Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08B2688 |  |
ACTIVIDADE BANCÁRIA
TRANFERÊNCIA BANCÁRIA
ABUSO DE DIREITO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
JUROS REMUNERATÓRIOS
JUROS DE MORA
TAXAS DE JURO
1. Os bancos são entidades legalmente habilitadas a praticar profissionalmente actos bancários, sendo essa uma prática habitual, lucrativa e tendencialmente exclusiva.
2. Estas características obrigam as instituições bancárias a adoptar uma orgânica própria e muito especializada, capaz de responder eficazmente ao complexo de deveres a que estão vinculadas, e que têm a ver, no sector bancário, não só com preocupações de política económica, de salvaguarda do sistema, mas também com a tutela dos direitos e interesses dos clientes.
3. No tocante às relações com os clientes, o RGIC impõe ao banqueiro, enquanto instituição, o dever de adopção de procedimentos de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados.
4. O banqueiro está, assim, vinculado a deveres de actuação conformes com aquilo que é expectável da parte de um profissional tecnicamente competente, que conhece e domina as regras da ars bancaria: tem um fundamental dever de prestação de serviços, que lhe impõe colocar à disposição do cliente a sua estrutura organizativo-funcional, em ordem à execução de tarefas de tipo variado, no âmbito da actividade bancário-financeira, e uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, que lhe impõe uma continuada promoção e vigilância dos interesses deste.
5. Na movimentação de conta de depósito do cliente, que constitui um dos aspectos do serviço de caixa a que o banco, por força do contrato de depósito, está obrigado, a obrigação de acautelamento dos interesses do cliente impõe-lhe que aja com elevados padrões de diligência e cuidado, de modo a não fazer transferências daquela conta sem estar seguro de que tais transferências são queridas e ordenadas pelo cliente.
6. Recai sobre o banco o ónus da prova de que a movimentação da conta ocorreu por motivo justificado, designadamente porque tinha ordem ou autorização de transferência emanada do cliente, pelo que, não demonstrado este pressuposto, o banco responde perante o cliente.
7. A figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
8. Na configuração do abuso do direito, o art. 334º do CC consagra uma concepção objectivista: o excesso cometido no exercício do direito tem de ser manifesto; e não é necessária a consciência do abuso, a consciência, por parte do agente, da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social e económico do direito exercido, bastando que o seja na realidade.
9. A proibição do venire contra factum proprium constitui uma das manifestações do abuso do direito: corresponde à primeira parte da formulação legal, constituindo uma aplicação do princípio da responsabilidade pela confiança, uma concretização do princípio ético-jurídico da boa fé.
10. A proibição do venire tem, antes de mais, como pressuposto, uma situação objectiva de confiança – uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é idónea a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de certa maneira; e exige a boa fé da contraparte que confiou.
11. Não pode falar-se em exercício abusivo do direito, em violação do princípio da proibição do venire contra factum proprium, quando uma sociedade reclama do banco, de que é cliente e onde mantém uma conta de depósito, os montantes que este transferiu, ao longo de um ano, para contas de terceiros, sem autorização daquela, mesmo que a sociedade, tendo tido conhecimento das transferências, não tenha reagido de imediato, só o fazendo mais de um ano depois da data em que a última teve lugar, sabendo o banco que só com autorização do gerente da sociedade podia fazer transferências da dita conta.
12. É que, neste caso, não pode ter-se por criada no banco uma situação objectiva de confiança, dado o carácter profissional da actividade deste, executada por uma estrutura profissional de elevado grau de especialização; e falta também o requisito da boa fé, desde logo por não poder sustentar-se ter o banco agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.
13. São realidades jurídicas distintas os juros remuneratórios e os juros moratórios: os primeiros visam possibilitar o rendimento de um determinado capital, correspondendo à sua capacidade criadora de riqueza, os segundos são os devidos a título de indemnização pelo não cumprimento tempestivo de uma obrigação pecuniária.
14. Os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, são os fixados em Portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça (art. 102º, § 3º do Cód. Com.).
15. A taxa supletiva a que se refere este normativo é fixada semestralmente, de acordo com o disposto na Portaria 597/2005, de 21 de Junho, cujos efeitos se reportam a 01.10.2004
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1.
G... – C... e G... D..., L.da intentou, em 18.11.2003, na 4ª Vara Cível de Lisboa, contra BANCO BPI, S.A., acção com processo ordinário, pedindo que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 66.323,77, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 12%, desde a citação até integral pagamento, alegando, para tanto, ter este autorizado movimentos de uma conta dela, autora, sediada no balcão da Rua ....., n.º .... -A em Lisboa, para contas de terceiros, sem que o gerente da demandante – única pessoa que podia movimentar a conta – tivesse dado ordem nesse sentido, daí resultando ter ficado desapossada da quantia peticionada.
Contestou o Banco demandado, alegando, em síntese, que fez as identificadas transferências para contas de que eram titulares o pai e avós do gerente da autora, mas fê-lo sempre com autorização, conhecimento ou aceitação do dito gerente da autora, devendo, em consequência, improceder a acção.
Cautelarmente, para o caso de perda da demanda, requereu a intervenção acessória dos beneficiários dos movimentos em questão.
Admitido o chamamento e citados os chamados – AA, BB e CC – vieram eles apresentar contestação, na qual sustentam a improcedência da acção.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção procedente e condenou o banco réu a pagar à autora o montante peticionado, acrescido de juros vencidos desde 26.11.2003 até efectivo pagamento, à taxa aplicável aos créditos das sociedades comerciais em vigor desde aquela data.
Da sentença recorreram o réu e os chamados, que impugnaram a decisão de facto.
Solicitadas as “cassettes” da gravação da prova, o tribunal de 1ª instância informou a Relação que estas se encontravam inaudíveis.
Na Relação, a Ex.ma Desembargadora relatora, considerando que tal irregularidade constituía nulidade, determinante da anulação da decisão proferida sobre a matéria de facto e termos subsequentes, determinou a repetição da prova no respeitante a todos os depoimentos prestados que se achassem deficientemente gravados, anulando a decisão proferida sobre a matéria de facto e a sentença.
Retornados os autos à 1ª instância, aí se procedeu a novo julgamento, tendo, sequentemente, sido proferida sentença julgando a acção procedente e condenando o réu a pagar à autora a quantia de € 66.323,77, acrescida de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento, à taxa de 12% até 30.09.2004, e à taxa resultante da aplicação da Portaria 597/05, de 19.07, desde 01.10.2004.
Apelaram, de novo, o réu e os chamados.
Não lograram, porém, qualquer êxito, já que a Relação, em acórdão oportunamente proferido, julgou improcedente o recurso, confirmando a sentença recorrida.
Continuando inconformado, o banco réu recorre, agora de revista, para este Supremo Tribunal.
A sua peça alegatória termina com a enunciação das seguintes conclusões:
1ª - Com início em 02.02.2001 e fim em 03.12.2001 foram efectuadas 26 transferências, no montante global de € 66.323,77, da conta de depósitos à ordem da autora para as contas tituladas pelo pai do seu sócio-gerente (€ 30.430,28) e pelo pai e avós do mesmo (€ 35.893,49);
2ª - Essas transferências foram efectuadas durante o ano de 2001 nos meses de Fevereiro (4, no valor total de € 3.491,60), Março (1), Maio (2), Junho (2), Julho (4), Agosto (2), Setembro (6), Outubro (3), Novembro (1) e Dezembro (1);
3ª - À data das transferências, o avô do gerente da autora, titular da conta beneficiária da maioria do valor das transferências, era o sócio maioritário da mesma autora, com 60% do seu capital social, posição que manteve desde a data da constituição da autora, em 18.01.2001, até 07.10.2003;
4ª - A autora recebeu oportunamente do Banco os justificativos individuais das 26 transferências, que eram enviados de imediato à sua realização, e os extractos da conta também a elas referentes, bem como à restante movimentação da conta, e nunca efectuou quaisquer reparos aos mesmos;
5ª - A autora era uma cliente Net, ou seja, uma cliente com acesso informático directo e imediato à sua conta e respectiva movimentação;
