| 07P3253 |  |
CORREIO DE DROGA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - As circunstâncias de o arguido ser primário, ter 29 anos de idade, ter adquirido hábitos de trabalho desde cedo e estar inserido socio-profissionalmente no país para onde emigrou, embora com a necessária repercussão na pena concreta, não chegam por si só para integrar caso excepcional ou extraordinário, para desencadear a atenuação especial, não permitindo concluir pela exigida diminuição acentuada da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena ou das exigências da prevenção, em ordem a determinar a intervenção correctiva do STJ no quadro da atenuação especial da pena.
II - Tem-se por adequada a aplicação de uma pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, se o arguido, de nacionalidade marroquina mas residente em Espanha há cerca de três anos, e sem antecedentes criminais em Portugal, no âmbito de um transporte como correio de droga, foi interceptado na A2, sentido Algarve/Lisboa, vindo de Sevilha e com destino não concretamente apurado em Portugal, transportando na bagageira do automóvel que conduzia uma mala de viagem contendo anfetamina sob a forma pastosa, com o peso líquido total de 27 510,4 g, e, no chão, à frente, no lugar de passageiro, uma mochila contendo 2349 comprimidos de MDMA, com o peso líquido de 693,6 g, 7697 comprimidos de MDMA, com o peso líquido de 1857,7 g, 3575 comprimidos de MDMA, com o peso líquido de 955,6 g, e anfetamina em pó, com o peso líquido de 1817,5 g.
No processo comum colectivo nº 326/06.0JELSB do 2º Juízo do Tribunal da Comarca de Silves foi submetido a julgamento o arguido
AA, casado, nascido a 10.08.1977, natural de Marrocos e de nacionalidade marroquina, filho de ... e de ..., com residência em ..., n.º 29, 3.º B, Málaga, Espanha, actualmente detido no Estabelecimento Prisional Regional de Portimão.
Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Portimão de 17-07-2007, foi o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas II-A e II-B, anexas a tal diploma, na pena de 6 anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 291 a 300, tendo requerido a produção de alegações por escrito, o que foi deferido, concedendo-se o prazo de 15 dias.
O arguido rematou a motivação apresentada com as seguintes conclusões:
1. Em face do direito aplicável e da factualidade provada, não resulta evidente que o Arguido ora Recorrente tenha praticado como Autor do crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art.º 21.° do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
2. Mesmo que assim não fosse, a circunstância de o Arguido, ora Recorrente desconhecer o que transportava, não ter recebido elevada contrapartida económica, o produto estupefaciente não ter sido entregue, distribuído, colocado no mercado e comercializado, diminui (a existir) ou mesmo exclui a sua culpa;
3. O Arguido ter 29 anos, não ter antecedentes criminais quer em Marrocos, quer em Espanha e/ou Portugal, demonstra bem que sempre viveu de acordo com a Lei e o Direito;
4. Existindo em Processo Penal a presunção de inocência dos Arguidos, são necessários factos concretos que, sem margem para dúvidas, levem à conclusão de que é culpado, sendo as doutas conclusões insuficientes para concluir que sabia, agiu de forma livre e deliberada, entre outros, todo o douto acórdão de fls. se referindo a factualidade praticada por AA, impondo-se dar cumprimento ao principio constitucional da presunção de inocência.
5. Sem elementos de facto bastantes, decidiu o douto Tribunal "a quo" condenar o Arguido AA, na pena de seis anos de prisão efectiva;
6. O douto Acórdão ora em recurso, pelas razões ora apontadas, não pode ser confirmado, havendo que o revogar, merecendo provimento o presente Recurso, pois assim o implicam a incoerente ou falta de fundamentação, a ausência da matéria de facto, contradição, do conhecimento oficioso e a excessiva severidade na punição, bem concreta no presente caso.
7. Deveria, o douto Tribunal "a quo", ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, por falta de matéria de facto bastante, ou, assim não o entendendo, suspender-lhe a pena a aplicar, por verificados os requisitos respectivos.
