| 1/12.6GBAVR.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
REINCIDÊNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DOLO
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ANTECEDENTES CRIMINAIS
CÚMPLICE
APROVEITAMENTO DO RECURSO AOS NÃO RECORRENTES
DIREITO PENAL - FACTO - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES EM ESPECIAL / CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, pp. 79 a 82.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 402.º, N.º2, AL. A), 409.º, N.º1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 27.º, 40.º, N.ºS 1 E 2, 50.º, 71.º, 73.°, N.º 1, ALS. A) E B), 76.°, N.° 1.
D.L. N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.°, N.º 1, 25.º.
I - O tipo legal previsto no art. 25.° do DL 15/93, de 22-01, tem em vista situações de condutas típicas descritas no n.º 1 do art. 21.°, mas em que, pela sua ilicitude acentuadamente diminuída, seria desproporcionado punir o agente com uma pena encontrada em função dos limites abstractos da pena ali definidos. Entre outras circunstâncias, poderão diminuir consideravelmente a ilicitude do facto «os meios utilizados», «a modalidade ou as circunstâncias da acção», «a qualidade ou a quantidade» dos produtos.
II - Relativamente ao arguido DM provou-se apenas um episódio típico: a aquisição, em conjunto com a arguida MG, de 8,138 g de heroína e 21,384 g de cocaína. Foi-lhe apreendida a quantia de € 280, obtida com vendas de heroína e cocaína, mas pela referida arguida. Trata-se de produtos que são de grande danosidade para a saúde de quem os consome e facilmente criam dependência. Mas as respectivas quantidades assumem pouco relevo. E, por outro lado, há que ter em conta a menor perigosidade da conduta do arguido, o menor desvalor do resultado, visto as indicadas substâncias não terem chegado a ser disponibilizados a consumidores, pois foram na sua totalidade apreendidos por agentes policiais pouco depois da sua aquisição.
III -Estamos, assim, no que ao arguido DM diz respeito, perante uma actuação de pequeno tráfico, uma actuação que, colocando moderadamente em perigo os bens protegidos, seria desproporcionado punir dentro da moldura penal do art. 21.°, n.º 1, do DL 15/93, de 4 a 12 anos de prisão, estabelecida para casos de tráfico de média e grande gravidade. Ficando a sua gravidade aquém da pressuposta nesse tipo legal, a conduta deste arguido deve ser subsumida na previsão do art. 25.°, al. a), do mesmo diploma.
IV -Já a arguida MG, para além da conduta que levou a cabo conjuntamente com o arguido DM, ao longo de meses, pelo menos, vendeu heroína e cocaína directamente e através de intermediários a um número indeterminado de consumidores, designadamente a 9 indicados nos autos, a alguns dos quais mais do que uma vez; no dia 22-05-2012, tinha guardados na sua casa de habitação 9,731 g de cocaína; na mesma altura, nessa casa, a arguida tinha guardados no sutiã da menor MM 7,85 g de heroína; destinava à venda os referidos produtos; as quantias de € 280, € 680 e € 980 foram obtidas pela arguida com vendas de heroína e cocaína; as vendas eram efectuadas no acampamento de ciganos onde residia, ao qual os consumidores se dirigiam, nomeadamente de automóvel.
V - Aqui já se desenha uma actividade de tráfico de média gravidade, envolvendo um número indeterminado de episódios e produtos de grande potencial de danosidade para a saúde dos consumidores. Esses episódios tiveram início antes de 13-01-2012, pois nessa data já foram apreendidas as quantias de € 280 e € 680, obtidas com vendas de heroína e cocaína, e prolongaram-se até 22-05-2012, consistindo na aquisição e detenção, para venda, em momentos diferentes, de quantidades não desprezáveis dessas substâncias e inúmeras vendas realizadas ao longo de meses, em local onde a arguida já era referenciada como vendedora, ali acorrendo os compradores. Esta última circunstância e o facto de arguida se servir de intermediários são sinais de uma actividade já rudimentarmente organizada. Nestes termos, a conduta da arguida, globalmente considerada, apresenta-se como uma normal acção de tráfico, a merecer punição dentro da moldura penal do art. 21.°, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
VI -Em função da reincidência, que não vem posta em causa e é de manter, a pena aplicável, com a agravação previsto no art. 76.°, n.° 1, do CP, é de:
- 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, para a arguida MG; e de
- 1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão, para o arguido DM.
VII - A arguida MG iniciou a actividade de tráfico em causa neste processo anteriormente a 13-01-2012. Nessa data já vendera heroína e cocaína em quantidades que lhe haviam permitido realizar, pelo menos, a quantia de € 960. E depois desse dia prosseguiu a mesma actividade, apesar da intervenção policial que então teve lugar. Essa circunstância e o facto de a sua actividade se ter desenvolvido ao longo de vários meses revelam uma vontade muito determinada de traficar produtos estupefacientes, sendo por isso o dolo, no que se lhe refere, muito intenso, o que releva em sede de culpa. Os produtos que adquiriu, deteve e vendeu são dos que mais facilmente criam dependência e comportam maior nocividade para a saúde dos seus consumidores. E as respectivas quantidades assumem certo relevo. Para além das quantidades de cocaína e heroína e das quantias que lhe foram apreendidas nas duas referidas datas, é ainda sinal da dimensão pelo menos mediana do seu tráfico o facto de também utilizar intermediários. Esta última circunstância é ainda reveladora de uma actividade com alguma organização, tornando mais fácil que o tráfico se desenvolvesse sem ser detectado pelas autoridades que têm a função de o combater. De tudo isso resulta um grau de ilicitude superior à média, com reflexos na medida da culpa e das exigências de prevenção geral.
VIII - Em termos de culpa há que valorar negativamente ainda a insensibilidade demonstrada pela arguida ao pôr a menor MM, então com 15 anos de idade, em contacto com a droga, colocando no interior do sutiã desta 50 “doses” de heroína, o que fez, no âmbito de uma busca realizada na sua casa de habitação, pretendendo desse modo evitar a apreensão do produto e a imputação da sua detenção. O dolo muito intenso, o grau de ilicitude superior à média e a apontada insensibilidade situam a culpa em patamar elevado, a permitir que a pena se situe muito acima do limite mínimo da moldura penal.
IX -A medida das exigências de prevenção geral é significativa, considerando o grau de ilicitude do facto e a circunstância do tráfico de droga se manter em níveis muito elevados, gerando grande intranquilidade nas pessoas, de tal modo que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na ordem jurídica se situa bem acima do limite mínimo da moldura penal. Em sede de prevenção especial, releva a predisposição da arguida para o tráfico de droga, revelada no dilatado período de tempo em que desenvolveu a actividade criminosa e no facto de a haver mantido depois de um primeiro alerta policial, com a apreensão de tranches de cocaína e heroína e de importante quantia em dinheiro proveniente de anteriores vendas desses produtos, daí decorrendo exigências de ressocialização que impõem a fixação da pena bem acima do mínimo determinado pela prevenção geral.
X - Deste modo, a pena fixada pelo tribunal recorrido (7 anos e 6 meses de prisão), situando-se muito mais perto do limite mínimo da moldura penal do que do máximo, e mesmo muito aquém do seu ponto intermédio (8 anos e 8 meses), não excede a medida permitida pela culpa nem a necessária à realização das necessidades da punição.
XI - Em relação ao arguido DM, o dolo é de alguma intensidade, tendo a sua conduta sido demoradamente reflectida, vista a antecedência com que foi projectada: A decisão criminosa foi tomada em I e veio a ter início de execução no P. O grau de ilicitude, no âmbito do crime do art. 25.°, al. a), do DL 15/93, pode considerar-se mediano, pois se é certo que estão em causa produtos que estão entre aqueles que mais facilmente geram dependência e apresentam maior potencial de danosidade para a saúde dos seus consumidores, também o é que, por um lado, as quantidades adquiridas e detidas, conjuntamente com outrem, não são, no plano do tráfico de menor gravidade, elevadas e, por outro, a conduta do arguido colocou muito moderadamente em perigo os bens tutelados, pois as drogas não chegaram a ser disponibilizadas aos consumidores.
XII - Mas, por outro lado, há que valorar negativamente o facto de o arguido haver cometido este crime, longamente reflectido, quando se encontrava em situação de ausência ilegítima do EP onde cumpria pena de prisão, ou seja, numa altura em que mais presente devia ter o aviso de conformação jurídica da sua vida contido na condenação que cumpria, sem que isso traduza dupla valoração da reincidência, pois se trata de aspecto que está para além dos pressupostos dela. Em função desta circunstância, da intensidade do dolo e do grau de ilicitude do facto, a culpa é ligeiramente superior à média.
XIII - As exigências de prevenção geral são medianas, pois se é verdade que o tráfico de droga não dá sinais de abrandamento, gerando grande intranquilidade nas pessoas, atenta a criminalidade que anda associada ao consumo de drogas, também o é que a conduta do arguido, atentos os seus desenhados contornos, não envolvendo entregas de droga a consumidores, provocou reduzido impacto na comunidade, em resultado do que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada se situa acima do limite mínimo da moldura penal, mas não muito.
XIV - São significativas as necessidades de prevenção especial, atenta a propensão do arguido para a prática de crimes, designadamente deste tipo, visto que, além da condenação que determinou a declaração de reincidência, que nesta operação se desconsidera, sofreu várias outras, duas delas também por tráfico de droga. Daí que a pena deva situar-se bem acima do mínimo pedido pela prevenção geral.
XV - Nestes termos, tem-se como permitida, necessária e suficiente a pena de 3 anos de prisão (em substituição da pena de 6 anos de prisão que lhe fora aplicada na 1.ª instância).
XVI - De acordo com o disposto no art. 50.º do CP, são considerações exclusivamente preventivas, de prevenção geral e especial, que hão-de presidir à decisão de suspender ou não a execução da pena de prisão. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva na ordem jurídica.
XVII - As significativas exigências de prevenção especial que no caso se perfilam são desde logo um obstáculo à suspensão, não permitindo fazer um prognóstico favorável acerca do comportamento futuro do arguido. Para além da sua acentuada inclinação para a prática deste tipo de crime, revelada nas três anteriores condenações por tráfico, deve ter-se em conta que praticou o facto quando ainda não terminara o cumprimento da pena de prisão que por outro crimes da mesma natureza lhe havia sido imposta. Se nem uma pena de prisão ainda actual teve a virtualidade de levar o arguido a arrepiar caminho na senda do crime, não é de concluir que cumpra essa finalidade a suspensão da prisão, que, face ao percurso do recorrente, muito provavelmente nem seria encarada como verdadeira pena, acabando por ter efeitos criminógenos. Não é, assim, de suspender a execução da pena deste arguido.
XVIII - O arguido JV foi condenado, além do mais, como cúmplice de um crime de tráfico do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, na pena de 3 anos de prisão. A sua conduta assim subsumida consistiu em haver disponibilizado e conduzido o seu automóvel para transportar os arguidos DM e MG de I ao P, para aquisição dos produtos referidos e na viagem de regresso, sabendo ao que ia e conhecendo a natureza dos produtos por eles adquiridos. A cumplicidade é, pois, reportada à aquisição e detenção, no dia 13-01-2012, de 8,138 g de heroína e 21,384 g de cocaína.
XIX - Esse episódio, que a decisão recorrida subsumira na previsão do art. 21.°, n.º 1, ao condenar como autor deste crime o arguido DM, em relação ao qual nenhum outro acto típico se provou, foi agora enquadrado na previsão do art. 25.°, al. a), do DL 15/93. A alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido DM, ou seja, do referido episódio, ao qual também se restringiu a actuação de auxílio do arguido JV, aproveita a este, nos termos do art. 402.°, n. 2, al. a), do CPP. Em consequência, o mesmo JV deve ser condenado como cúmplice de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 25.°, al. a), do DL 15/93, 27.° e 73.°, n.º 1, als. a) e b), do CP.
XX - A moldura penal, que no âmbito da qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida era de 9 meses e 22 dias de prisão (1/5 de 4 anos) a 8 anos de prisão, passa agora a ser de 1 mês a 3 anos 4 meses e 2 dias de prisão. A reapreciação da pena neste ponto do arguido JV decorrendo unicamente da norma da al. a) do n.° 2 do art. 402.° do CPP, só pode levar em linha de conta a alteração dos limites mínimo e máximo da pena legal, fazendo-se a redução proporcional à baixa desses limites. Se os critérios e factores de determinação da pena considerados na decisão recorrida levaram, dentro da anterior moldura penal, à pena concreta de 3 anos de prisão, esses mesmos critérios e factores, que aqui são intocáveis, conduzem, no âmbito da nova moldura, à pena de 1 ano e 3 meses de prisão.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
No Juízo de Média Instância Criminal da comarca do Baixo Vouga, no final de julgamento em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão que, além do mais que aqui não importa, condenou os arguidos
AA:
-a 7 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artºs 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, 75º e 76º, nº 1, do CP;
BB:
-a 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artºs 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, 75º e 76º, nº 1, do CP; e
CC:
-a 3 anos de prisão, como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artºs 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, 27º, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, do CP;
-a 1 ano e 6 meses de prisão e 1 ano de proibição de conduzir veículos motorizados, pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário p. e p. pelo artºs 291º, nºs 1, alínea b), e 2, e 69º do CP;
-em cúmulo jurídico das duas penas de prisão, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, com suspensão da sua execução pelo mesmo período, acompanhada de regime de prova, nos termos do artº 53º, nº 3, do CP.
Os arguidos AA e BB interpuseram recurso dessa decisão directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo assim a sua motivação:
A primeira:
«I – Entende a recorrente não terem sido levadas em consideração todas as circunstâncias relevantes para a boa decisão da causa, sendo que a decisão da sua condenação na pena de sete (07) anos e seis (06) meses de prisão efectiva se revela desnecessária e prejudicialmente severa, bem como desproporcional.
II – O Acórdão recorrido, relativamente à arguida ora recorrente AA, violou o artigo 25° do Decreto-Lei 15/93, na medida em que deveria ter procedido à convolação do típico-ilícito do artigo 21°, n° 1 para o artigo 25° do referido Decreto-Lei, suspendendo-se a pena na sua execução, uma vez levadas em linha de conta todas as circunstâncias que levaram à prática do crime, a forma como este foi praticado e as necessidades de prevenção que se verificam concretamente no caso sub judice.
III – Na verdade, a forma incipiente como o acto criminoso foi praticado, a quantidade de produto estupefaciente efectivamente transaccionado pela arguida ora recorrente, a não comprovada detenção por esta de qualquer produto estupefaciente, o reduzido número de indivíduos a quem é dado como provado que a arguida cedeu produto estupefaciente, a (miserável) condição económica da arguida, justificam plenamente a aplicação à arguida da moldura penal abstracta positivada pelo mencionado artigo 25° (“Tráfico de menor gravidade”), sendo forçosamente reduzida a pena concreta a aplicar à arguida ora recorrente AA.
IV – Dever-se-á, assim, proceder à convolação do ilícito-típico do artigo 21°, n° 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22/01 para o artigo 25° desse mesmo diploma, aplicando-se a moldura penal abstracta aí consagrada, suspendendo-se a respectiva pena na sua execução.
V – Ainda que assim não se entenda, o Acórdão recorrido violou os critérios dosimétricos dos artigos 40° e 71° do Código Penal.
VI – Condenando a arguida na pena de prisão em que condenou, atentos os argumentos expendidos aquando da fundamentação do presente recurso, violou o Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40° e 71° do Código Penal, bem como os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
VII – A arguida ora recorrente quer representar um bom exemplo de mãe para as suas filhas, acompanhando o seu crescimento e educando-as no sentido de não cometerem os mesmos erros que ela. Ademais, o facto de ter estado presa preventivamente à ordem dos presentes autos e estar actualmente detida em cumprimento de uma outra pena fê-la interiorizar o desvalor da sua conduta e a necessidade de adoptar um comportamento de acordo com a normalidade social, nomeadamente no que se refere ao tráfico de estupefacientes.
VIII – Por força dos princípios da adequação, necessidade, proporcionalidade, e em respeito pelas exigências de prevenção quer geral, quer especial que se verificam in casu, sempre deverá a pena aplicada à arguida AA ser mais atenuada.
VIII – Assim, adequada, justa e proporcional seria a pena aplicada à arguida ser mais próxima do respectivo limite mínimo previsto por lei – como é de Justiça!
Termos em que
Deve o presente Recurso ser considerado provido nos termos enunciados nas conclusões, corno é de Direito e Justiça».
O segundo:
«I – O douto acórdão ora em crise condena BB pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, e pelo n° 1 do artigo 75° e n° 1 do artigo 76°, ambos do Código Penal, pena de seis anos de prisão efectiva.
II – Em claro ERRO NA DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL.
III – Somos do entendimento que os factos dados como provados, em conjugação com os factos dados como não provados, sempre consubstanciariam um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25°, aliena a) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
IV – No caso do BB, ora recorrente, estamos perante uma situação de manifesta simplicidade dos meios utilizados, constituindo-se num episódio único, envolvendo pequenas quantidades de produto, não tendo o mesmo obtido qualquer proveito económico, não tendo manipulado a droga ou sequer vendido ou cedido a qualquer título produto estupefaciente.
V – Não se consubstanciando os factos no crime de tráfico de droga p. e p. no artigo 21°, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Mas mesmo que assim não seja, ou que assim não se entenda, sempre se dirá que,
VI – O tribunal a quo violou de forma grosseira o preceituado no artigos 40°, n°s 1 e 2 e 71°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
VII – O aresto ora em crise ao aplicar a pena de seis anos de prisão, ultrapassou manifestamente a culpa do agente,
VIII – Bem como as exigências da prevenção.
IX – Não relevando na determinação concreta da pena as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente, como sejam:
IX. 1) A intervenção num único episódio;
IX. 2) A pequena quantidade de droga constante do saco arremessado;
IX. 3) A não participação em qualquer venda ou cedência;
IX. 4) A não obtenção de qualquer proveito económico;
IX. 5) Ter o 9° ano de escolaridade e companheira há mais de 20 anos.
X – Entendemos, por isso, salvo o devido respeito por opinião contrária, que:
X. 1) BB deve ser punido, como reincidente, pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25°, aliena a) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro,
Caso assim não se entenda,
X. 2) Deve a pena ser reduzida até ao limite mínimo legal de 5 anos e 4 meses.
FAZENDO DESTA FORMA JUSTIÇA».
Respondendo, o MP junto do tribunal recorrido defendeu a improcedência de ambos os recursos.
No Supremo Tribunal de Justiça, o senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP.
Não foi requerida a realização de audiência.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
1. O arguido BB foi condenado, no processo comum colectivo nº 17/05.9GAAVR, do Juízo de Média Instância Criminal de Ílhavo, da Comarca do Baixo Vouga, na pena de seis anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por acórdão proferido em primeira instância em 04.07.2008, confirmado parcialmente por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e transitado em julgado em 18.06.2009, por factos ocorridos entre 2005 e 25.11.2006, relativos à venda produtos estupefacientes, ocorrida no acampamento cigano denominado “acampamento Astérix”, situado na Rua do Norte, Gafanha d’Aquem, em Ílhavo.
2. O arguido BB, naquela data de 25.11.2006, foi detido, tendo-lhe sido aplicada a medida de coacção de prisão preventiva e, após o trânsito da decisão condenatória, passou a cumprir pena de prisão à ordem dos acima referidos autos de processo com o número 17/05.9GAAVR.
3. Em 18.08.2011, foi concedida uma saída precária ao arguido BB, sendo que o mesmo não regressou ao Estabelecimento Prisional da Guarda, onde se encontrava em cumprimento da aludida pena de prisão, permanecendo ausente até à sua detenção, nos presentes autos, em 13 de Janeiro de 2012.
4. Durante o referido período de ausência sem autorização, o arguido BB residiu no dito “acampamento Astérix”.
5. No dia 13de Janeiro de 2012, pelas 15 horas, o arguido CC, conduzindo o veículo automóvel ligeiro de passageiros de marca Ford, modelo Fiesta, com a matrícula 28-67-01, dirigiu-se ao “acampamento Astérix”, tendo imobilizado o referido veículo junto da casa onde se encontrava escondido o arguido BB, sendo que este se encontrava em situação de ausência do EP por não ter regressado de saída precária concedida em 18.08.2011.
6. De seguida, o arguido BB entrou para o veículo, para o lugar do pendura e os arguidos AA e DD entraram para os lugares traseiros do mesmo veículo.
7. Iniciada a marcha do referido veículo, dirigiram-se a local não concretamente apurado em direcção à cidade do Porto.
8. Ali, os arguidos BB e AA adquiriram, a indivíduo não concretamente identificado, 13,2 gramas de heroína, com o peso líquido de 8,138 gramas e 22,5 gramas de cocaína, com o peso líquido de 21,384 gramas, esta já devidamente acondicionada em 95 saquetas plásticas de dose individual (panfletos), tendo acondicionado o referido produto estupefaciente em quatro sacos de plástico.
9. No trajecto de regresso ao referido acampamento, pelas 16 horas e 40 minutos do mesmo dia 13 de Janeiro de 2012, na A25, recta de Cacia, antes do PAC do Estádio Municipal da referida A25, em Aveiro, uma patrulha da GNR em viatura caracterizada, deu ordem de paragem, luminosa e sonora, à viatura onde seguiam os arguidos e que era conduzida pelo CC.
10. Os militares da viatura da GNR ordenaram ao arguido CC, condutor da viatura onde seguiam todos os arguidos, através de sinalização visual e sonora nesse sentido, a entrada da referida viatura na referida área de serviço da A25, pondo a sua viatura pela esquerda, ao lado da viatura onde seguiam os arguidos.
11. No entanto, ao se aperceberem que haviam sido detectados por militares da GNR e da ordem de paragem que lhes foi dada, o arguido CC aumentou a velocidade da viatura por si conduzida, ultrapassando a viatura da GNR pela direita e ignorando a ordem de paragem que lhe foi dada, pondo-se assim em fuga.
12. Incrementando a velocidade, o arguido CC prosseguiu a marcha da viatura por si conduzida e onde se encontravam todos os arguidos pela A25, sendo que, ao quilómetro 17,400 da aludida auto-estrada, o arguido BB abriu a janela da viatura e atirou para a berma os sacos plásticos contendo o estupefaciente acima descrito.
13. Os arguidos continuaram em fuga, tendo saído da A25 no nó do Estádio Municipal de Aveiro, passando então a circular pela EN 109, sempre ignorando as ordens de paragem dos militares da GNR, seguindo o arguido CC, efectuando ultrapassagens ignorando a sinalização vertical e horizontal de proibição da mesma e circulando ainda com invasão da hemifaixa de rodagem contrária ao seu sentido de circulação, sem tomar quaisquer precauções e correndo o risco de embater a viatura automóvel por si conduzida contra as demais viaturas que circulavam na referida EN, assim colocando em perigo os demais ocupantes do veículo e os restantes utentes da via.
14. Pelas 17 horas, ainda na EN 109, junto da Policlínica de Aveiro, mediante corte da via, foi imobilizado pelos militares da GNR a acima aludida viatura conduzida pelo arguido CC.
15. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido BB tinha, no bolso traseiro das suas calças, € 280 em notas do BCE, e a arguida AA tinha, no interior de uma bolsa a tiracolo azul, € 680 em notas do BCE.
16. A arguida AA, após aquisição e armazenagem de produto estupefaciente, heroína e cocaína, vendeu panfletos individuais a um número indeterminado de consumidores que a procuravam para a compra de tais produtos, ao preço de € 10 ou € 20, em função da quantidade aposta em cada um, recebendo tais quantias contra entrega do estupefaciente, em notas e moedas do BCE.
17. Para tanto, os consumidores dirigiam-se, designadamente em viaturas automóveis, ao referido acampamento cigano denominado “Astérix”, onde a arguida residia.
18. A arguida AA vendeu heroína e cocaína, por si directamente ou por intermediários, entre outros não identificados, aos seguintes consumidores:
18.1- no dia 15.02.2012, pelas 17 horas e 20 minutos vendeu produto estupefaciente em quantidade não apurada a GG;
18.2- no dia 28.02.2012, pelas 14 horas e 30 minutos, vendeu a EE um panfleto de heroína, contendo 0,2 gramas de heroína;
18.3- no dia 27.03.2012, pelas 16 horas e 45 minutos, vendeu a HH dois panfletos de cocaína, contendo um total de 0,316 gramas de cocaína;
18.4- no dia 29.03.2012, pelas 14 horas e 45 minutos, vendeu a II um panfleto de cocaína, contendo um total de 0,055 gramas de cocaína;
18.5- no dia 23.04.2012, pelas 15 horas e 30 minutos, vendeu a JJ um panfleto de cocaína, contendo 0,087 gramas de cocaína;
18.6- no dia 26.04.2012, pelas 11 horas e 50 minutos, vendeu a LL um panfleto de heroína, contendo 0,361 gramas de heroína, pelo valor de € 20, e um panfleto de cocaína, contendo 0,073 gramas de cocaína;
18.7- no dia 08.05.2012, pelas 10 horas e 20 minutos, vendeu a MM dois panfletos de cocaína, contendo um total de 0,114 gramas, sendo que também lhe vendeu produto estupefaciente no dia 21.05.2012;
18.8- no dia 09.05.2012, pelas 16 horas e 10 minutos, vendeu a NN dois panfletos de heroína, contendo um total de 0,554 gramas de heroína;
18.9- em dias não concretamente apurados de Fevereiro a Abril de 2012, vendeu, a OO, pelo menos por cinco vezes, panfletos de cocaína, pelo valor de € 10 cada.
19. No dia 22.05.2012, pelas 17 horas e 43 minutos, a arguida AA tinha em cima de uma mesa, no interior da sala da sua residência, situada na casa 1 do acampamento “Astérix”, um boião contendo 9,731 gramas de cocaína e uma bolsa de transporte a tiracolo contendo no seu interior € 980 em notas do BCE.
20. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, encontrava-se no interior da referida habitação a menor PP, tendo aquela 50 panfletos de heroína, com o peso global de 7,85 gramas, escondidos no interior do sutiã que trazia vestido.
21. A heroína e cocaína encontrados nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, era destinado pela arguida AA à venda a consumidores que a procuravam para adquirir o referido produto.
22. As quantias monetárias que os arguidos tinham consigo nas referidas circunstâncias de tempo e lugar era produto da venda anterior de heroína e cocaína realizada pela arguida AA a consumidores que a procuravam para adquirir o referido produto.
23. O arguido CC agiu de forma livre, bem sabendo que ao conduzir da forma descrita a sua viatura, designadamente circulando em contra-mão, ultrapassando em locais não permitidos, assim violando as regras de circulação rodoviária, nomeadamente as relativas à ultrapassagem e à obrigatoriedade de circular na faixa de rodagem da direita, criava perigo para a vida e integridade física de terceiros e para bens patrimoniais alheios de valor elevado, mas ainda assim não se absteve de actuar do modo descrito, o que quis.
24. O arguido CC agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de, ao conduzir a viatura no trajecto referido de transporte de produto estupefaciente, auxiliar os arguidos AA e BB na aludida deslocação sabendo que estes iam adquirir produto estupefaciente para depois venderem.
25. Os arguidos AA e BB agiram de forma livre, em comunhão de esforços (na referida deslocação ao Porto) na prossecução de plano previamente gizado entre si, com o propósito de adquirir cocaína e heroína para venda a consumidores, bem conhecendo a natureza, qualidade, quantidade e composição estupefaciente de tais substâncias e que a sua cedência por qualquer título, designadamente a sua venda a terceiros sem autorização legal é proibida, mas ainda assim agiram da forma descrita, o que representaram.
26. Os arguidos sabiam que os referidos, comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal.
27. Os arguidos AA e BB, companheiros há mais de 20 anos, não se encontram autorizados a comercializar ou a deter produtos estupefacientes, coabitaram em situação análoga à dos cônjuges, em dias não concretamente apurados entre os dias 18 de Agosto de 2011 e 13 de Janeiro de 2012, não têm qualquer actividade profissional.
28. A arguida AA foi julgada nos seguintes processos:
28.1- processo comum colectivo nº 66/98.1GCVGS, do Tribunal Judicial da Comarca de Vagos, onde foi condenada, por acórdão de 16.10.2003, transitado em julgado em 03.11.2003, pela prática dos crimes de falsidade de depoimento, homicídio na forma tentada, detenção ilegal de arma de defesa e resistência e coacção sobre funcionário, por factos ocorridos em 18.07.1998, na pena única de cinco anos e oito meses de prisão; tal pena foi reduzida a quatro anos e oito meses graças ao perdão da Lei nº 29/99; no cumprimento dessa pena, o TEP de Coimbra revogou-lhe a saída precária prolongada concedida em 18.10.2005, por quatro dias, determinando o desconto no cumprimento da pena do período de tempo em que esteve ausente, bem como a impossibilidade de benefício de qualquer medida desta natureza, antes de decorrido um ano sobre o seu regresso ao EP; em 26.09.2007 a pena foi declarada extinta pelo cumprimento;
28.2- processo comum colectivo nº 18/09.8GBAVR, do Juízo de Média Instância Criminal de Ílhavo, da Comarca do Baixo Vouga, onde foi condenada, na pena de quatro anos e seis meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por acórdão proferido em primeira instância em 15.07.2011, confirmado por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, e transitado em julgado em 12.03.2012, por factos ocorridos entre Novembro de 2009 e 13 de Dezembro de 2010, relativos à venda de produtos estupefacientes, ocorrida designadamente no mesmo “acampamento Astérix”.
29. O arguido BB, além do supra referido, foi julgado nos seguintes processos:
29.1- processo comum colectivo nº 279/91, do 2º Juízo Criminal do Porto, onde foi condenado, por acórdão de 11.11.1993, pela prática de um crime de furto qualificado, por factos ocorridos em 18.10.1990, na pena de quarenta dias de prisão, perdoados ao abrigo da lei nº 23/92, de 04.07;
29.2- processo comum colectivo nº 373/91, do 2º Juízo Criminal do Porto, onde foi condenado, por acórdão de 25.11.1993, pela prática de um crime de furto qualificado e de um crime de introdução em casa alheia, por factos ocorridos em 18.04.1990, na pena única de vinte meses de prisão; beneficio de um ano de perdão ao abrigo da lei nº 23/92, de 04.07; em 17.01.1995 foram-lhe perdoados os remanescentes oito meses ao abrigo da lei 15/94, de 11.05;
29.3- processo comum colectivo nº 62/95, do Tribunal de Círculo de Braga, onde foi condenado, por acórdão de 24.01.1996, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos em 1991, na pena de vinte meses de prisão e em esc. 50.000$00 de multa; em 03.06.1996, foi efectuado cúmulo jurídico com a pena imposta no processo 537/94 e o arguido condenado na pena única de sete anos e meio de prisão e esc. 50.000$00 de multa, sendo-lhe perdoados quinze meses de prisão dessa pena única ao abrigo da lei n 15/94;
29.4- processo comum colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Verde foi condenado pela prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 24º do DL 430/83 em pena que foi declarada extinta pelo cumprimento em 11.12.2002;
29.5- processo comum singular nº 210/00 do Tribunal Judicial da Comarca de Ílhavo, onde foi condenado, por sentença de 04.01.2001, pela prática do crime de uso de documento de identificação alheio, na pena de 30 dias de multa à taxa diária de esc. 300$00;
29.6- processo comum colectivo nº 66/98.1GCVGS, do Tribunal Judicial da Comarca de Vagos, onde foi condenado, por sentença de 09.04.2002, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de falsidade de depoimento, por factos ocorridos em 18.07.1998, na pena única de oito meses de prisão; em 28.05.2004 foi revogado um ano de perdão de que tinha beneficiado, sendo-lhe imposta a pena única de um ano e oito meses de prisão efectiva; em 13.10.2008 tal pena foi declarada extinta pelo cumprimento;
29.7- processo sumário nº 1030/03.6GBILH, do Tribunal Judicial da Comarca de Ílhavo, onde foi condenado, por sentença de 05.11.2003, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por factos ocorridos em 15.10.2003, na pena de 50 dias de multa à razão diária de 3,00 euros; em 08.03.2004 tal pena foi declarada extinta pelo pagamento da multa;
30. O arguido CC não tem registados antecedentes criminais.
31. A arguida AA, está presa em Santa Cruz do Bispo, faz cestos a cinquenta cêntimos cada um e recebe visitas das filhas.
32. O arguido BB está preso em cumprimento de pena; tem como habilitações escolares o 9º ano de escolaridade.
33. O arguido CC é solteiro, tem uma filha de 14 anos, trabalha na Câmara Municipal de Ílhavo como assistente administrativo, ganha 600 euros por mês; vive com a mãe e com a filha em casa da mãe; tem como habilitações escolares o 12º ano; foi consumidor de estupefacientes e fez tratamento no “Centro a crescer” em Braga, onde esteve seis meses; terminou há cerca de sete meses.
34. O dinheiro apreendido era resultante da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida.
35. Os arguidos AA, BB e CC não demonstram arrependimento.
36. O arguido BB foi preso pela primeira vez em 18.10.1990, registando duas ausências ilegítimas: de 22.12.1996 a 22.03.2000 e de 18.08.2011 a 14.02.2012; o registo disciplinar apresenta repreensões pelas infracções: 13.11.2009 “inobservância das ordens dadas ou atraso injustificado no seu cumprimento”, 13.11.2009 “posse ou tráfico de dinheiro ou de objectos não consentidos” e 27.04.2011 “jogos ou outras actividades similares não consentidas pelo regulamento interno ou a que o recluso não esteja autorizado”.
Foram dados como não provados quaisquer outros factos, designadamente que (transcrição)
a) os arguidos AA e BB gizaram um plano para aquisição e venda de heroína e cocaína desde 01.01.2011;
b) as vendas efectuadas pela arguida AA após a prisão do arguido BB em 13.01.2012 foram efectuadas em execução de plano congeminado com este;
c) a arguida AA utilizou para entrega do produto estupefaciente a menor Maria de Fátima nem que o arguido BB dessa, imputada, utilização;
d) a arguida AA vendeu produto estupefaciente a ---, ---, QQ, RR, ---, ---, ---, ---, --- e ---;
e) o produto estupefaciente que a arguida vendeu a LL era para consumo deste e de QQ e RR;
f) o arguido BB efectuou ou participou em alguma das vendas referidas na acusação;
g) o arguido CC (…);
h) o arguido DD (…);
i) a arguida AA adquiriu a EE um computador portátil “Asus” subtraído na execução de um crime de furto;
j) a arguida AA retirou vários panfletos do interior do sutiã e entregou a EE três panfletos de cocaína e cinco de heroína em troca por um computador portátil “Asus”;
k) EE dirigiu-se ao acampamento “Asterix” para trocar um computador portátil “Asus” por panfletos de heroína e cocaína;
l) a arguida AA aceitou bens móveis ou trabalho em troca de produtos estupefacientes;
m) a arguida AA dividia com o arguido BB os proventos da venda de produtos estupefacientes;
n) os arguidos dirigiam-se à cidade do Porto, pelo menos uma vez por semana, a fim de adquirirem heroína e cocaína para revenda a consumidores;
o) o arguido CC (…).
Conhecendo:
1. Os arguidos discordam da qualificação jurídica dos factos provados, pretendendo que preenchem, não o crime do artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, como considerou a decisão recorrida, mas somente o do artº 25º, nº 1, alínea a), do mesmo diploma. Mesmo que assim não se entenda, sempre a pena aplicada pelo tribunal de 1ª instância deveria ser reduzida. Não põem em causa a sua punição como reincidentes.
2. O tipo legal previsto no artº 25º preenche-se quando, «nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações».
Têm-se aqui em vista, quando estejam em causa condutas típicas descritas no nº 1 do artº 21º, como é o caso, situações em que, pela sua ilicitude acentuadamente diminuída, seria desproporcionado punir o agente com uma pena encontrada em função dos limites ali definidos. Entre outras circunstâncias, poderão diminuir consideravelmente a ilicitude do facto «os meios utilizados», «a modalidade ou as circunstâncias da acção», «a qualidade ou a quantidade» dos produtos.
3. Relativamente ao arguido BB provou-se apenas um episódio típico: a aquisição, em conjunto com a arguida AA, de 8,138 gramas de heroína e 21,384 gramas de cocaína (facto nº 8). Foi-lhe apreendida a quantia de € 280 (facto 15), obtida com vendas de heroína e cocaína, mas pela referida arguida (facto nº 22).
Trata-se de produtos que são de grande danosidade para a saúde de quem os consome e facilmente criam dependência. Mas as respectivas quantidades assumem pouco relevo, não perfazendo no seu conjunto sequer 3 dezenas de gramas e não indo muito além da centena o número de doses individuais que se podiam formar com ambos os produtos, visto que a porção maior, a de heroína (21,384 gramas) fora dividida em 95. E, por outro lado, há que ter em conta a menor perigosidade da conduta do arguido, o menor desvalor do resultado, visto as indicadas substâncias não terem chegado a ser disponibilizados a consumidores, pois foram na sua totalidade apreendidos por agentes policiais pouco depois da sua aquisição.
Estamos, assim, no que ao arguido BB diz respeito, perante uma actuação de pequeno tráfico, uma actuação que, colocando moderadamente em perigo os bens protegidos, seria desproporcionado punir dentro da moldura penal do artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 4 a 12 anos de prisão, estabelecida para casos de tráfico de média e grande gravidade. Ficando a sua gravidade aquém da pressuposta nesse tipo legal, a conduta deste arguido deve ser subsumida na previsão do artº 25º, alínea a), do mesmo diploma.
4. A actividade desenvolvida pela arguida AA apresenta contornos muito diferentes.
Para além da conduta que levou a cabo conjuntamente com o arguido BB – a aquisição em 13/01/2012, no Porto, de 8,138 gramas de heroína e 21,384 gramas de cocaína, produtos que vieram a ser apreendidos na sua totalidade por agentes policiais (factos nºs 8 e 12) –, provou-se que
a) ao longo de meses, pelo menos, vendeu heroína e cocaína directamente e através de intermediários a um número indeterminado de consumidores, designadamente aos nove indicados no nº 18 dos factos provados, a alguns dos quais mais do que uma vez;
b) no dia 22/05/2012, tinha guardados na sua casa de habitação 9,731 gramas de cocaína (facto nº 19);
c) na mesma altura, nessa casa, a arguida tinha guardados no sutiã da menor PP 7,85 gramas de heroína (facto 20);
d) destinava à venda os referidos produtos (facto nº 21);
e) as quantias de € 280, € 680 e € 980 referidas nos nºs 15 e 19 dos factos provados foram obtidas pela arguida com vendas de heroína e cocaína (facto nº 22);
f) as vendas eram efectuadas no acampamento de ciganos onde residia, ao qual os consumidores se dirigiam, nomeadamente de automóvel.
Aqui já se desenha uma actividade de tráfico de média gravidade, envolvendo um número indeterminado de episódios e produtos de grande potencial de danosidade para a saúde dos consumidores. Esses episódios tiveram início antes de 13/01/2012, pois nessa data já foram apreendidas as quantias de € 280 e € 680, obtidas com vendas de heroína e cocaína, e prolongaram-se até 22/05/2012, consistindo na aquisição e detenção, para venda, em momentos diferentes, de quantidades não desprezáveis dessas substâncias e inúmeras vendas realizadas ao longo de meses, em local onde a arguida já era referenciada como vendedora, ali acorrendo os compradores. Esta última circunstância e o facto de arguida se servir de intermediários são sinais de uma actividade já rudimentarmente organizada.
Nestes termos, a conduta da arguida, globalmente considerada, apresenta-se como uma normal acção de tráfico, a merecer punição dentro da moldura penal do artº 21º, nº 1.
Nesta parte, foi, pois, correcta a qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida.
5. Decidida a qualificação jurídica dos factos, é altura da fixação da pena de cada um dos recorrentes.
Em função da reincidência, que não vem posta em causa e é de manter, a pena aplicável, com a agravação previsto no artº 76º, nº 1, do CP, é de
-5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, para a arguida AA; e de
-1 ano e 4 meses a 5 anos de prisão, para o arguido BB.
A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, de acordo com o disposto no artº 71º, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se «revelar carente de socialização», tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em «conferir à pena uma função de suficiente advertência» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82).
6. A arguida AA iniciou a actividade de tráfico em causa neste processo anteriormente a 13/01/2012. Nessa data já vendera heroína e cocaína em quantidades que lhe haviam permitido realizar, pelo menos, a quantia de € 960 (€ 280+€ 680). E depois desse dia prosseguiu a mesma actividade, apesar da intervenção policial que então teve lugar, de tal modo que só não é de questionar se não terá cometido dois crimes de tráfico – um realizado com as condutas de tráfico ocorridas até essa intervenção; outro com as condutas posteriores –, em virtude da proibição de reformatio in pejus, contida no artº 409º, nº 1, do CPP. Essa circunstância e o facto de a sua actividade se ter desenvolvido ao longo de vários meses revelam uma vontade muito determinada de traficar produtos estupefacientes, sendo por isso o dolo, no que se lhe refere, muito intenso, o que releva em sede de culpa.
Os produtos que adquiriu, deteve e vendeu são dos que mais facilmente criam dependência e comportam maior nocividade para a saúde dos seus consumidores. E as respectivas quantidades assumem certo relevo. Nesse ponto há que considerar as porções que detinha aquando das duas intervenções policiais e as vendas efectuadas até 13/01/2012, que lhe permitiram realizar, pelo menos, a quantia global de € 960, e entre essa data e 22/05/2012, período em que as entregas a consumidores foram regulares, sendo que nessa última data lhe foi apreendida a importância de € 980, obtida com transacções das ditas substâncias. Para além das quantidades de cocaína e heroína e das quantias que lhe foram apreendidas nas duas referidas datas, é ainda sinal da dimensão pelo menos mediana do seu tráfico o facto de também utilizar intermediários. Esta última circunstância é ainda reveladora de uma actividade com alguma organização, tornando mais fácil que o tráfico se desenvolvesse sem ser detectado pelas autoridades que têm a função de o combater. De tudo isso resulta um grau de ilicitude superior à média, com reflexos na medida da culpa e das exigências de prevenção geral.
Em termos de culpa há que valorar negativamente ainda a insensibilidade demonstrada pela arguida ao pôr a menor PP, então com 15 anos de idade, em contacto com a droga, colocando no interior do sutiã desta 50 “doses” de heroína, o que fez, como se informa na fundamentação da decisão recorrida, no âmbito de uma busca realizada na sua casa de habitação, pretendendo desse modo evitar a apreensão do produto e a imputação da sua detenção.
O dolo muito intenso, o grau de ilicitude superior à média e a apontada insensibilidade situam a culpa em patamar elevado, a permitir que a pena se situe muito acima do limite mínimo da moldura penal.
A medida das exigências de prevenção geral é significativa, considerando o grau de ilicitude do facto e a circunstância do tráfico de droga se manter em níveis muito elevados, gerando grande intranquilidade nas pessoas, de tal modo que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na ordem jurídica se situa bem acima do limite mínimo da moldura penal.
Em sede de prevenção especial, releva a predisposição da arguida para o tráfico de droga, revelada no dilatado período de tempo em que desenvolveu a actividade criminosa e no facto de a haver mantido depois de um primeiro alerta policial, com a apreensão de tranches de cocaína e heroína e de importante quantia em dinheiro proveniente de anteriores vendas desses produtos, daí decorrendo exigências de ressocialização que impõem a fixação da pena bem acima do mínimo determinado pela prevenção geral.
Deste modo, a pena fixada pelo tribunal recorrido (7 anos e 6 meses de prisão), situando-se muito mais perto do limite mínimo da moldura penal do que do máximo, e mesmo muito aquém do seu ponto intermédio (8 anos e 8 meses), não excede a medida permitida pela culpa nem a necessária à realização das necessidades da punição.
7. Mantendo-se a pena em medida superior a 5 anos de prisão, não se coloca a possibilidade de a suspender, face ao disposto no artº 50º, nº 1, do CP: Só pode suspender-se a execução de penas de prisão de medida não superior a 5 anos.
8. Em relação ao arguido BB, o dolo é de alguma intensidade, tendo a sua conduta sido demoradamente reflectida, vista a antecedência com que foi projectada: A decisão criminosa foi tomada em Ílhavo e veio a ter início de execução no Porto.
O grau de ilicitude, no âmbito do crime do artº 25º, alínea a), do DL nº 15/93, pode considerar-se mediano, pois se é certo que estão em causa produtos que estão entre aqueles que mais facilmente geram dependência e apresentam maior potencial de danosidade para a saúde dos seus consumidores, também o é que, por um lado, as quantidades adquiridas e detidas, conjuntamente com outrem, não são, no plano do tráfico de menor gravidade, elevadas e, por outro, a conduta do arguido colocou muito moderadamente em perigo os bens tutelados, pois as drogas não chegaram a ser disponibilizadas aos consumidores.
Mas, por outro lado, há que valorar negativamente o facto de o arguido haver cometido este crime, longamente reflectido, quando se encontrava em situação de ausência ilegítima do estabelecimento prisional onde cumpria pena de prisão, ou seja, numa altura em que mais presente devia ter o aviso de conformação jurídica da sua vida contido na condenação que cumpria, sem que isso traduza dupla valoração da reincidência, pois se trata de aspecto que está para além dos pressupostos dela.
Em função desta circunstância, da intensidade do dolo e do grau de ilicitude do facto, a culpa é ligeiramente superior à média.
As exigências de prevenção geral são medianas, pois se é verdade que o tráfico de droga não dá sinais de abrandamento, gerando grande intranquilidade nas pessoas, atenta a criminalidade que anda associada ao consumo de drogas, também o é que a conduta do arguido, atentos os seus desenhados contornos, não envolvendo entregas de droga a consumidores, provocou reduzido impacto na comunidade, em resultado do que o mínimo de pena imprescindível à manutenção da confiança colectiva na validade da norma violada se situa acima do limite mínimo da moldura penal, mas não muito.
São significativas as necessidades de prevenção especial, atenta a propensão do arguido para a prática de crimes, designadamente deste tipo, visto que, além da condenação que determinou a declaração de reincidência, que nesta operação se desconsidera, sofreu várias outras, duas delas também por tráfico de droga. Daí que a pena deva situar-se bem acima do mínimo pedido pela prevenção geral.
Nestes termos, tem-se como permitida, necessária e suficiente a pena de 3 anos de prisão.
9. Esta medida da pena de prisão impõe que se avalie a possibilidade de a substituir pela suspensão da sua execução.
Sobre a matéria, estabelece o artº 50º, nº 1, do CP: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
As «finalidades da punição» são, de acordo com o artº 40º, nº 1, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
São, pois, considerações exclusivamente preventivas, de prevenção geral e especial, que hão-de presidir à decisão de suspender ou não a execução da pena de prisão. Essa pena de substituição será aplicada se for de concluir que, por um lado, a suspensão bastará para afastar o agente do cometimento de novos crimes e, por outro, não põe em causa a confiança colectiva na ordem jurídica.
As significativas exigências de prevenção especial que no caso se perfilam são desde logo um obstáculo à suspensão, não permitindo fazer um prognóstico favorável acerca do comportamento futuro do arguido. Para além da sua acentuada inclinação para a prática deste tipo de crime, revelada nas três anteriores condenações por tráfico, deve ter-se em conta que praticou o facto quando ainda não terminara o cumprimento da pena de prisão que por outro crimes da mesma natureza lhe havia sido imposta. Se nem uma pena de prisão ainda actual teve a virtualidade de levar o arguido a arrepiar caminho na senda do crime, não é de concluir que cumpra essa finalidade a suspensão da prisão, que, face ao percurso do recorrente, muito provavelmente nem seria encarada como verdadeira pena, acabando por ter efeitos criminógenos.
Não é, assim, de suspender a execução da pena deste arguido.
10. O arguido CC foi condenado, além do mais, como cúmplice de um crime de tráfico do artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, na pena de 3 anos de prisão. A sua conduta assim subsumida consistiu em haver disponibilizado e conduzido o seu automóvel para transportar os arguidos BB e AA de Ílhavo ao Porto, para aquisição dos produtos referidos no nº 8 dos factos provados, e na viagem de regresso, sabendo ao que ia e conhecendo a natureza dos produtos por eles adquiridos.
A cumplicidade é, pois, reportada à aquisição e detenção no dia 13/01/2012 de 8,138 gramas de heroína e 21,384 gramas de cocaína.
Esse episódio, que a decisão recorrida subsumira na previsão do artº 21º, nº 1, ao condenar como autor deste crime o arguido BB, em relação ao qual nenhum outro acto típico se provou, foi agora enquadrado na previsão do artº 25º, alínea a), do DL nº 15/93.
A alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido BB, ou seja, do referido episódio, ao qual também se restringiu a actuação de auxílio do arguido CC , aproveita a este, nos termos do artº 402º, nº 2, alínea a), do CPP.
Em consequência, o mesmo CC deve ser condenado como cúmplice de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelos artºs 25º, alínea a), do DL nº 15/93, 27º e 73º, nº 1, alíneas a) e b), do CP.
A moldura penal, que no âmbito da qualificação jurídica dos factos feita na decisão recorrida era de 9 meses e 22 dias de prisão (1/5 de 4 anos) a 8 anos de prisão, passa agora a ser de 1 mês a 3 anos 4 meses e 2 dias de prisão.
A reapreciação da pena neste ponto do arguido CC , decorrendo unicamente da norma da alínea a) do nº 2 do artº 402º do CPP, só pode levar em linha de conta a alteração dos limites mínimo e máximo da pena legal, fazendo-se a redução proporcional à baixa desses limites. Se os critérios e factores de determinação da pena considerados na decisão recorrida levaram, dentro da anterior moldura penal, à pena concreta de 3 anos de prisão, esses mesmos critérios e factores, que aqui são intocáveis, conduzem, no âmbito da nova moldura, à pena de 1 ano e 3 meses.
A alteração da pena fixada ao arguido CC nesta parte reabre o processo de determinação da pena única, pois foi condenado noutra pena de prisão, pela prática do crime de condução perigosa de veículo rodoviário.
Aqui a operação de reajustamento da pena não pode limitar-se a uma operação matemática, visto que na determinação da pena do concurso se entra em linha de conta com a gravidade global dos factos, para cuja aferição não é indiferente a medida das penas singulares nem a relação de grandeza em que se encontram entre si.
Considerando a nova medida da pena de prisão fixada ao arguido como cúmplice de um crime de tráfico, o facto de se encontrar muito próxima da medida da outra pena parcelar e as demais circunstâncias consideradas na decisão recorrida – conexões existentes entre as duas condutas criminosas –, tem-se como permitida, necessária e suficiente a pena única de 2 anos de prisão.
Mantém-se a suspensão da sua execução, que agora será pelo período de 2 anos, por imposição do nº 5 do artº 50º do CP.
Mas não o regime de prova, que, como informa a decisão recorrida, foi determinado unicamente pelo facto de a pena ser superior a 3 anos de prisão, no cumprimento da exigência prevista no artº 53º, nº 3, do mesmo diploma [«O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos»], situação que agora já não se verifica.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em
a) negar provimento ao recurso da arguida AA;
b) conceder provimento ao recurso do arguido BB, que se condena, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artº 25º, alínea a), do DL nº 15/93, na pena de 3 (três) anos de prisão;
c) alterar a decisão recorrida, ao abrigo do artº 402º, nº 2, alínea a), do CPP, relativamente ao arguido CC , nos termos seguintes:
-é condenado como cúmplice, não de um crime de tráfico do artº 21º, nº 1, mas de um crime de tráfico de menor gravidade do artº 25º, alínea a), do DL nº 15/93, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, em substituição da pena de 3 anos de prisão;
-em cúmulo jurídico da pena agora aplicada pela cumplicidade do crime de tráfico de menor gravidade com a pena de prisão fixada em 1ª instância pelo crime de condução perigosa de veículo rodoviário, é condenado na pena única de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, a que acresce a proibição de conduzir veículos com motor durante 1 (um) ano.
A recorrente AA é ainda condenada nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC.
Não são devidas custas pelo recorrente BB.
Comunique de imediato, por fax, esta decisão ao tribunal recorrido.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2014
Manuel Braz (relator)
Isabel São Marcos