6ª - A autora, por intermédio do seu sócio-gerente, licenciado em direito, teve conhecimento das transferências logo que foram efectuadas;
7ª - A autora nada fez junto do Banco para as impedir ao longo dos mais de 10 meses em que se processaram, e apenas depois de Fevereiro de 2003 é que as veio questionar, conforme confissão que decorre da p.i. (arts. 3º, 8º e 11º);
8ª - Segundo as várias soluções plausíveis de direito, pelo menos estes factos – o da data em que a autora reclamou da falta de autorização escrita para as transferências e o seu comportamento na relação com o Banco, durante e após as transferências – deveriam ter sido concretamente questionados, e não o foram, o que gera dúvidas e, caso estas se mantenham, fundamento para a repetição do julgamento;
9ª - O silêncio da autora e os usos e costumes bancários quanto a tal procedimento só pode ser juridicamente entendido como declaração negocial de aceitação da regularidade da movimentação da conta, em particular das transferências (art. 224º/1 do CC);
10ª - O Banco efectuou as transferências de boa fé, convicto da sua regularidade, face ao comportamento conivente e omissivo da autora;
11ª - O Banco teria cessado de imediato as transferências, caso a autora a tal se tivesse oposto;
12ª - O prejuízo para o Banco é actualmente maior do que aquele que seria se a autora tivesse reclamado das transferências logo que delas teve conhecimento, o que se verificou de imediato às mesmas;
13ª - A autora manteve a sua relação comercial com o Banco com toda a normalidade até 2003;
14ª - A autora não invoca que por causa daquelas transferências a sua relação comercial com outras empresas comerciais e, inclusive, com o Banco, tenha sido afectada;
15ª - A autora alterou conscientemente a verdade dos factos, em particular quanto ao momento do conhecimento das transferências;
16ª - O comportamento omissivo e conivente da autora criou no Banco uma situação objectiva de confiança, configurando a presente acção um comportamento contraditório de venire contra factum proprium, o que torna ilegítimo e abusivo o exercício do direito;
17ª - O exercício tardio, pela autora, do seu “direito” acarretou para o Banco uma desvantagem muito maior do que aquela que resultaria do seu exercício atempado, o que conduz à sua “neutralização”, ainda que parcial, neste caso para as transferências posteriores à primeira ou, no máximo, posteriores ao primeiro mês – Fevereiro de 2001;
18ª - Ainda que razão assistisse à autora, sempre os juros devidos seriam os correspondentes à remuneração que a conta de depósitos à ordem auferia, por ser a taxa contratada para aquele tipo de depósitos, ou, no máximo, à taxa dos juros supletiva legal, actualmente de 4%;
19ª - A decisão sub judice deve ser revogada, pois fez errada apreciação da matéria de facto e aplicou mal o direito, violando as disposições dos arts. 218º, 224º/1, 236º, 334º e 405º e 406º do Cód. Civil, e dos arts. 456º/2, 511º/1 e 659º/2 e 3 do CPC.
A autora ripostou, pugnando, nas suas contra-alegações, pela improcedência do recurso.
Corridos os vistos legais, cumpre agora conhecer.
2.
Vêm, das instâncias, provados os factos seguintes:
1 – A autora é titular da conta n.º ............, actualmente domiciliada na agência da ré, sita na Rua ......., n.º .....-A, em Lisboa;
2 – A ré transferiu da mencionada conta para a conta n.º ......., durante o ano de 2001, a quantia de € 30.430, 28;
3 – A conta beneficiária da transferência pertence a BB, pai do gerente da autora;
4 – A ré transferiu da conta mencionada em 1 para a conta n.º ......, durante o ano de 2001, a quantia de € 35.893,49;
5 – A conta referida no n.º anterior pertence ao chamado AA, BB e CC, pai e avós, respectivamente, do gerente da autora DD;
6 – Todas as transferências foram feitas com conhecimento da autora, através do seu sócio-gerente DD, sem que o mesmo, até altura não apurada, às mesmas se tivesse oposto.
3.
O primeiro ponto a salientar é o pouco cuidado posto pelas instâncias (2º julgamento) na indicação da matéria de facto provada.
Assim:
No n.º 3, supra, vem indicado, com titular da conta aí aludida, «EE, pai do gerente da autora».
Duplo erro: não existe, na acção, nenhum EE, mas apenas um BB – o indicado no n.º 5; e o pai do gerente da autora é AA, como se refere no mesmo n.º 5, e não o inexistente EE, nem BB, este apenas o cônjuge da avó (não o avô) do gerente da autora (1) Na verdade, como se deduz do doc. de fls. 73, os pais de AA, progenitor do gerente da autora, são FF e GG, o que leva a concluir que também não é correcta a atribuição da avoenga ao referido BB .
Pondo de parte este erro grosseiro – que, além do mais, consubstanciava a atribuição ao gerente da autora de uma dupla paternidade (!) – importa analisar mais de perto as conclusões da alegação do recorrente, pois é por elas que se define o âmbito do recurso, o que vale dizer que são as questões suscitadas nessas conclusões aquelas que este Supremo Tribunal deverá enfrentar.
3.1. A primeira questão é a da alegada insuficiência da matéria de facto, justificativa, segundo o recorrente, da repetição do julgamento.
Como decorre do n.º 1 do art. 729º do CPC (2) , «aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado».
No que respeita à matéria de facto, o STJ tem, em princípio, de acatar a adquirida nos autos, que – convém salientar – não tem necessariamente de coincidir com a seleccionada pela Relação, já que pode também servir-se dos factos notórios e daqueles de que tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções (cfr. art. 514º), “não só em vista à correcção do apuramento fáctico feito com base neles pelas instâncias mas igualmente para completar esse apuramento, quando as instâncias os não tenham considerado” (3) F. AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Proc. Civil, 7ª ed., pág. 281..
Não pode, pois, o Supremo, em regra, alterar a decisão sobre a matéria de facto, salvo nos casos excepcionais previstos na 2ª parte do n.º 2 do art. 722º (cfr. n.º 2 do art. 729º).
Pode, porém, fazer voltar o processo ao tribunal recorrido quando «entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito» (n.º 3 do citado art. 729º).
Esta faculdade só pode efectivar-se no respeitante a factos alegados pelas partes (ou a factos notórios), atento o que dispõe o art. 264º. Ela é para ser exercida – anota J. RODRIGUES BASTOS – “quando as instâncias seleccionarem imperfeitamente a matéria da prova, amputando-a, assim, de elementos que consideraram dispensáveis mas que se verifica serem indispensáveis para o Supremo definir o direito” (4) Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 363..
O recorrente sustenta que há factos que deviam ter sido aditados à base instrutória e sujeitos a prova, e não o foram: os respeitantes à data em que a autora reclamou das transferências, e os que se reportam ao comportamento dela na sua relação com o Banco, durante o período em que as transferências foram efectuadas e depois desse período.
Mas a pretensão da autora funda-se na efectivação, pelo Banco, de transferências, por ela não autorizadas, de quantias várias, da sua conta para contas de terceiros, que identifica, sendo que a movimentação daquela conta só podia ser efectuada com autorização do seu gerente, DD, que a não concedeu. Alega a autora que, em meados de Fevereiro de 2003, no âmbito do processo de encerramento do exercício referente ao ano de 2002, constatou a existência dos movimentos não autorizados, tendo o seu gerente verificado que, do registo dos movimentos relativo ao período compreendido entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2001, constavam vários que ele não havia ordenado e que foram, por isso, indevidamente efectuados.
A isto contrapõe o Banco demandado, além do mais, que todas as transferências efectuadas o foram com autorização, conhecimento ou aceitação da autora, através daquele gerente, para contas do pai e dos avós deste último, tendo a autora recebido oportunamente, durante o ano de 2001, os justificativos das transferências e os extractos da conta com indicação de tais transferências, nunca tendo feito qualquer reparo aos mesmos.
Ora, não se nos afigura – como mais adiante se verá – que a matéria de facto assente, apurada pelas instâncias, seja insuficiente para a aplicação do regime jurídico adequado, e que, para o efeito, haja necessidade de se proceder à sua ampliação com os factos referidos pelo recorrente. Ademais, a matéria vazada no n.º 6 dos factos provados (cfr. supra, n.º 2.) constitui resposta a quesito assim formulado:
Todas as transferências efectuadas pela ré referidas nas al. B e D foram feitas com autorização, conhecimento ou aceitação da A. através do seu sócio-gerente DD? (destaque de nossa autoria).
3.2. Também não aproveita ao recorrente o que consta das conclusões 9ª a 14ª.
Os Bancos são entidades legalmente habilitadas a praticar profissionalmente actos bancários. E a referência ao carácter profissional da sua actividade significa, antes de mais, que se trata de uma prática habitual – o banco não se limita à prática de actos bancários ocasionais ou isolados, mas sim à sua prática em cadeia, em sequência articulada – lucrativa, isto é, que visa a obtenção de lucros, de proventos, assentando, por isso, numa organização empresarial – e tendencialmente exclusiva, do ponto em que só pode ser exercida por certas entidades (as instituições de crédito, categoria em que se englobam), que, em princípio, só devem exercer a actividade bancária (e não qualquer outra, ou mais qualquer outra).
Estas características obrigam as instituições bancárias a adoptar uma orgânica própria e muito especializada, que possa responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas, e que têm a ver, no sector bancário, não só com preocupações de política económica, de salvaguarda do sistema, mas também com a tutela dos direitos e interesses dos clientes.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) contém mesmo um complexo de normas relativas às regras de conduta do banqueiro, aí sendo destacadas, no que tange a deveres gerais, regras respeitantes à competência técnica, às relações com os clientes, ao dever de informação e ao critério de diligência (arts. 73º a 76º).
A competência técnica (art. 73º) tem subjacente deveres de qualidade e de eficiência: o banqueiro deve assegurar ao cliente, em todas as actividades que exerça, “elevados níveis de competência técnica”, devendo, para a consecução de tal objectivo, dotar a sua organização empresarial “com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
No tocante às relações com os clientes (art. 74º) vem referenciado o dever de adopção, por parte do banqueiro, enquanto instituição, de procedimentos de diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhe estão confiados.
E quanto ao critério de diligência (art. 76º), também referenciando o banqueiro enquanto instituição, aponta ele para o modelo do banqueiro criterioso e ordenado, no que pode ver-se a recuperação, com fins bancários, da figura do bonus paterfamilias, prudente, ordenado e dedicado (5) .
A relação de clientela, estabelecida entre uma instituição bancária e o cliente, surge normalmente com a celebração de um contrato de abertura de conta de depósito, e intensifica-se ao longo do tempo, transformando-se numa relação contínua, assente na estreita confiança pessoal entre as partes, e que, podendo ser preenchida com os mais diversos negócios, mantém, todavia, uma certa unidade.
A relação bancária tem, pois, origem contratual. É certo que, celebrado o acordo inicial, intervêm e logram depois aplicação regras legais, ou fundadas nos usos ou em cláusulas contratuais gerais – mas a natureza contratual subsiste, configurando-se como uma relação contratual duradoura.
E entre as partes – banqueiro e cliente – haverá deveres de conduta, decorrentes da boa fé, em articulação com os usos ou os acordos parcelares que venham a celebrar, designadamente deveres de lealdade, com especial incidência sobre a parte profissional, o banqueiro.
Como decorre do que já ficou referido, este fica vinculado a deveres de actuação conformes com aquilo que é expectável da parte de um profissional tecnicamente competente, que conhece e domina as regras da ars bancaria, e que deve ter na mira a defesa e o respeito dos interesses do seu cliente. A tutela da confiança é um dos valores fundamentais a ter em conta no desenvolvimento da relação bancária, tal como acima a definimos.
Assim, na relação contratual bancária, importa salientar, a par de outros, os seguintes aspectos:
- há um fundamental dever de prestação de serviços, no qual se insere, designadamente, a obrigação de o banco «colocar à disposição do cliente a respectiva estrutura organizativo-funcional, em ordem à execução de tarefas de tipo variado» no âmbito da actividade bancário-financeira;
- o já assinalado carácter profissional e a competência técnica da sua organização impõem ao banco «uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro» e implicam, neste particular domínio, «uma continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente» (6) .
E, como escreveu CALVÃO DA SILVA, «esta especial relação obrigacional complexa, de confiança mútua e dominada pelo intuitus personae», imporá à instituição financeira, mesmo no silêncio do contrato, «padrões profissionais e éticos elevados numa política de “conhece o teu cliente”, traduzidos em deveres de protecção dos legítimos interesses do cliente, em consonância com os ditames da boa fé (art. 762º, n.º 2 do Cód. Civil; arts. 73º e segs. da Lei-Quadro bancária): deveres de diligência e cuidado, deveres de alerta, aviso, advertência e prevenção para certos riscos e sua repartição, deveres de informação, deveres de discrição, sigilo ou segredo profissional, cuja inobservância ou violação poderá pôr em causa a uberrima fides do cliente e o intuitus personae da relação e assim originar a responsabilidade de instituição financeira imprudente ou não diligente».
No que concerne ao caso sub judicio, verifica-se que entre o banco recorrente, e a sociedade recorrida foi celebrado um contrato de depósito bancário – contrato que servia de base e de suporte a diversas operações do cliente (a agora recorrida) na sua relação duradoura com o banco, que àquela presta um conjunto de serviços.
Com a celebração deste contrato, o banco obriga-se, designadamente, a prestar ao cliente o serviço de caixa, efectuando os pagamentos solicitados, efectuando a cobrança de valores, as transferências e recepção de fundos por conta do cliente, e lançando em conta-corrente as várias operações que se forem sucedendo.
Um dos aspectos deste serviço de caixa é, pois, a efectivação, pelo banco, das transferências ordenadas pelo cliente.
A defesa e o respeito dos interesses do seu cliente, a obrigação de acautelamento dos interesses deste, no quadro relacional a que acima fizemos alargada referência, impõem ao banco, dotado de meios humanos e técnicos de elevada competência e eficiência, que também neste domínio, aja com elevados padrões de diligência e cuidado, de modo a não fazer transferências da conta de depósitos do cliente sem estar seguro de que tais transferências são queridas e ordenadas por este. E, embora os actos concretos de transferência de fundos não estejam sujeitos a qualquer forma específica, nada impedindo que o banco execute, por exemplo, uma ordem de transferência dada por telefone, uma coisa parece certa: a transferência de fundos pressupõe uma ordem do titular da conta de depósito, pelo que, não demonstrado este pressuposto, a responsabilidade recai sobre o banqueiro.
Como refere a Relação, “neste contexto, do que se trata é da movimentação de uma conta que (o banco) tinha à sua guarda, da saída de valores da mesma, o que implica para o depositário a responsabilidade de tal saída, sendo que a mesma só será excluída caso o mesmo logre justificar essa mesma diminuição do saldo do depositante.
Recai, pois, sobre o banco o ónus de prova de que a movimentação da conta em causa só ocorreu por motivo justificado, designadamente porque tinha autorização para o fazer.”
Não pode, assim, o banco sustentar que efectuou as transferências de boa fé, convicto da sua regularidade, porque as regras da ars bancaria e os interesses do seu cliente não abonam essa asserção: seria fazer reverter em seu benefício a sua própria negligência ou imprudência e falta de competência técnica. E o silêncio da autora, face à recepção documental dos justificativos das transferências, ainda que prolongado, não significa aceitação, já que, como também acentua a Relação, nem a lei, nem o uso ou convenção, lhe atribuem valor de declaração negocial.
Também não lhe vale argumentar com que teria cessado de imediato as transferências, se a autora a elas se tivesse oposto, pois a questão é que não as devia ter sequer iniciado, como bem sabia ou devia saber.
E se o seu prejuízo é agora maior do que aquele que seria se a autora tivesse antecipado a sua reclamação, só de si mesmo o banco se pode queixar – sibi imputat.
3.3. Não temos igualmente por certa a afirmação de que a actuação da recorrida configure um abuso do direito, na modalidade da proibição do venire contra factum proprium, como defende o recorrente.
A doutrina do abuso de direito tem, para o Prof. MANUEL DE ANDRADE, a função de obstar a “injustiças clamorosas”, a que poderia conduzir, em concreto, a aplicação dos comandos abstractos da lei. E assim, para este insigne Mestre, haverá abuso de direito quando um certo direito, admitido como válido em tese geral, surge, num determinado caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, entendida segundo o critério social dominante.
Deste entendimento não se afasta o Prof. VAZ SERRA, para quem “de um modo geral, há abuso de direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido em determinado caso de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”.
O abuso de direito é, como refere CASTANHEIRA NEVES, um princípio normativo, um postulado axiológico-normativo do direito positivo, que não precisaria sequer de ser afirmado em lei para se aceitar a sua vigência.
Mas o princípio tem consagração legal, tendo o seu assento no art. 334º do CC.
De acordo com este preceito,
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Representa, pois, o instituto do abuso do direito o controlo institucional da ordem jurídica no que tange ao exercício dos direitos subjectivos privados.
Os direitos subjectivos e o seu exercício não são garantidos sem limites: eles devem manter-se dentro da sua função útil, prevista pelo direito objectivo.
A figura do abuso do direito surge como um modo de adaptar o direito à evolução da vida, servindo como válvula de escape a situações que os limites apertados da lei não contemplam, por forma considerada justa pela consciência social, em determinado momento histórico, ou obstando a que, observada a estrutura formal do poder conferido por lei, se excedam manifestamente os limites que devem ser observados, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.
Na configuração da figura do abuso de direito o art. 334º consagra uma concepção objectiva ou objectivista: não só tem o excesso cometido no exercício do direito de ser manifesto – o que significa o acolhimento do entendimento de MANUEL DE ANDRADE e de VAZ SERRA – como não é necessária a consciência do abuso, isto é, a consciência, por parte do agente, da contrariedade do seu acto à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico do direito exercido, bastando que o seja na realidade.
Pode dizer-se que o abuso do direito tem um carácter polimórfico, sendo a proibição do venire contra factum proprium uma das suas manifestações.
A proibição do venire corresponde à primeira parte da formulação legal: é ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites da boa fé.
Trata-se de uma aplicação do princípio da responsabilidade pela confiança, de uma concretização do princípio ético-jurídico da boa fé.
Como refere BAPTISTA MACHADO ( 7), o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamental, e a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens; e assegurar expectativas é uma das funções primárias do direito.
Nos casos em que é aplicável a proibição do venire, “a «responsabilidade pela confiança» funciona em regra em termos preventivos, paralisando o exercício de um direito ou tornando ineficaz aquela conduta declarativa que, se não fosse contraditória com a conduta anterior do mesmo agente, produziria determinados efeitos jurídicos”.
Ainda segundo BAPTISTA MACHADO, a proibição do venire contra factum proprium tem, antes de mais, como pressuposto, uma situação objectiva de confiança – uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é idónea a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de certa maneira.
Mas, “para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação da confiança, é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.”
Por outro lado, a proibição do venire só surge “quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada. Para que se verifique uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o «investimento» dessa contraparte é preciso que esse «investimento» haja sido feito apenas com base na dita confiança. Se esta não influenciou as decisões da contraparte, porque esta por outros motivos as teria igualmente tomado, não se verifica a necessidade de fazer intervir o princípio da protecção da confiança.”
E, finalmente, exige-se a boa fé da contraparte que confiou. Vale dizer que nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real, a confiança da contraparte só merece protecção jurídica quando esta estiver de boa fé (por desconhecer aquela divergência) e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico Autor e obra citados, págs. 416/418. .
Pois bem!
Mesmo aceitando, como decorre da matéria de facto, que as transferências não autorizadas (ou que a recorrente não provou que o fossem) se repetiram ao longo de um ano, e que a autora delas teve conhecimento e contra elas não reagiu de imediato, mas só decorrido mais de um ano sobre a data em que a última teve lugar (cfr. doc. de fls. 20), não pode falar-se numa situação objectiva de confiança criada pela sociedade recorrida, nos termos acima assinalados, e menos ainda criada no recorrente, dado o carácter profissional da actividade deste, levada a cabo por uma estrutura profissional de elevado grau de especialização, que sabia – como inequivocamente confessa no documento de fls. 24, de sua autoria – “que a conta da citada sociedade, desde a sua abertura em 18.01.2001, somente (podia) ser movimentada pelo seu representante, Sr. NUNO GONÇALO CARDOSO TAVARES RODRIGUES”.
Ademais, faltaria sempre o requisito da boa fé, a que acima fizemos alusão, pois que jamais poderia sustentar-se ter a recorrente, nas concretas circunstâncias de facto verificadas, agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.
Não pode, pois, falar-se em exercício abusivo do direito, em violação do princípio da proibição do venire contra factum proprium, por parte da ora recorrida.
3.4. Vejamos, finalmente a questão dos juros.
Na tese do recorrente, sempre haverá erro quanto aos juros em que foi condenado, que não poderiam ser outros que não os correspondentes à remuneração que a conta de depósitos à ordem da recorrida auferia, por ser a taxa contratada para aquele tipo de depósitos, ou, no máximo, fixados à taxa supletiva legal, actualmente de 4%, pois não se verificam os fundamentos para a fixação da taxa aplicável aos créditos das sociedades comerciais.
Mas não tem razão.
Na verdade, o recorrente confunde duas realidades distintas: os juros remuneratórios – que visam possibilitar o rendimento de um determinado capital, correspondendo à sua capacidade criadora de riqueza – e os juros moratórios, a que se refere o art. 806º do CC, e que são os devidos a título de indemnização pelo não cumprimento tempestivo de uma obrigação pecuniária.
O que a autora, aqui recorrente, peticionou foram os juros moratórios desde a citação até integral pagamento, “à taxa legal de 12%”, e não quaisquer juros remuneratórios, pelo que jamais o recorrente poderia ser condenado no pagamento destes juros.
A autora é uma sociedade comercial por quotas, que prossegue uma actividade mercantil, sendo também o recorrente uma sociedade comercial, anónima.
No que respeita aos juros de mora derivados de obrigações comerciais, dispõe o art. 102º, § 3º do Cód. Com. que os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, são os fixados em Portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça.
A taxa supletiva a que se refere aquele normativo é fixada semestralmente, de acordo com o disposto na Portaria 597/2005, de 21 de Junho (publicada no DR de 19 de Julho), cujos efeitos se reportam a 01.10.2004 (cfr. o seu art. 4º).
As taxas a ter aqui em conta são, efectivamente, as de 12% ao ano desde a citação até 30.09.2004 (Portaria 262/99, de 12 de Abril, que entrou em vigor em 17 de Abril), e as resultantes da aplicação da aludida Portaria 597/2005, (e fixadas em sucessivos Avisos da Direcção-Geral do Tesouro), desde 01.10.2004.
Não merece, pois, censura, o acórdão da Relação que, também nesta matéria, manteve o decidido na sentença da 1ª instância.
4.
Face a tudo quanto vem de ser exposto, nega-se a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 18 de Dezembro de 2008
A. Santos Bernardino
Bettencourt de Faria
Pereira da Silva
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1- Na verdade, como se deduz do doc. de fls. 73, os pais de AA, progenitor do gerente da autora, são FF e GG, o que leva a concluir que também não é correcta a atribuição da avoenga ao referido BB .
2- Pertencem a este Código os normativos citados na exposição subsequente sem indicação do diploma que os acolhe.
3- F. AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Proc. Civil, 7ª ed., pág. 281.
4- Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 363.
5- Cfr. MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 2ª ed. – 2001, Almedina, págs. 335/336, autor que aqui seguimos de perto.
6- Cfr. ALMENO DE SÁ, em estudo intitulado Relação bancária, cláusulas contratuais gerais e o novo Código Civil brasileiro, publicado no BFDUC, vol. LXXVIII (2002).
7- Cfr. o estudo Tutela da confiança e “venire contra factum proprium”, in Obra Dispersa, vol. I, pág. 345 e ss.
8- Autor e obra citados, págs. 416/418.
9- De acordo com o seu n.º 1, «a taxa supletiva de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, nos termos do § 3º do art. 102º do Código Comercial, é a taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1º dia de Janeiro ou de Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1º ou no 2º semestre do ano civil, acrescida de 7%»; e o n.º 2 dispõe que «o valor da taxa a que se refere o número anterior é divulgado no Diário da República, 2ª Série, por Aviso da Direcção-Geral do Tesouro, até aos dias 15 de Janeiro e 15 de Julho de cada ano».