E não o tendo feito, violou, o douto Tribunal " a quo" o disposto nos art.os 40°, n.º 2; 72.°; 73.° e 50°, todos do C.P.P., devendo, consequentemente, revogar-se o douto Acórdão de fls., a ser substituído por outro que absolva o ora Recorrente, ou, caso se entenda haver matéria para o condenar, o condene em pena especialmente atenuada, suspensa na sua execução, caso não entenda este Supremo Tribunal determinar o reenvio do processo para repetição do Julgamento.
Nestes termos, a não ser o douto Acórdão de fls. anulado e reenviado o processo para repetição do Julgamento, face a eventuais e alegadas nulidades, do conhecimento oficioso deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que, a não absolver o ora Recorrente, como se espera, condene o Arguido ora Recorrente em pena inferior a três anos de prisão, suspensa na sua execução, merecendo provimento o presente Recurso.
Na resposta, a fls. 310/4, o MºPº extrai as seguintes conclusões:
1ª. O Tribunal recorrido produziu diversas provas - designadamente a inquirição de testemunhas agentes da Polícia Judiciária que procederam à detenção do arguido - que evidenciam que o arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que transportava tendo perfeito conhecimento de que a sua conduta era proibida e punida;
2ª O arguido foi condenado na pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (artº 21°, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01), pela posse de 32 834,8 gramas de estupefacientes, anfetamina e MDMA, pelo que tal pena se mostra ajustada; e
3ª Atendendo o crime pelo qual o arguido foi condenado não poderá a pena ser inferior a 3 anos de prisão já que a respectiva moldura penal é de 4 a 12 anos de prisão.
Defende a manutenção da sentença recorrida.
A Exma Procuradora Geral-Adjunta apresentou alegações escritas de fls. 330 a 336, defendendo aplicação de uma pena de 5 anos de prisão, não suspensa na sua execução.
O recorrente juntou as alegações de fls.337 a 340, repetindo no fundo o já exposto na motivação.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Como é pacífico, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, onde resume as razões do pedido, que se delimita o objecto do recurso.
Questões a resolver
O recorrente alinha várias pretensões que vão desde o pedido de absolvição por falta de matéria de facto bastante, passando por condenação em pena especialmente atenuada, suspensa na sua execução, caso se não entenda “determinar o reenvio do processo para repetição do julgamento, face a eventuais e alegadas nulidades, do conhecimento oficioso”, referindo-se ainda à excessiva severidade na punição.
Factos provados
1. No dia 6 de Outubro de 2006, pelas l6hl0m, o arguido foi interceptado na A2, sentido Algarve/Lisboa, ao Km 225, Comarca de Silves, quando conduzia o veículo automóvel de matrícula 4168BPV, marca Peugeot, vindo de Sevilha com destino não concretamente apurado, em Portugal.
2. O arguido transportava então consigo, na bagageira da referida viatura, uma mala de viagem cor-de-vinho, marca Corona, contendo um produto que se revelou ser anfetamina sob a forma pastosa, com o peso líquido total de 27.510,4 gramas, dividida em catorze embalagens de plástico envolto em fita cinzenta e, no interior de uma mochila de cor creme e preta, marca Nike, transportada no chão do automóvel, à frente, no lugar de passageiro, os seguintes produtos:
- 2349 comprimidos de MDMA (3,4- metilenodioximetanfetamina), de cor branca e o logótipo “cereja”, com o peso líquido de 693,6 gramas, dentro de um saco de plástico;
- 7697 comprimidos de MDMA, de cor rosa, com o peso líquido de 1857,7 gramas, dentro de um saco de plástico;
- 3575 comprimidos de MDMA, de cor branca e o logótipo “mitsubishi”, com o peso líquido de 955,6 gramas, dentro de um saco de plástico,
- anfetamina em pó, com o peso líquido de 1817,5 gramas, dentro de uma embalagem de plástico.
3. O arguido conhecia as qualidades estupefacientes dos produtos que transportava, bem sabendo que o respectivo transporte e detenção são proibidos.
4. Sabia o arguido que tal conduta lhe estava vedada por lei e, tendo capacidade e liberdade de determinação segundo as legais prescrições, ainda assim não se inibiu de a realizar.
5. Em Portugal, o arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.
6. O arguido é originário de Marrocos onde fez todo o seu processo de desenvolvimento enquadrado em padrões sociais, culturais e religiosos muçulmanos e provém de uma família numerosa com 12 irmãos. Desde cedo adquiriu hábitos de trabalho tendo trabalhado como camionista no seu país de origem Há cerca de 3 anos emigrou para Espanha residindo, desde então em Málaga, juntamente com a mulher, um cunhado e a esposa deste e trabalhava num restaurante como ajudante de cozinha. Em meio prisional mantém um comportamento adequado às normas instituídas, trabalhando como faxina e frequentando as aulas de português e recebe visitas mensais da esposa e dos cunhados.
Fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
Formou o tribunal a sua convicção no conjunto dos depoimentos credíveis e idóneos prestados pelas testemunhas de acusação inquiridas em audiência, que revelaram conhecimento directo dos factos em função da sua intervenção nos factos enquanto inspectores da Polícia Judiciária e na detenção do arguido e apreensão dos produtos estupefacientes, conjugados com o teor do auto de busca e apreensão de fls. 20 e 21, fotografias de fls. 25 a 32, relatório de exame pericial do LPC de fls. 81 e respectivo aditamento de fls. 163 e relatórios de exame pericial do LPC de fls. 84, 87, 165, 186, 188, 190 e 199, CRC de fls.201 e relatório social elaborado pelos serviços de reinserção social junto a fls. 252 a 255. Refira-se que apesar do arguido não ter confessado os factos, tendo dado uma versão de que desconhecia o conteúdo quer da mochila quer da mala e de que se deslocou a Portugal a pedido de um amigo de Marrocos para vir buscar o dono da viatura que aqui se encontrava, o tribunal criou a convicção segura de que o arguido conhecia perfeitamente o conteúdo da referida mochila e mala, tendo mesmo assim se disponibilizado a transportar o mesmo para Portugal para aqui entregar a alguém, supostamente em troca de contrapartida monetária, não só pela manifesta falta de credibilidade da sua versão (o arguido referiu que nem sequer sabia onde estava o tal indivíduo que vinha buscar e nem sequer o conhecia e referiu terem-lhe dado apenas 50 € para o combustível), mas sobretudo pelo comportamento que o arguido teve ainda antes de ser detido, quando se encontrava parado junto ao posto de abastecimento em Olhão, altura em que foi observado pelos inspectores da Polícia Judiciária, ... e .... e que chamou a atenção destes — o arguido recebeu vários telefonemas no seu telemóvel, pelo menos cinco, e de cada vez que isso acontecia dirigia-se logo à cabine pública existente no posto de abastecimento e efectuava uma chamada telefónica que se veio confirmar ser para números pré pagos não identificados, bem como a fuga que o mesmo tentou fazer quando foi abordado na A2 por agentes da BT a pedido do Inspector-Chefe da Polícia Judiciária, tudo a revelar que o arguido tinha perfeito conhecimento do conteúdo que transportava na viatura e de que a sua conduta era proibida.
Apreciando.
O recorrente dirigiu o recurso a este Supremo Tribunal, invocando o artigo 432º, alínea d), do CPP, pretendendo apenas o reexame da matéria de direito.
Referencia, porém, a incoerente fundamentação ou sua falta, “a ausência da matéria de facto, contradição, do conhecimento oficioso”, anulação e reenvio do “processo para repetição do julgamento, face a eventuais e alegadas nulidades, do conhecimento oficioso”- conclusões 6ª e 7ª e pedido final.
Nesta consideração abrangente, só longinquamente se poderia divisar por parte do recorrente pretensão de impugnação de matéria de facto, já que não se refere nenhum dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do CPP, o que lhe estaria vedado fazer.
