| 62/12.8PJOER.S1 |  |
CORREIO DE DROGA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
ARGUIDO
IDADE
ANTECEDENTES CRIMINAIS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ILICITUDE
DOLO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL / RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211;
- Lourenço Martins, Droga e Direito, p.158.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 71.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 432.º, N.º 1, ALÍNEA C) E 434.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 15-11-2006, PROCESSO N.º 2555/06.
I - O recorrente fundamenta a pretensão da atenuação especial nas circunstâncias de ser primário, ter 56 anos de idade, sempre haver sido pessoa honesta e trabalhadora e estar envergonhado e arrependido do facto praticado, que é um episódio irrepetível da sua vida. Desta alegação apenas se provou que, à data dos factos, tinha 56 anos de idade e do seu certificado do registo criminal não constavam quaisquer antecedentes criminais. Ora, a ausência de antecedentes criminais relevantes, com a idade de 56 anos ou outra, é o que se espera de todos os cidadãos. Por isso, essa circunstância, se tem reflexos positivos em sede de prevenção especial e, portanto, de necessidade da pena, eles são muito moderados, estando longe de dar do facto uma imagem global que torne desproporcionada a sua punição dentro da moldura normal. Não há, pois, fundamento para a atenuação especial. II - Vejamos então a medida da pena dentro da moldura normal, que é de 4 a 12 anos de prisão, para o crime de tráfico de estupefacientes. III - O recorrente transportou 2797,45 g de cocaína do Brasil até Lisboa. Fê-lo por conta de outrem, com o propósito de receber, em troca, uma importância em dinheiro não apurada, como lhe fora prometido. Essa sua conduta, de entre as típicas, não é das mais desvaliosas, tendo, como mero transportador ou “correio”, uma ligação ténue à droga. Mas as pessoas que se prestam ao transporte de produtos estupefacientes de um ponto para outro, principalmente entre continentes, como no caso, não tendo, embora, o comprometimento com o mundo do comércio ilícito de droga que têm, por exemplo, os que a cultivam, produzem, fabricam ou transaccionam, não deixam de desempenhar um papel importante nesse comércio, representando para os donos do negócio um meio de colocação do produto à distância que tem vantagem sobre os grandes carregamentos, por mais facilmente assim iludirem a vigilância das autoridades que têm a função de combater o tráfico e evitarem os prejuízos decorrentes das grandes apreensões. IV - Por outro lado, se é certo que o produto transportado é dos de maior nocividade para a saúde dos seus consumidores, dos que mais facilmente criam habituação e é em elevada quantidade, tendo em conta que cada grama é transformável em várias doses individuais, também o é que, tendo sido totalmente apreendido, não chegou aos circuitos de distribuição. O grau de ilicitude do facto, em função destas circunstâncias, sendo ainda considerável, não é muito elevado. V - E o dolo não se afasta do que é o normal neste tipo de crime: o arguido quis transportar o produto, conhecendo a sua natureza e sabendo do carácter proibido da sua conduta. Nestas circunstâncias, pode dizer-se que a culpa se situa num patamar médio. VI - As exigências de prevenção geral, tendo em vista, por um lado, a quantidade elevada do produto, a sua natureza e o facto de ser cada vez mais frequente este tipo de conduta que, como todas as outras que contribuem para a disseminação da droga, potencia a quebra da paz social, e, por outro, a circunstância de, tendo sido totalmente apreendida a quantidade transportada, não haver sido disponibilizada aos consumidores, são significativas, sem serem muito elevadas, situando-se o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada bem acima do limite mínimo da moldura penal, mas muito mais perto dele do que do máximo. VII - Não obstante não serem conhecidos antecedentes criminais ao arguido, a circunstância de, mediante a promessa do pagamento de uma remuneração em dinheiro, haver aceitado fazer o transporte da droga, correndo sérios riscos de ver a sua conduta descoberta e, em consequência, ser condenado a uma grave pena de prisão, revela uma personalidade carente de socialização, a exigir que a pena se fixe um pouco acima do mínimo determinado pela prevenção geral. Ponderando estes elementos, tem-se como necessária, suficiente e permitida pela medida da culpa a pena de 5 anos de prisão. VIII - A quantidade e a natureza do produto transportado implicam que o arguido, na preparação da operação, teve necessariamente contactos com pessoas preponderantes no mundo do comércio ilegal de drogas, ou com os seus representantes: recebimento do produto e de instruções sobre o seu transporte e entrega no destino. Suspendendo-se a execução da pena, o arguido, que aceitou fazer o transporte movido pelo propósito de ser remunerado, estando já referenciado junto de pessoas implicadas no negócio da droga e não tendo havido alteração da sua situação económica, ficaria numa situação propícia a receber nova proposta para idêntico “serviço”, colocando-se sérias dúvidas de que fosse capaz de resistir ao aceno de uma boa compensação remuneratória, que nestes casos é sempre prometida, como é facto notório. Deve, pois, concluir-se pela ausência de razões bastantes para crer que a aplicação de pena suspensa será suficiente para o afastar do cometimento de novos crimes. IX - Além disso, à suspensão opõem-se considerações de prevenção geral. Com efeito, o arguido transportou uma quantidade importante de droga, suficiente para abastecer milhares de consumidores durante algum tempo, e de uma espécie de droga que é das que maior dano causam à saúde dos seus consumidores e mais facilmente criam dependência, sendo que este tipo de conduta, pela frequência cada vez maior com que vem ocorrendo, é factor de crescente inquietação geral. Assim, não obstante a cocaína ter sido totalmente apreendida, não chegando aos consumidores, a conduta do recorrente não deixou de criar grande perigo para os bens jurídicos protegidos, pelo que, neste caso, a pena suspensa não seria suficiente para manter a crença comunitária na validade da norma violada. Não deve, assim, suspender-se a execução da pena.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
-
Nos autos de processo comum com o nº 62/12.8PJOER. do 3º Juízo Criminal de Oeiras, foram submetidos a julgamento em tribunal colectivo, na sequência de acusação formulada pelo Ministério Público, os arguidos: AA, filho de ... e de ..., natural da freguesia de ..., nascido em ..., solteiro, estudante, residente na Rua ...; e, BB, filho de ... e de ..., natural da freguesia de..., nascido em ..., solteiro, estudante, residente na Rua ..., sendo-lhes imputada a prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelos artigos 21°, nº 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas ao mesmo.
-
Realizado o julgamento, veio o Tribunal Colectivo, por acórdão de 14 de Maio de 2013, a proferir a seguinte:
“3. Decisão
Assim, e pelo exposto, o Tribunal decide:
1. condenar os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22/01, respectivamente na pena de seis anos de prisão e na pena de dois anos e três meses de prisão;
2. suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido BB por igual período, mediante regime de prova (artºs. 50º e 53º do C.P.);
3. condenar os arguidos nas custas do processo, sendo três UC de taxa de justiça, cada um;
4. declarar perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes e determinar a sua destruição, ao abrigo dos art.º 35º e 62º do citado diploma legal;
5. ordenar que se dê cumprimento ao disposto no Artº 64º do DL. 15/93, de 22.1;
6. ordenar a remessa de boletim à D.S.I.C.;
7. comunicar este acórdão à equipa da D.G.R.S.P. e solicitar a elaboração de plano de reinserção social do arguido BB;
8. declarar perdida a favor do Estado a quantia monetária apreendida ao arguido AA, nos termos do artº 36º do D.L. 15/93, de 22/01;
9. declarar perdidas a favor do Estado as duas balanças digitais, o bloco de notas, a tesoura e facas, cachimbo e caixa de redrate, apreendidos, tudo ao abrigo do disposto no art.º 35º citado;
10. determinar a restituição ao arguido AA do telemóvel modelo 1800;
11. determinar a restituição ao arguido BB do telemóvel modelo 5228, bem como da quantia monetária de € 50,00;
O arguido AA aguardará o trânsito em julgado da presente decisão sujeito à medida de coacção já aplicada (obrigação de permanência na habitação, mediante vigilância electrónica), sem prejuízo da eventual revisão, após o que passará ao cumprimento da pena que lhe foi imposta, no cumprimento da qual se descontará toda a prisão, obrigação de permanência na habitação e detenção sofrida, nos termos do disposto no artº 80.º do C. Penal.
Notifique e deposite.”
-
Inconformado com a decisão dela recorreu o arguido AA, para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, esclarecendo na motivação que
“II- Objecto do recurso
4. O objecto do presente recurso concerne, apenas à medida da pena aplicada, de 6 (seis) anos de prisão efectiva.”
Apresenta as seguintes conclusões:
1. O arguido vinha acusado pela prática em co-autoria matéria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º nºs 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referências às Tabelas 1-B e 1-C anexas ao mesmo.
2. Submetido a julgamento em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, foi o arguido condenado pelo crime de que vinha acusado, na pena única de 6 (seis) anos de prisão efectiva.
3. O objecto do presente recurso concerne, apenas à medida da pena aplicada, de 6 (seis) anos de prisão efectiva.
4. A pena aplicada ao arguido é deveras exagerada e desproporcional tendo em consideração os factores sociais e pessoais do arguido aliado a sua confissão mesmo que o tribunal tenha considerado que a mesma foi parcial, deveria a mesma ser considerada quanto a determinação da medida concreta da pena.
5. Ao ora arguido foi apreendido uma pequena quantidade de estupefacientes;
6. Considerando que a forma de actuação do arguido, aliada ao facto do mesmo consumir estupefacientes - Haxixe - desde dos seus 14 anos, podemos considerar que estamos perante um pequeno traficante.
7. Pelo que deveria ser-lhe aplicada a norma prevista no artigo 25 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referências às Tabelas 1-B e 1-C anexas ao mesmo.
8. O ora arguido é um jovem com actualmente 21 anos de idade, infelizmente muito cedo envergou pelo mundo da droga, deixando os seus estudos a meio, consumindo diariamente haxixe e nunca foi capaz de se desvincular.
9. É de salientar que este jovem arguido tem um agregado familiar estável, de que beneficia de um ambiente de estabilidade económica e afectiva, que o apoia.
10. Já que este tipo de crime de que o arguido vem acusada está intimamente ligado ao facto de este ter envolvido aqui que se chama por "más companhias", tudo porque havia uma necessidade de se integrar num grupo de indivíduos.
11. A pena de prisão aplicada de 6 (seis) anos é extremamente exagerada e desproporcional tendo em consideração a sua integração social, bem como ao facto do mesmo ter confessado ainda que parcialmente que vendia produtos estupefacientes, em sede de audiência e julgamento.
12. Esta pena a ser cumprida na íntegra, penaliza o ora recorrente, colocando em causa a sua integração social, familiar e laboral.
13. O arguido está familiar e socialmente integrado, nunca sentiu o carácter repressivo da prisão, sendo a clausura fortemente susceptível de pôr irremediavelmente em causa a sua situação social.
14. A pena de prisão efectiva aplicada ao arguido, não se revela justa nem adequada às circunstâncias do caso, e apresenta múltiplos inconvenientes que superam em muito as suas vantagens, além de exceder a medida da culpa subjacente ao crime.
15. Aplicar ao arguido uma pena de prisão efectiva de seis anos, será colocar em sério risco, mais que a sua estabilidade emocional, permitiu que o mesmo continue a reincidir na prática deste crime ou de outros.
16. Sendo aplicada ao arguido a pena inferior aquela que lhe foi aplicada irá facilitar a manutenção de laços positivos com a sociedade e forte possibilidade de o mesmo poder vir a inserir na sociedade, nomeadamente no que diz respeito a uma actividade laboral licita.
17. Evita por último os maus hábitos que a prisão cria, pela ociosidade e contactos viciosos com autores de delitos graves, com a manutenção num estabelecimento prisional prolongado, impossibilitando a sua integração na sociedade.
18. Apesar do seu passado criminal, o arguido nunca cumpriu pena de prisão efectiva, e a simples ameaça de cumprimento aliado à censura pública do comportamento adoptado ainda se mostra adequado a convencê-lo da necessidade de não voltar a delinquir.
19. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, e ser a pena aplicada especialmente atenuada, nos termos preceituados nos artigos 70º, 71º e 72º nº 2 alínea c) do C.P.
20. Mais deve ser considerada que a pena aplicada é excessiva, desajustada à conduta, idade, dolo e atenuantes da mesma, sendo a pena de prisão efectiva aplicada ao arguido a mesma drasticamente reduzida, para uma pena que se situe no limite mínimo da moldura penal aplicável, numa pena não superior a quatro anos de prisão.
Está certo o Recorrente que decidindo deste modo, V. Exas farão a acostumada JUSTIÇA!
-
Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:
1) O arguido AA foi condenado, nestes autos, por um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. o 21 do DL 15/93 de 22/01 na pena de seis anos de prisão.
2-) Na verdade, como bem refere o douto acórdão condenatório “não só as quantidades apreendidas, como a própria actuação (compra, transporte, guarda, revenda, no caso do arguido AA, e guarda e detenção no caso do arguido BB, afastam a subsunção dos factos praticados ao disposto no lic 25° do diploma legal citado. Na verdade, tais circunstâncias impedem que a avaliação global do facto seja a de uma licitude acentuadamente diminuída”.
3-) Milita contra o arguido o grau de i1icitude que no que respeita a crimes desta natureza é sempre elevado, o dolo que foi directo, o grau de culpa, que foi elevado uma vez que o arguido bem sabia da natureza dos factos praticados e são muito acentuadas as exigências de prevenção especial, pois o arguido cometeu os factos dos presentes autos no período da suspensão da execução das penas aplicadas nos processos nºs 73/09.0 PJOER e 88/11.9 GGODM.
4-) Não assiste, pois, qualquer razão ao recorrente porquanto a pena tem de ser tal que evite a prática de novos crimes e tem de fazer o agente sentir a gravidade que a pena em concreto possa assumir na sua vida, devendo, assim, a douta decisão recorrida ser integralmente mantida.
Vossas Excelências, porém, decidindo farão Justiça
-
Neste Supremo, o Ministério Público emitiu douto Parecer propendendo a considerar o crime de tráfico de menor gravidade, entendendo que “uma pena de 4 anos de prisão salvaguardaria as exigências de prevenção, sem apontar o limite que a culpa constitui”, considerando que “uma pena de substituição não realizaria as finalidades da punição.”
-
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº2 do CPP.
-
Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.
Consta do acórdão recorrido:
“2.1 Matéria de facto provada
Da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido AA dedicou-se à compra, ao transporte, à guarda e à revenda de cocaína e canabis, nas imediações do restaurante "..." sito no Largo ..., desde pelo menos Setembro de 2012 e, até ao dia 15 de Novembro de 2012, data em que foi privado da sua liberdade.
2. Durante o considerado período, com uma regularidade quase diária, o arguido vendeu a toxicodependentes ou a consumidores ocasionais, para consumo, cocaína e canabis.
3. A partir de Setembro de 2012 o arguido AA passou a guardar o produto estupefaciente na residência de BB, sita na Rua ..., n.º ..., ....
4. Como contrapartida o arguido AA entregava-lhe canabis para o seu consumo.
5. No dia 15 de Novembro de 2012, pelas 23 horas e 20 minutos na Rua ..., em ..., o arguido AA transportava escondido junto dos genitais 0,81 gr. (peso bruto) de cocaína (cloridrato), a que corresponde o peso líquido de 0,651 gr.
6. Transportava ainda num maço de tabaco, canabis (resina) com o peso bruto de 0,74 gr., a que corresponde o peso líquido de 0,601 gr.
7. No dia 16 de Novembro de 2012, pela 1 hora e 40 minutos foi realizada uma busca domiciliária à residência de AA, sita na Rua ..., ..., tendo sido apreendido e que ao arguido pertencia:
- no quarto do arguido € 1070, em numerário,
- 18 sacos contendo canabis (fls/ Sumid) com o peso total de 116,00 gr., a que corresponde o peso líquido de 78,370 gr.
- numa caixa metálica contendo 3 embalagens vulgarmente denominadas "bolotas" de canabis (resina), com o peso bruto de 20,22 gr., a que corresponde o peso líquido de 18,368 gr.
- uma balança digital da marca Diamond,
- uma faca com cabo plástico de cor preto,
- um cachimbo de cor vermelha,
- um saco contendo várias sementes de canabis (fls/ sumid) com o peso total de 3,27 gr., a que corresponde o peso líquido de 2,666 gr.;
- vários recortes de sacos plásticos, utilizados para acondicionar produto estupefaciente.
8. No dia 15 de Novembro de 2012, pelas 23 horas e 55 minutos foi realizada uma busca domiciliária á residência de BB, sita na Rua ..., ..., tendo sido apreendido, e que ao arguido AA pertencia:
Na cozinha:
- no interior de um saco de plástico 13 embalagens contendo cocaína (cloridrato) com o peso total de 10,76 gr., a que corresponde o peso líquido de 9,726 gr.
- em cima de um prato várias embalagens contendo canabis (resina), com o peso total de 41,51 gr., a que corresponde o peso líquido de 41,362 gr.
- uma caixa de redrate contendo 16 embalagens,
No quarto do r/c:
- no interior de um saco de viagem, oito sacos de plástico contendo canabis (fls/ sumid) com o peso total de 442,30 gr., a que corresponde o peso líquido de 416,100 gr.
- no interior de um móvel uma embalagem contendo várias saquetas próprias para acondicionar canabis em doses individuais.
No quarto do primeiro andar:
- uma balança digital.
No interior da residência do arguido BB foi, ainda, apreendido o seguinte :
- na cozinha : um bloco de notas com diversas anotações, uma tesoura e duas facas contendo resíduos de canabis nas lâminas,
- No quarto do primeiro andar: a quantia monetária de 50 € (no interior do roupeiro), um telemóvel da marca Nokia, modelo 5228.
Ao arguido AA foi apreendido um telemóvel da marca Nokia, modelo 1800.
O "redrate" destinava-se a ser adicionada pelo arguido AA à cocaína a fim de lhes aumentar o peso e o volume para, por esse meio, aumentar os lucros auferidos na respectiva venda.
12. Os arguidos conheciam as características estupefacientes de tais produtos e bem assim que a sua aquisição, transporte, detenção, manipulação e venda são proibidos, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram e fizeram.
13. O arguido AA não tem rendimentos nem exerce actividade lícita remunerada.
14. O arguido AA dedica-se repetida e diariamente à compra, ao transporte, à guarda e à revenda das aludidas substâncias a fim de obter uma margem de ganho entre a verba que gasta na compra das drogas e a quantia, maior, que aufere na respectiva revenda.
Esse ganho é destinado pelo arguido AA para fazer face aos seus gastos pessoais em geral.
16. O arguido BB auxiliava o arguido AA guardando o produto estupefaciente na sua residência, que AA depois vendia aos consumidores que o procuravam.
Os arguidos actuaram concertadamente e em conjugação de esforços e intentos na sobredita actividade.
Os arguidos sabiam que as descritas condutas lhes estavam vedadas pela lei e que lhes eram socialmente censuradas, não obstante o que se determinaram livre e conscientemente.
O arguido BB confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe vêm imputados.
O arguido AA admitiu parcialmente os factos.
Provou-se, ainda, que :
21. O certificado do registo criminal do arguido AA averba as seguintes condenações:
- em 03/11/2009, pela prática, em 31/01/2008, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 150 dias de multa, substituída por trabalho a favor da comunidade (Proc. 173/08.4 PBOER);
- em 21/10/2010, transitada em 10/11/2010, pela prática, em 23/06/2009, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período (Proc. 73/09.0 PJOER);
- em 19/01/2010, pela prática, em 16/11/2007, de dois crimes de roubo, na pena única de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período (Proc. 1608/07.9 PBOER);
- em 13/06/2012, pela prática, em 07/08/2011, de um crime de especulação, na pena de dois anos e dois meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período (Proc. 88/11.9 GGODM);
- em 07/12/2012, pela prática, em 24/09/2011, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período (Proc. 191/11.5 PFOER).
[…]
*
O arguido AA é natural de ..., localidade onde o seu agregado e a família alargada se encontram radicados desde há muitos anos.
O núcleo familiar de AA - composto pelos pais e um irmão - tem beneficiado de um ambiente de estabilidade económica e afectiva, decorrendo o relacionamento familiar de forma harmoniosa e linear, ainda que a progenitora assuma uma atitude excessivamente protectora relativamente ao arguido.
O arguido apresenta um percurso escolar conturbado, que inclui reprovações por absentismo no 9º e 10º ano, suspensão de uma escola e abandono de uma outra a meio do ano, por desinteligências com professores. Por volta dos 14 anos, no contexto de integração num grupo, iniciou-se no consumo de haxixe, substância que tem usado diariamente, sem nunca ter procurado desvincular-se desta adição.
O arguido facilmente entra em altercação, facto que lhe determina alguma incompatibilidade com figuras de autoridade, nomeadamente escolares, o que o tem conduzido a problemas disciplinares. Na fase da adolescência, acentuou a instabilidade que já o caracterizava, evidenciando atitudes de oposição no seio da família e passando a acompanhar outros jovens já com vivências marginais.
À data dos factos e desde o inicio de 2012, o arguido encontrava-se inactivo desde que abandonou a escola durante o curso técnico profissional de gestão e programação de sistemas informáticos (faltando-lhe apenas o estágio), sem que os pais tivessem conhecimento de que tinha interrompido os estudos, uma vez que continuava a ausentar-se de casa nos horários escolares. O seu quotidiano era marcado pelo convívio com outros indivíduos, com quem mantinha um estilo de vida centrado, entre outras coisas, no consumo arreigado de haxixe.
O agregado familiar manifesta disponibilidade para o continuar a apoiar.
Encontra-se sujeito a OPHVE desde 04/12/2012 revelando, de uma forma geral, capacidade de adaptação á presente medida de coação.
****
[…]
2.2 Matéria de facto não provada
Com relevância para a decisão da causa não se provaram os seguintes factos:
a) eram pertença do arguido AA os seguintes bens apreendidos na residência do co-arguido BB: um bloco de notas com diversas anotações; uma tesoura e duas facas contendo resíduos de canabis nas lâminas; a quantia monetária de 50 € (no interior do roupeiro); um telemóvel da marca Nokia, modelo 5228.
b) o arguido AA destinava o ganho obtido com a venda das substâncias estupefacientes a fazer face às suas despesas de alimentação, vestuário, transportes e habitação. “
-
Cumpre apreciar e decidir
As questões suscitadas pelo recorrente, são exclusivamente de direito, pelo que, atenta a pena aplicada, é do conhecimento deste Supremo, o julgamento do recurso.- artºs 432º nº 1, alínea c) e 434º , do CPP.
Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º nºs 2 e 3 do CPP.
O recorrente insurge-se contra a pena, mas, para a sua pretendida redução convoca a determinação da ilicitude e a atenuação especial da pena,
O recorrente alega que o objecto do presente recurso “concerne, apenas à medida da pena aplicada, de 6 (seis) anos de prisão efectiva.”, considerando que
“A pena aplicada ao arguido é deveras exagerada e desproporcional tendo em consideração os factores sociais e pessoais do arguido aliado a sua confissão mesmo que o tribunal tenha considerado que a mesma foi parcial, deveria a mesma ser considerada quanto a determinação da medida concreta da pena.
Ao ora arguido foi apreendido uma pequena quantidade de estupefacientes;
Considerando que a forma de actuação do arguido, aliada ao facto do mesmo consumir estupefacientes - Haxixe - desde dos seus 14 anos, podemos considerar que estamos perante um pequeno traficante.
Pelo que deveria ser-lhe aplicada a norma prevista no artigo 25 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referências às Tabelas 1-B e 1-C anexas ao mesmo.”
Vejamos:
Conforme artº 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: - «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos»
Por sua vez, o artigo 25º do mesmo diploma legal dispõe: - “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V a VI
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”
Como resulta do Acórdão de 14 de Julho de 2004, deste Supremo e 3ª Secção, o Dec-Lei nº 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes - o descrito no seu artº 21º - ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude, que agravam (artº 24º) ou atenuam (artº 25º) a pena prevista para o crime fundamental: o primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
A tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°.
Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.°, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. - v. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 in Proc. n.º 3388/06.
O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída.
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª
Ora, como bem assinala a decisão recorrida:
“Resultou provado que o arguido AA se dedicou à compra, transporte, guarda e revenda de cocaína e canabis pelo menos desde Setembro de 2012 até ao dia 15 de Novembro, data em que foi detido na posse de 0,651 de cocaína (peso líquido) e 0,601 gr. de canabis-resina. Na sequência desta detenção foi encontrada na residência do arguido € 1070 em numerário, 18 sacos de canabis (fls/sumid) com o peso líquido de 78,370 gr.; três bolotas de canabis (resina), com o peso líquido de 18,368 gr.; várias sementes de canabis (fls/sumid) com o peso líquido de 2, 666 gr., uma balança digital, um cachimbo, uma faca e vários recortes de sacos plásticos utilizados para acondicionar produto estupefaciente.
O arguido tinha guardado em casa do co-arguido BB : 13 embalagens contendo cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 9,726 gr.; várias embalagens contendo canabis (resina), com o peso líquido de 41,362 gr.; uma caixa de redrate contendo 16 embalagens; oito sacos de plástico contendo canabis (fls/ sumid) com o peso líquido de 416,100 gr.; várias saquetas próprias para acondicionar canabis em doses individuais e uma balança digital.
As substâncias estupefacientes apreendidas constam das tabelas I-B (cocaína) e I-C (canabis) anexas ao DL 15/93, de 22.1.
Os arguidos conheciam as características das mencionadas substâncias, bem sabiam que a sua aquisição, transporte, detenção, manipulação e venda são proibidos.
O arguido AA dedica-se repetida e diariamente à compra, ao transporte, à guarda e à revenda das aludidas substâncias a fim de obter uma margem de ganho entre a verba que gasta na compra das drogas e a quantia, maior, que aufere na respectiva revenda. Esse ganho é destinado a fazer face aos seus gastos pessoais em geral.
O arguido BB auxiliava o arguido AA guardando o produto estupefaciente na sua residência, que AA depois vendia aos consumidores que o procuravam.
Os arguidos actuaram concertadamente e em conjugação de esforços e intentos na sobredita actividade.
Actuaram de forma deliberada, livre e consciente.
As quantidades apreendidas, embora significativas, não se podem considerar elevadas, as quais por si só não nos permitem concluir por uma actividade de tráfico de grande escala. Por outro lado, não só as quantidades apreendidas, como a própria actuação (compra, transporte, guarda, revenda, no caso do arguido AA, e guarda e detenção no caso do arguido BB), afastam a subsunção dos factos praticados ao disposto no artº 25º do diploma legal citado. Na verdade, tais circunstâncias impedem que a avaliação global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída.
Também não se provou que a actividade de tráfico desenvolvida pelo arguido AA tivesse como finalidade exclusiva a obtenção para si das substâncias que consome. O tipo de crime previsto no artº 26º “(...) assenta na ideia chave de que o crime de tráfico se destina exclusivamente a alimentar as necessidades de droga para o consumo do arguido. A experiência comum apontará para a existência de um estado de toxicomania ou forte habituação e uma incidência num tráfico de pequenas quantidades.” (Lourenço Martins, in “ Droga e Direito, p.158).
Não é, manifestamente, o caso da conduta do arguido.
Os factos provados (com especial incidência nas quantidades apreendidas, que assumem particular expressão, tratando-se de cerca de 0,5 Kg de canabis e de cerca de 10 gr. de cocaína) permitem imputar a prática aos arguidos de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do D.L. 15/93.”
-
Na verdade, o desiderato factual provado, não traduz globalmente, uma diminuição da ilicitude e, de forma considerável.
A modalidade e circunstâncias da acção, e modo e período temporal de actuação, a qualidade, quantidade do produto apreendido, cerca de meio quilograma de canabis e de 10 gr de cocaína,. a actuação voluntária, consciente e intencional do arguido na repetição da acção delituosa de tráfico, em conjugação com outro arguido, apesar do conhecimento da ilicitude da sua conduta, reforça a ilicitude do facto e não a sua considerável diminuição, e revela um tráfico persistente na satisfação das necessidades dos consumidores, de que os demais bens apreendidos são exemplo, sendo certo que como vem provado, o arguido AA não tem rendimentos nem exerce actividade lícita remunerada. e dedica-se repetida e diariamente à compra, ao transporte, à guarda e à revenda das aludidas substâncias a fim de obter uma margem de ganho entre a verba que gasta na compra das drogas e a quantia, maior, que aufere na respectiva revenda.
Esse ganho é destinado pelo arguido AA para fazer face aos seus gastos pessoais em geral.
Não procede, por isso, no caso concreto, o crime de tráfico de menor gravidade.
-
Sobre a questão da pena:
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, , Proc. n.º 2555/06- 3ª)
Relativamente à pena aplicada pelo crime de tráfico
O recorrente entende que a pena de prisão aplicada de 6 (seis) anos não se revela justa nem adequada às circunstâncias do caso, e apresenta múltiplos inconvenientes que superam em muito as suas vantagens, além de exceder a medida da culpa subjacente ao crime é extremamente exagerada e desproporcional tendo em consideração a sua integração social, bem como ao facto do mesmo ter confessado ainda que parcialmente que vendia produtos estupefacientes, em sede de audiência e julgamento, estando o arguido familiar e socialmente integrado, nunca sentiu o carácter repressivo da prisão, sendo a clausura fortemente susceptível de pôr irremediavelmente em causa a sua situação social.
Apesar do seu passado criminal, o arguido nunca cumpriu pena de prisão efectiva, e a simples ameaça de cumprimento aliado à censura pública do comportamento adoptado ainda se mostra adequado a convencê-lo da necessidade de não voltar a delinquir, termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, e ser a pena aplicada especialmente atenuada, nos termos preceituados nos artigos 70º, 71º e 72º nº 2 alínea c) do C.P.para uma pena que se situe no limite mínimo da moldura penal aplicável, numa pena não superior a quatro anos de prisão.
Analisando:
Não sendo caso de verificação do crime de tráfico de menor gravidade, há que decidir se se justifica a alteração da pena aplicada.
Como se sabe, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001,p. 84)
Ensina o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 - que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (Figueiredo Dias, Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996,, p. 118)
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, Temas Básicos…, p. 117, 121):
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo contudo, o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Todavia, como se referiu, em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- idem, ibidem p. 109 e ss.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece, que:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Refere a decisão recorrida:
“Em termos de medida concreta de pena a aplicar haverá que ponderar o seguinte circunstancialismo, em conformidade com o critério estabelecido no art° 71°, do Cod. Penal:
O significativo grau de ilicitude, atendendo às quantidades de canabis e cocaína apreendidas. O modo de execução traduzida, no tocante ao arguido AA, na compra, guarda, transporte e revenda quase diária de canabis e cocaína, e na mera detenção/guarda de cerca de 450 gr. (peso líquido) de canabis e de 9,726 gr. de cocaína (peso líquido) por parte do arguido BB, sendo que na sua totalidade as referidas substâncias eram pertença do co-arguido AA.
A intensidade do dolo com que os arguidos actuaram, representando o crime e actuando com intenção de o realizar, tudo a revelar um dolo directo.
As fortes exigências de prevenção geral deste tipo de condutas, cujo normativo incriminador tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, que se podem reconduzir ao bem geral de saúde pública e que constituem um flagelo gerador de outro tipo de criminalidade.
As exigências de prevenção especial […] são acentuadas no tocante ao arguido AA, quer face aos seus antecedentes registados, com especial enfoque na condenação sofrida em 21/10/2010, transitada em julgado em 10/11/2010, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, pelo qual foi punido com pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, bem como na condenação proferida em 13/06/2012, pela prática de um crime de especulação, na pena de dois anos e dois meses de prisão, suspensa por igual período. O arguido cometeu, pois, os factos dos presentes autos no período da suspensão da execução das penas aplicadas nos mencionados processos nºs 73/09.0 PJOER e 88/11.9 GGODM.
[…]
Entende-se, assim, adequado aplicar ao arguido AA a pena de seis anos de prisão […].”
Face à matéria fáctica provada mostra-se pertinente a fundamentação havida, sendo que o arguido ora recorrente revela falta de preparação para mater conduta lícita, com ostensivo desprezo da confiança de reinserção nele depositada pela suspensão da execução da pena, especialmente acutilante nas exigências de prevenção especial, sendo que, a culpa é deveras intensa, uma vez que o arguido AA se dedicava “repetida e diariamente à compra, ao transporte, à guarda e à revenda das aludidas substâncias” de forma livre, consciente, sabendo da proibição dessas condutas,
Aliás, a acção do arguido desenvolveu-se desde pelo menos Setembro de 2012 e, até ao dia 15 de Novembro de 2012, data em que foi privado da sua liberdade. Em que com uma regularidade quase diária, o arguido vendeu a toxicodependentes ou a consumidores ocasionais, para consumo, cocaína e canabis, e logo a partir de Setembro de 2012 o arguido AA passou a guardar o produto estupefaciente na residência de BB, sita na Rua ...., que guardava o produto estupefaciente na sua residência, que AA depois vendia aos consumidores que o procuravam.
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21, nº 1 do D.L. 15/93, de 22-1, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Sobre a pretendida atenuação especial da pena
O artº 4º do Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro - regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos - determina que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Essas «sérias razões» não ocorrem de forma automática; outrossim, devem resultar de factos que tornem viável tal conclusão, que fundamentem a existência de um juízo de prognose favorável à reinserção social do condenado.
A idade integrante da aplicação da atenuação especial constante do regime especial para jovens, é juridicamente relevante apenas como pressuposto formal de aplicação desse regime, uma vez que, o mesmo regime, tem como pressuposto material, a existência de «sérias razões» que levem o julgador a concluir que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado, não constituindo aquela idade por si só, uma séria razão nos termos da referida dogmática legal.
Há pois, um poder-dever, uma obrigação legal do julgador de, oficiosamente, proceder à averiguação dos pressupostos da aplicação da atenuação especial da pena, devendo apreciar, em cada caso concreto, a natureza e, modo de execução do crime, seus motivos determinantes, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime.
O Decreto-Lei nº 401/82 de 23 de Setembro, ao instituir um direito mais reeducador do que sancionador, não esqueceu, porém, que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e, por isso, não excluiu a aplicação de pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade.(v. nºs 4 e 7º do preâmbulo do diploma.)
Não é caso de aplicação do regime especial constante do Dec-Lei 401/82 referido, quando a personalidade manifestada, o modo de execução e motivos determinantes do crime, a natureza deste e, a conduta posterior ao crime, demonstram inexistirem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. (v.v.g., entre outros, acórdão de 31 de Outubro de 2007, deste Supremo Tribunal e desta 3ª Secção, in proc nº 3484/07)
A decisão recorrida equacionou a aplicabilidade da pretendida atenuação especial da pena nos seguintes termos.
“O arguido AA perfez 21 anos no dia 24 de Setembro de 2012. Ainda que parte da sua actividade de tráfico tenha sido praticada antes de perfazer 21 anos, a verdade é que o último acto de execução do crime é praticado no dia 16/11/2012, não lhe sendo aplicável o regime previsto no D.L. 401/82, de 23 de Setembro. Ainda que assim não fosse, sempre seria de afastar este regime, atentos os seus antecedentes criminais, mormente pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, pelo qual foi condenado em pena de prisão, suspensa na sua execução, sendo que os factos sub judice foram praticados parcialmente no referido período.“
Na verdade, assim é.
O arguido AA que é natural de ..., localidade onde o seu agregado e a família alargada se encontram radicados desde há muitos anos. e o núcleo familiar de AA - composto pelos pais e um irmão - tem beneficiado de um ambiente de estabilidade económica e afectiva, decorrendo o relacionamento familiar de forma harmoniosa e linear, ainda que a progenitora assuma uma atitude excessivamente protectora relativamente ao arguido.
Porém, o arguido apresenta um percurso escolar conturbado, que inclui reprovações por absentismo no 9º e 10º ano, suspensão de uma escola e abandono de uma outra a meio do ano, por desinteligências com professores. Por volta dos 14 anos, no contexto de integração num grupo, iniciou-se no consumo de haxixe, substância que tem usado diariamente, sem nunca ter procurado desvincular-se desta adição.
O arguido facilmente entra em altercação, facto que lhe determina alguma incompatibilidade com figuras de autoridade, nomeadamente escolares, o que o tem conduzido a problemas disciplinares. Na fase da adolescência, acentuou a instabilidade que já o caracterizava, evidenciando atitudes de oposição no seio da família e passando a acompanhar outros jovens já com vivências marginais.
À data dos factos e desde o inicio de 2012, o arguido encontrava-se inactivo desde que abandonou a escola durante o curso técnico profissional de gestão e programação de sistemas informáticos (faltando-lhe apenas o estágio), sem que os pais tivessem conhecimento de que tinha interrompido os estudos, uma vez que continuava a ausentar-se de casa nos horários escolares. O seu quotidiano era marcado pelo convívio com outros indivíduos, com quem mantinha um estilo de vida centrado, entre outras coisas, no consumo arreigado de haxixe.
Embora o agregado familiar do mesmo arguido, manifeste disponibilidade para o continuar a apoiar, é manifesto perante a personalidade manifestada, o modo de execução e motivos determinantes do crime e, a conduta posterior ao crime, em que apenas se fica saber que o arguido se encontra sujeito a OPHVE desde 04/12/2012 revelando, de uma forma geral, capacidade de adaptação á presente medida de coação, que inexistem razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, não sendo, por isso, caso de atenuação especial da pena,
A idade ao arguido entra em linha de conta na determinação da medida concreta da pena como atenuante geral, face à imaturidade e inexperiência da vida que essa idade de juventude, normalmente representa.
Aliás, mesmo do ponto de vista dos pressupostos gerais da atenuação especial da pena, contemplada no artº 72º do CP, há que considerar que a atenuação especial da pena é um instituto de direito penal de natureza extraordinária ou excepcional, em que a procedência dos seus pressupostos torna desadequada a moldura penal abstracta fixada no tipo legal,
O artigo 72º nº 1 do C.Penal dispõe que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, sendo consideradas entre outras as circunstâncias seguintes: ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta (als c) e d) do citado artº 72º)
O princípio regulador da atenuação especial, segundo o art. 72.º do CP, é pois, o da acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa, ou da necessidade da pena, portanto das exigências de prevenção.
A atenuação especial da pena só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo. Fora destes casos, é dentro da moldura normal que aquela adequação pode e deve ser procurada. (Ac. STJ de 10 de Novembro de 1999, proc. 823/99 – 3ª, SASTJ. nº 35.74).
O artigo 72º do CP, ao prever a atenuação especial da pena, criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências da punição do facto, por traduzirem, uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. (Ac. do STJ de 18 de Outubro de 2001, proc. nº 2137/01- 5ª, SASTJ, nº 54. 122)
A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso, tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue – quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar; para a generalidade dos casos, para os casos ‘normais’, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 192, 302, 306 e, Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-06-2007 in,Proc. n.º 1899/07 .
Como também refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português anotado e comentado, 18ª edição, p. 278 e 279, nota 5, : “Com penas que correspondem a uma visão hodierna e um amplo quadro de substitutivos das penas de prisão quando esta não é exigida pela ressocialização, reprovação e prevenção do crime, impõe-se agora um uso moderado da atenuação especial da pena, com particular atenção para o estreito para o estreito condicionalismo exigido pelo nº 1 do artº 72º”
A imagem global do facto e a grave censurabilidade da conduta querida e realizada pelo agente, não traduzem diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena
Não vêm pois verificadas circunstâncias que necessariamente conduzam a uma atenuação especial da pena.
Tendo em conta todo o exposto, face à matéria fáctica provada e ao disposto no referido artº 71º nºs 1 e 2 do CP, e. as fortes exigências de prevenção geral na dissuasão do crime de tráfico, atenta a danosidade social do mesmo, as exigências elevadas de prevenção especial, atenta as condenações já havidas do arguido e a elevada intensidade da culpa, e a idade do arguido conclui-se que se revela como justa e adequada a pena de cinco anos e três meses de prisão.
-
Termos em que decidindo:
Acordam os juízes deste Supremo em dar parcial provimento ao recurso e consequentemente reduzem a pena aplicada pelo crime por que foi condenado, à pena de cinco anos e três meses de prisão.
Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Setembro de 2013
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges