recorrer a um critério de interpretação restritiva do artigo 400.º do C.P.P., o que viola, além dos princípios referidos no número anterior, o princípio de reserva de lei (artigo, 165.º, n.º 1, alínea c), da C.R.P.) e o princípio da subordinação dos tribunais à lei (artigo 203.º da C.R.P.), e leva a que o Venerando Supremo Tribunal de Justiça, extrapole os seus poderes interpretativos, imiscuindo-se na função e poder legislativo,
B1) Importará ainda chamar à colação o voto de Vencido do Senhor Juiz Conselheiro Souto de Moura ao acórdão de fixação de Jurisprudência 14/2013 pela sua importância, merecendo o mesmo, profunda reflexão, pelo correto entendimento da matéria ora em apreço.
C1) Superiormente diz o MM Juiz Conselheiro: “Se o julgador ou o intérprete, em face de textos antigos, não podiam sentir-se autorizados a adoptar a solução que a lei nova vem consagrar, então esta é decididamente inovadora”. Defendia, e portanto continuo a defender, perante a versão anterior à da Lei 20/2013 de 21 de Fevereiro, da al. e) do nº 1 do art.º 400.º do CPP, a posição do acórdão fundamento. Ou seja, a recorribilidade de qualquer pena de prisão, aplicada em recurso pela relação, mesmo que inferior a 5 anos de prisão. Não posso pois considerar a norma em causa, na sua actual redacção, uma norma interpretativa. Vejamos então porque é que, a meu ver, a solução que o legislador acabou por consagrar estava para além dos meios de interpretação admissíveis, da versão anterior do preceito.
D1) Importa dar o devido relevo, no caso, ao elemento histórico de interpretação, no que diz respeito ao facto, de a Proposta de Lei 109/X contemplar, exactamente, a solução que acabou por ser a última opção do legislador. Na recta final do processo legislativo e por razões não reveladas, a expressão “ou pena de prisão não superior a 5 anos” (ou outra equivalente), foi retirada. Estamos perante uma norma excepcional que consagra um caso de irrecorribilidade, pelo que a consequência desta opção de última hora só pode ser, a meu ver, o de não se ter querido limitar, à data, a recorribilidade, nos termos que hoje vigoram. Se a interpretação restritiva se impõe, quando se conclui que o legislador disse mais do que o que queria dizer, neste caso parece-me que o legislador disse, a final, exactamente o que queria dizer.
E1) Não se escamoteia o facto de o acórdão que fez vencimento esgrimir argumentos sérios, no sentido de alguma incoerência do sistema, adoptando-se a solução do acórdão fundamento. Só que essa incoerência é da responsabilidade do legislador, e não pode o intérprete, a ele substituir-se, com violação clara do princípio da legalidade, como bem tem referido, a propósito, a jurisprudência do tribunal constitucional. Ver na lei o que lá não está só porque gostaríamos que lá estivesse, levar-nos-ia a uma interpretação correctiva ou redução teleológica, para já não falarmos de analogia in malam partem (onde é que está a lacuna?), que não posso no caso aceitar.
F1) É que, a posição do acórdão fundamento não constituirá um elemento de perturbação do sistema de recursos para o STJ, em matéria penal, que o impeça de funcionar, ou redunde em soluções iníquas. Basta pensar que nos movemos no âmbito da privação da liberdade e no terreno dos direitos constitucionais, sendo a solução do acórdão fundamento, exactamente a posição que mais garantias dá ao arguido. Não se ignora que o sistema de recursos para o STJ, no penal, teve por preocupação fundamental limitar a competência deste órgão, aos casos de maior gravidade. No entanto, a divergência que se tenha manifestado nas instâncias inferiores não deixou de pesar, também, na abertura ao recurso, e daí, com um efeito contrário, a relevância da dupla conforme, nos termos adoptados pela lei. Serve para dizer que a solução mais abrangente, em matéria de recorribilidade, do acórdão fundamento, pode não ser a mais louvável, mas não se revela absurda. É evidente que o direito ao recurso como garantia de defesa se cifra, pelo menos, no acesso a uma dupla jurisdição.
II. O douto Tribunal ao revogar o acórdão de 1ª. Instancia nos termos sobreditos, viola de forma grave os atinentes normativos. Art.º 25.º, 21.º, ambos do D.L. 15/93 e ainda o disposto no art.º 40.º, 70.º, 71.º, e 72.º do C.P. e ainda o 77.º do mesmo normativo.
A2.1. Os factos provados encontram-se plasmados no douto acórdão de 1.ª Instancia e não foram alterados ou beliscados pelo recurso interposto:
Pontos 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17.
Estamos a falar de circunstâncias específicas integráveis nos requisitos do art.º 25.º do D.L. 15/93, que a nosso ver justificava de per si manter-se a decisão de 1ª. Instancia:
a) Qualidade- Haxixe, Droga leve, substância tabela Ic.
b) Não disseminada.
c) Não manuseada.
d) Trata-se de transporte, por muito que se queira extravasar os autos não reportam elementos incriminadores que justifiquem ou inculquem necessidade de pena maior (O acórdão e nulo por violação do 374 n.º 374 n.º 2 e 379 b do C.P.P.)
e) Confunde-se co autoria com profissionalismo (o fato de se deslocarem de carro? O tribunal e 1ª Instancia não provou tal logo entendemos que não pode o tribunal e recurso mais uma vez extravasar para além de se constatar o provado e cooperação, esta resulta de acto praticados por ambos nada destacáveis ou que inculquem o alegado profissionalismo extravasado, o acórdão citado na não distinção da lei encontra-se desajustado á realidade actual, hoje temos drogas sintéticas e muito mais nocivas para a saúde publica a lei faz distinção dai que o art.º 25.º, fale em qualidade … e no caso com 12.9 de pureza qualidade muito fraca menos impacto na saúde e nem sequer chegou a ser consumida.
Quando se diz que a sua intenção era exclusiva obter proventos…
Não foram apuradas rentabilidade, ou sequer contrapartida do praticado o acórdão especula ao ponto de lhes dar um papel de intermediação ou fornecedores, porque não correios ou transportadores, por razões de cautela sempre se invoca nesta parte violação do princípio in Dubio pro Reo.
f) O arguido estava inserido,
g) Tem mulher na pendência do processo, foi pai pela 2ª.vez,
h) Trabalhava, o que potencia integração laboral/actividade principal.
I) Viveu período conturbado com a perda dos progenitores.
J) Viu o seu discernimento afectado pela sua dependência anterior a sua referência ainda que se entenda que na data já não consumia, não deixa de ver o sucedido pela sua própria realidade em que subestimava consumos.
l) O douto tribunal ao entender de forma diferente bastou-se pela quantidade apreendida olvidando pesos líquidos e grau de pureza esses sim relevantes para a incriminação.
m) Tal como num litro de vinho não temos um litro de álcool tb. No estupefaciente não temos 100 de grau de pureza portaria 94,96 8 Eduardo Maia Costa na rpm.p nº. 74 direito penal da droga acórdão do STJ publicado na cj.stj2095.iii "onde se chama atenção ao que com os cortes operados muito pouco chega ao consumidor final, a ter se em conta o principio activo,
n) A propósito entendeu o douto tribunal a relação do Porto no âmbito do processo n.º 2554.13.2TAMAI.p1 que correu termos nas varas Criminais em que era arguido BB e outros que transportava 90 Kg de haxixe cominar 4, 6 meses de prisão o mesmo se diga dos destinatários e donos do negócio que viram penas que variaram entre os 3 e os 5 com vendas de dois anos, o que não é o caso presente e quantia em numerário significativa
o) O haxixe, tem vindo cada vez mais a ter uma aceitação diferente das designadas drogas
p) Ocorre m vícios de direito:
Contradição insanável na fundamentação.
Entendeu-se como a relevar o fato de o arguido não consumir na data, remete-se para o teor do R.S. incluso o mesmo dado como assente in factos provados, da leitura atenta do mesmo resulta o seguinte, o arguido consumia desde muito jovem acentuou os consumos com a morte dos pais encontra-se abstinente desde os 22 anos.
Tal teor documental, não permite o teor conclusivo do douto acórdão desde logo porque dos eu teor resulta d e forma inequívoca que se refere que os consumos se intensificaram com a perda dos progenitores, ora o “Boom” na sua vida acontece em data próxima dos factos, temos para nós que o relatório social não responde de forma sobremaneira segura se se reporta ao momento em que é elaborado o documentos ou se se retroage ao momento da sua detenção.
De todo o modo olvida-se que o acórdão sujeitava o arguido a regime de prova, volvido mais de um ano e em meio livre impunha-se por mais conforme ao direito e sobretudo à realidade do arguido em seu abono ordenar-se a realização de Rs. Actualizado aferir da sua vivência, nulidade que se invoca art.º 379.º -B.
q) A assim não se entender, a pena deve situar-se próximo do mínimo legal, pois os factos constantes 18 a 29, realçam a sua inserção social sendo que os elencados supra relevam sobre a sua capacidade de avaliar conduta ilícita e potenciam ressocialização futura.
r) Importava aquilatar objectivamente desde quando não consumia pois se os mesmos se intensificaram com a morte dos pais (passado recente importava averiguar tal a nosso ver ocorre no que tange a esta matéria contradição insanável art.º 410 n.º 2 alínea b) do C.P.P.
Violou-se o princípio in dubio pro reo.
O nosso ordenamento jurídico está imbuído de espirito pedagógicos e ressocializador, ao cominar-se uma pena nos precisos termos está-se de forma grosseira a violar o mesmo.
Ademais,
O arguido está completamente integrado tem mulher e dois filhos menores viveu o estigma de perder ambos os progenitores.
Q) Com as reticências supra adiantadas temos para nós que o elemento de que o douto tribunal se bastou poderia servir para agravar um pouco a pena contudo não sustenta a condenação nos termos equacionados pelo mesmo.
Deve a pena relativamente ao crime de tráfico ser reduzida no seu quantum.
O cúmulo a operar situar-se próximo dos 5 anos.
O arguido beneficia de um juízo de prognose favorável, deveria ter beneficiado pela suspensão da sua execução ao assim não concluir violou o douto Tribunal o consignado no art.º 50 do C.P.
Ao assim não entender viola-se o disposto no art.º 205.º, e o art.º 32.º da C.R.P.
Termos em que deve o presente ser admitido e prover-se nos precisos termos por mais adequado e conforme ao direito”.
4.
Ao motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães, em suma sustentando que, não sendo o recurso admissível no segmento atinente ao crimes e penas parcelares, em face do estatuído nos artigos 400.º, número 1, alínea e), 432.º, número 1, alínea b), e 433.º, todos do Código de Processo Penal, restringindo-se assim a sua admissibilidade à medida da pena conjunta, deverá o mesmo ser rejeitado, já porque “não obedece minimamente às exigências do artigo 412.º, número 2, do Código de Processo Penal, sendo praticamente ininteligível”, já porque resulta manifestamente improcedente, considerando que o recorrente não indica qualquer razão para se alterar a medida da pena conjunta.
5.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido de que o recurso não resulta admissível, salvo no que concerne à medida da pena conjunta, e, quanto a esta, o decidido pelo tribunal recorrido não é passível de censura, na consideração da moldura abstracta do concurso.
6.
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, o arguido nada acrescentou.
7.
Colhidos os “vistos” em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão, por não ter sido requerida audiência de julgamento.
***
II. Dos Fundamentos
II.1 – De Facto
Relativamente ao arguido AA o tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos:
“1.No dia 20 de Maio de 2014, pelas 18h30m, os arguidos deslocaram-se a ..., pela A28, provindos do Porto, onde residem, nos veículos automóveis de matrículas ...-LD, da marca e modelo Fiat Palio, e ...-NG-..., da marca e modelo BMW 320, ambos pertencentes ao arguido AA, a fim de venderem 5,100kg de haxixe a um cliente revendedor, na área da Zona Industrial do ..., em ..., nesta comarca, cuja identidade não se logrou apurar.
2.Para tanto, os arguidos, previamente, acondicionaram os 5,100kg de haxixe debaixo do banco frontal do veículo automóvel de matrícula ...-LD, conduzido por CC, sendo o veículo automóvel de matrícula ..-NG-... conduzido por AA.
3. Posto isto, ambos dirigiram-se a esta comarca, tendo o arguido Bruno Teixeira, para não serem descobertos e acautelar a fiscalização por alguma força policial, seguido na dianteira, enquanto o arguido CC seguia na sua retaguarda.
4.Cerca das 19h28m, o arguido AA saiu da A28, em ... e imobilizou o veículo automóvel que conduzia nas imediações da fábrica de armas Browning.
5.Volvidos 2 minutos, o arguido CC saiu também da A28, em ... e estacionou o veículo automóvel que conduzia junto ao veículo automóvel conduzido pelo arguido AA
6.Seguidamente, o arguido CC saiu do veículo automóvel que conduzia e entrou no veículo do arguido AA, tomando o lugar do pendura.
7.Logo após, o arguido AA retomou a marcha, tendo iniciado uma viagem vagarosa e vigilante, durante cerca de 2,5km, até se deter no Caminho do ..., nesta comarca.
8.Imediatamente, os arguidos foram interceptados por uma patrulha da GNR-NIC de ..., composta pelos militares DD e EE, que haviam tomado conhecimento da sua intenção através de uma denúncia anónima.
9.Instados a sair do veículo automóvel em que se faziam transportar e efectuada busca ao mesmo, foi encontrada, na sua consola central, de forma oculta, um revólver da marca Smith & Wesson, de calibre.32, com o respectivo número de série rasurado e com 6 (seis) munições no tambor, estando uma delas já deflagrada, que o arguido AA, prontamente, declarou pertencer-lhe.
10.De seguida, foi também efectuada busca ao veículo automóvel de matrícula ...-LD, tendo nele sido encontrada, debaixo do banco frontal direito, uma saca branca, com três embalagens envoltas em plástico, contendo cada uma delas um produto prensado, de cor acastanhada, com o peso total ilíquido de 5 100kg, que após teste MMC reagiu positivamente a haxixe, e, na bolsa traseira do banco frontal esquerdo, foram encontrados 47 sacos de plástico, com fecho hermético, destinados ao acondicionamento de produto estupefaciente para posterior venda.
11.Na posse do arguido AA e após revista pessoal foram, ainda, encontrados dois telemóveis, um da marca Optimus San Remo e o outro da marca Alcatel FM.
12.Igualmente sujeito a revista pessoal, foram encontrados na posse do arguido CC um telemóvel da marca Samsung e € 95,00 em notas, correspondendo a um adiantamento da quantia que aquele arguido receberia pela venda da droga.
13.A substância referida em 10 era canábis (resina), com um grau de pureza de 12,9% (THC), sendo o seu peso líquido de 4 871,273 gramas susceptível de ser dividido em 12 822.
14.O arguido AA detinha quatro munições de calibre.32 Harrington & Richardson Magnum (equivalente a 7,65mm no sistema métrico) de percussão normal, estando em boas condições de utilização; uma munição de calibre 7,65mm Browning, também de percussão normal e em boas condições de utilização; um revólver de calibre.32 Harrington & Richardson Magnum (equivalente a 7,65mm no sistema métrico), da marca Smith & Wesson, de modelo provável 331, com o número de série rasurado mas em boas condições de funcionamento.
15.Os arguidos AA e CC agiram de forma livre, voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços e acordo de vontades, com pleno conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas da substância por ambos detida, guardada e transportada, com o propósito de obter, com a sua venda, proveitos económicos.
16.Tinha o arguido AA conhecimento das características da arma e munições referidas em 14, por conseguinte, agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, ciente que a sua detenção, por não autorizada, fora das condições legais e por não ser titular de licença de uso e porte de arma, era punida e proibida por lei.
17.Sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
18.O arguido AA teve um processo de desenvolvimento integrado no agregado de origem (pais e 3 irmãos) de frágeis recursos socioeconómicos, com uma dinâmica relacional afectiva.
19.A situação económica do agregado familiar assentava nos salários dos progenitores, o pai servente da construção civil e a mãe cozinheira.
20.Devido ao trabalho dos pais, o arguido frequentou assiduamente a casa dos avós paternos e em determinado período da sua infância ficou entregue aos cuidados de uma tia.
21.O arguido AA abandonou os estudos após concluir o 9º ano, sendo depois encaminhado para um Curso de Formação profissional que não chegou a concluir.
22.O arguido iniciou-se laboralmente como servente da construção civil e depois de um ano de trabalho irregular passou a laborar como distribuidor de publicidade, período no qual ocorreu o falecimento dos pais, vítimas de acidente de viação.
23.Desde então, aproveitando as indemnizações que recebeu pela morte acidental dos pais, no valor de €80.000,00, passou a dedicar-se à compra e venda de automóveis usados.
24.O envolvimento do arguido no consumo de drogas leves iniciou-se na adolescência e agravou-se nesse período, consumo que abandonou aos 22 anos.
25.Com 20 anos o arguido AA passou a viver maritalmente com a namorada de quem tem uma filha de dois anos e teve, na pendência deste processo, mais um filho.
26.O casal ficou a residir em casa do agregado familiar de origem, situado no Bairro de....
27.Antes de ter sido detido o arguido vivia com a companheira, a filha e a irmã mais nova.
28.O arguido encontrava-se desempregado e o agregado subsistia com o rendimento social de inserção no valor de €325,00, abono de família no valor de €134,00 e subsídio auferido pela companheira num curso de formação profissional e com algum dinheiro que o arguido conseguisse ganhar na venda de algum automóvel ou trabalho indiferenciado que efectuasse.
29.O arguido, em meio prisional, continua a beneficiar do apoio e solidariedade da companheira e dos irmãos, assim como da família alargada.
30.O arguido sofreu as seguintes condenações:
- processo nº 165/11.6PRPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 19.02.2011, decisão de 21.02.2011, pena de 80 dias de multa, convertido em trabalho a favor da comunidade, já cumprida, extinta a pena em 27.03.2013.
- processo nº 40/11.4PDPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 15.01.2010, decisão de 16.01.2013, pena de 200 dias de multa, extinta pelo cumprimento em 28.01.2014.
- processo nº 674/10.4SMPRT, crime de condução sem habilitação legal praticado em 13.09.2010, decisão de 27.09.2011, pena de admoestação.
31. O arguido AA mostrou-se seriamente arrependido”.
*
II.2 – De Direito
Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões que nas mesmas se colocam são as seguintes:
A. Admissibilidade do recurso interposto no segmento atinente à condenação, em recurso, do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01;
B. Nulidade da decisão recorrida por violação dos artigos 374.º, número 2, e 379.º, b) do Código de Processo Penal;
C. Contradição Insanável da Fundamentação [artigo 410.º, número 2, alínea b) do Código de Processo Penal] e violação do princípio in dubio pro reo;
D. Medida concreta da pena parcelar imposta pelo crime de tráfico de estupefacientes, e bem assim da pena conjunta, e suspensão desta na respectiva execução.
*
2.1 – Da admissibilidade do recurso no segmento atinente ao crime de tráfico ilícito de estupefacientes
2.1.1
2.1.1.1
A.
Relativamente à primeira questão, constata-se que, tendo na acusação deduzida pelo Ministério Público, sido imputada ao arguido AA a prática, em co-‑autoria (com o arguido FF), de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, nos termos do acórdão de 15.01.2015, proferido em 1.ª Instância, veio o mesmo arguido e ora recorrente (e bem assim o seu co-arguido) a ser absolvido do referido crime e condenado (tal qual sucedeu com aquele), pelo crime de tráfico ilícito de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do mencionado diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na execução por igual período de tempo, e com sujeição a regime de prova.
Sendo que, na procedência parcial dada ao recurso que o Ministério Público interpôs da referida decisão para o Tribunal da Relação de Guimarães, este, por acórdão de 30.05.2016, condenou o arguido AA (e bem assim o seu co-arguido FF), pela prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com a aludida pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
B.
E, como também se viu, sustenta o Ministério Público, quer no Tribunal da Relação quer neste Supremo Tribunal, que o recurso que o arguido AA interpôs daquela decisão de 30.05.2016 da Relação não é admissível na parte atinente aos crimes e penas parcelares por cuja prática o mesmo foi condenado, considerando que, de acordo com o disposto no artigo 400.º, número 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21.02[1], não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.
Posição que, é bem verdade, sem dissensões de maior (já antes mas sobretudo desde a entrada em vigor da Lei n.º 20/2013, de 21.02, que deu ao citado preceito a sua actual redacção), durante longo tempo o Supremo Tribunal de Justiça[2] acolheu, com o aval do Tribunal Constitucional[3], cuja jurisprudência veio, porém, mais recentemente a inflectir de sentido[4].
Inflexão de sentido que, primeiro, no acórdão n.º 412/2015, de 29.09.2015, da Secção, e depois no acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Tribunal Constitucional concretizou ao “Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição”.
E isto, em suma, no entendimento que, assumido no aludido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, de 13.07.2016, vai no sentido de que:
“19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.
Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objecto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.
Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efectiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo”.
Entendimento que, prosseguindo na fundamentação vertida no mesmo aresto n.º 429/2016, de 13.07.2016, o Tribunal Constitucional, relembrando que tem de modo reiterado afirmado que “o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito…»”, considerou que se, no caso da norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, “o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena ... apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe”, então “o direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efectivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo, desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efectiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção – por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição – não permite reagir contra a pena de prisão efectivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância”, o que permite que “…a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido fica à margem do recurso, sendo aceite como livre de qualquer controlo…”
E prosseguindo no raciocínio, refere-se ainda no mencionado acórdão n.º 429/2016, de 13.07.2016 do Tribunal Constitucional, que “A norma objecto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efectiva, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância …solução [que] é manifestamente excessiva …”, por violar o artigo 32.º, número 1, da Constituição, “ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão efectiva até cinco anos de prisão”.
B.
Ora, considerando esta jurisprudência última do Tribunal Constitucional a respeito da interpretação da citada norma da alínea e) do número 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal [convocada, como visto, pelo recorrente e pelo Ministério Público para, de acordo com a interpretação que cada qual faz, sustentar, respectivamente, a recorribilidade e a irrecorribilidade da decisão sob impugnação no segmento atinente ao crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por cuja prática aquele foi condenado, em recurso, pela Relação na pena de 5 (cinco) anos de prisão], bem se compreenderá que quem, como nós, a sufraga, dificilmente possa sustentar coisa diversa num caso como o que se encontra sob escrutínio.
E isto apesar de, nos seus contornos específicos, o caso concreto não resultar exactamente idêntico ao apreciado no citado acórdão n.º 412/2015 do Tribunal Constitucional.
2.1.1.2
A.
Efectivamente, enquanto na situação subjacente ao decidido naqueles arestos, a Relação, em recurso, alterando a matéria de facto, condenou os arguidos, pela prática de dois crimes de que haviam sido absolvidos em 1.ª Instância, em penas parcelares de medida não superior a cinco anos de prisão e, em cúmulo jurídico, em penas conjuntas de prisão efectiva, de medida também inferior a cinco anos, na situação retratada nos presentes autos, sem alterar a matéria de facto, a Relação, dando parcial provimento ao recurso do Ministério Público, condenou o arguido e ora recorrente, pela prática do mencionado crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 (de que o mesmo havia sido absolvido em 1.ª Instância), na pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com uma outra pena parcelar de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Não obstante estas particularidades que caracterizam o caso sub juditio, não se descortinam razões para considerar que, nele, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, número 1, da Constituição, não sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, acarreta um “maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”.
É certo que, em obediência ao princípio do contraditório, o arguido dispôs do direito de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público em ordem a expor os argumentos tendentes, em sua opinião, a contrariar os invocados pelo recorrente e bem assim a demonstrar a sua falta de razão … mas, não mais do que isso!
Ora, para reagir de forma consciente, activa e eficaz contra a decisão que lhe resultou, inequivocamente, desfavorável, o arguido tem de conhecer, previamente, o fundamento, a espécie, e o quantum da pena em que foi condenado, o que, na linha do entendimento do entendimento sufragado nos citados arestos do Tribunal Constitucional, só acontece, de facto, quando se inteira do conteúdo da decisão condenatória da Relação.
Com efeito, se é verdade que só na ocasião em que se inteira do conteúdo da decisão o arguido dispõe das condições necessárias para impugná-la, já que antes ela não existe sequer, não deixa de ser também certo que o mero exercício do contraditório em relação ao recurso interposto pelo Ministério Público não basta para garantir de forma efectiva o direito que, gozando o arguido de recorrer da sua condenação, lhe garante a possibilidade de obter a reapreciação da decisão que lhe resulta desfavorável, maxime na parte em que o condene em pena privativa da liberdade, tenha ela sido alicerçada apenas no acervo factual apurado em 1.ª Instância, ou não.
B.
Por outro lado, apesar de, num caso como o que se encontra aqui em análise, a decisão da 1.ª Instância, revogada pela Relação, em recurso, no segmento atinente à integração jurídica do facto ilícito não se trate, na acepção no artigo 376.º, do Código de Processo Penal, de uma verdadeira e própria sentença absolutória, nas consequências decorrentes da nova integração ela não poderá, porém, deixar de equiparar-se-lhe.
Efectivamente, como já se referiu, no caso sub juditio, por via da decisão proferida em 1.ª Instância, que absolveu o ora recorrente do crime de tráfico ilícito de estupefacientes do artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, imputado pela acusação, veio o mesmo a ser condenado, pelo crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, com a pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na respectiva execução, por igual tempo.
E, como também já se disse, por via do parcial provimento que deu ao recurso interposto, pelo Ministério Público, desta decisão proferida em 1.ª Instância, a Relação condenou o arguido e aqui recorrente, pelo mencionado crime de tráfico ilícito de estupefacientes do artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão e, em cúmulo jurídico com aqueloutra pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão. Pena que, por força efectiva (artigo 50.º, número 1, do Código Penal), teve imediatas e radicais consequências na posição jurídica do condenado, desde logo ao nível da sua liberdade que, com esta nova decisão, ficou inevitavelmente comprometida.
Ora, a aceitar-se, numa situação como esta, a irrecorribilidade da decisão da Relação, tal teria como efeito admitir-se que o direito ao recurso, objecto de consagração constitucional no artigo 32.º, número 1, da Lei Fundamental, não garantiria, pelo menos, a possibilidade de um outro tribunal de recurso, no caso o Supremo Tribunal de Justiça, reapreciar a decisão que, definindo a pena de prisão efectiva, ficaria livre de qualquer controlo.
*
2.1.2
Daí que, por resultar mais conforme à Constituição, enquanto capaz de garantir um próprio e efectivo direito ao recurso, consagrado no seu artigo 32.º, número 1, se julgue admissível o recurso que o arguido AA interpôs do acórdão da Relação, na parte relativa às questões de direito que suscitou quanto ao crime tráfico ilícito de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01 (de cuja prática foi absolvido pelo Tribunal de 1.ª Instância, que o condenou, pelo crime de tráfico de menor gravidade, em pena de prisão suspensa na respectiva execução), nomeadamente no que concerne às questões atinentes à qualificação jurídica, e à medida da pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão imposta por aquele Tribunal que, em cúmulo jurídico, lhe aplicou a pena conjunta de prisão efectiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses.
**
2.2 – Da arguida nulidade da decisão
Como também se viu, em termos vagos, imprecisos e até ininteligíveis nalguns aspectos, alega o recorrente [confira-se A2.1 – alínea d) das conclusões do recurso] que o acórdão sob impugnação é nulo por violação do artigo 374.º, número 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, visto que “Trata-se de transporte por muito que se queira extravasar os autos não reportam elementos incriminadores que justifiquem ou inculquem a necessidade de pena maior” (sic).
Porém, só devido a manifesto e incompreensível lapso poderá ter ficado a dever-se o assim alegado pelo recorrente, uma vez que, como o próprio reconhece, o tribunal recorrido não procedeu a qualquer modificação da matéria de facto dada como assente pelo tribunal de primeira instância.
E porque assim é, carecida de qualquer justificação representa-se a menção feita pelo recorrente à alínea b) [do número 1] do artigo 379.º do Código de Processo Penal, que prescreve que “[é] nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º”.
Como também incompreensível e falha de qualquer justificação sempre resultará a arguição de nulidade da decisão nos termos da alínea a) do número 1 do citado normativo, por referência ao número 2 do artigo 374.º, do Código de Processo Penal (se é que essa foi, na realidade, a intenção do recorrente), tendo em conta as razões que, expostas no acórdão recorrido, fundamentam, tanto quanto baste, o resolvido quanto à alteração da qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados pelo tribunal de 1.ª Instância, como mais adiante se terá oportunidade de ver. Só que em moldes contrários aos que o recorrente pretenderia assim decidiu o tribunal recorrido que, por tê-lo feito, não incorreu em qualquer nulidade.
*
Por via disto e sem necessidade de mais considerações, conclui-se que, nesta parte, improcede o recurso interposto pelo arguido AA.
**
2.3 – Da impugnação da matéria de facto
2.3.1 – Da invocada contradição insanável da fundamentação
A.
Como se viu, no recurso que interpõe para este Supremo Tribunal, o arguido AA impugna a matéria de facto que, não tendo sido objecto de modificação por parte da Relação, trata-se, nem mais nem menos, da que foi dada como assente pelo tribunal de 1.ª Instância e que o recorrente não pôs em causa no momento e na sede própria, ao invés do que ora acontece, em que sustenta estar a mesma inquinada do referenciado vício a que alude a alínea b) do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Fá-lo, porém, sem razão o recorrente que, não cuidando de ter em conta o tempo, o modo, e o tribunal a quem debita o encargo de sindicar a matéria de facto dada como provada pelo tribunal de 1.ª Instância, pretende, ao resto e ao cabo, devolver ao Supremo Tribunal de Justiça a tarefa de reapreciá-la e até modificá-la por forma a permitir concluir que os factos da sua responsabilidade integram o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Não podia, porém, estar mais equivocado o recorrente quanto à via escolhida para, a destempo e de forma tão enviesada quanto inapropriada, fazer vingar a sua pretensão.
B.
E, desde logo, porque, como bem se sabe, quando o Supremo Tribunal de Justiça intervém como tribunal de revista, como sucede no caso, o recurso é exclusivamente de direito.
Na verdade, como de forma sistemática vem afirmando a jurisprudência deste Tribunal[5], pese embora no artigo 434.º do Código de Processo Penal se faça menção ao disposto no artigo 410.º, números 2, e 3 do citado diploma, certo é que o conhecimento dos referidos vícios acha-se subtraído à alegação do recorrente e, como tal, não pode constituir fundamento de recurso.
Daí que o Supremo Tribunal de Justiça possa pronunciar-se sobre os mencionados vícios apenas oficiosamente, o que vale por dizer, por sua iniciativa, e se resultarem do próprio texto da decisão recorrida, como forma de obstar a que seja compelido a aplicar o direito aos factos que, porventura, se revelem manifestamente insuficientes, fundados em errónea apreciação ou assentes em pressupostos contraditórios[6].
Condicionalismo que, de resto, no caso sub juditio entende-se não ocorrer, já que, para aplicar o direito, dispõe este Supremo Tribunal da necessária base factual, que deverá ter-se como definitivamente assente.
E isto porque, não se detectando a verificação de um qualquer vício de que, porventura afectando a matéria de facto dada como provada, incumbisse oficiosamente conhecer, a mesma revela-se suficiente e adequada para aplicar o direito.
Depois …
2.3.2 – Da alegada violação do princípio in dubio pro reo
Por sua vez, com respeito ao princípio in dubio pro reo, valendo para a matéria de facto, que não para a matéria de direito, traduz-se ele, como diz Figueiredo Dias[7], em que «…a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido».
E, como é bom de ver, conexionando-se com a matéria de facto, tal princípio actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito − tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo − quer digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
Sendo que, de acordo com a jurisprudência constante e pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[8], este só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo se, da decisão, resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, perante esse estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
Retendo, pois, tudo quanto se acabou de anotar, e considerando a facticidade dada como assente e respectiva fundamentação, vertida no aresto recorrido, não se vislumbra que às instâncias, maxime ao tribunal recorrido, houvesse subsistido uma qualquer dúvida a respeito da responsabilidade do arguido e ora recorrente na prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes, por que o mesmo foi condenado, e que, perante esse estado dúvida, tivessem resolvido contra o arguido. Bem, pelo contrário!
O que tanto basta para concluir-se pela inverificação da alegada violação do princípio in dubio pro reo, com o qual o recorrente confunde a própria convicção acerca dos factos que, em sua opinião, deviam dar-se como provados e não provados e que, como já se disse, pretende fazer prevalecer à convicção formada pelas instâncias, que a fundamentaram em moldes credíveis e coerentes e, como tal, aceitáveis.
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Daí que, em conclusão, se julgue não ser a decisão susceptível de recurso nesta parte, não se descortinando possibilidade alguma de a mesma estar inquinada de qualquer um dos vícios a que alude o número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, âmbito a que oficiosamente teria de ater-se a sua sindicabilidade por parte deste Tribunal.
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2.4 – Da Qualificação Jurídica dos factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes
Pronunciando-se sobre esta problemática, o tribunal recorrido, depois de fazer um breve excurso sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que se pronunciou a respeito, designadamente quanto aos critérios a atender para efeitos de distinguir o tipo base do artigo 21.º, número e o tipo privilegiado do artigo 25.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, fundamentou (confira-se folhas 712 a 717 dos autos) a decisão que veio a tomar do seguinte jeito:
“Recorrendo a jurisprudência do STJ sobre a distinção entre o tipo base do crime de tráfico de estupefacientes do artº21º e do artº25º do Dec.-Lei nº15/93, o tribunal a quo conclui que os factos apurados integram um crime do artº25º, pois a actividade dos arguidos restringe-se a um único acto, a droga em causa, não obstante a quantidade, é considerada incluída no elenco das drogas leves, os proventos obtidos são reduzidos e a actividade em causa foi exercida por contacto directo com o cliente.
Elemento primordial do tipo do artº25º é que a ilicitude se mostre consideravelmente diminuída «em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos»[9].
Apesar de, como salienta o tribunal a quo, apenas ter sido detectado um único acto na actividade ilícita dos arguidos, estes não agiram isolada ou individualmente, mas em cooperação, denotando já profissionalismo e organização de meios, com uma relevante logística ao utilizarem dois veículos – um para vigilância/controlo[10] e outro para o transporte do estupefaciente.
A quantidade de estupefaciente apreendido – 4,871Kg – não pode ser considerada pouco significativa. Pelo contrário, é uma quantidade importante, que exige já uma certa capacidade económica e que assume elevada intensidade de perigo para os bens jurídicos protegidos e, consequentemente, acentua a ilicitude.
Além disso, o destino do produto era a venda a terceiro.
Acresce que, pelo menos o arguido AA, não é consumidor de estupefacientes, pelo que a única finalidade prosseguida era a obtenção de lucro.
Relativamente ao tipo de estupefaciente em causa, importa realçar que a lei não faz distinção entre drogas duras e leves, embora a inclusão nas tabelas I a III ou na tabela IV anexas ao Dec-Lei nº15/93, deixe antever alguma gradação, com base na perigosidade das diversas substâncias[11]/[12]. A propósito, escreve-se no acórdão do STJ, de 21/02/02[13]: «O art.º 25.º do DL n.º 15/93, de 22/1, não afirma a sua aplicabilidade imediata e irremediável ao haxixe, em virtude da natureza da substância. Se o legislador o tivesse pretendido, tê-lo-ia dito claramente nesse artigo, o que não fez, ou então teria excluído essa substância do âmbito de aplicação do art.º 21.º n.º 1, o que também não fez.».
Em sentido idêntico, no acórdão da Relação de Coimbra, de 17/11/2010, escreve-se: «(…) a lei não prevê uma desqualificação automática da gravidade do crime em função da natureza do estupefaciente traficado, nem o tráfico de cannabis tem o carácter menosprezável do ponto de vista criminal que frequentemente se pretende atribuir-lhe. A ideia actualmente muito generalizada de que o consumo de cannabis não tem efeitos perniciosos nem gera dependência não tem fundamento científico.».
Por outro lado, o tribunal a quo dá grande relevância ao facto de a actividade ter sido «exercida por contacto directo – telemóvel – com o cliente», na diminuição da ilicitude.
Salvo o devido respeito, não estamos perante uma situação em que «a actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (…), e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);»[14], equiparável à de um pequeno traficante de rua, em que o contacto com os cliente(s)/consumidor(es) é feita através de telemóvel para combinar a quantidade, o tipo de estupefaciente a entregar e o local da entrega. Estamos perante intermediários (contratados ou agindo por conta própria) que vão fazer a entrega do produto estupefaciente «a um cliente revendedor, na área da Zona Industrial do ..., (…).» (cfr. n.º1 dos factos provados).
Não estamos, por conseguinte, perante um dos denominados “casos fronteira” ou na “zona cinzenta”, «em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa». A dimensão real é clara - uma transacção de quilos (pouco menos de 5kg), entre os arguidos (fornecedores ou intermediários) e um revendedor, que nada têm a ver com reduzidas vendas e cedências de estupefaciente a terceiros consumidores.
De resto, o arguido AA, como se referiu, nem sequer tem hábitos de consumo de estupefacientes, pois ficou provado que embora se tenha envolvido no consumo de drogas leves na adolescência, abandonou esse consumo aos 22 anos[15], pelo que, pelo menos quanto a ele, forçoso é concluir que a sua intenção era única e exclusivamente, obter proventos.
Por fim, inexistem factos provados que permitam concluir que os proventos obtidos fossem reduzidos, embora também nada nos permita concluir o contrário.
Por tudo isto, o circunstancialismo apurado não traduz diminuição da ilicitude e, muito menos, uma diminuição considerável da ilicitude que permita a integração da conduta dos arguidos na previsão do artº25º, al.a), do Dec. Lei n.º15/93, de 22/01.
Bem pelo contrário, a quantidade de produto transaccionado de uma só vez, o profissionalismo e organização demonstrada não podem deixar de integrar a ilicitude própria do tipo do artº21º n.º1 do Dec. Lei n.º15/93”.
Julgando-se não ser passível de qualquer censura o assim considerado pelo tribunal recorrido, cumprirá tão-só enfatizar alguns aspectos objecto de crítica por parte do recorrente.
Assim, e desde logo, cumpre reparar que, por via da sua natureza de crime prolongado, exaurido, ou de trato sucessivo, como também se denomina (em que o comportamento ilícito do agente se desdobra em várias condutas que, só por si e isoladamente, constituiriam crimes), e bem assim de crime de mera actividade (o que vale por dizer, de crime em que, como refere Figueiredo Dias[16], o tipo incriminador se preenche através da mera execução de um determinado comportamento), para efeitos de verificação do tipo base do artigo 21.º, e, como assim do tipo privilegiado do artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, bastam a mera detenção, o simples transporte de algum dos produtos estupefacientes constantes das tabelas I a III anexas ao mesmo diploma legal.
De onde que, para efeitos de subsunção da conduta havida pelo arguido à norma da alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, como pretende o recorrente, sempre carece de qualquer valia a circunstância de a actividade de tráfico se consubstanciar, como sucede no caso vertente, na detenção para venda, e bem assim de transporte da substância estupefaciente em causa.
Do mesmo passo que o facto de a referida droga se tratar de “Cannabis”, sob a forma de resina, não releva em termos de impor a subsunção da conduta ilícita do arguido à norma, não do artigo 21.º, número 1 mas, do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.01.
Na verdade, como é por demais sabido, não distinguindo o legislador entre drogas duras, também chamadas de pesadas, e drogas leves, para efeitos de subsunção de uma determinada conduta à norma do artigo 25.º, do referido diploma, manda, isso sim, o legislador atender à verificação, no caso concreto, “de uma considerável diminuição da ilicitude do facto”, indiciada, designadamente, por via dos meios utilizados, da modalidade e circunstâncias da acção, da quantidade e qualidade (não natureza) do produto estupefaciente em causa.
Entendimento que, ao nível da doutrina e da jurisprudência, se tem mantido, não é de sorte alguma apoucado no “Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências” para o período de 2013-2020[17], posto que nele, não se acolhendo de todo em todo a distinção entre drogas duras e leves, apenas se considera que da maior ou menor perigosidade de que se revestem as drogas em causa devem ser retiradas as correspondentes consequências, para efeitos de aplicação das respectivas sanções penais … mas, nada mais do que isso!
Depois, nunca será de mais salientar, a par da muito substancial quantidade do produto estupefaciente objecto de tráfico (nada menos que cerca de cinco quilogramas de “Cannabis”, suficiente para ser dividida em 12.822 porções - facto provado 13), a forma metódica usada e o notável destemor manifestado pelo arguido que, para tal fim, disponibilizou duas viaturas e contou com a participação do seu co-arguido que, pela prática, em 2006, de crime idêntico já havia sofrido, em 2007, uma condenação na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na execução, e declarada extinta em 10.10.2012.
Condicionalismo que, tal como o restante assinalado no aresto sob impugnação, está longe, muito longe, de revelar uma considerável diminuição da ilicitude do facto.
Daí que, ponderando tudo isto, se julgue correcta a qualificação jurídica dos factos gizada pelo tribunal recorrido.
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Improcede, pois, também nesta parte, o recurso do arguido.
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2.5 – Da Pena
Como visto, prevenindo a hipótese de não vir a merecer provimento a sua pretensão quanto à qualificação jurídica dos factos nos moldes como foi feita em 1.ª Instância, sustenta o recorrente [confira-se conclusão 9), de A2.1] que a pena parcelar a aplicar-lhe pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deverá situar-se no mínimo legal, e a pena conjunta em não mais de 5 (cinco) anos de prisão, e ser suspensa na respectiva execução.
Deverá assim suceder? É o que passamos já a ver…
2.5.1 – Da pena parcelar pelo crime de tráfico de estupefacientes
A.
De acordo com o estatuído no artigo 40.º do Código Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (número 1) e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (número 2).
Disto flui, então, que se a aplicação da pena é determinada pela necessidade de proteger os bens jurídicos, e já não pela ideia de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, sendo que, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem sempre ponderar as exigências de prevenção especial, vistas como a necessidade de socialização do agente, o que vale por dizer de prepará-lo para, no futuro, não cometer outros crimes.
E se a medida da pena não pode, em circunstância alguma, exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
Por sua vez, conforme estabelece o artigo 71.º do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (número 1), devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, entre o mais, o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando se destine a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (número 2).
B.
Retendo o que se acabou de anotar e o que mais para trás se foi aduzindo a respeito das questões apreciadas, vejamos, então, se a pena singular de 5 (cinco) anos de prisão aplicada ao arguido AA, sem comprometer deforma intolerável a sua ressocialização, se revela, no âmbito da respectiva moldura penal, proporcional e adequada à satisfação das necessidades de prevenção geral e especial.
Ora, sem necessidade de tornar a referir tudo quanto já atrás se disse, sempre importa não perder de vista a gravidade de que se reveste a ilicitude dos factos da responsabilidade do arguido, o dolo directo e a culpa com que agiu, as necessidades de prevenção geral, consabidamente elevadas quando em causa se encontram actividades ilícitas do tipo da que se encontra aqui em apreciação, e bem assim de prevenção especial.
Para além disto, cabe ter em devida conta o demais condicionalismo que, exógeno ao mencionado tipo legal, depõe a favor e contra o arguido, tal seja o reportado: i) à circunstância de, conquanto se encontrasse desempregado e subsistisse o próprio e o agregado familiar essencialmente com o rendimento social de inserção e outros subsídios/abonos de que beneficiava, ter o mesmo logrado obter uma muito significativa quantidade de droga, para cuja revenda disponibilizou os meios tidos como adequados ao efeito, designadamente duas viaturas automóveis, que lhe pertenciam, o que indicia, a par de uma notável desenvoltura da sua parte em tal meio, um assinável destemor; ii) à sua juventude (à data dos factos contava 23 anos de idade), ao apoio familiar de que dispõe e ao arrependimento manifestado; iii) ao facto de, não sendo embora primário (já sofreu três condenações pelo crime de condução sem habilitação legal), não possuir antecedentes por crimes de tráfico de estupefacientes (ao invés do que sucedia com o seu co-arguido).
Sopesando, pois, tudo isto, julga-se que, no âmbito da respectiva moldura penal abstracta (compreendida entre quatro e doze anos de prisão), a pena de 5 (cinco) anos de prisão aplicada o arguido AA, pela prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22.01, cumprindo os critérios definidos nos artigos 40.º, e 71.º, do Código Penal, revela-se justa, adequada, e proporcional, razão pela qual há que a manter.
Assim, improcede, ainda nesta parte, o recurso do arguido.
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2.5.2 – Da pena conjunta
A.
Com respeito à pena conjunta, prescreve o artigo 77.º do Código Penal, que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, para cuja determinação relevam os factos e a personalidade do agente, que hão-de ser considerados em conjunto.
Sendo que com respeito ao modo de pôr em prática os mencionados critérios definidos no número 1 do artigo 77.º do Código Penal, diz Figueiredo Dias[18]: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Por sua vez, estabelece o número 2 do artigo 77.º do Código Penal que «A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Quer isto dizer que a medida concreta da pena do concurso (dentro da moldura abstracta aplicável, que é calculada a partir das penas aplicadas aos diversos crimes que integram o mesmo concurso) é determinada, tal qual sucede com a medida das penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, número 1 do Código Penal), que é o critério geral, e a que acresce, tratando-se de concurso (quer do artigo 77º quer do artigo 78.º do Código Penal), o critério específico, consistente, como visto, na necessidade de ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Porém, como adverte Figueiredo Dias[19], tratando-se de determinar a medida da pena do concurso, os factores de determinação da medida das penas parcelares, por via do princípio da proibição da dupla valoração, funcionam ora apenas como guia, a menos que se refiram, não a um dos concretos e específicos factos ilícitos singulares mas, ao conjunto deles.
B.
Constituindo, pois, estes os critérios a que o julgador há-de ater-se em sede de determinação da medida concreta da pena conjunta, apuremos então se a pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão aplicada pelo tribunal recorrido se representa ajustada ao caso do arguido AA.
Na situação vertente, a moldura abstracta do concurso das penas em que foi condenado o mesmo arguido é de 5 (cinco) anos de prisão [a mais elevada das penas parcelares, imposta, como se viu, pelo crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01] a 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão [a soma da referida pena parcelar e da pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, imposta pelo crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, número 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Suas Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23.02].
A ilicitude global dos factos, aferida em função da medida daquelas penas singulares, em si mesmas (que são uma de dimensão média/alta e outra de baixa dimensão) e em relação ao conjunto, e do tipo de conexão que intercede entre os crimes, revela-se elevada, tendo em conta, para além do mais já referido, a muito substancial quantidade do produto estupefaciente e o tipo de tráfico em causa (não aquele que, costumando ser denominado de “pequena monta”, subsiste, por regra, da actividade desenvolvida pelo “dealer” de rua, enfim do pequeno traficante, mas outro bem diverso, atendendo à quantidade de droga em causa, aos meios utilizados para traficá-la e ao destinatário da mesma, um terceiro, também ele revendedor).
Correlativamente, a culpa do arguido, face ao conjunto dos factos, e bem assim as exigências de prevenção geral (a intimidatória e, em especial, a positiva) impõem que a pena do concurso se situe em medida algo distanciada do limite mínimo da respectiva moldura abstracta, mas não desmesuradamente.
Por outro lado, ao nível da prevenção especial, importa não perder de vista que, conquanto o arguido não tenha antecedentes pela prática dos crimes por que foi condenado, o mesmo não exerce actividade profissional regular que lhe permita garantir a sua subsistência e a do seu agregado familiar, o que é susceptível de potenciar a prática de actividades ilícitas como a presente, potenciadoras de obtenção de lucro fácil e célere.
De outro passo, sempre cabe não perder de vista que, sendo jovem, o arguido dispõe de apoio familiar.
Ponderando, pois, tudo isto, julga-se que a pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão aplicada ao arguido, revelando-se adequada e justa, não merece qualquer censura.
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Em consequência, improcede, também nesta parte, o recurso do arguido AA.
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2.6 – Da suspensão da execução da pena
Por via do que ficou aqui decidido quanto à medida da pena conjunta, fixada em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, escusado será dizer que, por impossibilidade legal (artigo 50º, número 1, do Código Penal), fica prejudicado o conhecimento da questão atinente à pretendida suspensão na respectiva execução da dita pena conjunta (artigo 608.º, do Código de Processo Civil de 2013, aplicável por força do disposto no artigo 4.º, do Código de Processo Penal).
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Em resultado do exposto, conclui-se, então, no sentido de que o recurso improcede igualmente nesta parte.
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III. Decisão
Termos em que se acorda, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar improcedente o recurso do arguido AA e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5UC.
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Lisboa, 9 de Fevereiro de 2017
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Moniz
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[1] Regime jurídico aplicável, considerando a data (15.01.2015 da prolação da decisão da 1.ª Instância).
[2] Entre muitos, de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22.01.2009, Processo n.º 2.833/08; de 06.12.2007, Processo n.º 3.752/07, ambos da 5.ª Secção, ou de 17.01.2013, Processo n.º 219/11.9JELSB.S1; de 05.12.2012, Processo n.º 11453/10.9TDLSB.L1.S1, de 10.02.2010, Processo n.º 80/09.3GTBRG.G1.S1, todos da 3.ª Secção.
[3] De conferir os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 49/2003, de 29.01.2003, n.º 255/2005, de 24.052005, n.º 682/2006, de 13.12.2006, n.º 353/2010, de 06.10.2010, n.º 324/2013, de 04.06.2013, e n.º 163/2015, de 04.03.2015; citados nos acórdãos n.º 412/2015, de 29.09.2015, e n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário.
[4] Por todos, de conferir, para além dos citados Arestos do Tribunal Constitucional n.º 412/2015, de 29.09.2015, n.º 429/2016, de 13.07.2016, tirado em Plenário, o Acórdão do mesmo Tribunal, n.º 35/2016, de 19.10.2016.
[5]Assim, e entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.05.2014, Processo nº 42/11.0JALRA.C1.S1 ou de 17.12.2014, Processo nº 937/12.4JAPRT.P1.S1, ambos da 5ª Secção, e de que foi relatora a aqui relatora.
[6]De conferir, no mesmo sentido e para citar os mais recentes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11.07.2013, Processos nºs 1690/10.1JAPRT.L1.S1 e 631/06.5TAEPS.G1.S1, ambos da 5ª Secção.
[7] Obra citada, página 215.
[8]Assim, entre outros, os acórdãos de 05.06.2003, Processo n.º 976/03, de 12.07.2005, Processo n.º 2315/05, ambos da 5.ª Secção e de 07.12.05, Processo n.º 2963/05 e de 06.12.2006, Processo n.º 3250/06, estes da 3.ª Secção).
[9] Cfr. Acórdão do STJ, de 11/06/2003 – Relator: Henriques Gaspar - http://www.dgsi.pt/jstj.
[10] Tal como consta do nº3 dos factos provados, o veículo conduzido pelo arguido AA, que seguia na frente, tinha por função «acautelar a fiscalização por alguma força policial».
[11] A substância em causa encontra-se descrita na tabela I-C.
[12] Cfr. Acórdão do STJ, de 27/05/2015 e jurisprudência nele citada – http://www.dgsi.pt/jstj. - Relator: João Silva Miguel.
[13] Acórdãos do STJ, edição anual de 2002, p. 80 – Relator: Simas Santos
[14] Cfr. Acórdão do STJ, de 21/04/2010, transcrito no acórdão recorrido.
[15] Cfr. nº24 dos factos provados.
[16] “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, página 288.
[17]Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros de 23.10.2014, e cujo Anexo se encontra publicado no Diário da República n.º 250, de 29.12.2014.
[18] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, página 291 e seguintes.
[19] Obra e local antes citados.