De todo o modo, como resulta do artigo 434º do CPP e do acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19-10-1995, in DR, I-A Série de 28-12-1995, e tem sido afirmado de modo constante por este Supremo Tribunal, não está este inibido de, oficiosamente, proceder à indagação da existência de tais vícios a partir do texto da decisão recorrida, por si só considerado, ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Defende o recorrente a ausência de matéria de facto para caracterizar o crime por que foi condenado, mas sem qualquer razão, pois a decisão recorrida contem os factos necessários ao preenchimento do tipo legal em questão, pois dúvidas não há de que o arguido transportava o produto detectado, sabendo que o fazia, como resulta de forma clara dos pontos de facto 2 e 3, contendo factos suficientes para perfectibilizar o transporte, não havendo necessidade de realizar outras indagações com vista à integração da conduta punível
A matéria de facto só é insuficiente para a decisão proferida quando se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito. Tal vício só pode ter-se como evidente quando a factualidade provada não chega para justificar a decisão de direito, ou seja, para a subsunção na norma incriminadora, considerando todos os seus elementos típicos - ac STJ de 13-01-1998, processo 877/97, BMJ 473,307
Os factos dados como provados atinentes à conduta do recorrente fundamentam, sem lugar para dúvidas, a decisão de direito proferida.
A decisão de direito está suficientemente ancorada na matéria de facto colhida, a qual é a necessária e suficiente para suportar o preenchimento dos elementos essencialmente constitutivos do delito em causa, quer em termos objectivos, quer subjectivos.
Esta questão não se confunde com a qualificação jurídica da conduta do recorrente, como parece transparecer do afirmado nas conclusões 1ª e 2ª, pois para integração do crime basta o acto de transporte, como melhor se tentará explicar infra.
Afastado fica, assim, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, não se verificando igualmente os vícios de contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, nem do erro notório na apreciação da prova, pois que se não constata qualquer espécie de contradição, nada havendo que impeça ou impossibilite a decisão proferida, mostrando-se a exposição da motivação feita de forma correcta, inteligível, elaborada com rigor, sem qualquer erro evidente, explicando de forma cabal porque, apesar da ausência de confissão, considerou ser de concluir que o arguido sabia ao que vinha quando se dirigiu para Portugal, não se mostrando violado o princípio da presunção de inocência, tendo o tribunal deliberado no âmbito da livre apreciação da prova.
Como assim, não há motivo para determinar o reenvio do processo nem para repetição de julgamento, atenta a inexistência de qualquer nulidade, que de resto o recorrente nem enunciou.
Da qualificação jurídica
Dispõe o referido artigo 21°:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas 1 a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Caracterização do crime
A previsão legal, a exemplo do “antecessor” artigo 27º do Decreto-Lei nº 480/83, de 13-12, contem a descrição da respectiva factualidade típica, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo fundamental, matricial.
Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
Não importa ao preenchimento deste tipo legal a intenção específica do agente, os seus motivos ou fins a que se propõe; o conhecimento do fim apenas pode interessar para efeitos de determinação da ilicitude do facto.
O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do “crime exaurido”, “crime de empreendimento” ou “crime excutido”, que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo.
A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
O conceito foi introduzido na nossa jurisprudência com o acórdão do STJ de 18-04-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, 170, onde se refere que o crime exaurido é “ uma figura criminal em que a incriminação da conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de os mesmos corresponderem a uma execução completa, e em que a repetição dos actos, com produção de sucessivos resultados, é, ou pode ser, imputada a uma realização única”, isto é, “aquele em que o resultado típico se obtém logo pela realização inicial da conduta ilícita, de modo que a continuação da mesma, mesmo que com propósitos diversos do originário, se não traduz necessariamente na comissão de novas violações do respectivo tipo legal”.
O conceito foi retomado pelo mesmo relator do anterior no acórdão de 18-06-1998, in CJSTJ 1998, tomo 3, 168, se bem que aqui olhado mais na perspectiva da unificação da conduta plural, abarcando a extensão do período temporal de conexão entre comportamentos protraídos em determinado lapso de tempo.
O delito de empreendimento é referido por Jescheck, no Tratado de Derecho Penal, tradução de S.Mir Puig e F. Munõz Conde, edição de 1981, volume II, p. 715, em parágrafo respeitante ao conceito, tipo e punição da tentativa, ao abordar, a questão da punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, avançando como definição de empreendimento de um delito, como sendo a sua consumação e a sua tentativa.
“O sentido do delito de empreendimento é agravar a reacção jurídico-penal, equiparando a tentativa e consumação e impedindo assim a atenuação da pena na tentativa”, esclarecendo “o empreendimento castiga-se como a consumação” e daí não ser possível a desistência - p. 754..
Trata-se de crimes que como as falsificações e outros, ficam perfeitos com a comissão de um só acto crime formal com antecipação de punição - para o crime de falsificação veja-se o acórdão do STJ de 15-02-2006, processo 4306/05-3ª.
Sobre esta categoria de crime pronunciou-se o acórdão do Tribunal Constitucional nº 262/01, de 30-05-2001, in DR-II Série, de 18-07-2001, em que estava em causa a inconstitucionalidade da dimensão normativa do artigo 21º do DL 15/93, segundo o qual o crime em questão não admite a tentativa, por violação do princípio da legalidade penal e do artigo 32º da Constituição.
“A intervenção penal não tem de acontecer apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida. Em várias situações o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Tal acontece, quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade, sendo, por essa via, legitimada aquela antecipação.
O preceito incriminador define o tráfico de substâncias proibidas por uma série de condutas conducentes à efectiva transmissão da substância. Assim, qualquer um dos comportamentos previstos implica a consumação do crime.
Subjacente a esta concepção está o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo.
As consequências pessoais e sociais do tráfico de droga justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona.
O preceito encontra o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado da transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção”.
E finaliza do modo seguinte: “A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica”, concluindo pela não violação de qualquer disposição constitucional.
O aresto recorrido nesta decisão do TC era o acórdão do STJ, de 07-03- 2001, processo 101/01-3ª, in CJSTJ2001, tomo 1, 237, em que estava em causa importação de cocaína, através de encomenda postal que não chegou a ser levantada e em que é citado o acórdão da Relação do Porto de 11-05-1983, in CJ1983, tomo 3, 281, onde se defendeu não ser necessário para a consumação que o produto chegue à posse do destinatário, por ser apreendido na Alfândega.
Numa outra decisão proferida há mais de 25 anos prescindia-se de que a encomenda chegasse à posse do destinatário, por ter sido descoberta a remessa por correio – acórdão da Relação de Lisboa, de 28-07-1982, CJ1982, tomo 4, 142.
Como se referia no citado acórdão de 07-03-2001, a caracterização do crime como exaurido significa que o “primeiro passo” dado pelo agente na senda do iter criminis já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
No acórdão de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 235 é seguida de perto a orientação do acórdão do TC referido, qualificando o crime como exaurido e de tutela antecipada e do mesmo modo no de 19-04-2007, processo 449/07-5ª - cfr acs. de 08-02-2007, processo 4460/07-5ª, “aquele em que para a incriminação do agente é suficiente a prática de um qualquer acto de execução, independentemente de corresponder à execução do facto”, de 26-04-2007, processo 3181/06-5ª.
Como se referia no acórdão do STJ de 12-12-1991, BMJ, 412, 206, o crime é de perigo, em cuja punição relevam exigências de prevenção de futuros crimes.
O crime em causa é um crime de trato sucessivo, em que a mera detenção da droga é já punida como crime consumado, dada a sua vocação (é um crime de perigo presumido) para ser transaccionada - acórdão do STJ de 29-06-1994, CJSTJ1994, tomo2, 258.
O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se na categoria dos crimes de perigo abstracto: aqueles que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um desses bens jurídicos.
O perigo presumido envolve-se na mera comprovação da detenção de uma determinada quantidade de substância tóxica, independentemente da real demonstração do perigo, ou o que dá no mesmo, da intenção de transmiti-la.
Cada uma das actividades previstas no preceito é dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.
Trata-se de crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo; o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como se refere nos acórdãos de 12-02-1986, BMJ 354, 331, de 30-04-1986, BMJ 356, 166, de 23-09-1992, BMJ 419, 464, de 24-11-1999, BMJ 491, 88, de 01-06-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, 239, de 04-10-2006, processo 2549/06-3ª, de 11-10-2006, processo 3040/06-3ª, de 12-04-2007, processo 1917/06-5ª, de 19-04-2007, processo 449/07-5ª.
Noutra perspectiva, trata-se de um crime pluriofensivo.
O normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional nº 426/91, de 06-11-1991, in DR, II Série, nº 78, de 02-04-1992 e BMJ 411,56 (seguido de perto pelo acórdão do TC nº 441/94, de 07-06-1994,, in DR, II Série, nº 249, de 27-10-1994): “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia”.
Já no preâmbulo da Convenção Única de 1961 sobre os estupefacientes, concluída em Nova Iorque, em 31-03-1961 (aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 435/70, de 12-09 (BMJ 200, 348) e ratificada em 30-12-1971) se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
Por seu turno, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 420/70, de 3/09, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
No preâmbulo do Decreto-Lei nº 430/83, de 13-12, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante daquela Convenção de 1961 e da Convenção sobre as substâncias psicotrópicas de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto nº 10/79, de 30-01, fazia-se referência a relatório coevo de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
Volvendo ao caso concreto.
Como se viu, ficou provado que “o arguido, de forma livre e consciente, transportava, sem para tal estar autorizado, determinadas quantidades de produtos que se revelaram ser MDMA em comprimidos e anfetamina em pó e em pasta, produtos estupefaciente incluídos nas tabelas II —A e II-B anexas ao DL 15/93, bem conhecendo ele a natureza estupefaciente de tais produtos e que a sua mera detenção e transporte lhe eram proibidos”.
O recorrente procedia ao transporte de substâncias ilícitas, sendo o transporte uma das muitas condutas previstas no artigo 21º em que o legislador presumiu o perigo que a norma pretende esconjurar, como se expressou o acórdão de 02-04-1986, BMJ 356, 126.
Realizado o transporte fica criado o perigo que, com a proibição, se pretendeu evitar – acórdão do STJ de 18-02-1996, BMJ 354, 331.
Com o transporte das substâncias referidas consumado ficou o crime, pouco importando as motivações do arguido, pois a lesão efectiva que viesse a ter lugar não fazia parte do tipo substanciado neste específico iter, erigido em conduta bastante e suficiente para configurar o delito pelo perigo que ele próprio envolve de vir a droga a ser traficada, no sentido de introduzida no circuito de distribuição final, sendo, pois, suficiente a matéria de facto apurada para integrar o crime de tráfico por que foi condenado o recorrente.
Atenuação especial da pena
O recorrente considera severa a pena aplicada, pretendendo a aplicação de uma pena especialmente atenuada de modo a poder a mesma ser suspensa na sua execução.
Estabelece o nº 1 do artigo 72º do Código Penal na redacção dada ao diploma pela 3ª alteração – Decreto-Lei nº 48/95, de 15/03 – e mantido inalterado pela 23ª alteração, introduzida pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O nº 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Em relação à versão originária de 1982, a expressão do nº 1 do então artigo 73º «O tribunal pode atenuar» foi substituída no actual artigo 72º por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».
Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.”.
Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.
Adianta o Mestre de Coimbra que passa-se aqui algo de análogo ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do nº 2 do art. 72º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido. E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplo os acórdãos de 30-10-2003, CJSTJ 2003, Tomo 3, p. 220, onde se pode ler: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra.
No acórdão de 03-11-2004, CJSTJ2004, Tomo 3, p. 217 refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema, nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo.”.
E no acórdão de 25-05-2005, CJSTJ 2005, Tomo 2, p. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 23-02-2000, processo 1200/99-3ª, de 18-10-2001, processo 2137/01, de 18-04-2002, CJSTJ 2002, Tomo II, p. 178, de 22 -01- 2004, CJSTJ 2004, Tomo 1, p. 183, de 06-06-2006, CJSTJ 2006, Tomo 2, p. 204, de 07-12-2006, processo 3053/06-5ª, de 21-12-2006, processo 4540/06-5ª, de 08-03-2007, processo 626/07-3ª, de 06-06-2007, processo 1403/07-3ª e processo 1603/07-5ª, de 14-06-2007, processos 1895/07 e 1908/07, ambos da 5ª secção, de 21-06-2007, processo 1581/07-5ª, de 28-06-2007, processo 3104/06-5ª.
Vejamos se no caso concreto se justifica intervenção correctiva deste Supremo Tribunal no quadro da atenuação especial da pena.
Como se referiu, o recorrente limitou-se a invocar a medida, abdicando por completo de avançar com um mínimo de argumentos que pudessem sustentar essa sua pretensão.
Ressalta evidente que pelos contornos específicos do caso não se preenche nenhuma das previsões exemplificativamente traçadas nas alíneas a) a d) do nº 2 do preceito aplicável.
Resta averiguar se ocorrem outras circunstâncias que possam dar corpo à cláusula geral do nº 1 do artigo 72º.
Como se viu, o arguido é primário, tendo 29 anos à data dos factos, tendo adquirido hábitos de trabalho desde cedo e estando inserido sócio profissionalmente no País para onde emigrou.
No entanto, há que ter em atenção que o arguido não confessou os factos, como consta da motivação, nem colaborou com as autoridades na tentativa de identificar o destinatário da mercadoria.
Sendo certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer - acórdão de 21-03-2007, processo 790/07-3ª - a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado, o que manifestamente não pode ocorrer.
Como se pode ler no acórdão de 21-02-2006, processo 260/06-5ª, o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
No que tange a circunstâncias posteriores ao crime temos que o recorrente tem estado privado de liberdade desde a prática dos factos.
As circunstâncias supra referidas – idade, primariedade, inserção sócio profissional - embora com a necessária repercussão na pena concreta, não chegam por si só para integrar caso excepcional ou extraordinário, para desencadear a atenuação pretendida, não permitindo concluir pela exigida diminuição acentuada da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena ou das exigências da prevenção, em ordem a determinar a intervenção correctiva deste Tribunal no quadro da atenuação especial da pena.
Improcede, pois, esta pretensão.
Da medida da pena
O recorrente considera severa a pena aplicada, pretendendo como se viu, a aplicação de uma pena especialmente atenuada de modo a poder a mesma ser suspensa na sua execução.
A este propósito escreveu-se no acórdão recorrido:
“A actuação do arguido - de transportar droga de um país para outro à mando de alguém que não se logrou identificar, vulgarmente descrita como de “correio de droga” é sem dúvida grave e merecedora de punição consentânea com a dimensão que actualmente atinge o tráfico, mormente internacional e com a disseminação de produtos estupefacientes que decorre de tal actuação.
A cada vez maior frequência com que este tipo de ilícito é praticado através dos chamados correios de droga, com recurso a meios cada vez mais dissimulados e sofisticados de fazer passar a droga de um país para outro e aí ser distribuída, com os efeitos nefastos em termos sociais e humanos que advém de tal actividade, exigem uma maior censurabilidade deste tipo de condutas apesar de se reconhecer que os correios de droga são normalmente o elo fraco da cadeia e que actuam, na maior parte dos casos, por razões de ordem económica, pois são vulgarmente recrutados de entre pessoas de baixo estrato social e com dificuldades de ordem económica.
Conforme se refere no Ac. do STJ proferido no Proc. 1750/05 de 19/05/05, publicado no site. http://www.dgsi.pt “Sem a participação de correios de droga não seria viável o tráfico nesses moldes e sendo, é certo, as pessoas que nisso incorrem elos relativamente enfraquecidos da normal cadeia desde a produção à distribuição e venda de estupefacientes, os actos que praticam tornam-se essenciais e não podem, por isso, ser descurados, sob pena de preterição, desde logo, dos interesses da defesa social”.
É pois acentuada a ilicitude dos factos, sendo bastante elevada a quantidade de produtos estupefacientes que o arguido introduziu em Portugal (13.621 pastilhas de MDMA e 29.327,9 gramas de anfetaminas), que daria para distribuir por um elevado número de pessoas em especial jovens, que habitualmente consomem este tipo de produtos, normalmente em discotecas e estabelecimentos de diversão nocturna, com claro prejuízo para a sua saúde e equilíbrio emocional.
Acresce que não se provou o arrependimento posto que o arguido nem sequer confessou os factos, não tendo assim interiorizado a sua culpa, nem o mesmo colaborou com as autoridades policiais na tentativa de identificar a pessoa a quem era suposto entregar os produtos
A favor do arguido assinala-se apenas a ausência de antecedentes criminais e a circunstância do mesmo estar inserido sócio-profissionaimente no país para onde emigrou, beneficiando de apoio familiar e tendo uma situação económica relativamente modesta. O modo de execução dos factos, sem recurso a qualquer artificialismo e com algum nervosismo do arguido que acabou por ser para ele fatal e o denunciar perante as autoridades policiais, revelam que o arguido se terá iniciado apenas agora neste tipo de actividade.”
Face a esta exposição pouco mais haverá a aditar.
Referir-se-á no contexto, que a natureza e qualidade das substâncias transportadas pelo recorrente têm vindo a aumentar, sendo essa a situação em 1998 no que respeitava aos estudantes do ensino diurno, como se vê de dados oficiais.
Com efeito, a Resolução do Conselho de Ministros nº 46/99, Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, publicada no DR-I-B, nº 122/99, de 26-05, ao debruçar-se sobre o fenómeno da droga em Portugal referia: “Quanto ao consumo de ecstasy/MDMA, a sua juventude não permite ainda dados comparativos consistentes. Contudo, ainda o mesmo estudo no meio escolar da Grande Lisboa indicava em 1998 um consumo ao longo da vida de 1,60%, 2,66% e 3,26%, respectivamente para o 3º ciclo diurno, secundário diurno e 3º ciclo e secundário nocturnos. Estes valores do consumo de ecstasy superam os do consumo de cocaína e heroína nos estudantes do ensino diurno, mas permanecem a enorme distância dos índices de consumo de haxixe”.
E no que se refere à União Europeia, dizia-se: “Em segundo lugar, surgem já as anfetaminas (sucedâneos sintéticos de efedrina), cujo consumo tem vindo a aumentar e a situar-se nos 1%-9% entre os adultos e 16% entre os jovens adultos. Tem ocorrido uma estabilização ou crescimento do consumo de ecstasy/MDMA, experimentado por 0,5% a 3% da população adulta. Pouco expressivo é o consumo de cocaína – embora tenha subido ligeiramente nos últimos tempos – e, de um modo geral, o de crack”.
Está-se, pois, perante substâncias incluídas nas tabelas II-A e II- B anexas ao DL 15/93, cujo abastecimento e disseminação têm vindo a aumentar com os efeitos perniciosos conhecidos, sendo de atender às elevadas exigências de defesa do ordenamento jurídico, estando em equação por colocado em perigo e sobressalto constante, um dos mais apreciáveis bens da comunidade, a saúde pública, para além dos consabidos efeitos colaterais.
A quantidade é apreciável e com alguma expressão, devendo atender-se ao modo de execução, sem recurso a qualquer artificialismo ou dissimulação, mas não se podendo perder de vista a frequência que vem assumindo este modo de actuação.
O recorrente não tem antecedentes em Portugal e mostra-se inserido sócio profissionalmente em Espanha para onde emigrou.
Estando-se face a um correio de droga e atendendo aos padrões vigentes neste Tribunal para tais transportadores, afigura-se ser de manter a pena aplicada no acórdão recorrido.
Atenta a pena aplicada, não é de colocar a questão da suspensão da execução da pena, por falecer o pressuposto formal do limite máximo até onde é possível suscitar-se a aplicação de tal pena de substituição, pois que como decorre do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, na redacção da Lei nº 59/07 de 4 de Setembro, aqui aplicável por força do que dispõem os artigos 29º, nº 4 da CRP e 2º, nº 4 do Código Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos …”.
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, nos termos do artigo 513º, nº 1 do CPP e artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça de 6 UC.
Honorários de acordo com a Tabela em vigor.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP.
Lisboa, 28 de Novembro de 2007
Raul Borges (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro