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ANULAÇÃO DE JULGAMENTO
TRÁFICO DE DROGA
CORREIO DE DROGA
MEDIDA DA PENA
PERDA DE VEÍCULO
LEGITIMIDADE PARA RECORRER
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
1 – Considera-se que integra hoje o processo justo, o processo equitativo, marcadamente conformado, na compreensão e dimensão, pela estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente – art. 32°, n.º 5, em que se integram também os recursos, igualmente com matriz constitucional como uma das garantias de defesa – art. 32°, n° 1.
2 – O princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido. Nesse caso, a decisão constitui o limite do conhecimento ou da jurisdição do tribunal ad quem, e também por isso mesmo, para obviar à reformatio indirecta, limite à acusação, conformação, rectius, à jurisdição do tribunal de reenvio, nos casos de anulação ou de reenvio, que não pode agravar a posição do arguido.
3 – A esta compreensão do princípio da proibição da reformatio in pejus é indiferente que o arguido tenha (ou também tenha) pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso.
4 – Não merece censura, por ser excessiva, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada a um correio de droga que fez entrar em Portugal mais de 5 kgs de heroína.
5 – Não tem legitimidade para recorrer de uma decisão penal que não determina o destino de um automóvel aquele que reconhece não ser o proprietário.
6 – Para que possa ser suspensa a pena de prisão é necessária a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal).
7 – Tratando-se de um transporte significativo de droga, por um correio, postulam-se razões de prevenção geral de intimidação que marcam uma forte presença; sempre que um Estado enfraquece a sua reacção contra tais condutas, logo recrudesce a respectiva prática. E são também fortes as exigências da prevenção geral de integração, neste tipo de crime: tráfico de estupefacientes. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
8 – Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
1.
O Tribunal Colectivo da 8ª Vara Criminal do Círculo de Lisboa, 2ª secção (proc. n.º 99/02.5JELSB), por acórdão de 19.4.2006, decidiu:
– Absolver os arguidos AA, BB e CC da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado que lhes vinha imputado.
– Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de uso de documento de identificação alheio do art. 261° do C. Penal na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 6€, perfazendo a multa de 130€.
– Condenar o arguido DD, pela prática, em co-autoria material de: (i) 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e l-B, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, absolvendo-o do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusado; (ii) 1 crime de detenção de arma proibida do art. 275.°, n.°s 1 e 3, do Código Penal, com referência aos art.ºs 1° e 6° da Lei n° 22/97, de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão; (iii) Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, condenar este arguido na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão
– Condenar o arguido EE pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e 1-8 em anexo, na pena de 5 anos de prisão absolvendo-o do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusado.
– Condenar a arguida FF pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e 1-8, na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, absolvendo-a do crime de tráfico de estupefacientes agravado que vinha acusada.
Recorreram para a Relação de Lisboa os arguidos DD, EE e FF.
Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 2.5.2007, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido DD, mantendo a decisão recorrida; concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido EE, determinando que lhe seja restituída a quantia de 70 € que lhe foi apreendida porquanto não se apurou que a mesma tivesse proveniência ilícita, mantendo em tudo mais a decisão recorrida e concedeu total provimento ao recurso interposto pela arguida FF e pelo Ministério Público, alterando o acórdão proferido nos termos seguintes: «condenar a arguida FF pelo crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21°, n° 1, do Dec-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A e l-B em anexo, na pena especialmente atenuada de três (3) anos de prisão, cuja execução se lhe declara suspensa pelo período de quatro anos».
Ainda inconformado recorre o arguido EE para este Supremo Tribunal de Justiça, impugnado a agravação da sua pena que tem por proibida (conclusões 1.ª a 6ª) e a medida da pena (conclusões 7ª a 13.ª).
Também o arguido DD recorreu, suscitando as questões da medida da pena e sua suspensão (conclusões 1ª a 23ª) e da omissão das instâncias quanto ao destino de um automóvel (conclusões 24ª a 30ª)
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, acompanhando o recurso do arguido EE quanto à agravação da pena, e pronunciando-se pelo improvimento do recurso do arguido DD
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência.
Nela e em alegações orais, o Ministério Público acompanhou por inteiro a posição assumida na resposta apresentada no tribunal recorrido, reafirmando quanto à violação do princípio da proibição da reformatio in pejus que, como tem entendido a 5.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça a anulação por recurso não interposto pelo Ministério Público não pode conduzir ao agravamento da pena infligida ao recorrente EE. De todo o modo a pena de 4 anos e 6 meses é a justa e adequada ao caso. Quanto ao recurso do arguido DD verifica-se falta de legitimidade quanto à questão do destino a dar ao automóvel apreendido, pois o recorrente confessa não ser o proprietário. Quanto à medida da pena, atendendo à quantidade de droga detectada (268 grs de cocaína, 191 de heroína) os objectos apreendidos destinados à prática do crime e os 17.561 euros, que detinha, à confissão mais que parcial de pouco relevo, as circunstâncias pessoais do agente, não permitiriam uma diminuição da pena. A defesa remeteu para as motivações dos recursos.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
É a seguinte a factualidade apurada pelas instâncias.
Factos provados.
1. No dia 30.05.2002, pelas 71-145m, o arguido AA efectuou o check-in” para o voo TP 5652, com destino a Amesterdão, tendo regressado a Portugal, no mesma dia, pelas 21H25.
2. No dia 6.06.2002, o arguido EE embarcou no voo TP 5638, com destino a Amesterdão, no qual também seguia o arguido BB, também conhecido por “GG”,
3. O arguido EE regressou a Porto no dia 12 tendo o autocarro onde seguia, com a matrícula .......W, proveniente da Holanda entrado no território nacional pela fronteira de Elvas (Caia), cerca das 18H35m, tendo feito uma paragem em Estremoz e outra em Setúbal.
4. Cerca das 22 horas, o referido autocarro deu entrada no terminal rodoviário do Arco do Cego, em Lisboa.
5. Nessa ocasião, o arguido EE, que apresentava o cabelo pintado de amrelo/alaranjado, transportava consigo uma mochila de cor preta e verde bem como um saco de mão de cor castanha.
6. O arguido EE saiu do terminal rodoviário e dirigiu-se à Avenida Duque de Ávila, onde fez menção de mandar parar um “táxi”.
7. Nessa ocasião, o arguido EE tinha no interior da mochila que transportava 12 (doze) pacotes envoltos em fita adesiva, que continha um pó castanho que veio a revelar positivo para heorína com o peso líquido de 5.934,301 gramas.
