Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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HOMICÍDIO QUALIFICADO
MOTIVO FÚTIL
MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO
MEIO INSIDIOSO
FRIEZA DE ÂNIMO
II - O facto da arma ter sido usada "à queima-roupa" é uma circunstância que não pertence à natureza da arma e que, portanto, não a torna particularmente perigosa.
III - Nada autoriza a afirmar que o arguido usou de insídia no seu gesto criminoso, pois dos factos provados não resulta que o arguido já levasse a arma consigo com a finalidade de cometer o crime e que tenha atraído a vítima para um embuste, para a poder alvejar à "queima-roupa".
IV - A frieza de ânimo indica a firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução criminosa. Mas, a falta de prova sobre o embuste que o arguido terá armado à vítima, para assim mais facilmente a matar, impede que se considere verificada essa circunstância.
V - Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.
1. A foi julgado na 1ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia e, por Acórdão de 14 de Abril de 2004, foi decidido condená-lo, pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 22, 23, 73, 131 e 132, n.ºs 1 e 2, alíneas d), g) e i) do Código Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelos artigos 1 e 6 da Lei nº 22/97, de 27 de Junho, respectivamente, nas penas de 9 anos de prisão e 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos e 2 meses de prisão.
Do acórdão da 1ª instância recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, a impugnar a matéria de facto provada e a pedir uma redução de pena, mas esse Tribunal, por Acórdão de 13 de Outubro de 2004, decidiu julgar o recurso improcedente e manteve a decisão recorrida.
2. Do acórdão da Relação do Porto recorre agora o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, retira as seguintes conclusões:
1. O recorrente foi condenado, em 1ª instância, na pena de 9 (nove) anos de prisão pelo cometimento do crime de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos art.s 22, 23, 73, 131 e 132 n.s 1 e 2, als. d), g) e i) do Código Penal.
2. Discordou o recorrente da pena que lhe foi aplicada. Daí o recurso para o Venerando Tribunal da Relação do Porto. E porque não foi atendido ao sufragado naquele recurso e foi mantido o decidido, continua o recorrente a não se conformar com a decisão. É que
3. Não foram devidamente sopesadas as circunstâncias que depõem a favor do recorrente e que determinariam a aplicação de pena de prisão em medida inferior.
4. A pena para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitar a dessocialização do agente.
5. A pena de 9 (nove) anos de prisão mostrava-se e mostra-se, por isso, claramente desajustada.
6. É que face aos critérios legais estipulados pelo art. 71 n.s 1 e 2 do C. Penal, o recorrente, deveria ser punido, por tal crime, em medida não superior 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão.
7. Violou, pois, o acórdão recorrido os art.s 40, 70 e 71 n.ºs 1 e 2 als. a), b), c), d) e e) do C. Penal.
3. Respondendo ao recurso, o M.º P.º na Relação do Porto pronunciou-se pelo seu não provimento.
A Excm.ª P.G.A. neste Supremo teve vista nos autos.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
A única questão colocada pelo recorrente é a da medida da pena, que quer ver reduzida a 4 anos e 8 meses de prisão, mas, antes de mais, torna-se necessário apurar se a qualificação jurídica dos factos é a correcta, isto é, se o crime tentado é o de homicídio qualificado ou o de homicídio simples.
Os factos provados são os seguintes:
a) O arguido e o ofendido, B, já se conhecem há cerca de vinte anos, tendo mesmo havido entre eles uma relação de amizade desfeita, em 2001, por questões de mau relacionamento entre as duas famílias a que pertenciam, o que teria levado à confrontação física entre alguns dos seus elementos.
b) Por via disso, no dia 7 de Setembro de 2001, por volta das 23.30 horas, o arguido deslocou-se ao café denominado "Vai Chover", sito na Rua 25 de Abril, Madalena, nesta comarca, local que sabia ser habitualmente frequentado pelo ofendido B.
c) Ali chegado, depois de ter visto o ofendido naquele café, chamou-o e pediu-lhe para o acompanhar, pois queria ter uma conversa com ele, o que o ofendido fez, tendo ambos saído do café e ido para junto de um muro ali existente, à direita do referido estabelecimento, levando em conta o sentido de quem sai do estabelecimento.
d) Após uma breve conversa, que durou cerca de dois minutos, encontrando-se os dois próximos um do outro, o arguido empunhou uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, que trazia escondida e efectuou dois disparos, que atingiram o ofendido B na cabeça, após o que se ausentou do local, deixando o ofendido caído no solo.
c) Como consequência directa e necessária dos disparos, sofreu o ofendido B duas feridas perfurantes com queimaduras periféricas na zona occipital direita da cabeça, tendo um dos projécteis sido retirado, enquanto que o outro ficou alojado na massa encefálica, lesões que lhe determinaram 365 dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho e, de forma permanente, epilepsia pós-traumática.
d) O arguido, ao efectuar os dois disparos contra o ofendido B nos termos referidos, quis tirar-lhe a vida, só não o tendo conseguido por circunstâncias externas à sua vontade, nomeadamente por os projécteis não terem atingido nenhuma zona vital da cabeça e por ter sido rapidamente conduzido ao Hospital de Santo António, onde lhe foram prestados os primeiros socorros e foi sujeito a intervenção cirúrgica que lhe permitiu salvar a vida.
e) Sabia o arguido que só os titulares de licença de uso e porte de arma de defesa é que podem possuir armas de calibre 6,35 mm, e actuou querendo possuir uma, sem que para tal estivesse devidamente licenciado.
f) O arguido actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
g) À data da prática dos factos, o arguido encontrava-se a trabalhar como motorista e vivia com a sua esposa.
i) O arguido tem o 6º ano de escolaridade e é estimado no seu meio social, sendo considerado uma pessoa responsável, séria e trabalhadora.
j) O arguido frequenta um curso de informática no EP e recebe regularmente visitas da mulher e de outros familiares.
l) O arguido não apresenta antecedentes criminais.
m) O Hospital Geral de Santo António prestou assistência ao ofendido B no período compreendido entre 8/9 e 2/10/2001, ascendendo o custo de tal assistência ao montante de € 8.481,92.
Os factos provados não evidenciam qualquer dos vícios a que se reporta o art. 410, n. 2, do CPP, pelo que se consideram definitivamente adquiridos.
TENTATIVA DE HOMICÍDIO: QUALIFICADO OU SIMPLES?
Como os autores notam (1), o legislador português optou por determinar que o homicídio qualificado não é mais do que uma forma agravada do homicídio simples previsto no art.º 131 do C. Penal ("Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos").
Não há, pois, diversos tipos criminais de crimes contra a vida, mas apenas um, que é o crime base, sendo que há circunstâncias que especialmente o agravam (crime qualificado) e outras que especialmente o atenuam (crime privilegiado). Por isso, também está fora de questão que se considere o crime base o de homicídio qualificado, não sendo o homicídio simples mais do que uma forma atenuada daquele.
A qualificação do crime vem prevista no art.º 132 e aí o legislador não quis organizá-la de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.
Isso é feito pela afirmação genérica de um especial tipo de culpa, que vem assim descrito no n.º 1: "Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos".
Mas aliou-se essa formulação genérica à "chamada técnica dos exemplos-padrão («Regelbeispieltechnik» (2)), em que a cláusula geral seria constituída por um tipo de culpa (art.º 132.º, n.º 1) combinado com uma exemplificação não definitiva e facultativa (art.º 132 n.º 2)" (3).
Alguns desses exemplos padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132 deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima;
b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez;
c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima;
d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;
e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político;
f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;
g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso;
i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».
Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas «entre outras». E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal (4).
Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º, leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância não revela "especial censurabilidade ou perversidade" (n.º 1), como pode suceder o contrário, a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga (5), e integrar-se no tipo especial de culpa do n.º 1.(6)
Vem a doutrina entendendo, embora dividida (7), que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa (8).
Como se diz no Acórdão deste STJ de 1996/12/11, in proc. n.º 188/97 (www.dgsi.pt), "A qualificação do crime de homicídio qualificado não é consequência irrevogável da existência de qualquer das circunstâncias constantes do n.º 2 do artigo 132.º do CP. Essencial, é que, as circunstâncias em que o agente comete o crime revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade) daquelas que, em maior ou menor grau, se revelem na autoria de um homicídio simples».
Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.
Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).
«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».
Indo agora ao encontro do caso concreto, o arguido vinha acusado de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, sendo que a especial censurabilidade ou perversidade do acto resultava da verificação das circunstâncias alíneas d), g) e i) do art. 132, n. 2, do Código Penal. O tribunal de 1ª instância (com posterior acordo, muito pouco crítico, da Relação do Porto) entendeu que essas circunstâncias efectivamente se verificavam, dizendo, após prévias considerações doutrinárias, o seguinte:
"No presente caso ficou provado que, por se encontrar desavindo com o ofendido B, de quem tinha sido amigo, em virtude de conflitos entre as respectivas famílias, o arguido, no dia 7 de Setembro de 2001, por volta das 23.30 horas, deslocou-se ao café denominado "Vai Chover", sito na Rua 25 de Abril, Madalena, nesta comarca, local que sabia ser habitualmente frequentado pelo ofendido B.
Ali chegado, depois de ter visto o ofendido naquele café, chamou-o e pediu-lhe para o acompanhar, pois queria ter uma conversa com ele, o que o ofendido fez, tendo ambos saído do café e ido para junto de um muro ali existente, à direita do referido estabelecimento, levando em conta o sentido de quem sai do estabelecimento.
Após uma breve conversa, que durou cerca de dois minutos, encontrando-se os dois próximos um do outro, o arguido empunhou uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, que trazia escondida e efectuou dois disparos, que atingiram o ofendido B na cabeça, após o que se ausentou do local, deixando o ofendido caído no solo.
Como consequência directa e necessária dos disparos, sofreu o ofendido B duas feridas perfurantes com queimaduras periféricas na zona occipital direita da cabeça, tendo um dos projécteis sido retirado, enquanto que o outro ficou alojado na massa encefálica, lesões que lhe determinaram 365 dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho e, de forma permanente, epilepsia pós-traumática.
Ficou ainda provado que o arguido, ao efectuar os dois disparos contra o ofendido B nos termos referidos, quis tirar-lhe a vida, só não o tendo conseguido por circunstâncias externas à sua vontade, nomeadamente por os projécteis não terem atingido nenhuma zona vital da cabeça e por ter sido rapidamente conduzido ao Hospital de Santo António, onde lhe foram prestados os primeiros socorros e sujeito a intervenção cirúrgica que lhe permitiu salvar a vida.
Perante este circunstancialismo, importa concluir, sem qualquer margem de dúvidas, que o arguido A actuou determinado por um motivo torpe ou fútil, com frieza de ânimo e, ainda, mediante a utilização de um meio particularmente perigoso, tendo em conta o modo como foi utilizada a arma de fogo de calibre 6,35 mm por ele empunhada - tendo sido desferidos dois tiros na cabeça do ofendido, a curta distância.
Além disso, o arguido explorou a situação de vulnerabilidade em que a vítima se encontrava, desarmada e incapaz de se defender, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, querendo tirar a vida ao ofendido B, o que apenas não logrou conseguir por razões inteiramente alheias à sua vontade, actuando com determinação, insensibilidade e indiferença pela sua vida e revelando, desta forma, uma atitude pessoal especialmente censurável e perversa.
Praticou, assim, o arguido o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, que lhe foi imputado.
Por forma a preservar o princípio da proibição da dupla valoração, a circunstância prevista na alínea d) do nº 2 do art. 132º, por possuir, na perspectiva do tribunal, um efeito agravativo mais intenso, será utilizada para o preenchimento do tipo de culpa agravado em análise, cabendo às circunstâncias previstas nas alíneas g) e i) o papel de elementos a valorar em sede de determinação da medida concreta da pena."
MOTIVO TORPE OU FÚTIL?
"Motivo fútil é aquele que não pode razoavelmente explicar e, muito menos, justificar a conduta do agente". É "o motivo sem valor, irrelevante, insignificante". É "aquele que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar (e, muito menos, portanto, de algum modo justificar) a conduta". É "aquele que não tem importância, é insignificante, irrelevante" (9).
No caso em apreço, porém, não se provou qual o motivo que presidiu à tentativa de homicídio.
Na verdade, apurou-se que arguido e vítima já se conheciam há cerca de vinte anos, tendo mesmo havido entre eles uma relação de amizade desfeita, em 2001, por questões de mau relacionamento entre as duas famílias a que pertenciam, o que teria levado à confrontação física entre alguns dos seus elementos. Mas, no dia em questão, apenas se provou que o arguido foi, "por via disso", a um café onde habitualmente estava a vítima, dirigiu-se-lhe e pediu-lhe para o acompanhar, pois queria ter uma conversa com ele, o que o ofendido fez, tendo ambos saído do café e ido para junto de um muro ali existente, à direita do referido estabelecimento. Aí, "após uma breve conversa, que durou cerca de dois minutos, encontrando-se os dois próximos um do outro, o arguido empunhou uma arma de fogo, de calibre 6,35 mm, que trazia escondida e efectuou dois disparos".
Assim, embora se afigure provável que o crime tenha sido uma consequência das desavenças antigas entre as famílias do arguido e do ofendido, tanto mais que o arguido o procurou no café "por via disso" (facto provado sob a al. b), a verdade é que não se sabe que conversa houve entre eles nos momentos que antecederam o crime e, portanto, ignora-se qual a real motivação que lhe presidiu. Essa conversa pode ter versado sobre essas desavenças, como pode ter sido por uma outra qualquer questão, relacionada com tema completamente diverso.
Ora, a falta de prova sobre o motivo do crime, não é a mesma coisa do que um "crime sem motivo" (ou com um motivo que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar), devendo antes retirar-se a ilação de que aquela falta de prova não pode prejudicar o arguido (in dubio pro reo).
Não se prova, assim, a existência de motivo torpe ou fútil, pois, em rigor, não se apurou o motivo do crime e a acusação, se queria retirar da motivação do crime uma consequência jurídica gravosa para o arguido, teria de ter feito prova disso e não fez.
MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO?
O Prof. Figueiredo Dias (10) discorreu assim:
«(...) Utilizar meio particularmente perigoso é ..servir-se para matar, de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que (não se traduzindo na prática de um crime de perigo comum) criem ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens jurídicos importantes. (...) deve sobretudo ponderar-se que a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos. Exigindo a lei que eles sejam particularmente perigosos, há que concluir duas coisas: ser desde logo necessário que o meio utilizado revele uma perigosidade superior à normal nos meios usados para matar (não cabem seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa revólveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes); em segundo lugar, ser indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. Sob pena, de outra forma - aqui, sim! -, de se poder subverter o inteiro método de qualificação legal e de se incorrer no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso».
Postas as coisas com esta clareza, verifica-se que a arma utilizada pelo arguido não pode ser qualificada como meio particularmente perigoso e, portanto, é insusceptível de integrar o exemplo -padrão sob apreciação.
Primeiro, porque é uma arma de defesa, de resto, de porte não proibido (embora sujeito a licença prévia), que não foi modificada e que foi usada com a sua munição própria (já não seria assim, se apesar de se tratar de uma arma não totalmente proibida, uma caçadeira, por exemplo, tivesse os canos serrados ou estivesse municiada com zagalotes para caça grossa). Segundo, porque o facto de ter sido usada "à queima-roupa", o que é muito valorizado pela 1ª instância, é uma circunstância que não pertence à natureza da arma e que, portanto, não a torna particularmente perigosa.
O facto da arma ter sido usada, "encontrando-se os dois próximos um do outro" (como se lê nos factos provados), pode suscitar a dúvida se não teria sido feito "uso de meio insidioso".
«No conceito de meio insidioso...cabem todos aqueles que possam rotular-se de traiçoeiros, desleais ou perigosos". «A traição constitui um meio insidioso e pode ser definida como um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso» (11).
Ora, nada autoriza a afirmar que o arguido usou de insídia no seu gesto criminoso, pois dos factos provados não resulta que o arguido já levasse a arma consigo com a finalidade de cometer o crime e que tenha atraído a vítima para um embuste, para a poder alvejar à "queima-roupa". Na verdade, esta versão está, talvez, subjacente à descrição factual que ficou provada, mas os julgadores que fixaram os factos, na 1ª instância e na Relação, não a quiseram assumir por inteiro e ficou apenas sugerida, subliminarmente. É muito pouco para se afirmar que o arguido fez uso de um meio insidioso, aqui a valer como circunstância qualificativa.
FRIEZA DE ÂNIMO?
A frieza de ânimo indica a firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução criminosa.
Ora, a falta de prova sobre o embuste que o arguido terá armado à vítima, para assim mais facilmente a matar, impede que se considere verificada esta circunstância.
Pelo mesmo motivo, não se pode invocar, como faz o acórdão condenatório de 1ª instância, que o arguido explorou a situação de vulnerabilidade em que a vítima se encontrava, desarmada e incapaz de se defender, pois desconhece-se se o arguido já levava a arma consigo para alvejar a vítima.
Os factos provados permitem a hipótese do arguido ter decidido matar o ofendido apenas no momento em que retirou a arma "que trazia escondida" (e de que outro modo a traria, mesmo que não tivesse formulado um plano criminoso?), pois o colectivo não considerou provado que o arguido já tinha formado a resolução criminosa quando foi procurar o ofendido ao café, ainda que lá tenha ido "por via" das ditas desavenças familiares.
Analisadas todas as circunstâncias que se apontaram na acusação e nos acórdãos condenatórios como agravantes qualificativas do crime de homicídio, verificamos que não foi feita prova da sua existência, pelo menos com um valor que revele uma especial censurabilidade ou perversidade.
Ora, "quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples" (Ac. STJ de 23/05/2002, proc. 1687/02).
Assim, a conduta do arguido integra prática de um crime de homicídio simples na forma tentada, p.p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 131.º do Código Penal.
MEDIDA DA PENA:
O crime ora imputado ao recorrente é punível, em abstracto, com prisão de 1 ano 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses.
Qual a pena concreta que deve ser aplicada?
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada..." (Anabela Miranda Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).
"É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
"Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas..." (ainda a mesma obra, pág. 575). "Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado" (pág. 558).
O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º.
Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º).
E «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...» (art.º 71º).
Ora, no caso dos autos, a ilicitude é muito elevada, pois, não só o ofendido B teve um grande sofrimento, com uma intervenção cirúrgica de risco e com prolongado tempo de doença, como acabou por ficar com graves sequelas (o ofendido sofreu duas feridas perfurantes com queimaduras periféricas na zona occipital direita da cabeça, tendo um dos projécteis sido retirado, enquanto que o outro ficou alojado na massa encefálica, lesões que lhe determinaram 365 dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho e, de forma permanente, epilepsia pós-traumática).
Para além disso, o arguido agiu contra uma pessoa desarmada e indefesa.
Por outro lado, o dolo foi intensíssimo, com dois disparos a curtíssima distância (tão curta que o ofendido ficou, na zona de impacto dos projécteis, com queimaduras periféricas), apontados para órgão vital.
Não se prova que o arguido tenha confessado ou mostrado sinais de arrependimento.
Há que ter em conta o elevado alarme social que este tipo de situações, de criminalidade violenta contra as pessoas, suscita na comunidade, com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração.
A favor do arguido pondera-se a circunstância de não apresentar antecedentes criminais e de beneficiar de apoio familiar, com reflexos positivos em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização.
Tudo ponderado, considera-se ajustada a pena de 8 (oito) anos de prisão para a tentativa de homicídio simples, um pouco para além do limite médio entre o mínimo e o máximo abstractamente previstos, assim correspondente à gravidade da ilicitude, intensidade do dolo e grau de culpa.
Mantém-se a pena parcelar de 6 meses de prisão pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa, aliás, não impugnada.
Ponderados em globo os factos apurados e a personalidade do arguido, considera-se adequado, em cúmulo jurídico das penas parcelares (art. 77 do CP), fixar a pena única em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de prisão, assim se dando provimento parcial ao recurso.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso, em revogar em parte o Acórdão recorrido e em condenar o recorrente:
- pela prática de um crime de homicídio simples na forma tentada, p.p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 22, 23, 73 e 131 do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- em cúmulo jurídico dessa pena com a já fixada para o crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelos artigos 1.º e 6.º da Lei nº 22/97, de 27 de Junho (seis meses de prisão), na pena única em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de prisão.
No mais mantém-se o douto acórdão recorrido.
Pelo decaimento parcial, condena-se o recorrente nas custas do processo, com 4 UC de taxa de justiça, que no entanto só pagará se vier a ter meios para tal, dado gozar de apoio judiciário. Honorários de lei à Defensora neste Supremo, a pagar pelo C. G. Tribunais.
Notifique.
Lisboa, 10 de Março de 2005
SANTOS CARVALHO,
COSTA MORTÁGUA,
RODRIGUES DA COSTA,
QUINTA GOMES.
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(1) Ver por todos, o "Comentário Conimbricense do Código Penal", 1999, I, pág. 25.
(2) «Técnica dos exemplos da regra».
(3) "Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena", Teresa Serra, 2000, pág. 15.
(4) Acs. STJ de 2002/11/14, proc. 3316/02, de 1991/12/12, proc. 42640, de 1992/05/06, proc. n.º 43109, de 1997/12/16, proc. n.º 102/98, de 1990/12/20, proc. 41848, etc., todos eles in www.dgsi.pt.
(5) "Comentário Conimbricense...", ob. cit. pág. 26.
(6) Teresa Serra, ob. cit., págs. 67 e segs., na esteira de Wessels, designa o primeiro caso por homicídio simples atípico e o segundo por homicídio qualificado atípico.
(7) "Comentário Conimbricense...", ob. cit., pág. 27.
(8) Leal Henriques e Simas Santos assinalam no "Código Penal Anotado", II, pág. 61 e segs., que não é exacta a afirmação do Ac. do STJ de 1990/06/06 de que "no caso de parricídio a regra é a de que se verifica especial censurabilidade ou perversidade", pois esta tem de ser sempre comprovada.
(9) Acs. STJ, de 1998/02/10, proc. 478/98, de 1995/05/29, proc. 48517, de 1997/12/11, proc. 1050/97, de 1996/11/11, proc. 152/97.
(10) Comentário Conimbricense, I, pág. 37.
(11) Acs. STJ de 1997/05/14, proc. 1050/97 e de 1996/11/11, proc. 152/97.