| 301/22.7JAAVR.P1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL
CRIANÇA
FILHO
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
PRINCÍPIO DA ORALIDADE
IN DUBIO PRO REO
ALTERAÇÃO DOS FACTOS
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DANO NÃO PATRIMONIAL
REDUÇÃO
INDEMNIZAÇÃO
REJEIÇÃO PARCIAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ACESSÓRIA
I - Quanto à reapreciação da prova efetuada pela Relação, nos termos parametrizados pelo art. 412.º, n.os 3,4 e 5, do CPP, não se verifica qualquer afronta aos princípios da imediação, da oralidade e do in dubio pro reo, antes se revelando uma mera discordância do arguido relativamente aos factos que foram considerados provados.
II - Enquanto tribunal de revista, o STJ tem a sua cognição estritamente delimitada à matéria de direito, apenas podendo interferir na decisão de facto nos estreitos termos dos vícios previstos no art. 410.º, n.os 2 e 3, do CPP, vícios que, no caso, não se verificam.
III - A decisão da Relação quanto à matéria de facto revela uma análise crítica, lógica e coerente da prova, conforme as regras da experiência comum, inexistindo qualquer vício de insuficiência, contradição ou erro notório que legitime a intervenção corretiva deste Supremo tribunal.
IV - A pena de prisão fixada, situada muito abaixo do limite máximo da moldura abstrata, mostra-se adequada à gravidade dos factos, ao grau muito elevado de ilicitude e culpa e às intensas exigências de prevenção geral e especial, não sendo juridicamente admissível a sua substituição por pena suspensa.
V - A pena acessória de proibição de contactos com a vítima apresenta-se como resposta necessária e proporcional à extrema violação dos deveres parentais e à necessidade de tutela reforçada da menor, sendo ao próprio arguido imputável o comprometimento de futuros laços afetivos.
VI - A compensação por danos não patrimoniais mostra-se devida, em face da gravidade objetiva e subjetiva da lesão da integridade sexual e desenvolvimento da personalidade da criança, devendo, contudo, o respetivo montante ser calibrado segundo critérios de equidade que ponderem simultaneamente a dignidade da vítima e a concreta capacidade económica do arguido.
Processo nº 301/22.7JAAVR.P1.S1
(Tribunal da Relação do Porto - 1ª Secção; Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro - Juízo Central Criminal de Aveiro)
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Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Supremo Tribunal de Justiça
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O arguido AA1 recorre do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que o condenou na pena de cinco anos e dez meses de prisão, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº s 1 e 2 e 177º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal (CP) na pessoa da sua filha AA2, na sequência de ter sido interpostos recurso por parte do Ministério Público da absolvição decretada pelo Tribunal de Aveiro.
Mais foi condenado na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das responsabilidades parentais sobre a sua filha, por um período de nove anos, e a pagar à ofendida a título de compensação por danos morais a quantia de € 35.000, acrescidos de juros vencidos e vincendos, contados desde a sua notificação do acórdão até integral pagamento, nos termos dos artigos 16º, nº2, do Estatuto da Vítima e 82º-A nº1 do Código de Processo Penal (CPP)
No referido acórdão do foi lavrado um voto de vencida, pela Exmª Desembargadora primeira Adjunta, relativo «ao montante da indemnização arbitrada ao abrigo do art. 82- A do CPP» que considerou adequado se fixado no montante de €15.000,00.
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No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes os factos:
1- A ofendida AA2 nasceu em D-M-2018 e é filha do arguido AA1;
2- O arguido e a mãe da ofendida AA2 - AA3 - divorciaram-se, por decisão judicial datada de 08-06-2021, proferida nos autos de Divórcio Sem Consentimento do Outro Cônjuge nº 3020/20.5T8AVR, que correu seus termos junto do Juízo de Família e Menores de Aveiro – Juiz 2;
3- Nesses autos foi também regulado o exercício das responsabilidades parentais relativamente à menor, por via do qual, para além do mais, foi estabelecido que a criança ficaria a residir habitualmente com a mãe e o pai poderia estar com a criança e tê-la consigo nas suas folgas de sábado, sendo que a mãe ia buscar a AA2 à sexta-feira à escola no final das actividades lectivas e entregava-a na casa do pai, indo buscá-la igualmente à casa do pai às 18h00 de sábado, no horário de inverno, e às 20h00 no horário de verão;
3.A - Numa das visitas ao arguido, no interior da residência deste, sita na Praceta 1, nesta cidade de Aveiro, em dia não concretamente apurado, mas situado entre os dias 27 e 28 de Março de 2022, a hora não concretamente apurada, o arguido apalpou a zona genital da menor, manipulando com os dedos a vulva da menor e introduziu um dos seus dedos na vagina da menor;
3.B - Ao levar a cabo toda a conduta acima descrita em relação à sua filha menor AA2, agiu o arguido com a intenção de satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que a mesma tinha, aquando dos factos praticados, 4 anos de idade e que, como tal, carecia completamente de capacidade para se autodeterminar sexualmente, não ignorando que, ao agir daquela forma, prejudicava gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da mesma menor;
3.C - O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
4 - Em exame pericial de natureza sexual realizado no dia 28 de Março de 2022, foram colhidas amostras, além do mais, na região vulvar da menor AA2, que sujeitas a exame pericial de biologia forense revelaram conter o perfil de ADN do arguido;
5 – Em 28 de Março de 2022 a menor tinha 4 anos de idade o que era do conhecimento do arguido, dado que este era seu pai.
6 - Da condição pessoal e social do arguido AA1:
6.1 - AA2, a ofendida, é filha de AA1 (arguido) e AA3, casal que manteve relacionamento afetivo entre os anos de 2009 e 2020, período durante o qual se mantiveram casados (divórcio em 2021), não obstante se tenham verificado diversas discussões durante aquela vivência, que motivaram vários afastamentos temporários;
6.2 - Os factos subjacentes ao presente processo, reportam a período já após a separação, num contexto em que a menor se encontrava em período de convívio com o progenitor;
6.3 - No ano de 2022 o arguido esteve sujeito a prisão preventiva, situação que o próprio refere ter sido impactante na sua vida, do ponto de vista da sua estabilidade emocional, mas também ao nível profissional e económico, destacando ter deprimido nessa conjuntura, situação de saúde da qual viria a recuperar já em liberdade, com ajuda de medicação psiquiátrica, num tratamento direcionado para a problemática alcoólica, efetuado na UAC – Unidade de Alcoologia de Coimbra;
6.4 - Encontra-se, assim, no presente, em acompanhamento por parte da DGRSP e a cumprir com as orientações fornecidas, entre as quais, a de manter acompanhamento terapêutico ao alcoolismo, na atualidade traduzido pela intervenção junto do CARDA, onde beneficia de consultas de psicologia;
6.5 - Profissionalmente, AA1 encontra-se em situação de desemprego desde o passado mês de setembro, inscrito no IEFP, aguardando colocação de emprego; nesta fase, dedica-se a prestar serviços na área da construção civil, sempre que solicitado;
6.6 - Tem experiência profissional diversificada, iniciada ainda antes dos 16 anos de idade, após conclusão do 6º ano de escolaridade, tendo trabalhado na fábrica “...”, também na área da construção civil e outras atividades indiferenciadas conexas;
6.7 - Posteriormente manteve-se vários anos como cortador de carnes em talhos de diversas superfícies comerciais, tendo a sua última colocação sido no talho do “...”, onde auferia vencimento aproximado ao do salário mínimo nacional;
6.8 - Recebe quase 700 euros mensais de subsídio de desemprego, montante que complementa com alguns biscates, de forma a fazer face aos seus encargos, não documentados, de renda de casa (430 euros), despesas domésticas (150 euros), para além das inerentes à sua alimentação;
6.9 - Vive na morada indicada no presente relatório, tratando-se de um sótão arrendado, com adequadas condições de habitabilidade, conforme refere, onde vive sozinho;
6.10 - Em retrospetiva de vida, refere memórias positivas da sua infância e adolescência, tendo praticado atividade desportiva de futebol, nas camadas jovens do Beira-Mar, vivências passadas em ..., meio onde decorreu o seu processo educativo e de socialização, no seio do agregado parental onde constava como o mais novo de quatro irmãos;
6.11 - Instado a avaliar criticamente o tipo de conduta criminal em causa no presente processo, AA1 mostra-se capaz de identificar a gravidade das ações, compreendendo a necessidade de intervenção da Justiça, acrescentando que o presente processo acarretou já significativo impacto na sua vida, uma vez que interrompeu o seu habitual modo de vida, com sujeição a medidas privativas da sua liberdade, instabilidade laboral, rendimentos e sobretudo, impondo um afastamento relacional e afetivo, relativamente à sua filha.
7 - O arguido possui os seguintes antecedentes criminais:
- Processo Especial Sumário nº 256/21.5GCAVR do Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 3, por sentença proferida em 20/12/2021 e transitada em julgado em 01/02/2022, foi condenado na pena de 55 dias de multa à taxa de 5,50 pela prática em 01/12/2021, de um crime de desobediência;
- Processo Especial Sumário nº 186/21.0PTAVR do Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 3, por sentença proferida em 20/12/2021 e transitada em julgado em 01/02/2022, foi condenado na pena de 65 dias de multa à taxa de 7,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses pela prática em 06/12/2021, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
- Processo Especial Sumário nº 1/22.8PTAVR do Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 1, por sentença proferida em 17/02/2022 e transitada em julgado em 31/03/2022, foi condenado na pena única de 170 dias de multa à taxa de 6,00 e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses pela prática em 07/01/2022, de dois crimes de desobediência e de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez tendo a pena de multa sido convertida em 112 dias de prisão subsidiária;
- Processo Comum Singular nº 233/20.3GCAVR do Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 2, por sentença proferida em 05/01/2023 e transitada em julgado em 10/09/2023, foi condenado na pena de 120 dias de multa à taxa de 5,50 pela prática em 07/11/2021, de um crime de furto qualificado
- Processo Comum Singular nº 198/20.1GCAVR do Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 2, por sentença proferida em 01/08/2022 e transitada em julgado em 31/08/2022, foi condenado na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por 3 anos e 6 meses e sujeita a regime de prova e na proibição de contacto com a vítima pelo mesmo período com controlo de meios à distância pela prática em 23/09/2020, de um crime de violência doméstica; no âmbito deste processo foi efectuado cúmulo jurídico de penas tendo o arguido sido condenado na pena única de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova.
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Não há factos não provados:
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III- Fundamentação da aquisição probatória:
O Tribunal da Relação do Porto justificou a alteração probatória, por força da qual retirou do não provado e acrescentou ao provado a matéria agora constante dos pontos 3 A, 3B e 3C, acima descrita, nos seguintes termos:
« Este Tribunal de recurso ouviu as declarações da menor, do arguido e o depoimento da mãe daquela, assim como os esclarecimentos dos senhores peritos, e muito diferentemente do que foi entendido pelo Tribunal “A Quo”, considera que a ofendida, dentro do ambiente e condicionalismo de umas declarações para memória futura, colhidas a uma criança de 4 anos, não obstante as compreensíveis resistências iniciais em descrever o que se passou, acabou a mesma por contar de forma clara e credível, e com o detalhe possível, as atitudes de seu pai sobre o seu corpo, sem que se notasse qualquer efabulação (contrariamente ao que foi avaliado pelo Tribunal “A Quo”), exagero, ou alteração.
A ofendida de 4 anos de idade quando presta as declarações de memória futura, não obstante mostrar alguma vivacidade e expressividade nas respostas, enquadra-se plenamente na sua faixa etária, e obviamente, contrariamente ao que é afirmado pelo Tribunal “A Quo”, a menor não tem o menor domínio dos items da sexualidade feminina ou masculina, apenas aludindo o seu pipi, do pipi da mãe, do pai e dos rapazes do infantário (porque a isso foi sucessivamente instada pela Mmª juíza de instrução). Aliás, a este propósito, tendo este tribunal de recurso ouvido com o necessário cuidado as declarações para memória futura, entende, que os considerandos do Tribunal “A Quo” quando se sustenta “Nessas declarações a menor mostra-se uma criança de grande desenvoltura verbal, espontaneidade e riqueza de vocabulário, revelando conhecimento sobre o corpo humano sabendo o que são e onde se encontram os órgãos sexuais das meninas e dos meninos e a diferença entre os mesmos,” e também quando refere que a menor não mostrou constrangimento sobre os assuntos acerca da sexualidade, esses considerandos são, no essencial, totalmente deslocados e sobretudo, manifestamente erróneos, porquanto, perdeu-se por completo de vista, estar a ser inquirida uma menina de 4 anos de idade, cuja atitude e respostas foram inteiramente consentâneas com essa tenra idade, não mostrando quaisquer dos atributos que o Tribunal “A Quo” lhe conferiu (na grande desenvoltura verbal e demais faculdades, que são assim despropositadas), sendo que, diversamente, foi a menor justamente classificada no exame pericial de psicologia num patamar mediano, após os testes a que foi submetida para a sua faixa etária. Depois, contrariamente ao sustentado no acórdão, é exuberante o constrangimento da menor, quer na anamnese feita por todos os peritos, e depois nas declarações para memória futura perante a Mmª juíza de instrução, onde, nas questões que lhe são formuladas sobre a conduta do seu pai, a mesma inicialmente e durante algum tempo nega sucessivamente que tenha ocorrido qualquer atitude invasiva, e só após, noutra abordagem acede a contar o sucedido. Essa resistência que manteve, evidencia, não só, o seu constrangimento, como a noção, ainda que intuitiva, de que é errado o que tem para contar (sobretudo porque sucessivamente confrontada por vários médicos que a inquiriram sobre essa conduta específica de seu pai), só se dispondo a contar os factos, com a classificação de um assunto, como de “segredo”. A circunstância da menor contar os episódios no infantário com meninos que mostravam o pipi deles, surge no contexto das insistentes (e justificadas) perguntas da Mmª juíza de instrução criminal, sobre se alguém lhe tinha mostrado o pipi, e se a menor já tinha visto outros pipis, o que nada tem que ver com um estar à vontade sobre este tipo de assuntos da sexualidade, sem constrangimentos, e menos ainda a criança inquirida mostra a despropositada “desenvoltura”. De igual modo, a exemplificação que a menor realiza na dedeira, não prejudicou, como adiante veremos, o esclarecimento em discussão, como sustenta o Tribunal “A Quo”. É absolutamente consabido que o contexto para uma criança recontar as situações de abuso sexual de que foi vítima, é de uma dificuldade atroz pela incerteza e desconhecimento axiológico que tem da situação em que foi envolvida, sendo, contudo, clara a perceção, de que é uma situação grave, pois esteve perante vários médicos e agora, novamente, em Tribunal, frente a uma senhora juíza, para além de que foi ouvindo e topando várias estupefações, quando mais não seja pela gravidade das expressões faciais da mãe e de outros familiares. É imensa a desvantagem e o desconforto em que a criança se encontra, quer na incompreensão de quase tudo, quer no devido peso sobre o que deve valorar, nesta ou naquela atitude de que foi vítima, não se podendo esperar que os suportes de comunicação da criança, sejam os clássicos de uma vulgar prova testemunhal, feita com adultos. Frequentes são os casos em que as crianças vítimas de abusos no curso da diligência de declarações para memória futura, ou mesmo em audiência final de julgamento, quando comunicam apenas conseguem contar o sucedido por gestos (como foi o caso, em parte), ou apenas quando conseguem responder por escrito (quando já têm rudimentos e competências da escrita) às perguntas orais nessas diligências; ou quando respondem debaixo de uma mesa, porque não querem ser vistas no momento em que respondem. Portanto, o suporte usado pela criança AA2 é pleno de comunicação e exemplificação, aqui também errando o Tribunal “A Quo”.
O Tribunal “A Quo” perdeu de vista, a extrema fragilidade de uma criança de 4 anos, que sujeita à experiência profundamente negativa e invasiva, tem a maior dificuldade em lidar e compreender o alcance daquilo a que fora sujeita. E, neste caso, o tempo correrá a seu desfavor, porque lhe trará esclarecimento e catalogação de condutas. Pois, se em determinado momento a criança sem entender o que lhe aconteceu, interpretou como brincadeira, a memória destes factos será madrasta, persistindo (como é provável que persista), o seu maior sofrimento ainda estará para vir, quando mais adiante se vir confrontada com o significado de cada ato praticado pelo seu pai sobre o seu corpo.
De notar que a menor foi essencialmente coerente nas respostas que deu sobre o abuso de que foi vítima, aos senhores peritos e à senhora Juíza de instrução, aqui mais concisa, por força das circunstâncias.
No exame pericial de natureza sexual em direito penal de 4/05/2022, na anamnese do perito fez constar que “A AA2 apresentou-se presentemente bem-disposta e colaborante. Durante a entrevista, contou que o pai lhe “mexeu no pipi com o dedo” gesticulando com o dedo indicador o movimento que o pai teria efetuado. Contou, que também tocou no “pipi” dele com o seu dedo e que o pai tinha “urinado na barriga dela”. Descreveu que a “urina” era “branca” e “pouca”.
No exame pericial (junto a 22/03/2023) com observação no gabinete médico-legal em 29/03/2022 resultou “No exame da região genital e anal observou-se eritema ligeiro e aumento da vascularização na zona correspondente entre as 3 horas e 5 horas do sulco ninfohimenial. Tais alterações, embora podendo indiciar uma situação de abuso sexual, não são específicas ou patognomónicas de tal situação. De facto, tais achados, apresentam um carácter inespecífico e etiologia multifatorial.”
Porém, se essas alterações físicas por si só, pouco ou nada valem para sustentar uma situação de abuso sexual, dada as várias etiologias e origens que podem justificar as referidas alterações, contudo, in casu, assumem o relevo que a Digna recorrente sublinha, porquanto, são alterações físicas na região genital que se encontram claramente contextualizadas com a manipulação e penetração digital que o arguido empreendeu na vagina da menor (tal como esta contou).
Por sua vez, no exame médico-legal de psicologia de 11/07/2022 (junto a 27 de julho de 2022), a perita depois de expor as técnicas especializadas de interrogatório e anamnese, referiu que, não obstante a ansiedade que mostrou e como irrequieta ficou, descreveu “«o pai meteu-me os dedos no pipi». Após a examinada mencionar o suposto acontecimento abusivo, de forma a orientar o seu relato, recorre-se a questões abertas e de evocação orientada, de forma a estimular a descrição espontânea e a evocação mnésica livre sobre o evento em análise «brinquei com o pai (sic); «brinquei com o pipi dele (gesticula); «ele fez chichi verde na minha barriga e eu tapei com o pé»; «o pai não brincava cm o meu pipi»; o pai meteu o dedo no pipi (fez gestos)e batia na minha cabeça»; «o pai limpou o chihi com a mão e com papel» (sic). Questionada sobre o relato dos factos a examinada refere «não é para contar, é para guardar um segredo» (sic). Tentou-se explorar a origem do pedido de sigilo «foi o pai» (sic). Após estímulo verbal a examinada acrescenta «estávamos a jogar um jogo e quem ganhava tocava no pipi»; «eu ganhava mais vezes e tocava mais»; «O pipi do pai é grande enorme»; «eu segurava no pipi no pai para ele fazer chichi, ele estava em pé»; «o meu pipi também é grande».”
Perante a Mm Juíza de instrução a menor manifestamente não quis contar o sucedido, e repetidamente perguntada, negou por várias vezes que o pai lhe tivesse tocado no pipi, em consonância com a ansiedade relatada no exame médico-legal psicologia de 11/07/2022 (junto a 27 de julho de 2022), onde, quando a perita inicia as questões sobre o tema em debate, a menor ficou mais ansiosa e irrequieta. Porém, ainda nas declarações para memória futura, após várias abordagens da juíza de instrução, finalmente consegue ter acesso à menor quando lhe pergunta “tu tens algum segredo?”. Somente a partir dai depois da menor confirmar que tem segredos, designadamente quanto ao pai, e recusando a dizer qual seja, consente, contudo, em contar-lhe ao ouvido, ao que a Mmª juíza com o acordo da menor reproduz em voz alta perante os presentes. Mesmo aqui a menor resistiu durante vários minutos (aos minutos 27 a 29 da gravação) a contar o sucedido, até que, após insistências da Mmª Juíza acede então a contar, confirmando e verbalizando que, uma vez (há pouco tempo) o pai lhe fez cócegas no pipi com o dedo, exemplificando com o seu dedo sobre uma dedeira. Depois, instada sobre se o pai pôs o dedo dentro do pipi, a menor acaba por confirmar que mexeu dentro do pipi, e convidada a exemplificar com a dedeira, a criança responde “eu não quero.” (constrangimento que é evidente em todo o depoimento); porém, insistindo a Mmª Juiza, a menor inequivocamente ilustra com a dedeira, o movimento do pai a introduzir o dedo na vagina (no caso, dentro da dedeira), confirmando que “mexeu dentro do «pipi»”. Também aqui sendo totalmente incorretas as asserções e as supostas ambiguidades que o Tribunal “A Quo” referiu sobre alegadas distrações da menor, dado que, logo após, a mesma ter bem explicado e exemplificado o ato do pai, a menor faz perguntas à Mmª Juíza sobre o aspeto da dedeira, mas sem isso signifique qualquer distração ou imprecisão. A descrição da menor sobre a matéria em discussão e que o Tribunal de recurso viu e ouviu (no ficheiro gravado), não tem qualquer correspondência com o que é referido pelo recorrente nas conclusões 109 e seguintes do seu recurso. E a referida descrição da menor é indiscutivelmente atinente a um episódio de abuso sexual (descartada que foi a hipótese de estar a limpar o “pipi”), sendo profundamente incorreto desvalorizar esse episódio, como faz o Tribunal “A Quo”, quando sustenta que a menor não explicitou em que ocasião isso sucedeu. Com efeito, a indagação nas declarações para memória futura, foram tão só do episódio de abuso sexual, e essa indagação foi suficientemente esclarecida pela menor, pertencendo o seu enquadramento histórico, à data do alerta da mãe, quando levou a menor às urgências no dia 28, por referência à pernoita da filha com o arguido na noite do dia 27 e madrugada do dia 28, e a menor ser entregue à mãe na manhã desse dia com o eritema na região himenal.
A jurisprudência tem evidenciado um cuidado acrescido no valor a atribuir às declarações para memória futura em situações de abuso sexual de crianças, com destaque para o AC.TRP de 31/01/2024 no processo nº677/20.0JAVRL.P1 (relatora Drª Liliana Paris) quando se sustenta “A doutrina que atribui às crianças tendência para mentir ou para memórias falsas está já ultrapassada pela investigação científica. Com efeito, esta demonstra que as crianças não têm tendência a mentir e que revelam elevadas competências testemunhais e comunicacionais, assim como uma capacidade de discernimento superior à que lhes é frequentemente atribuída, percebendo a diferença entre a verdade e a mentira, geralmente, a partir dos 4 anos. Vários estudos demonstram também que as crianças, tendencialmente, não mentem sobre a ocorrência de situações de abuso, não fantasiam acerca de situações abusivas, nem fabricam esse tipo de acontecimentos.”
A necessidade probatória que urge neste ponto, consiste na deteção de efabulações, com narrativas fraudulentas supostamente instigadas por terceiros. Mas aqui, desde logo se nos depara a incomodidade manifesta da menor em contar o sucedido, muito resistindo às questões sobre as atitudes do pai em discussão, nunca se comprazendo quando, depois, conta o sucedido. Estamos longe de um qualquer cenário de efabulação, isso mesmo concluiu a perita AA4quando refere “De forma mais específica, identifica vários e distintos espaços e contextos e a presença dos envolvidos no alegado comportamento abusivo, há uma descrição detalhada das interações e comportamentos que ocorriam. (…) através da análise quantitativa das declarações da menor, da sua postura e linguagem não verbal e da análise psicométrica, permite-nos acreditar estarmos perante um relato que muito provavelmente, corresponde a uma situação vivenciada, e não a uma mentira, fantasia ou sugestionamento por parte de terceiros.”.
A este propósito competia ao Tribunal “A Quo” debruçar-se sobre o conteúdo deste exame pericial de psicologia e bem ponderá-lo, mas apenas dedicou-se a refutar, em teoria, a natureza pericial do exame e sua força probatória face à livre convicção do Tribunal, quando alude às conclusões do perito com natureza opinativa ou de probabilidade, quando, na verdade, a esmagadora maioria dos exames periciais lidam com conclusões probabilísticas, que de per si integram o objeto e a finalidade de aferição dessas perícias.
Claro está que existem exames periciais que permitem conclusões com índices de quase certeza, quando apontam para probabilidades superiores a 98% (designadamente os respeitantes aos exames de ADN); e muitos outras perícias sobre a resistência de materiais ou que classificam o betão aplicado e as suas características e comportamentos, também aí se estabelecem vários graus de probabilidade; às periciais forenses à escrita manual e muitos outras perícias que classificam de provável e muito provável certas asserções e conclusões, e todos eles influem na convicção probatória judiciária de forma mais ou menos determinante, depois de conjugados os restantes meios de prova.
Importante reter, é que o Tribunal “A Quo” não se pronuncia sobre a concreta análise da Srª Perita, quando esta refere que nos desenhos de figuras humanas que a menor fez (a seu pedido), a respetiva zona dos genitais dessas figuras, surge com riscos e traços com cores vermelhas, elemento tipológico e caracterizador de situações de abuso sexual (conforme a perita AA4 tornou a explicar nos esclarecimentos que prestou em audiência), desvalorizando o Tribunal “A Quo”, incompreensivelmente estes pontos, porque não os ponderou, e que se encontram bem documentados no exame, a par, de todos os sinais de ansiedade e de irrequietude mostrados pela menor quando questionada sobre o tema, assim como o relato que a mesma fez dos factos em condições atendíveis.
De notar que, o esforço de desvalorização que o recorrido faz dos esclarecimentos desta perita AA4, em audiência, na conclusão 77 da sua resposta ao recurso, não corresponde essa desvalorização, de todo, à verdade, quando sustenta que a perita apresentou-se pouco segura, porquanto, diversamente, a perita esclareceu com toda a serenidade e objetividade as questões que lhe foram formuladas, mantendo o relatório; mas pior é quando, na mesma conclusão refere “e colocada a questão da menor não querer colaborar, se não seria pertinente fazer mais sessões, antes de elaborar o relatório, a mesma referiu que não, fazendo alusão à utilização do Erário Público;”, aqui deturpou-se manifestamente as declarações da perita, dado que a mesma àquela questão respondeu que uma só sessão bastou, pois usou todos os instrumentos disponíveis na abordagem desta idade e que se sentiu esclarecida com as verbalizações da AA2, explicando a mesma com detalhe o acontecimento, não sendo necessário esgotar mais recursos.
O referido relatório de natureza sexual em direito penal de 4/05/2022 concluiu “As análises genéticas realizadas revelaram a presença de um perfil genético de origem masculina (haplotipo do cromossoma Y) na camisola interior, na zaragatoa vulvar e nas cuecas da menor, podendo ser realizado estudos comparativos com amostra biológica do alegado agressor .....”
Posteriormente, no relatório de perícia Criminalística Biológica de 26/07/2022 (junto a 27/07/2022) foi estabelecida uma correspondência entre os vestígios na zaragatoa vulvar, nas cuecas e na camisola compatíveis com o perfil genético do arguido, tendo sido apurado sob o ponto 4 dos factos provados que “Em exame pericial de natureza sexual realizado no dia 28 de Março de 2022, foram colhidas amostras, além do mais, na região vulvar da menor AA2, que sujeitas a exame pericial de biologia forense revelaram conter o perfil de ADN do arguido.”
As declarações do arguido são claramente tendenciosas, focando-se no cliché e no estereotipo de uma atitude persecutória da mãe, como se esta orquestrasse e efabulasse toda a história, incutindo-a à filha (instruindo-a, inclusive através da avó), tendo a intenção de afasta-lo das visitas da menor, dizendo-lhe na manhã do dia 28 “tu nunca mais vais ver a tua filha”, acrescentando que teria tido, dias antes, relações sexuais com a mãe da menor nessa casa, o que acontecera outras vezes (facto que não colheu qualquer apoio na prova produzida, embora visasse nitidamente descredibilizar a mãe da menor), são teses fantasiosas e oportunistas do arguido, que não colhem.
Primeiramente, face ao conteúdo dos diversos relatórios periciais, todos relativamente coincidentes no relato que a menor faz perante os peritos, mais não é, aquela versão conveniente do arguido, do que um estratagema para mascarar e ocultar a sua conduta. Aliás, a filha se em todas as ocasiões em que foi inquirida mostra ter noção de que é errada a conduta do pai, também demonstra que gosta do pai e de estar com ele, não se antevendo, por isso, qual o seu interesse em efabular de forma mantida e criar uma realidade falsa contra o pai, com quem nutre afeto genuíno (o que resulta das suas declarações), através de uma suposta instrução de sua mãe ou da avó nesse sentido (onde esta lhe prometera um cão, se mantivesse a conversa aos médicos, sendo esta uma das teses do arguido, entre outras, todas compondo um depoimento totalmente tendencioso). Aliás, a menor resiste sempre às perguntas sobre se o pai lhe tocou, negando essa realidade, tentando proteger o mesmo.
Igualmente com o mesmo propósito, o arguido recria a tese de uma assadura das partes íntimas da menor, para hipoteticamente justificar alguma lesão na área, e que teria facultado à filha um creme para esta aplicar em si, sem que se haja provado, quer a inflamação, assadura, quer a existência do creme aplicado. A este respeito o Dr AA5 nos esclarecimentos que prestou em audiência, e que o Tribunal de recurso ouviu, referiu que as assaduras têm outra localização, sendo que o eritema e a maior vascularização foram apenas detetados entre as 3 horas e 5 horas do sulco ninfohimenial, e que não existiam vestígios de creme aplicado, o que também fora confirmado pela Perita Drª AA6, pois a existirem vestígios de creme, teria merecido uma referência na parte inicial e descritiva do relatório. Mas estas teses não resistem aos resultados periciais, os quais não relataram a existência de um processo inflamatório, antes comprovaram e denunciam a existência de adn correspondente ao arguido nas cuecas da ofendida, na zaragatoa vulvular, para além de que estes sinais, apesar de não serem inequívocos do abuso sexual pelo pai (por poderem ter outras causas, como contactos fortuitos, sustentando o arguido que a menor dormiu com o seu pijama), contudo, contextualizam e intensificam as probabilidades da conduta criminosa do pai, como sustenta a Digna recorrente.
Depois, na fundamentação do Tribunal “A Quo” quando aí se mostra estranheza pelo facto do arguido ter decidido cometer os factos nessa noite, quando no dia seguinte a menor tinha consulta, correndo o risco de tal situação ter sido detetada, por si só, essas razões não infirmam a prova produzida, porquanto, a relatividade desse juízo de oportunidade é bem gerido pela audácia do delinquente que atua, mesmo sabendo que a menor, a seguir, iria para a mãe, horas depois, a par de que, a consulta médica dessa manhã era relacionada com afeções da boca (como era do conhecimento do arguido), não se desmobilizando com este contexto, para prosseguir com o torpe abuso. No drama dos abusos sexuais de crianças, na maioria das vezes, os delinquentes atuam em pleno lar, aproveitando, por vezes, momentos propícios, na imediação da chegada da mãe; quando esta dorme no quarto ao lado; ou quando está na cozinha. O abusador quando é julgado nos Tribunais, quase invariavelmente, apura-se a sua audácia no delito cometido, onde se apresenta como aproveitador, manipulador, profundamente egoísta, e implacável no uso que faz do corpo da criança, além do descontrolo doentio da líbido. Portanto, a interrogação do Tribunal “A Quo” não tem qualquer relevância ou interesse na aferição probatória.
O depoimento de AA3 (mãe da menor) tem interesse pela circunstância da mãe ter constatado a existência de uma vermelhidão nos genitais da menor, circunstância que veio a ser confirmada no exame posterior, não imediatamente no episódio de urgência desse dia 28, dado que aí, a médica AA7 não procedeu a um exame genital à menor, mas somente no exame subsequente, realizado no dia seguinte, dia 29, onde veio a ser detetado e confirmado um eritema e aumento da vascularização no hímen (referente à presença de mais vasos sanguíneos visíveis do que o habitual na área descrita), correspondendo tal lesão à descrição genérica da mãe sobre a vermelhidão. Com efeito, eritema ligeiro na região himenal, significa precisamente uma vermelhidão suave na área, tendo o Tribunal “A Quo” a este respeito problematizado incorretamente quando levanta a interrogação “Questionamos: se a menor tinha um vermelhão da zona da vulva, como a mãe diz, como é possível que o perito médico, na primeira vez que observou a menor, não o detectou?”. Como se referiu, consta do episódio de urgência de 28 de março de 2022 (juntos nos autos a 1/02/2023) que a Médica AA7 optou por não proceder ao exame genital da menor para evitar dupla exposição, dado que esse exame seria feito pelos colegas da medicina legal. E estes, logo no dia 29, vieram a detetar o eritema na região himenal, assim se confirmando a perceção da mãe.
Tal situação, associado ao relato da AA2 perante a mãe AA3, comummente faria despertar e alertar qualquer mãe (dizendo que o pai esteve a brincar com o seu pipi, e que ela brincara com o pipi do pai). E neste ponto, o depoimento da mãe sobre o que ouviu à menor, se à primeira vista em parte configura um depoimento indireto, contudo, não se lhe aplicam as restrições do nº1 do art.129º do CPP, primeiro porque a menor prestou declarações nos autos para memória futura, podendo, por isso, à face da aludida previsão legal o depoimento da mãe servir como meio de prova; depois porque se trata de indagar os factos consubstanciados no estado em que a menor se encontrava quando é entregue à mãe e esta lhe dá banho ou pretende dar banho; e depois saber a razão que baseou a suspeita da mãe face à pernoita com o pai na madrugada imediatamente anterior, e o que a levou a conduzir a filha ao hospital, habilitando nesta parte o Tribunal a receber e a valorar o depoimento da mãe sobre as indagações que fez à filha. Por outro lado, todas as atitudes comportamentais da menor, se chorou, ou expressou outras emoções e bem assim o que verbalizou nesses momentos, são factos do mundo do ser e do acontecer histórico, que são autonomizáveis de per si, podendo ser evidências sobre uma situação danosa da menor, são factos que interessam ao Tribunal, daí que, sobre eles a razão de ciência e a perceção pela mãe, é direta. Portanto, em suma, tem que ver com a razão de ciência direta da mãe sobre a vermelhidão que detetou nos genitais da filha, e a indagação feita a esta, o que motivou à sua condução ao hospital, imediata à pernoita com o pai. Assim, na escala de consequências de que a vítima padece, interessará averiguar as primeiras verbalizações da menor perante terceiros, quando confrontada por estes (porque imediatas ao acontecimento lesivo), representando estas circunstâncias, por si só, factos aferíveis em Tribunal, e por isso a sua razão de ciência conta, tendo sido feito um uso incorreto e interpretativo do art.129º do CPP, o qual para a sua aferição, depende sempre da natureza do facto a que respeita.
Interessaram assim as observações da mãe sobre o comportamento da menor, a forma como esta gesticulou para representar o abuso, são tudo aspetos situados no campo da razão de ciência direta, cujo depoimento é inteiramente admissível. Sendo admissível o seu depoimento, este Tribunal de recurso tendo ouvido o mesmo, considera que esta testemunha, contrariamente ao que foi ajuizado pelo Tribunal “A Quo”, depôs de forma equilibrada e objetiva (não obstante as crispações no final do depoimento a instâncias da Srª Advogada do arguido, e que não são, de todo, imputáveis à testemunha), não se notou, qualquer atitude tendenciosa ou de agravamento intencional do relato, ou sequer uma atitude de acrimónia dirigida ao arguido, não obstante o desagrado pela conduta que a este é imputada nos autos, assim como todas as divergências que teve com o mesmo, quer no processo de divórcio, quer mesmo no dia anterior aos factos, que a depoente assume (não obstante a defesa na resposta ao recurso empole as divergências para aí estribar e sustentar, sem razão, a falta de credibilidade da testemunha), mas sem que essas circunstâncias a fizessem decair na mentira, quando depôs. Não se esquivou a dizer que, a sua filha gosta do pai, e que esta entendera o que se passara com o pai, como uma brincadeira. Portanto, diversamente do que foi entendido no acórdão impugnado, a testemunha depôs de forma objetiva, e mesmo quando aludiu à primeira suspeita, um ano antes, esse depoimento não ocorre num contexto desvalorizador, conforme é sustentado pelo Tribunal “A Quo”. Antes, dessa outra vez, a testemunha descreveu com normalidade mas veemência, que, quando a menor lhe é entregue, depois do arguido haver resistindo nessa entrega, observa que a filha tem “clitóris inchado”, e perguntando à filha esta disse-lhe o pai “chupou”, saltando a tampa, e pese embora a relativa ambiguidade da parte final desta expressão, levou-a de seguida ao hospital de Coimbra, mas aí foi desmobilizada pelos médicos pois já não estava inchado o clitóris, e depois, dada a idade ainda mais precoce de sua filha, com 3 anos (somadas às dificuldades de entender o que se passara), e face à atitude dos médicos, não obstante a gravidade da suspeita, não tomou outra atitude, embora ficasse mais atenta. Nesta suspeita, a testemunha depôs com objetividade e normalidade, aliás como em todo o seu depoimento.
Outro erro relevante em que incorre o Tribunal “A Quo”, tem que ver com as declarações prestadas pela menor aos peritos, aquando dos exames, e o considerando de que essas declarações perante os srs peritos não poderem valer. Com efeito, as referidas declarações da menor, inscrevem-se na anamnese médica e integram o objeto da perícia, não podendo o Tribunal “A Quo”, subtrair das perícias o discurso da menor aí relatado, sendo asserção juridicamente incorreta. As perguntas do perito e respostas da menor no ambiente da perícia, são norteadas por parâmetros científicos, e fundamentam as asserções e os juízos de probabilidade periciais, cujo valor terá essa mesma medida de natureza probabilística. Na ausência de exames médicos mais concludentes, particularmente na recolha de ADN, nos restantes relatórios periciais estamos, pois, no domínio dos fenómenos sociais e não das ciências exatas. O discurso da menor e a anamnese pericial médica integrando o objeto da perícia, deverá no seu todo ser objeto de apreciação jurisdicional pelo Tribunal, diversamente do que foi entendido pelo Tribunal “A Quo”.
Portanto, temos de entender que o Tribunal “A Quo”, na matéria que deu como não provada, e sobre a atitude subjetiva do arguido (que igualmente julgou não provada), fundou a sua convicção sem o apoio das normas da experiência comum, incorrendo numa sucessão numerosa de erros, incidentes em variados pontos do juízo probatório, quando desconsiderou, sem razão, as declarações da menor, assim como quando não atribuiu credibilidade à mãe da menor, a testemunha AA3, quando desconsiderou, de forma que a lei não lhe permite, o valor dos exames periciais; nas estranhezas que manifestou, mas sem qualquer apoio probatório. Com efeito, sem apoio válido na aferição probatória que fez, foram subavaliadas as referidas declarações da menor, desconsiderando-se a prova validamente produzida a esse respeito, escudando-se, sem razão, no princípio in dubio pro reo, quando, inversamente, em audiência de julgamento produziu-se prova clara para o apuramento dos factos. Não existe assim qualquer patamar de dúvida ponderável, antes, a prova produzida permite uma probabilidade muito elevada, sobre os factos em discussão, e que se espelha no discurso verídico da menor, associada à lesão que tinha consigo.»
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O arguido recorre, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
« A) O Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão, de que ora se recorre, ao alterar e substituir profundamente, a matéria essencial, e relevante, dada como provada e não provada, pelo Tribunal de Primeira Instância, designadamente, ao retirar alíneas a) b) e c) da matéria de facto dada como não provada– passando a constar dos factos provados e aditando os pontos 3.1, 3.2 e 3.3 aos factos provados, atuou em violação de dois dos princípios estruturantes do Processo Penal, que são, o Princípio da oralidade e Imediação ( cfr. art. 355º do Código de Processo Penal) e, bem assim, o Princípio da Livre Apreciação da Prova ( cfr. art. 127º do Código de Processo Penal)- resultando que o recorrente que havia sido absolvido em 1ª instância, fosse condenado numa pena de prisão efetiva e na pena acessória e ainda ao pagamento de uma indemnização,
B) Tem sido entendimento dos Tribunais Superiores, que o Julgamento da causa, é o que se realiza na 1ª Instância, não podendo ser utlizada a instância de recurso para obter um novo julgamento, pois a produção da prova decorre perante o Tribunal de 1ª Instância, e respeitando os princípios da oralidade e imediação (art. 355º CPP) e com isto também, visando assegurar um outro princípio basilar do Julgamento, em Processo Penal- O Princípio da Livre apreciação da Prova (art. 127º CPP);
C) A decisão do Julgador da 1ª Instância, in casu, de um Coletivo de Juízes, estribou-se na credibilidade de uma fonte probatória assente na imediação e na oralidade, e o Tribunal da Relação do Porto, só a podia censurar ou colocar em crise, no seu acórdão se ficasse demonstrado que o iter da convicção trilhado pelo tribunal de 1ª Instância, ofende-se as regras da experiência comum, da lógica e dos conhecimentos científicos, o que não aconteceu;
d) A Relação do Porto, no seu Acórdão, ao fazer uma alteração profunda da matéria provada e não provada (pois é aquela que releva para a decisão), manifestamente, o fez, violando os princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, previstos pelos artigos 355º do CPP e 127º do CPP, e com isso parecendo, estar novamente a “julgar” o recorrente em 2ª Instância, desrespeitando completamente, a decisão do Tribunal de 1ª Instância, cuja convicção se alicerçou, em toda a prova produzida diretamente perante si, e que decidiu de forma razoavelmente possível e explicável, pelas regras da experiência comum, da lógica e dos conhecimentos científicos, e que, não poderia ser colocado em crise pela Relação, nos termos em que o fez.
e) O Acórdão da Relação recorrido, não se fundamentou em novos meios de prova, que impusessem, uma alteração da decisão de 1ª Instância, antes valorando meios de prova (Peritos e a mãe da menor) que haviam sido apreciados e devidamente ponderados, pelo Coletivo de Juízes da 1ª instância, o qual, no exercício dos já referidos princípios da oralidade/imediação e da livre apreciação da prova, entendeu de forma fundamentada, valorar aqueles, de forma diferente da Relação, fazendo-o em cotejo, com a demais provas existentes nos autos e considerando com relevante importância, toda a prova produzida perante si em audiência, com tudo o que a mesma tem de irrepetível e irreproduzível (tom de voz, vacilações, expressões faciais, corporais, linguagem não verbal, etc) e formando assim, a sua convicção, pelo que, sendo a decisão da 1ª instância, lógica, possível e fundamentada, não poderia ser afastada, da forma como o fez, pelo Tribunal da Relação;
F) A alteração do decidido em 1ª Instância só poderá ocorrer, de acordo com a alínea c), do nº 3, do art. 412º do CPP, se as reavaliações das provas produzidas impuserem diferente decisão- mas já não, se tal, for uma das soluções possíveis da sua reanálise, segundo as regras da experiência comum”.
g) Desta feita, o Tribunal da Relação Do Porto, no seu Acórdão, ao alterar profundamente, a matéria de facto dada como provada e não provada, como fez, e mesmo tentando justificar essa atuação, não conseguiu demonstrar que o iter da convicção trilhado pelo tribunal de 1ª Instância (baseada em toda a prova foi produzida perante si), não era razoavelmente possível ou explicável e que ofendeu as regras da experiência comum, da lógica e dos conhecimentos científicos, e por isso, ao decidir nos termos que fez, violou os princípios da imediação, da oralidade e da livre Apreciação da prova, previstos nos artigos 355º do CPP e 127º do CPP, e deste modo, a decisão proferida naquele acórdão, terá necessariamente, de ser revogada, pugnando-se pela manutenção da absolvição do arguido, com as demais consequências Legais.
h) Sem prescindir da absolvição do recorrente, nos termos atrás referidos, considerando a matéria de facto dada como provada e não provada no Acórdão do Tribunal da Relação, não se afigura, suficiente para afastar a dúvida razoável sobre o cometimento, pelo arguido, do crime pelo qual vinha acusado e foi condenado, pelo que a Relação ao decidir como fez, violou o Principio do in Dubio Pro Reu ("na dúvida, a favor do réu"),e que é um pilar fundamental do processo penal português, decorrente da presunção de inocência consagrada no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e desta feita, sempre implicará a revogação do Acórdão da Relação, e consequentemente, a Absolvição do arguido.
i)-Sempre sem prescindir da Absolvição do Arguido, nos termos anteriormente elencados, e mesmo que o STJ, venha a decidir pela manutenção da condenação do Recorrente, o Acórdão recorrido, também merece reparo, no que tange à medida concreta das penas, principal e acessória, designadamente:
j) A Pena principal em que o arguido foi condenado no acórdão recorrido, afigura-se excessiva em face do grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, a culpa demonstrada no mesmo, ultrapassando as necessidades de prevenção geral e especial presentes, violando os critérios definidos no artigo 71º e 40 º CP do Código Penal, afigurando-se desproporcional, desnecessária e inadequada (princípios constitucionais e gerais, conjugados de proporcionalidade, necessidade e Adequação), para o tipo de crime e para além do mínimo indispensável, devendo o Supremo Tribunal de Justiça, substituir a mesma, por uma pena, em concreto, dentro do limite mínimo legal;
L-Por mera cautela, caso o Supremo, venha determinar pena prisão ao recorrente, não superior a 5 anos, desde já se requer que seja a mesma suspensa, na sua execução, por se mostrarem preenchidos os pressupostos exigidos no art 50º CP, designadamente, um juízo de prognose favorável, de que e a suspensão da pena de prisão, será suficiente para acautelar as necessidades de prevenção geral e especial, que no caso concreto se fazem sentir,
M- O acórdão da Relação recorrido, ao condenar o arguido na sanção acessória ( prevista art. 69º-C do Código Penal) de proibição de confiança de menores e inibição das Responsabilidades Parentais, sobre a filha, por 9 anos, afigura-se desproporcional, desadequada e desnecessária, e causará um prejuízo irreparável, afastamento sério e comprometerá um vinculo futuro e os laços afetivos entre o recorrente e a filha; Assim, ao decidir desta forma, violou o acórdão da Relação, o disposto no art. 69º-C do Código Penal, artº 40º, 71º CP, mas também o Princípio da Proporcionalidade das penas, nas suas dimensões de necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, princípio este constitucionalmente consagrado no art. 18º da CRP, e por conseguinte, deverá essa decisão ser revogada, e o Supremo Tribunal de Justiça, substituir a mesma, por uma outra, dentro do limite mínimo legal;
N-Finalmente, veio ainda o Tribunal da Relação no Acórdão Recorrido, condenar o arguido ao abrigo do artigo 16º nr. 2, do Estatuto da Vítima e artigo 82º - A do CPP, a pagar à ofendida a título de compensação/ indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), que revestiu natureza elevada, desadequada, desproporcional e não equitativa, não atendendo à situação económica do recorrente, e por isso, violando o disposto nos arts. 16º, nº. 2 do Estatuto da Vítima, 82º-A do Código de Processo Penal, e ainda os arts. 494º e 496º do Código Civil, e por isso terá de ser completamente revogada; assim, e caso o STJ, venha a condenar o recorrente a este título, deverá definir uma compensação, equitativa, justa e adequada, que atenda à situação económica concreta do arguido, de estar desempregado, fazer serviços ocasionais de construção civil, etc. e por isso, em montante nunca superior, a 5.000,00 €.
Nestes termos e nos melhores direito, sempre com mui douto suprimento de V. Exas., deve o presente Recurso ser Julgado totalmente procedente, nos termos propugnados, revogando-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais (…)».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos (a que se excluíram os trechos em negrito, deixando apenas o sublinhado)::
« 1º O arguido AA1, inconformado com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 12 de novembro de 2025, que, alterando a decisão absolutória proferida em 1ª Instância, o condenou pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs, 1 e 2 e artigo 177º n.º. 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão, bem ainda, na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das Responsabilidades Parentais sobre a sua filha, por um período de 9 (nove) anos e, por fim, o condenou a pagar à ofendida, a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), (trinta e cinco mil euros), veio o arguido apresentar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
2º No essencial, o recorrente fundamenta o seu recurso no seguinte:
• O Tribunal da Relação, ao decidir como decidiu, violou o Principio da Imediação e da Oralidade, uma vez que alterou a decisão do tribunal de primeira instância sem ter contacto direto com as provas (imediação), baseando-se apenas na gravação da prova produzida em audiência de julgamento – e mesmo assim, só em parte dela – reavaliando e dando credibilidade a testemunhas sem as ter visto e/ou ouvido, - Violando, de igual modo, o Princípio da Livre Apreciação da prova, razão pela qual pretende seja revogado o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, pugnado pela manutenção do acórdão da 1ª instância,
• Já que, retirou as alíneas a) b) e c) do elenco dos factos não provados, passando os mesmos a constar do elenco dos factos provados, aditando-se os pontos 3.1, 3.2 e 3.3, passando o arguido de uma absolvição para a sua condenação numa pena de prisão efetiva, numa pena acessória e ainda no pagamento de uma compensação à ofendida.
• A Relação, ao alterar a matéria de facto dada como provada e não provada, fálo unicamente através das gravações áudio do julgamento e, atendendo apenas à matéria que faz parte do objeto do recurso, o que obviamente, reforça a sua visão da prova de forma segmentada e de um só ângulo e não na sua plenitude, encerrando assim, muitas deficiências,
• Sendo certo que o tribunal de recurso só pode alterar a matéria de facto se ficar demonstrado que o iter da convicção trilhado pelo tribunal de 1ª Instância ofende as regras da experiência comum, da lógica e dos conhecimentos científicos – o que não é o caso.
• Por fim, diz que a Relação, ao alterar a matéria de facto, nos termos em que o fez, decidindo pela condenação do Arguido pela prática dos factos ali referidos, fê-lo em clara violação do Princípio do IN DUBIO PRO REO, por considerar que a prova indicada pelo Tribunal da Relação do Porto não é suficiente para afastar a dúvida razoável sobre o cometimento, pelo arguido, do crime pelo qual vinha acusado, sendo, sim, incoerente, contraditória e parca.
• SUBSIDIARIAMENTE, insurge-se contra a medida da pena principal fixada, de 5 anos e 10 meses de prisão e da pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das Responsabilidades Parentais sobre a filha, por um período de 9 (nove) anos, por entender que tais penas violam os critérios definidos no artigo 71º do Código Penal, por serem desproporcionais, desnecessárias e inadequadas para o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado,
• Pretendendo que sejam reduzidas, atendendo às molduras penais abstratas aplicáveis, para 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, subordinada ao pagamento, pelo arguido, da compensação devida à ofendida, podendo, de igual modo, ser acompanhada pelo regime de prova,
• E a sanção acessória prevista no art.º 69º-C do Código Penal, deverá ser-lhe aplicada pelo tempo mínimo previsto na lei.
• Por fim, insurge-se contra a sua condenação, ao abrigo do artigo 16º nr. 2, do Estatuto da Vítima e artigo 82º - A do CPP, a pagar à ofendida, sua filha, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), cujo montante diz ser manifestamente elevado, desproporcional e não equitativo, por o tribunal não ter atentado à situação sócio-económica do arguido (que está desempregado, faz serviços ocasionais de construção civil e é acompanhado em consultas para adição de álcool),
• Pugnando pela sua redução para um montante nunca superior a 5.000,00 €.
3º Não se questiona a admissibilidade do presente recurso, atento o sentido da decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, de condenação, pela primeira vez, do arguido/recorrente e as disposições legais invocadas no despacho de admissão.
4º No que concerne ao mérito do recurso, e pese embora os argumentos invocados pelo recorrente, entende o Ministério Público que não lhe assiste razão, e que se deverá manter o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 12 de novembro de 2025, e pelo qual, alterando a decisão absolutória proferida em 1ª Instância, condenou o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs, 1 e 2 e artigo 177º n.º. 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão, bem como, na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das Responsabilidades Parentais sobre a filha, por um período de 9 (nove) anos.
5º Assim, subscrevemos integralmente a argumentação constante do acórdão recorrido, no sentido de que se deve manter a decisão condenatória do recorrente, já que se verifica do acórdão recorrido que o tribunal da Relação fez uma correta apreciação da prova que foi indicada pelo recorrente Ministério Publico, tendo concluído, e bem, que o tribunal de 1ª instância tinha incorrido no vício indicado pelo recorrente Ministério Público, de erro de julgamento, como ali demonstrou e fundamentou abundantemente – cf. págs. 57 a 67 do acórdão recorrido -,
6º Porque entendemos que a condenação do arguido, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs, 1 e 2 e artigo 177º n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, está correta e de acordo com a prova produzida e devidamente apreciada e valorada pelo tribunal da Relação do Porto no acórdão recorrido, assim como correta se mostra a integração jurídicopenal efetuada.
7º A que acresce dizer que, lido o acórdão recorrido, do seu teor não se detetam quais vícios dos previstos no art.º 410º, n.º 2 do CPP, que cumpra a esse colendo Tribunal conhecer, ou seja, não se deteta qualquer contradição insanável na fundamentação, erro notório na apreciação da prova ou insuficiência da matéria provada para a decisão condenatória que foi proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, muito menos se deteta qualquer violação dos princípios, da oralidade e imediação e da livre apreciação da prova, ao contrario do defendido pelo aqui recorrente.
8º No que concerne à MEDIDA CONCRETA DA PENA PRINCIPAL fixada pelo tribunal da Relação - dentro de uma moldura penal abstrata que se situa, por força das agravantes típicas, entre os 4 anos como limite mínimo e os 13 anos e 6 meses no limite máximo -, mostra-se a mesma proporcional, necessária, adequada e justa aos factos praticados pelo arguido e circunstâncias consideradas verificadas – cf. págs. 68 a 70 do acórdão recorrido – não se verificando existir qualquer violação da lei, nomeadamente, do disposto nos artigos art.ºs, 71º e 40º do Código Penal.
9º No que concerne ao MONTANTE DA INDEMNIZAÇÃO FIXADA POR DANOS NÃO PATRIMONIAIS, no valor de 35.000 euros, nos termos do disposto nos art.ºs, 16º, nº2 do Estatuto da Vítima (Lei n.º 112/2009) e 82º-A , nº1 do CPP, ENTENDE O MINISTÉRIO PÚBLICO, e pelos argumentos defendidos no voto de vencido da Ex. mª Senhora Juíza Desembargadora, Paula Cristina Guerreiro, 1ª Adjunta, QUE SE MOSTRA, no presente caso, JUSTA E ADEQUADA A FIXAÇÃO DA QUANTIA DE €15.000,00, (QUINZE MIL EUROS), DEVENDO, NESTA PARTE, PROCEDER, PARCIALMENTE, O RECURSO O ARGUIDO.
10º Assim, e concluindo, a decisão do Tribunal da Relação de Porto que, nos termos do disposto no art.º 431º, al. b) do CPP, procedeu à modificação da matéria de facto dada por não provada, vertida nos pontos 3.1., 3.2, e 3.3., passando tais factos a constar do elenco dos factos dados como provados e, em consequência, condenou o arguido pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos, 171º, n.ºs, 1 e 2 e artigo 177º n.º. 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão, bem como, na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das Responsabilidades Parentais sobre a filha, por um período de 9 (nove) anos, mostra-se correta, devidamente fundamentada, não padece de qualquer vício e não viola quaisquer disposições legais, devendo manter-se, COM EXCEÇÃO DO MONTANTE FIXADO A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS, QUE DEVERÁ SER REDUZIDO PARA 15.000 EUROS, montante que se mostra mais adequado e justo à situação concreta apurada nos autos.
Nestes termos, e nos mais de direto, V. Ex.ªs, julgando, no essencial, o recurso do arguido improcedente, e mantendo o acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 12 de novembro de 2025, com exceção do montante FIXADO A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS, QUE DEVERÁ SER REDUZIDO PARA 15.000 EUROS, farão, como habitualmente, inteira e sã JUSTIÇA».
***
Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo nos seguintes termos:
«1)-Deverá o recorrente ser notificado para formular as conclusões de acordo com o que resulta de uma boa interpretação da lei processual-penal, sob pena de rejeição do recurso.
Se assim não se entender:
2)-Deverá o recurso ser rejeitado quanto ao invocado erro de julgamento da matéria-de-facto e à violação dos princípios da imediação, oralidade, livre convicção e do in dubio pro reo, que, no caso, são esgrimidos como puros argumentos de facto, por legalmente inadmissível por ausência de poderes de cognição deste Alto Tribunal, restando para conhecer apenas as questões de direito (medida das penas principal e acessória, suspensão da execução da primeira e medida da reparação da vítima do crime).
3)-Mostra-se não excessiva a aplicada pena de 05 anos e 10 meses de prisão;
4)-Mostra-se justa e criteriosas a aplicada pena acessória
5)-Mostra-se legalmente inadmissível a suspensão da execução da pena de prisão, sendo que, por outro lado, na hipótese do seu rebaixamento para pena de prisão não superior a 05 naos, não seria favorável o juízo de prognose a formular sobre a aplicação de tal medida de substituição;
6)-Revelar-se-á justa e equitativa a reparação de 15.000.00€ do arguido a favor da menor, vítima do crime.
IV. Em conclusão:
Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que:
-Deverá o recorrente ser notificado para formular as conclusões de acordo com o que resulta de uma boa interpretação da lei processual penal, sob pena de rejeição do recurso.
Se assim não se entender:
-Deverá o recurso ser rejeitado quanto ao invocado erro de julgamento da matéria-de-facto e à violação dos princípios da imediação, oralidade, livre convicção e do in dubio pro reo, por legalmente inadmissível pela ausência de poderes de cognição deste Alto Tribunal.
-Deverá, no restante, o presente recurso ser julgado parcialmente provido e procedente, com fixação oficiosa da obrigação de reparação da vítima na quantia de 15.000.00€, sendo de manter os restantes termos da decisão recorrida.»
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Cumprido o disposto no artigo 417º/2, o respondeu, reiterando os argumentos contidos no recurso.
***
Efetuado o exame preliminar o processo foi a vistos e, realizada a conferência, procede-se à elaboração do pertinente acórdão.
***
Do artigo 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
- Violação dos princípios da imediação, oralidade e in dubio pro reo, pelo Tribunal da Relação, quanto ao entendimento de que os factos considerados não provados na primeira instância se provaram;
- Excesso da medida concreta de todas as penas aplicadas, principal e acessória, devendo ser aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução e não aplicada a pena de afastamento da vítima;
- Excesso da compensação fixada, a título de danos não patrimoniais.
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Da violação dos princípios da imediação, oralidade e in dubio pro reo:
Entende o arguido que o Tribunal da Relação violou os referidos princípios, quanto à consideração de que os factos considerados não provados na primeira instância se provaram, constando agora dos pontos 3.A, 3.B e 3.C.
O Tribunal recorrido explicou, de forma facilmente perceptível, quais são as regras da reapreciação da prova nas Relações, admitidos que estão os recursos relativos à matéria de facto, nos termos do artigo 428º do Código de Processo Penal (CPP) e os fundamentos pelos quais julgou provada a matéria agora invocada.
Cremos que o arguido, devidamente patrocinado, percebeu a explicação tanto que afirma, a dada altura do seu recurso que, «A alteração do decidido em 1ª Instância só poderá ocorrer, de acordo com a alínea c), do nº 3, do art. 412º do CPP, se as reavaliações das provas produzidas impuserem diferente decisão - que não impõem-, mas já não se tal for uma das soluções possíveis da sua reanálise segundo as regras da experiência comum.».
O facto de estar legalmente previsto o recurso de facto para as Relações e de esse recurso estar parametrizado e regulamentado no CPP, implica, necessariamente, que quando aplicado de acordo com a norma contida no artigo 412º/e, 4 e 5 do CPP, não implique violação de qualquer dos referidos princípios.
A alteração por um Tribunal de Relação da matéria de facto, por força de um recurso ou presunção de de aplicação de normas de conhecimento oficioso não viola, necessariamente, quaisquer dos referidos princípios.
Nada dizendo o arguido de concreto acerca da pressuposta violação dos princípios que invoca, afigura-se-nos que a verdadeira questão que o recurso coloca não tem que ver com o desrespeito relativamente aos mesmos, mas apenas com a efectiva discordância sobre a alteração relativa à matéria de facto, decorrente da apreciação que da mesma se fez pelo Tribunal da Relação do Porto.
Nos termos do artigo 414º/CPP, o Supremo Tribunal de Justiça conhece exclusivamente de matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento (oficioso) dos vícios a que se refere o artigo 410º/2, a) a c) e nº 3 do CPP.
Por força das limitações inerentes ao seu âmbito de cognição, encontra-se o Supremo Tribunal de Justiça impedido de sindicar matérias que se inscrevam no domínio da fixação da matéria de facto, designadamente as que contendem com a alegada violação do princípio da livre apreciação da prova, o recurso a presunções judiciais ou a convocação do princípio in dubio pro reo, salvo quando do próprio teor da decisão recorrida ressalte a verificação de qualquer dos vícios decisórios legalmente tipificados. Consequentemente, apenas no estrito âmbito da apreciação de tais vícios é admissível o controlo, ainda que indireto, da matéria de facto por este Supremo Tribunal.
Vista a revista a fundamentação da aquisição probatória apresentada pelo Tribunal da Relação do Porto não se vislumbra qualquer dos referidos vícios. A reanálise da prova foi feita criteriosamente, de acordo com a prova contida no processo que foi integralmente revisitada e submetida ao crivo das regras de experiência comum. O Tribunal desconstruiu cada um dos argumentos que estiveram na génese da consideração dos referidos factos como não provados, de forma fundada e exaustiva, lógica e coerente; apreciou cada uma das provas relevantes de per se e em conjunto com as demais e concluiu, de forma clara, isenta de dúvidas, sobre ocorrência dos factos em causa.
Colocada a questão no puro domínio da pretensão da alteração do provado, isto é, fora do âmbito de cognoscibilidade deste Supremo Tribunal de Justiça, impõe-se a rejeição do recurso, nesta parte, por força do disposto nos artigos 400º/1-e), 414º/2, 420º/1-b), 428º, 432/1-b) e 434º, todos do CPP.
Do excesso da medida concreta de todas as penas aplicadas, principal e acessória, devendo ser aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução e não aplicada a pena de afastamento da vítima:
Mais entende o arguido que a pena de prisão aplicada, de 5 anos e 7 meses, é desproporcional, devendo ser substituída, numa moldura penal entre 4 anos e 13 anos e 6 meses de prisão, por uma pena próxima dos 4 anos, suspensa na sua execução,
Mais defende que também foi violado o princípio da proporcionalidade na medida em que a pena acessória de afastamento «comprometerá um vínculo futuro e os laços afetivos entre o recorrente e a filha».
Na realidade, o arguido não explica os motivos pelos quais considera as penas desproporcionais.
Tal como refere o Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto: «fica-se o recorrente pela alegação de generalidades e categorias abstractas, sem, no seu esforço lógico-argumentativo, fazer o necessário cotejo dialéctico entre os factos-provados e os princípios e as normas que se constituem nos critérios relevantes para a fixação das penas.
Nesta medida, apenas nos resta contrapor que:
As concretas circunstâncias da prática do crime, com relevância ao nível da formulação dos juízos de ilicitude e de culpa – que o Tribunal recorrido já sopesou à luz dos critérios tipológicos previstos na disposição do art. 71º do Código Penal, para a determinação da pena; Permitem a conclusão de que as sanção concretamente aplicada (05 anos e 10 meses de prisão) não se mostra, adentro da sua moldura abstracta – 04 a 13 anos e 06 meses de prisão – excessiva, dando expressão mínima ao princípio da culpa e às exigências da prevenção geral e especial, integrada, aquela, pelo referido princípio (necessidade, adequação e proporcionalidade).
Sendo ainda de salientar:
A idade da menor, com quatro anos, ainda mal entrada na meninice; A natureza do acto de sexo praticado sobre a ofendida, sua filha, apalpando a sua zona genital, manipulando com os dedos a vulva e introduziu um dos seus dedos na vagina da menor;
Não confessou os factos, nem revelou arrependimento;
Trata-se de factos ético-socialmente repugnantes, que o arguido cometeu com descarada desenvoltura e naturalidade e sem o mínimo constrangimento, evidenciando, ainda nesta fase, notória ausência de sentido crítico.».
O acórdão recorrido fundamentou a escolha da medida da pena de prisão nos seguintes termos:
«Nesta matéria refere o artigo 71º, nº 1 do citado diploma legal que: “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, enumerando-se no nº 2 do mesmo preceito algumas das circunstâncias exemplificativas que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. Os parâmetros fundamentais para o Julgador aferir da pena concreta a aplicar um arguido, são por um lado a culpa do mesmo (porquanto esta “não constitui apenas o pressuposto-fundamento da validade da pena, mas afirma-se também como limite máximo desta”) e, por outro as necessidades/exigências de prevenção geral e especial.
A aferição da medida da culpa, implica a ponderação da censura do facto cometido, o desvalor da sua atitude, a qual por vezes resulta do quadro de ilicitude cometida e que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo agora ser apreciada em concreto.
Ponderando as circunstâncias do art.71º do CP face às exigências e prevenção, pesam desfavoravelmente ao arguido a sua atuação com dolo direto, que é o mais elevado grau de censura jurídico-penal, assim como a forte intensidade do grau de ilicitude da sua conduta, evidenciando um grau de culpa muito elevado, inscrito nas circunstâncias agravantes. No seu registo criminal tem duas condenações transitadas em momento anterior aos factos, uma por condução de veículo em estado de embriaguez, outra por desobediência, ambas punidas com penas de multa, e outras três condenações transitadas em momento posterior aos factos, por crimes de desobediência, condução de veículo em estado de embriaguez, furto e violência doméstica, nesta última veio a ser punido com prisão suspensa na sua execução, circunstâncias que não obstante a etiologia diversa, agravam as exigências de prevenção especial.
O arguido tendo consigo a sua filha, menor de tenra idade, não hesitou em expô-la aos seus ímpetos sexuais, não podendo ignorar as sérias perturbações que as suas ações provocariam na mesma.
O arguido não assumiu o seu comportamento e não demonstrou qualquer arrependimento, o que evidencia o seu prevalecente egoísmo e a personalidade autocentrada, não interiorizando o desvalor das suas condutas, circunstâncias que agravam o risco, as exigências de prevenção especial e a culpa. Mostra uma ténue inserção social, vivendo sozinho numa habitação (sótão), e uma relativa inserção profissional, onde a par do subsídio de desemprego, faz alguns biscates na construção civil.
Portanto, as exigências de prevenção geral são muito elevadas, associadas que estão aos muito incidentes delitos de abuso sexual de crianças. (…) As exigências de prevenção especial são igualmente pesadas.
Considerando que, por força das agravantes típicas a moldura penal se fixa entre os 4 anos como limite mínimo e os 13 anos e 6 meses no limite máximo, face à amplitude de 9 anos e 6 meses dessa moldura, perante a gravidade dos factos, as exigências de prevenção geral, a que o arguido não contrapôs com arrependimento sincero, ou com confissão, a ausência desta assunção, é reveladora do seu carácter centrado e egoísta, e porque não revela ter o domínio da líbido, mostra-se incrementando o risco. Deverá ser cominada a pena concreta de 5 anos e 10 meses de prisão, o que representa a pouco mais que 1/9, medida que se mostra de acordo com as exigências de prevenção. Uma pena concreta inferior a essa proporção não cumpriria os seus fins, nem estaria de acordo com as exigências de prevenção apuradas.
Deste modo, deverá ao arguido ser aplicada uma pena suficientemente dissuasora de comportamentos delituosos, e que, no mesmo passo, tenham a vantagem de o motivar a agir de acordo com as normas sociais, consciencializando-se da censurabilidade da sua conduta, prevenindo-se a prática de futuros crimes.».
A fundamentação transcrita aprecia todas as vertentes a ter em conta na fixação da medida da pena, segundo os artigos 40º e 71º do CP, de forma consentânea com a realidade das exigências de prevenção geral, a gravidade da ilicitude e da culpa, e as necessidades de prevenção especial, motivos pelos quais é sufragada por este Tribunal.
A referida medida não permite a aplicação de pena suspensa na sua execução, uma vez que transcende o limite contido no artigo 50º do CP.
No que concerne à medida da pena acessória de proibição de contactos, sendo o arguido uma pessoa livre, de normais capacidades cognitivas e de autodeterminação, o mais que se pode dizer é que as consequências dos actos se aferem antes da sua prática, sob pena de grave irresponsabilidade - ou como diziam os latinos sibi imputet.
Quem afectou enormemente a existência de futuros laços afectivos com a criança foi ele, e só ele. Se é que os tinha. Porque um pai que abusa de uma criança de 4 anos, da forma descrita, demonstra absoluta indiferença pelos direitos pessoais e bem-estar da criança, naquele momento e pela vida fora. A preocupação que agora manifesta é entendida na esteira da sua personalidade egocêntrica - usou a filha para satisfação de uma líbido anómala e descontrolada e quer voltar a usá-la para efeitos de diminuição da pena, invocando critérios de pai extremoso, mas sem sucesso.
Do excesso da compensação fixada, a título de danos não patrimoniais:
Mais entende o arguido que o montante da compensação fixada, ao abrigo do disposto nos artigos 16º nº2 do Estatuto da Vítima e 82º-A nº1, do CPP, é elevado, desproporcional e não equitativo, pois não atentou na sua situação sócio-económica «está desempregado, faz serviços ocasionais de construção civil e é acompanhado em consultas para adição de álcool». Pretende que seja reduzida a compensação para cinco mil euros.
O argumento das consultas para controle (presume-se) da aditividade não tem qualquer pertinência quanto à questão do montante da indemnização.
O acórdão recorrido fundamentou a fixação da pena acessória e do respectivo montante nos termos que se transcrevem:
«Da matéria de facto apurada quanto à conduta do arguido, a mesma é inequivocamente lesante da formação da personalidade da vítima em pontos cruciais, por isso se encontram verificados os requisitos da responsabilidade civil delitual - art.483º nº1 do Cód.Civil - fonte jurídica da obrigação de indemnizar a aferir.
Em face do que se prova, e perante a condenação do demandado em factos que têm expressão danosa sobre a ofendida, na proteção que merecia à sua integridade sexual, e que foi violentada, cumpre a este Tribunal de recurso, retirar as consequências necessárias, quanto à indemnização oficiosa a atribuir.
Na aferição equitativa do montante da indemnização pelos danos não patrimoniais que háde fazer-se sobre a parcela de qualidade de vida afetada sobretudo numa perspetiva futura, interessando ponderar a natureza da lesão; e no caso, o futuro condicionamento dos hábitos de vida, com o sofrimento inerente a esse circunstancialismo, francamente merecedor de tutela, e que infelizmente têm uma comprovação padrão, repetível em todos os casos de abusos, gradativa, mas sempre muito incidente.
A indemnização a fixar tem de encontrar um quantitativo que atenda, segundo critérios de equidade, aos sofrimentos havidos, inclusive nas perturbações do sistema afetivo que se verifiquem e vindouras; às possibilidades económicas da lesada e do lesante procedendo-se à devida compensação pelos danos sofridos, sempre à luz do nível de vida do responsável pelo ilícito e das vítimas, porque é com esse grau de satisfação e de serviços que normalmente a vítima frui, que se pautará a indemnização compensadora da qualidade de vida lesada e particularmente a que venha a perder (cfr.arts.496º nº3 e 494º ambos do Cód.Civil).
A operacionalidade destes requisitos abaixo do limite máximo - fixado no valor do dano -, atuam do seguinte modo, se o lesado tiver um elevado nível de vida, essa circunstância incrementará os níveis da indemnização (porque só assim se atinge um grau de compensação eficiente, face ao padrão de utilidades que normalmente usufrui) e esse agravamento não significa um desequilíbrio da posição do lesado porque o limite máximo não pode ultrapassar o valor do dano; por sua vez, a condição económica do lesante também é responsiva, consoante aquela condição seja elevada ou baixa; sendo elevada poderá a indemnização atingir o valor adequado à compensação do dano; sendo baixa, associada a uma culpa moderada, equitativamente a indemnização poderá fixar-se num patamar inferior.
Chegados a este ponto, importando aferir o quantitativo que segundo critérios de equidade, proceda à compensação da parcela de qualidade de vida equivalente àquela que foi afetada e principalmente a que virá a ser afetada, incluindo as inquietações padecidas, e sobretudo na escala de danos que irão sobrevir na formação da personalidade (operação de compensação feita à luz dos critérios corretores acima referidos cfr.arts.483º, 496º nº3 e 494º ambos do Cód.Civil).
Deve salientar-se que nos abusos sexuais de crianças de tenra idade, com penetração (não só nos casos em que, o repetido abuso se prolonga durante algum tempo), os danos futuros na personalidade têm uma magnitude potencial, que são suscetíveis de provocar efetivas distorções na personalidade, de intensidade gradativa, que lhe afetarão os termos da sua sexualidade, as suas escolhas e até a forma de estar na vida, o humor e os atributos essenciais para o relacionamento com os outros e consigo próprio. Nestes casos, feita a ponderação o art.494º do CC, se em muitos casos se justificam indemnizações na ordem dos 100.000€, ainda assim, como forma minimalista de compensação do irreparável, já, indemnizações na ordem dos 30 ou 40 mil euros ficarão muito aquém de qualquer lógica de compensação, face ao que para sempre “estragou” na pessoa da vítima e na amargura que se carregará, cuja qualidade de vida futura se encontra comprometida, porque profundamente diminuída.
In casu, não devendo ser minimizado o abuso cometido, estando em discussão a penetração digital pelo pai na vagina da filha, deve afirmar-se que, face ao abuso apurado e sobretudo à qualidade de vida que futuramente será atingida, no condicionamento negativo da sua personalidade, considerando-se a fraca condição económica do lesante, fixa-se a indemnização por danos não patrimoniais no valor de 35.000 euros, como adequado a compensar a qualidade de vida afetada, particularmente na modalidade de danos futuros.»
Por seu turno o voto de vencido fundamenta a discordância do montante fixado por maioria, mediante o entendimento de que «Fico vencida apenas quanto ao montante da indemnização arbitrada ao abrigo do art. 82- A do CPP, desde logo, porque não temos nos autos qualquer facto provado que respeite aos danos sofridos pela ofendida.
Relativamente a tal matéria apenas podemos presumir que serão aqueles que decorrem da normalidade do acontecer em tais casos, tendo em conta que em sede de danos morais não se trata de repor a situação anterior ao dano, mas de alguma forma atribuir uma compensação que contribua para a atenuação do sofrimento causado à vítima através de uma operação de cálculo complexa, na medida em que estamos perante um tipo de prejuízo que é insuscetível de reparação integral por atingir bens que não fazem parte do património do lesado, como são a saúde física ou psíquica, a vida ou a liberdade, no caso concreto, o desenvolvimento normal da sexualidade de uma criança, que fica prejudicado pela conduta criminosa adotada pelo arguido para satisfação dos seus instintos primários de natureza sexual.
Nesta matéria regem os artigos 496 e 494 do C. Civil, este último por remissão expressa do nº4 do citado art.496, que também nos remete para critérios de equidade, no sentido de que deve ser procurada a solução justa e adequada ao caso concreto, devendo atender-se à situação económica do agente e do lesado
Pretende-se que no cálculo da indemnização por danos não patrimoniais seja ponderada a sensibilidade e as características próprias do agente e do lesado, sob o princípio norteador do respeito pela dignidade da pessoa humana.
Tais critérios levam a uma profunda ponderação de modo a que o valor da indemnização traduza o respeito pela dignidade pessoal da vítima de forma a compensar o sofrimento infligido pelo autor do crime, com as vantagens e faculdades que o dinheiro proporciona, procurando não melindrar o lesado pela sua exiguidade.
Porém as regras da equidade levam-nos à ponderação da própria situação pessoal do agente do facto ilícito e no caso concreto ao arguido não são conhecidos outros rendimentos para além do subsídio de desemprego e do que obtém de serviços que desempenha na área da construção civil, quando solicitado, sendo acompanhado em consultas para a adição alcoólica de que padece – factos provados nos pontos 6.3 a 6.9 do Acórdão recorrido.
Isto ponderado e tendo em conta o concreto dano não patrimonial que poderá advir à vítima pelos factos ilícitos praticados contra a sua pessoa, sou de opinião que para a sua compensação/reparação seria adequada a quantia de €15.000,00, (quinze mil euros), tendo também em mente o julgamento de casos semelhantes, em que indemnizações para idêntica ilicitude, se situaram em valores desta ordem de grandeza».
A fundamentação jurídica relativa à necessidade e adequação da condenação em compensação pecuniária da vítima não está em causa. Ela revê-se nos precisos argumentos invocados pelo Tribunal da Relação do Porto.
A questão controvertida é saber qual o montante adequado para produzir os efeitos que a norma pretende.
Fazendo nosso o entendimento do voto de vencido, por também se entender que o montante dos 35 mil euros é desproporcional às possibilidades de cumprimento da pena atenta a situação económica do arguido e afastando liminarmente que os 5 mil euros pretendidos pelo recorrente tenham qualquer aptidão compensatória para tão violentos danos não patrimoniais, entendemos adequado o montante da compensação em 15 mil euros. A quantia é parca para a vítima poder, algum dia, obter ajuda na reestruturação da sua natural forma de ser e de estar na vida, mas é, provavelmente, aquilo que poderá obter do arguido (artigos 483º, 496º, 566º/3 e 805º/3, do Código Civil).
A este montante acrescerão juros moratórios que, por se tratar de uma compensação não patrimonial ilíquida, se vencem desde a data do trânsito em julgado até integral pagamento, nos termos dos artigos 483º, 496º, 566º/3 e 805º/3, do Código Civil.
***
Sumário:
1. Quanto à reapreciação da prova efetuada pela Relação, nos termos parametrizados pelo artigo 412º/3,4 e 5 do CPP, não se verifica qualquer afronta aos princípios da imediação, da oralidade e do in dubio pro reo, antes se revelando uma mera discordância do arguido relativamente aos factos que foram considerados provados.
2. Enquanto Tribunal de revista, o Supremo Tribunal de Justiça tem a sua cognição estritamente delimitada à matéria de direito, apenas podendo interferir na decisão de facto nos estreitos termos dos vícios previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, vícios que, no caso, não se verificam.
3. A decisão da Relação quanto à matéria de facto revela uma análise crítica, lógica e coerente da prova, conforme as regras da experiência comum, inexistindo qualquer vício de insuficiência, contradição ou erro notório que legitime a intervenção corretiva deste Supremo Tribunal.
4. A pena de prisão fixada, situada muito abaixo do limite máximo da moldura abstrata, mostra-se adequada à gravidade dos factos, ao grau muito elevado de ilicitude e culpa e às intensas exigências de prevenção geral e especial, não sendo juridicamente admissível a sua substituição por pena suspensa.
5. A pena acessória de proibição de contactos com a vítima apresenta-se como resposta necessária e proporcional à extrema violação dos deveres parentais e à necessidade de tutela reforçada da menor, sendo ao próprio arguido imputável o comprometimento de futuros laços afetivos.
6. A compensação por danos não patrimoniais mostra-se devida, em face da gravidade objetiva e subjetiva da lesão da integridade sexual e desenvolvimento da personalidade da criança, devendo, contudo, o respetivo montante ser calibrado segundo critérios de equidade que ponderem simultaneamente a dignidade da vítima e a concreta capacidade económica do arguido.
***
Acorda-se, pois;
i. Em rejeitar, por inadmissibilidade legal, o segmento do recurso relativo à pretendida alteração da matéria de facto provada e não provada;
ii. Em conceder parcial provimento ao recurso, no que concerne ao montante compensatório, ao abrigo dos artigos16.º nº 2 do Estatuto da Vítima e 82.º-A nº 1, do CPP, fixando o mesmo em quinze mil euros, acrescido de juros moratórios, contados às sucessivas taxas legais, desde a data do trânsito em julgado até integral pagamento;
iii- No demais, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Sem custas.
Custas criminais pelo arguido, com taxa de justiça de 5 unidades de conta
Custas civis pelo recorrente, na proporção do decaimento.
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa,15/ 04/2026
Maria da Graça Santos Silva ( Relatora )