7. O arguido em contacto com terceiro não identificado, aceitou e combinou efectuar o transporte daquela heroína da Holanda para Portugal, contra pagamento de uma quantia monetária (aditado pela Relação)
8. O arguido EE detinha na sua posse a importância de 70€ em notas do Banco Central Europeu e um telemóvel marca “Nokia”.
9. O arguido DD, com receio de que a sua residência fosse alvo de buscas por parte das autoridades policiais, solicitou à arguida FF que esta guardasse na sua residência produto estupefaciente, a troco do recebimento de uma importância pecuniária.
10. A arguida, apesar de saber que se tratava de produtos estupefacientes, concordou em mantê-los na sua residência a troco do recebimento de uma importância pecuniária não apurada.
11. O arguido DD também conhecido por “Marinho”, quando pretendia que a arguida FF lhe entregasse estupefaciente, telefonava-lhe e pedia-lhe: “…traz-me uma bola da tua cor…traz-me da tua filha...traz-me ao contrário da tua cor...traz-me a caixa...” querendo referir-se à heroína e cocaína que aquela guardava em sua casa.
12. No dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência da arguida FF, sita no Largo ......., n° .., ...., Alto dos Barronhos, Carnaxide, tendo sido encontrados 5 (cinco) embalagens em plástico contendo um pó branco/creme que veio a revelar-se positivo para “cocaína “, com o peso líquido (global) de 268,114 gramas, e ainda 2 (duas) embalagens em plástico incolor contendo um pó castanho que veio a revelar-se positivo para “heroína”, com o peso liquido de 191,468 gramas bem como uma balança de precisão marca “Tanita”.
13. No mesmo dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência do arguido DD (Marinho”), tendo sido encontrado no seu interior a importância de €17.353 (dezassete mil trezentos e sessenta e cinco euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu e ainda um revólver calibre 32, respectivas munições bem como numerosos cartões de telemóveis.
14. A referida importância de €17.365 encontrava-se arrumada em maços e era proveniente da venda de produtos estupefacientes.
15. O revólver apreendido tinha a marca Smith & Wesson, calibre 32 (equivalente ao 7.35 mm) marca ‘Erma-Werke”, modelo ......, com o n° de série ........, cano 49 mm de comprimento e percussão central directa.
16. O arguido DD não tinha licença de uso e porte de arma de defesa, nem o revólver em apreço se encontrava registado.
17. No mesmo dia 23.09.2002 foi efectuada uma busca à residência do arguido CC na qual foram encontrados € 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) euros em notas do Banco Central Europeu.
18. No dia 10. 12.2002, pelas 22H35m, o arguido BB, que também usava o nome de GG, chegou ao aeroporto de Lisboa, proveniente da Holanda (voo .......):
19. No dia 15.12.2002, pelas 13H25m, o arguido BB veio a ser detido no aeroporto de Lisboa quando se aprestava para abandonar o território nacional no voo ......, com destino a Amesterdão.
20. Na ocasião, o arguido detinha na sua posse um bilhete de identidade emitido pelas autoridades competentes da República Portuguesa em nome de GG.
21. O arguido tinha entrado na posse do referido documento de identificação em circunstâncias não apuradas.
22. O arguido BB utilizava esse documento de identificação como sendo seu, tendo aberto uma conta bancária na Holanda em nome de GG.
23. O arguido agiu com intenção de se fazer passar como sendo “GG” e, desta forma, furtar-se à acção da justiça.
24. O arguido bem sabia que não podia utilizar aquele documento de identificação como sendo seu, já que desta forma punha em crise, como pós, a fé pública dos documentos
25. No dia 30 de Janeiro de 2003 foi feita uma busca à residência do arguido AA, sita em Massamá Norte, Queluz, na qual foi encontrada a importância de € 15.690 em notas do Banco Central Europeu, distribuída da seguinte forma: 494 notas de 5€; 246 notas de 10€, 368 notas de 20€; 40 notas de 5€; 9 notas de 100€ e 1 notas de 500€.
26. Os arguidos DD, FF e EE conheciam a natureza e as características dos produtos estupefacientes (heroína e cocaína, os dois primeiros, e heroína, o último) que detinham na sua posse e disponibilidade.
27. As importâncias pecuniárias apreendidas ao arguidos DD constituíam rendimentos provenientes das vendas de produtos estupefacientes (alterado pela Relação).
28. Os arguidos DD, EE e FF agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
29. Os arguidos DD, EE e FF confessaram os factos julgados provados e mostraram arrependimento.
36. O arguido DD abandonou os estudos com 12 anos de idade, tendo o 6° ano de escolaridade.
37. Esteve preso entre os 16 e os 19 anos de idade, tendo voltado a estudar na prisão, perfazendo 30 unidades capitalizáveis, no intuito de alcançar a certificação dos 7°, 8° e 9° anos, faltando-lhe 45 unidades para o conseguir quando foi libertado; ingressou então no mercado de trabalho, como ajudante de mecânico numa garagem.
38. O arguido DD vive com a mãe e com o irmão mais novo, trabalhador da construção civil, num bairro de realojamento social relativamente novo, numa casa com boas condições de habitabilidade.
39. Presentemente trabalha como servente da construção civil, em regime de contratos de 3 meses que lhe têm sido renovados.
40. Tem uma filha com 19 meses de idade que vive com a mãe, com quem o arguido pretende vir a reorganizar a vida.
41. O arguido EE integrou sempre o agregado dos avós maternos, que tiveram a seu cargo o processo educativo do seu neto, face às limitações da sua mãe (surda-muda) e de o pai não ter assumido a paternidade.
42. A pós ter concluído o 5º ano de escolaridade, esteve durante alguns anos interno na Casa Pia onde terminou o curso de pintura de automóveis, com equivalência ao 9º ano.
43. O arguido EE está desempregado, encontrando-se inscrito num Centro de Emprego.
44. Na data da prática dos factos, a arguida FF vivia numa situação de carência, tendo a seu cargo, para além do actual agregado familiar (pai, mãe e irmã), a sua filha, na altura com 6 anos de idade, e auferindo apenas, nas limpezas que fazia, a importância de 123€ por mês.
45. A arguida FF tem o 6° ano de escolaridade.
46. Trabalha como copeira, auferindo o rendimento mensal de 400€, tendo celebrado um contrato de trabalho temporário que já foi renovado.
47. Presentemente, o agregado familiar da arguida FF é constituído pelos seus pais e pela irmã mais nova, que não trabalham, representando o vencimento da arguida a única fonte de rendimento do agregado, para além da pensão auferida pelo seu pai de cerca de 200 €, reformado da construção civil;
48. A arguida FF tem uma filha de 10 anos de idade, que foi entregue aos cuidados do pai quando a arguida foi presa preventivamente à ordem destes autos.
49. Presentemente, o agregado familiar da arguida vive num bairro novo de realojamento camarário, numa casa com boas condições de habitabilidade.
50. Actualmente, a arguida ocupa o seu tempo entre o trabalho, a lida da casa e o apoio à sua filha, a quem visita frequentemente e recebe em casa aos fins de semana.
51e 52 (…)
53. Do certificado de registo criminal do arguido DD consta uma condenação pela prática de um crime de furto qualificado, praticado em 29,04.1996, tendo sido condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, de que foi declarado perdoado um ano de prisão, pena que já foi declarada extinta, e uma condenação pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, já extinta pelo pagamento.
54. Do certificado de registo criminal do arguido EE consta uma condenação pela prática de um crime de furto, praticado em 3.03.2001, tendo sido condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 6€
55. Os arguidos BB, CC e FF não têm antecedentes criminais.
Factos não provados
Não se provaram os demais factos alegados na douta acusação e pela forma em que o foram, não se tendo designadamente provado que:
– os arguidos AA, também conhecido por “.........”, DD, BB, também conhecido por “........”, e CC também conhecido por “.........” decidiram, em conjugação de esforços e vontades, proceder á importação ‘directa” de produto estupefaciente originário da Holanda.
– No seguimento do plano gizado, os arguidos AA, BB e DD decidiram enviar “correios” para irem buscar o produto estupefaciente àquele país europeu.
– para tanto, os arguidos entraram em contacto com o arguido llídio Baca a quem propuseram a ida à Holanda a fim de trazer produto estupefaciente daquele país a troco do pagamento de uma quantia monetária, plano a que o arguido EE aderiu. (...).
– a balança de marca “Tanita” encontrada em casa da arguida FF era por esta utilizada para pesar as embalagens individuais de produtos estupefacientes.
– que a quantia apreendida ao arguido EE constituía rendimentos provenientes das vendas de produtos estupefacientes (constava do n.º 27 dos factos provados em 1.ª instância, alterado pela Relação)
2.2.
Agravação proibida da pena (recurso do arguido EE).
Discorda o arguido da medida da pena fixada pelo tribunal a quo (5 anos de prisão), por ter sido condenado tão só em 4 anos e 6 meses de prisão, em julgamento anterior (conclusão 1ª), mandado repetir pela Relação de Lisboa, com a única diferença de terem sido declaradas nulas as intercepções telefónicas dos autos (alheias a si) (conclusão 2ª).
Havia-se conformado com a decisão, anulada por razões alheias à situação probatória e factual quanto a si (conclusão 3ª), tendo pedido a passagem a cumprimento da pena fixada nesse 1° julgamento (conclusão 4ª), tendo chegado a ter a sua pena liquidada e homologada (conclusão 5ª). Vê, assim, agravada a sua situação, mercê de circunstâncias meramente processuais, para as quais não contribuiu (conclusão 6ª).
Da análise dos autos resulta que o recorrente fora condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, mas por Acórdão da Relação de Lisboa de 27.1.2005 (fls. 2190), em recurso interposto pelos arguidos DD, AA e BB, e na procedência do recurso de AA, foi anulado o processado a partir da pronúncia incluída.
E foi na sequência do acórdão proferido depois da repetição do julgamento que teve lugar a sua condenação na pena de 5 anos de prisão.
Importa, pois, considerar as respectivas implicações processuais, por via do princípio da proibição da reformatio in pejus consagrado no art. 409.º do CPP.
Trata-se da questão de saber se, anulada uma decisão em recurso da defesa, na decisão a proferir na sequência da anulação podem os arguidos ser condenados em pena mais severa do que aquela que lhes havia sido aplicada, antes da anulação.
Este Supremo Tribunal de Justiça já tem tido oportunidade de se pronunciar sobre as consequências (incluindo processuais) da proibição da reformatio in pejus, de que dá conta sistematizadamente Jorge Dias Duarte (Reformatio in pejus, Consequências processuais, MaiaJuridica n.º 2, 2003, pág. 205-221)
Num acórdão admitiu-se a possibilidade de ser agravada, depois do reenvio decretado em recurso trazido pelo arguido, a pena inicial (Ac. de 9.4.03, proc. n.º 2628/02-3, Relator Cons. Borges de Pinho), mas com um desenvolvido voto de vencido do Cons. Henriques Gaspar, com que se concorda.
Considera-se que integra hoje o processo justo, o processo equitativo, marcadamente conformado, na compreensão e dimensão, pela estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente – art. 32°, n.º 5, em que se integram também os recursos, igualmente com matriz constitucional como uma das garantias de defesa – art. 32°, n° 1.
O princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido.
Nesse caso, a decisão constitui o limite do conhecimento ou da jurisdição do tribunal ad quem, e também por isso mesmo, para obviar à reformatio indirecta, limite à acusação, conformação, rectius, à jurisdição do tribunal de reenvio, nos casos de anulação ou de reenvio.
O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente (cfr., v. g., José Manuel Damião da Cunha, "O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória", 2002, págs. 240 e segs., 436 e 6 e segs.).
Como se escreve no referido voto de vencido, "o princípio do processo equitativo (enunciado no artigo 6°, n° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e no artigo 14° do Pacto Internacional sobre os Direito Civis e Políticos, e particularmente densificado pela jurisprudência da Tribunal Europeu dos Direitos do Homem) também impõe que a proibição da reformatio in pejus seja avaliada e confrontada neste âmbito de compreensão: a lisura, o equilíbrio, a lealdade tanto da acusação como da defesa, que constituem, ao lado do contraditório, da igualdade de armas e da imparcialidade do tribunal, momentos de referência da noção de processo equitativo, impõem que o arguido, no caso de único recorrente e que usa o recurso como uma das garantias de defesa constitucionalmente reconhecidas, não possa ser, em nenhuma circunstância, surpreendido no processo com a decorrência de uma situação desequilibrante; o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir, sem desconformidade constitucional, um resultado de gravame (neste sentido interpreto a doutrina subjacente à decisão do Tribunal Constitucional no acórdãos n°s. 499/97 e 498/98)."
A esta compreensão do princípio é indiferente que o arguido tenha (ou também tenha) pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso.
A circunstância de a norma que contem a proibição da reformatio in pejus se situar no domínio dos recursos, só significa que, como se viu, esse problema só surge no âmbito dos recursos, o que lhe não retira o carácter de princípio processual (cfr. Damião da Cunha, ob. cit., pág. 654-6), sendo certo que mesmo esta dimensão pressupõe a ocorrência de um recurso.
Noutro acórdão (Ac. de 29.4.03-5, Processo n.º 768/03-5, Relator Cons. Carmona da Mota), foi respondido, na mesma linha desta última posição, mas indo mais além (com uma declaração de voto do aqui Relator) que a convolação para uma qualificação jurídica mais benévola, impunha iniludivelmente uma diminuição da pena concreta, sob pena de violação daquele princípio.
A aceitação da extensão atribuída no primeiro voto de vencido referido, e que se acompanhou, à relevância processual do princípio da proibição da reformatio in pejus, não impõe, como se entendeu no segundo dos votos de vencido, a inevitabilidade da reformatio in melius da decisão, por virtude da alteração da qualificação jurídica.
É sabido que, por virtude da proibição da dupla valoração das circunstâncias agravativas, circunstâncias que nenhum ou pouco relevo teriam no quadro de um crime agravado (por elas), readquirem valor agravativo autónomo no quadro de um crime simples da mesma natureza. Depois, frequentemente, há sobreposição de molduras penais abstractas entre crime privilegiado, crime simples e crime agravado como sucede com o tráfico de estupefacientes, o que significa que um crime privilegiado pode ser punido mais severamente do que um crime simples e o agravado menos severamente do que o simples. Só perante cada caso concreto se podem percepcionar as eventuais ultrapassagens daquela proibição, pelo que, da falada convolação não resulta inevitavelmente a redução da pena, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, face à desagravação do crime.
Entre os acórdãos citados no referido artigo, lembram-se, através dos respectivos sumários, os seguintes, com o mesmo Relator:
«(1) - Decorre do princípio da proibição da reformatio in pejus que, se em recurso só trazido pelo arguido, for ordenada a devolução do processo, não poderá a instância vir a condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente. (2) - Tal compreensão daquele princípio integra o processo justo, o processo equitativo, tributário da estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente e do princípio da acusação, que impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem limitados os parâmetros da decisão e condicionado no processo o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido. (3) - O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente, mesmo se o arguido tenha pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento ou da devolução) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso. (4) - Se o Supremo Tribunal de Justiça, depois de alterar em recurso a qualificação jurídica efectuada nas instâncias, reenvia o processo para a determinação da medida concreta da pena, por admitir como possível a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução, a nova decisão a proferir não só não poderá agravar a medida da pena, como só poderá manter a pena inicial fazendo a demonstração cabal de que tal se impõe no caso. (5) - Mas terá de respeitar as considerações em que se fundou o STJ para alterar a qualificação jurídica, quer na ponderação dos graus de culpa e ilicitude, quer na ponderação das circunstâncias que levaram aquele tribunal a reenviar para determinação da nova pena e a não a fixar de imediato.» (Ac. de 8.7.03, proc. n.º 2616/03-5, de 27.11.03, proc. n.º 3393/03-5 e de 17.2.05, proc. n.º 4324/05-5)
Este último entendeu, ainda «(9) – Aceita-se que seja de esperar que o Tribunal Superior, que "desqualificou" um determinado crime, entendendo que a conduta do arguido corporizava antes o tipo simples correspondente, diminua a pena aplicável, agora numa moldura penal abstracta mais favorável. Mas tal não se impõe inevitavelmente, mesmo que a pena aplicada pelo crime mais grave, se mostre justa e adequada na nova moldura, recorrendo-se então, para baixar a pena a uma "proporcionalidade formal" com base na diferença das molduras, e uma ficção sobre o que faria o tribunal recorrido, em vez do Tribunal Superior aplicar, como lhe compete, autonomamente a lei» (Ac. de 17.02.2005, proc. n.º 4324/05-5).
«Se a Relação decide que são procedentes as críticas do recorrente quanto à diferença da pena entre a que lhe foi infligida e a do seu co-autor, mas que se trata de um crime qualificado, não pode determinar a medida concreta da pena neste último quadro e, por isso, não extrair consequências na medida da pena pelo crime constante da decisão da 1.ª instância e não impugnada, por se opor a tal a proibição da reformatio in pejus.» (Ac. de 29-6-05, proc. n.º 1946/05-5).
No mesmo Sentido se pronunciou já o Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.ºs 236/07 e 502/07.
Nesses arestos, julgou-se inconstitucional, por violação do art. 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do art. 409.º, n.º 1, do CPP, interpretada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido.
Daqui resulta que o Tribunal recorrido, não podia ultrapassar a pena fixada anteriormente ao arguido EE: 4 anos e 6 meses.
Não merece, assim, censura a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
2.3.
Medida da pena (recurso do arguido EE)
Para a hipótese de improceder a alegação quanto à proibição da agravação da pena no segundo julgamento, o arguido sustente que se verifica um conjunto de circunstâncias que impõem medida diferente, como sejam a confissão, e a sua situação socio-económica (esta com mais amplitude e extensão do que as utilizadas pelo tribunal a quo) tal como fez com a arguida FF (quiça não tanto que justifique uma atenuante modificativa), conclusão a que leva o Relatório Social (conclusão 7ª).
Realça a sua juventude e imaturidade à data dos factos (acabara de completar os 21 anos), como se reconhece no Relatório social, pelo que, não podendo beneficiar do regime especial para jovens adultos, não poderá deixar de constituir uma forte atenuante geral (conclusão 8ª).
No sentido da diminuição da pena de 5 anos – diz – aponta o devido enquadramento da sua actuação e a circunstância mencionada pelo tribunal de, a final, as consequências dos seus factos não terem sido tão graves como as dos restantes (conclusão 9ª).
O aditamento do facto 7-A, declarando que o arguido era mero “transportador” ou “correio” de estupefaciente (e não um detentor do estupefaciente), é algo de novo, alteração a que se deve seguir uma menor censura dos factos que lhe são imputados (conclusão 10ª), o mesmo se devendo dizer quanto à segunda reclamação, que determinou a eliminação da menção à venda de estupefaciente por si (conclusão 11ª).
Assim, após o aresto do Tribunal da Relação, é diferente a visão global da participação do arguido, menos censurável, e portanto, a merecer uma diferente tradução na medida da pena a aplicar (conclusão 12ª), pelo que reclama uma pena de prisão não superior a 4 anos e 6 meses de prisão (conclusão 13ª).
Dado o provimento da questão referente à questão da violação da proibição da reformatio in pejus, com a consequente redução da pena a 4 anos e 6 meses de prisão, poder-se-ia considerar prejudicada a questão da medida da pena, tal como foi subsidiariamente desenvolvida pelo recorrente, uma vez que ela ficou exactamente reduzida à medida propugnada pelo recorrente.
É esse o pedido que este recorrente formula claramente, mas, de algum modo, a sua motivação admite implicitamente a diminuição da pena, abaixo desse patamar.
No entanto, não está provada qualquer circunstância que ocasione uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa que leve a uma atenuação especial da pena, nem o pede, aliás, o recorrente.
O ter confessado os factos provados e ter mostrado arrependimento, não tem um especial relevo, traduzindo uma postura cada vez mais comum nos casos de tráfico de droga em que há intervenção policial que detecta as substâncias ilícitas, o que vem a ser confessado, sem que essa confissão abrange outros factos que não sejam já conhecidos e é demonstrado arrependimento, sem que este se traduza em actos demonstrativos do mesmo, designadamente alguma colaboração na identificação de outros intervenientes designadamente a montante.
Também não foi questionada, nem é o caso, a qualificação jurídica da sua conduta.
Ora, a pena aplicada anteriormente e que, como vimos, não pode ser ultrapassada na condenação agora reafirmada situa-se muito perto do limite mínimo da respectiva moldura penal abstracta (4 anos) que só ultrapassa em 6 meses.
Por outro lado, está assente que, quando foi interpelado na rua, o recorrente tinha no interior da mochila que transportava 12 pacotes de heroína com o peso líquido de 5.934,301 grs. (facto n.º 7) e que, em contacto com terceiro não identificado, aceitara e combinara efectuar o transporte daquela heroína da Holanda para Portugal, contra pagamento de uma quantia monetária (facto 7A).
Ora, neste quadro de correio de droga, com histórias de vida semelhantes, o Supremo Tribunal de Justiça tem aplicado penas semelhantes ou um pouco mais graves, mas com quantidades menores, por volta dos 2 kgs.
O que resulta exuberantemente do quadro seguinte:
Recurso | Peso (em g) | Trajecto | 1.ª instância | STJ | Obs. |
| 0762/02-3 | 997,64 | Brasil > Portugal | Tráfico comum (7 anos de prisão) | Tráfico comum (6 anos de prisão) | 10-04-2002 (Relator: Borges de Pinho) |
| 12/02-5 | 747,29 | Brasil > Portugal | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 16-05-2002 (Relator: Dinis Alves) |
| 2846/03-3 | 1986.08 | Brasil>Portugal> Holanda | Tráfico maior (6 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 01-10-2003 (Relator: Henriques Gaspar) |
| 2315/03-3 | 1994,90 | Brasil>Portugal> Espanha | Tráfico comum (6 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | 05-11-2003 (Relator: Silva Flor) |
| 4037/03-3 | 160,118 840,928 | Brasil>Portugal | Tráfico comum (5 anos de prisão cada arguido) | Tráfico comum (5 anos de prisão cada arguido) | 14-01-2004 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 4409/03-3 | 1351,84 | Brasil>Portugal> Itália | Tráfico comum (6 anos de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | 03-03-2004 (Relator: Henriques Gaspar) |
| 0894/04-3 | 1.506,8 | Brasil>Portugal | Tráfico comum (7 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 05-05-2004 (Relator: Antunes Grancho) |
| 1890/04-3 | 1825,43 | Brasil>Portugal> Espanha | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | 19-05-2004 (Relator: Soreto de Barros) |
| 2026/04-5 | 1779,01 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (5,5 anos de prisão) | 01-07-2004 (Relator: Costa Mortágua) |
| 2375/04-3 | 902,040 | Venezuela>Portugal> Espanha | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 22-09-2004 (Relator: A. Monteiro) |
| 2004/04-3 | 1435,79 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (6 anos de prisão) | Tráfico comum (6 anos) de prisão) | 27-10-2004 (Relator: Sousa Fonte) |
| 3495/04–3 | 1914,75 | Brasil>Portugal> Espanha | Tráfico comum (6 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (5anos de prisão) | 05-01-2005 (Relator: Soreto de Barros) |
| 2376/04-3 | 1869,62 | Venezuela>Portugal> Reino Unido | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 26-01-2005 (Relator: Sousa Fonte) |
| 0337/05-3 | 1523,43 | Venezuela>Portugal> Espanha | Tráfico comum (4 anos e 5 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 5 meses) | 03-03-2005 (Relator: Silva Flor) |
| 0748/05-3 | 1010,53 | Brasil>Portugal> Espanha | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão | 16-03-2005 (Relator: Silva Flor) |
| 0769/05-5 | 612,99 +1181 | Venezuela> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 17-03-2005 (Relator: Santos Carvalho) |
| 0901/05-3 | 1173 | Venezuela>Portugal> Holanda | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos de prisão) | 30-03-2005 (Relator: Silva Flor) |
| 1017/05-5 | 1950 | Venezuela> Portugal | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 21-04-2005 (Relator: Rodrigues da Costa) |
| 1446/05-5 | 1210 | Venezuela> Portugal | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 27-04-2005 (Relator: Santos Carvalho) |
| 1272/05-5 | 634 | Brasil> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 12-05-2005 (Relator: Simas Santos) |
| 1672/05-3 | 2003 | Brasil>Portugal> Holanda | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 08-06-2005 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 1015/05-3 | 1102 | Portugal>Espanha | Tráfico comum (8 anos de prisão) | Tráfico comum (6 anos de prisão) | 29-06-2005 (Relator: Antunes Grancho) |
| 2255/05-5 | 956,80 +848,55 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão e 5 anos de prisão o outro) | Tráfico comum (5 anos de prisão e 4,5 anos de prisão) | 07-07-2005 (Relator: Quinta Gomes) |
| 2966/05-5 | 1998,02 | Brasil>Portugal | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (3 anos e 6 meses de prisão) | 20-10-2005 (Relator: Simas Santos) |
| 3617/05-5 | 1191,13 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (4 anos e seis meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e seis meses de prisão) | 10-11-2005 (Relator: Carmona da Mota) |
| 4000/05-5 | 1990,95 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | 29-11-2005 (Relator: Pereira Madeira) |
| 4134/05-5 | 1708,67 | Venezuela>Portugal>Holanda | Tráfico comum (5 anos e 3 meses de prisão) | Tráfico comum (5 anos e 3 meses de prisão) | 12-01-2006 (Relator: Costa Mortágua) |
| 2935/05-5 | 1842,36 | Venezuela>Lisboa> Espanha | Tráfico comum (4 anos e 10 meses de prisão e 4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 10 meses de prisão e 4 anos e 6 meses de prisão) | 19-01-2006 (Relator: Arménio Sottomayor) |
| 0268/06-3 | 974,316 | Cabo Verde> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 3 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 3 meses de prisão) | 08-03-2006 (Relator: Oliveira Mendes) |
| 0556/06-3 | 1997,04 | Cabo Verde> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | 08-03-2006 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 0797/06-3 | 978,160 | Brasil>Portugal> Nigéria | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 27-04-2006 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 1396/06-3 | 10,85 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 03-05-2006 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 1798/06-5 | 1959,00 | Cabo Verde> Portugal | Tráfico comum (6 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (6,5 anos de prisão) | 25-05-2006 (Relator: Pereira Madeira) |
| 1288/06-5 | 1977,85 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 01-06-2006 (Relator: Costa Mortágua) |
| 2431/06-5 | 998,60 | Lisboa>Paris | Tráfico comum (4 anos e 3 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 3 meses de prisão) | 14-09-2006 (Relator: Arménio Sottomayor) |
| 2818/06-5 | 795,667 1013,30 | Venezuela> Portugal> Holanda | Tráfico comum – (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 21-09-2006 (Relator: Costa Mortágua) |
| 2822/06-3 | 919,20 | Lisboa>Viena | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 27-09-2006 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 4337/06-5 | 967,89 | Venezuela> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | 21-12-2006 (Relator: Maia Costa) |
| 0006/07-3 | 192,50 | Lisboa >Açores | Tráfico comum (4 anos de prisão) | Tráfico comum (4 anos de prisão) | 29-01-2007 (Relator: Armindo Monteiro) |
| 0022/07-3 | 861,07 | Venezuela> Portugal>Holanda | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (5 anos de prisão) | 07-02-2007 (Relator: Oliveira Mendes) |
| 645/07-3 | 717,97 967,51 | Brasil>Portugal> Dinamarca | Tráfico comum (5 anos de prisão) | Tráfico comum (4 anos de prisão) | 11-04-2007 (Relator: Henriques Gaspar) |
| 1577/07-5 | 1217,66 | Venezuela>Portugal | Tráfico comum (5 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (5,5 anos de prisão) | 10-05-2007 (Relator: Santos Carvalho) |
| 1396/07-5 | 1997,01 | Guiné-Bissau> Portugal | Tráfico comum (5 anos e 3 meses de prisão) | Tráfico comum (4 anos e 10 meses de prisão) | 10-05-2007 (Relator: Carmona da Mota) |
| 1573/07-3 | 1087,26 | Brasil>Portugal> Espanha | Tráfico comum (4 anos e 6 meses) | Tráfico comum (4 anos e 6 meses) | 23-05-2007 (Relator: Maia Costa) |
| 1229/07-5 | 480,87 | Bolívia>Brasil> Portugal | Tráfico comum (4 anos e 6 meses de prisão) | Tráfico comum (4,5 anos de prisão) | 05-07-2007 (Relator: Reino Pires) |
2.4.
Medida da pena e sua suspensão (recurso do arguido DD)
Sustenta o recorrente que, condenado em 1ª instância pelo crime de tráfico de estupefaciente (4 anos e 6 meses), pelo crime de detenção de arma proibida (6 meses) e em cúmulo jurídico (4 e 8 meses) (conclusão 1ª), condenação confirmada pela a Relação de Lisboa (conclusão 2ª), mas estando provado que “… confessou os factos julgados provados e mostrou arrependimento” (conclusão 3ª), estudou na prisão, trabalha, vive com a mãe, tem uma filha de 18 meses que vive com a mãe com quem pretende vir a reorganizar a sua vida (conclusão 4ª), não foram ponderadas correctamente as finalidades específicas da pena de prisão (conclusão 5ª).
Tendo em conta as condições pessoais do recorrente e as circunstâncias de tacto punível, é a pena atribuída excessiva, num quadro de reintegração social e de prevenção especial (conclusão 6ª), pois continua a ser presentemente, um indivíduo social e familiarmente integrado, responsável e produtivo da nossa sociedade (conclusão 7ª). Não foi ainda devidamente ponderado que confessou com relevância para a descoberta da verdade, não tem antecedentes criminais, esforçou-se no sentido de uma reintegração social e familiar, ambas conseguidas, tem cumprido todas as obrigações processuais e não cometeu nenhum outro ilícito desde a prática dos factos (conclusões 8ª e 12ª).
Protegendo o crime de tráfico de estupefacientes a incolumidade pública na sua vertente da saúde pública (conclusões 9ª e 13ª), dada a matéria de facto provada, não devia a Relação ter concluído que continuam a existir razões repressivas e preventivas que determinam a atribuição de uma pena de prisão efectiva (conclusões 10ª e 14ª), pelo que não ponderou devidamente as circunstâncias em que os factos foram objecto de julgamento foram praticados e os respectivos contornos (conclusões 11ª e 15ª), bem como a circunstância de o recorrente ser, à data dos factos, toxicodependente e de este facto ter sido determinante na prática aos factos (conclusão 12ª), com a consequente violação do disposto do disposto nas alíneas e) in fine, d) do n° 2 do art° 71 e c) do n°1 do Art.° 72, todos do Código Penal (conclusão 15ª).
O cumprimento quase 5 anos após o cometimento do crime, de uma pena de prisão efectiva pelo recorrente terá efeito inevitavelmente perverso e que desvirtua aquele que é o escopo da aplicação de uma pena (conclusão 16ª), «donde o acórdão sindicado ter violado o disposto no art° 4 do dec-lei citado» (conclusão 17ª).
Os factos foram considerados em termos estritamente objectivos e imediatos, sem se ponderarem as consequências – nefastas – sociais e pessoais que advirão para o recorrente e para a sociedade, com a condenação numa pena de prisão efectiva (conclusão 18ª).
Tudo ponderado, a pena adequada a aplicar ao arguido deverá ser suspensa na sua execução (conclusão 20ª), contendendo a decisão do Tribunal “a quo”, com as garantias de defesa asseguradas ao arguido no processo criminal, com consequente violação do n.º 1 do art.º 32 da Constituição que assegura ao arguido tocas as garantias de defesa (conclusão 22ª). Deve a decisão recorrida deve ser modificada e concluindo-se pela aplicação de uma pena de 3 anos suspensa na sua execução, uma vez que se verificam os pressupostos de que a mesma depende, sendo que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (conclusão 23ª).
Decidiu o Tribunal recorrido o seguinte:
«11.3 Quanto ao arguido DD
O arguido DD foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art° 21°, n° 1do D.L. n° 15/93 de 22/01, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.
O recorrente pretende a modificação desta pena que no seu entender deverá ser atenuada especialmente e fixada em 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por um período de quatro anos.
Em favor da redução e atenuação especial da pena, veio o recorrente invocar um conjunto de circunstâncias, como sejam, a confissão, o seu arrependimento, a contribuição para a descoberta da verdade, que trabalha e que tem uma filha a seu cargo, o tempo que decorreu sobre os factos, o tempo que já cumpriu em prisão preventiva e o juízo de prognose muita favorável quanto à sua reintegração.
Ora no caso em apreço ao arguido foi apreendida a quantia de 17,365 € que era proveniente da venda de estupefacientes e as substâncias apreendidas (heroína e cocaína) na casa da arguida FF eram de sua pertença, donde o elevado grau de ilicitude, decorrente da qualidade e quantidade das substâncias apreendidas e traficadas não permite concluir por uma ilicitude diminuída, pressuposto indispensável para a atenuação especial da pena, conforme supra referido, estando assim desde logo afastada qualquer possibilidade da sua atenuação especial.
Por outro lado, considerando a gravidade dos factos, e o seu grau de culpa, contando o arguido com uma condenação por crime de furto qualificado em 4 anos e 6 meses de prisão, ocorrida em 1996, sopesada com as demais circunstâncias atenuantes, designadamente, a sua confissão e arrependimento, bem como as suas condições pessoais, temos como justa e adequada a pena de prisão que lhe foi aplicada perto do seu limite mínimo, em quatro anos e seis meses de prisão.
Improcede, assim, o recurso.»
Merecem concordância estas considerações.
É certo que este arguido confessou os factos julgados provados e mostrou arrependimento (facto n.º 37), mas essas circunstâncias não têm o valor que ele lhes pretende atribuir, como se viu em relação ao arguido EE.
Depois, o esquema usado já no tráfico, a qualidade e quantidade das substâncias e a quantia elevada em dinheiro que detinha no momento da intervenção policial, proveniente do tráfico, traçam já um quadro que postula necessidades de prevenção geral de integração com algum significado.
Com efeito, o arguido DD, com receio de que a sua residência fosse alvo de buscas por parte das autoridades policiais tinha um “armazém recuado” na casa da arguida FF que a troco do recebimento de uma importância pecuniária guardava na sua residência produto estupefaciente (facto n.º 9), que lhe entregava quando aquele lho pedia (facto n.º 11). Na busca efectuada a essa residência a 23.09.2002 foram encontradas 5 embalagens contendo “cocaína “, com o peso líquido (global) de 268,114 gramas, e ainda 2 embalagens contendo “heroína”, com o peso liquido de 191,468 gramas bem como uma balança de precisão marca “........” (facto n.º 12) e na busca à residência do arguido DD foram encontrados € 17.353 em notas e moedas do Banco Central Europeu e ainda um revólver calibre 32, respectivas munições bem como numerosos cartões de telemóveis (factos n.º 13), sendo aquela importância proveniente da venda de produtos estupefacientes (factos n.ºs 14 e 27).
Trabalha presentemente como servente da construção civil, em regime de contratos de 3 meses que lhe têm sido renovados (facto n.º 39), mas importa considerar que esteve preso entre os 16 e os 19 anos de idade, tendo voltado a estudar na prisão, perfazendo 30 unidades capitalizáveis, no intuito de alcançar a certificação dos 7°, 8° e 9° anos, faltando-lhe 45 unidades para o conseguir quando foi libertado, ingressando então no mercado de trabalho, como ajudante de mecânico numa garagem (facto n.º 37), o que perde relevo com a consideração de que, não obstante, se dedicou ao tráfico com a expressão que já vimos. Vive com a mãe e com o irmão mais novo, trabalhador da construção civil, num bairro de realojamento social relativamente novo, numa casa com boas condições de habitabilidade (facto n.º 38).
Também em relação a este arguido, está afastada a possibilidade de ser atenuada especial a pena, pois que nenhuma circunstância capaz de diminuir consideravelmente a culpa ou a ilicitude se mostra provada.
Está, aqui igualmente, fora de causa a alteração da qualificação jurídica da conduta, o que significa que a pena infligida (4 anos e 6 meses) se mostra bem perto do limite mínimo (4 anos) da respectiva moldura penal abstracta.
Daí que não se possa dizer, como faz o recorrente, que ela peca por excesso.
2.5.
Omissão das instâncias quanto ao destino de um automóvel (recurso do arguido DD)
Alega o recorrente que não foi dado no processo destino ao veículo apreendido à ordem dos autos matrícula ..-....-.... (conclusão 24ª), quando o art. 374.º, n.º 3. c) do CPP determina que sentença deve conter a indicação do destino a dar a coisas ou objectos relacionados com o crime (conclusão 25ª). A contrario, os objectos apreendidos que se verifique não estarem relacionados com o crime devem também ver indicado na sentença o seu destino (conclusão 26ª), mas relativamente a tal veículo a sentença é omissa (conclusão 27ª).
Proferido o acórdão condenatório em 1ª instância, esgotou-se o poder jurisdicional deste tribunal sobre o mesmo (conclusão 28ª), pelo que não assiste razão ao acórdão recorrido na posição por neste assumida sobre tal matéria (conclusão 29ª), pelo que houve violação do disposto no art. 374.º, n.º 3, al. c) do CPP, bem como interpretação inconstitucional de tal norma por violação do disposto no art.º 32, n.º 1 da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se arguí (conclusão 30ª).
Na sua resposta o Ministério Público junto do Tribunal, veio defender que o veículo apreendido n.º ..-..-.., não é propriedade do recorrente, pelo que lhe não assiste qualquer legitimidade para suscitar, designadamente em sede de recurso, a questão do destino a dar ao mesmo (conclusão 3.3.). Mas que inexistindo nos autos pronúncia sobre tal matéria, deverá tal questão vir a ser suscitada, oportunamente, na 1.ª Instância, sendo que só depois a decisão que for tomada poderá, se for caso disso, vir a ser objecto de impugnação através de recurso a interpor por quem nela tiver interesse e, para tanto, dispuser da necessária legitimidade, que, e para além do mais, os recursos são meios de correcção de decisões proferidas, e tido expedientes para se obter decisões novas (conclusão 3.4.).
Tem razão o Ministério Público.
Na verdade, o arguido, como é o caso, não tem legitimidade para recorrer do acórdão da Relação, como o já não tinha do acórdão da 1.ª instância.
Dispõe o art. 401.º do CPP, na al. b) do seu n.º 1 que o arguido tem legitimidade de decisões contra ele proferidas.
Ora, não só a matéria lhe é estranha, logo não pode ter sido contra ele proferida, toda a vez que o veículo automóvel lhe não pertence, como nem há verdadeiramente decisão, pois o clama é pela omissão de pronúncia; ou seja, não foi tomada ainda nenhuma decisão “contra ninguém” no que respeita ao destino dar ao veículo, que permanece ainda em aberto, podendo qualquer interessado provocar uma tomada de posição dos tribunais.
O que vale, por dizer que falecendo legitimidade ao recorrente para criticar o acórdão recorrido, no ponto concreto, dele se não tomará conhecimento.
Não se esquece que este Tribunal, por Ac. de 18/05/2006, proc. n.º 1571/06-5, com o mesmo relator) decidiu, além do mais, que: «(III) - No que se refere à perda de bens em virtude do cometimento de tráfico de estupefacientes a propriedade dos objectos não releva. (IV) - Em tal contexto, a legitimidade para recurso, conferida por lei ao arguido, depende apenas de dois pressupostos: ser-lhe a decisão desfavorável - art. 61 .º, n.° 1, al. b), do CPP - ou, o que é o mesmo, ter sido objecto de decisão contra si proferida - art. 401.°, n.° l, al. b), do CPP - e ter interesse em agir - art. 401 .º, n.° 2, do CPP. (V) - Se foi judicialmente decretada a perda de um determinado objecto detido pelo arguido aquando do crime por ele cometido deve entender-se que o mesmo tem legitimidade e interesse em agir para recorrer quanto a tal decisão: o perdimento decretado decerto o afecta, é contra ele proferido, é-lhe desfavorável, ao menos na exacta medida em que o coloca na eventualidade de ter de responder perante o dono, designadamente, por perdas e danos emergentes dessa decisão judicial, sendo que o arguido não tem outro caminho para defender o seu pretenso direito - qualquer que ele seja - sobre o objecto declarado perdido, que não o recurso da decisão que decretou o perdimento. (VI) - Deve, pois, ter-se presente que não só na defesa da propriedade assenta a legitimidade para o recurso, uma vez que outros direitos do arguido, para além da propriedade, atingidos pela decisão são susceptíveis de protecção jurisdicional, nomeadamente a posse ou até o mero direito de uso e/ou fruição, ou, até, a mera fruição. E que, para além de direitos, stricto sensu, meros interesses desde que legítimos, logram protecção legal.».
Sucede, porém, que não é este o caso presente, como resulta do que sobre esta questão entendeu a Relação:
«9. Importa passar a conhecer desde já da questão da perda do veículo apreendido nos autos, igualmente suscitada pelo arguido DD.
O recorrente DD veio invocar a eventual perda do veículo Seat lbiza, com a matricula ..-..-.., que se encontra apreendido nos autos. E o próprio arguido que anuncia esta questão como a eventual perda a favor do Estado do veículo apreendido nos autos.
Pretende o recorrente que o referido veículo não venha a ser declarado perdido a favor do Estado, alegando que o mesmo não lhe pertence, sendo seu proprietário um terceiro, o qual por requerimento apresentado nos autos já reclamou a sua entrega.
A pretensão do arguido mostra-se descabida. O Tribunal a quo não determinou a perda do veículo em causa a favor do Estado, havendo tal questão de vir a ser decidida nos autos, e só depois a decisão poderá ser susceptível de recurso por quem nela tiver interesse e legitimidade. O que não pode é o arguido recorrer por antecipação, visando que o referido veículo não venha a ser declarado a favor do Estado. Também não se trata de omissão de pronúncia de questão que o Tribunal a quo devesse ter apreciado (cfr. art° 3790, n°1 c), do CPP), pelo que nenhum razão assiste ao recorrente.
Improcede assim nesta parte o recurso.»
Como se vê o referido veículo não foi declarado perdido a favor do Estado, e o seu proprietário: um terceiro, já reclamou a sua entrega por requerimento apresentado nos autos, assim cuidando directamente dos seus interesses e direitos.
2.6.
Suspensão da execução das penas.
A medida das penas infligidas aos recorrentes passaram a consentir a substituição pela pena de suspensão da execução da pena, face à nova redacção dada ao n.º 1 do art. 50.º do C. Penal pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro.
Pelo que importa ponderar agora essa possibilidade, face ao disposto no art. 2.º, n.º 4 do C. Penal.
De acordo com o n.º 1 do art. 50.º, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se,
– atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste,
– concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena,
– realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
É, pois, necessária a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal).
Ora, o arguido DD fora já condenado pela prática de um crime de furto qualificado, praticado em 29,04.1996, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, com perdão de 1 anos, já foi declarada extinta, e uma condenação pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, já extinta pelo pagamento. E o arguido EE sofrera uma condenação pela prática de um crime de furto, praticado em 3.03.2001, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 6€ .
O que compromete, no caso do arguido DD, a formulação desse prognóstico. No que se refere ao arguido EE, a sua actuação como “correio de droga”, transportando uma quantidade muito significativa de droga, são as razões de prevenção geral de intimidação que marcam uma forte presença. Sempre que um Estado enfraquece a sua reacção contra tais condutas, logo recrudesce a respectiva prática.
O mesmo se diga em relação às razões de prevenção geral de integração, neste tipo de crime: tráfico de estupefacientes. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Para mais num caso como o dos autos em que o arguido EE, como correio internacional de droga, era uma peça muito importante para a organização criminosa que dela se serviu e que esperava, através dele, introduzir grande quantidade de produto no nosso País.
Daí que se tenha de concluir que neste caso a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A prisão será, pois, efectiva em relação a ambos os arguidos.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso trazido pelo arguido DD e conceder provimento ao recurso do arguido EE.
Custas pelo recorrente DD, com a taxa de justiça de 5 Ucs.
Honorários legais ao Defensor oficioso.
Lisboa, 15 de Novembro de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa