| 05P1577 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
RECURSO
MATÉRIA DE FACTO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
2 - A redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que "versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição" (…), já o n.º 3 se limita a prescrever que "quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (…), sem impor que tal aconteça nas conclusões.
3 - Perante esta margem de indefinição legal, e tendo o recorrente procedido à mencionada especificação no texto da motivação e não nas respectivas conclusões, ou a Relação conhece da impugnação da matéria de facto ou, previamente, convida o recorrente a corrigir aquelas conclusões.
4 - O art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º , pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.
5 - O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa à repetição do julgamento na 2.ª Instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.
1.1.
O Tribunal Colectivo da 1.ª Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Sintra (nuipc.º 696/02.9TASNT) condenou os arguidos:
HFGA, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21 °, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de 6 anos de prisão;
ACR, nas seguintes penas parcelares: 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de 8 anos de prisão; 1 crime de detenção de arma proibida do art. 275.°, n.º 1 do C. Penal, com referência ao art. 1.°, n.ºs 1, al. a) e 2 da Lei n.º 22/97, de 27/6, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão;
ACDC como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro na pena de 6 anos de prisão;
LGM, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art.° 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93 na pena de 6 anos de prisão;
ESCRB, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93 na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
DMRB, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.°s 21.°, n.º 1 e 25.°, al. a) do DL n.º 15/93 na pena de 3 anos de prisão, suspensa por 3 anos;
SD, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93 na pena de 7 anos de prisão;
MJSL, como cúmplice dos crimes de tráfico de estupefacientes praticados pelos arguidos HFGA e ACR do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, e art.°s 27 °, 72.º e 73.° do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por 3 anos;
EFB, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.°s 21.°, n.º 1 e 25°, al. a) do DL n.º 15/93 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos;
SMOBS, como autora de 1 crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.°s 21.°, n.º 1 e 25°, al. a) do DL n.º 15/93 na pena de 3 anos de prisão, suspensa por 3 anos;
BJGA, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.°s 21.°, n.° 1 e 25°, al. a) do DL n.° 15/93 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos;
1.2.
Inconformados com a decisão, os arguidos HFGA, ACR, ACDC, ECRB e SD recorreram para a Relação de Lisboa.
Aquele Tribunal Superior, por acórdão de 24.02.2005, decidiu negar provimento aos recursos, confirmando a decisão recorrida, por ter considerado que o acórdão recorrido fez rigorosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento, não ocorrendo os assacados vícios, pelo que não justificava a critica que com a sua impugnação os recorrentes lhe dirigem e que as medidas das penas parcelares e da pena unitária se mostram objectiva e subjectivamente adequadas ao caso.
2.1.
Ainda inconformado recorre a este Supremo Tribunal de Justiça o arguido SD, concluindo na sua motivação:
1. Vem o presente recurso do douto acórdão proferido pelos Exmos. Desembargadores da 9ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, o qual veio a decidir pela confirmação do douto acórdão proferido em 1ª instância.
2. Isto porque, no entender do recorrente, tal douto acórdão padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379°, n°. 1, c), e 425°, n°. 4, do CPP, por omissão de pronúncia sobre questões colocadas pelo recorrente, e que, como tal, deveria ter conhecido.
3. Com efeito, tal douto aresto inicia pela delimitação do âmbito do recurso, quanto ao recorrente, da seguinte forma: “erro notório na apreciação da prova; Insuficiente ou contraditória fundamentação e medida da pena”.
4. Ora, como bem relembra o douto aresto recorrido, “É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso”.
5. Sucede porém que o acórdão recorrido avaliou incorrectamente o âmbito do recurso do recorrente SD.
6. Nesta conclusão dá o recorrente por reproduzidas as conclusões extraídas da sua motivação de recurso
7. Enfim, o recorrente impugnou pois a resposta/decisão do colectivo às exactas questões que levantou e descriminou, tendo fundamentado com as razões que entendeu adequadas a esse fim, e tendo identificado e concretizado todas as especificações exigidas nos artigos 412° e 431° do CPP.
8. Sendo certo que não vem pelo mesmo alegado qualquer dos vícios enumerados no n°. 2 do artigo 410° do CPP.
9. Não colhem pois, as considerações do douto aresto quanto a uma eventual colocação em crise do princípio da investigação oficiosa e da livre apreciação da prova.
10. E com o devido respeito, e sobretudo, não colhe a enumeração feita pelo douto tribunal a quo quanto às questões que o arguido trouxe a juízo.
11. De facto, ao definir o âmbito do recurso do arguido (como já transcrito supra), o douto tribunal a quo inclui no seu âmbito um erro notório na apreciação da prova (art. 410°, n°. 2, al. c), do CPP), que de facto não vem incluído no seu recurso.
12. Como se verifica pelas motivações e conclusões, o arguido não apontou qualquer erro notório na apreciação da prova; porém, o douto tribunal identifica e argumenta sobre o mesmo, como que respondendo a uma pretensão formulada pelo recorrente (que não foi formulada).
13. Obviamente que em face de tal recurso, o que o recorrente esperaria era que o Tribunal da Relação respondesse ponto por ponto a cada uma das questões de facto levantadas.
14. As questões levantadas pelo recorrente foram a falta de exame crítico das provas, a impugnação de alguns pontos da matéria de facto provada concretamente elencados no recurso do acórdão da 1ª Instância e a medida da pena.
15. Ao invés, o douto tribunal a quo não só não responde ás duas primeiras questões, identificando ou confundindo o âmbito do recurso do recorrente SD com o dos demais (ao atribuir-lhe uma alegação de erro notório na apreciação da prova e insuficiência ou contraditória fundamentação, à luz do artigo 410º do CPP), como veio argumentar sobre algo que não lhe era pedido.
16. Assim, em relação à questão da falta do exame crítico, o acórdão recorrido responde a fls. 28 e 29, de forma genérica e doutrinária, nunca respondendo aos concretos argumentos aduzidos pelo recorrente.
17. Com efeito, resumidamente, o recorrente argumentou que a fórmula utilizada pelo Tribunal de primeira instância que se consubstanciou em transcrever os depoimentos de arguidos e testemunhas sem quaisquer considerações suplementares, não preenche os requisitos do artigo 374° do CPP.
18. Entendemos, deste modo, que mal andou o douto acórdão da Relação quando não decide das questões colocadas pelo recorrente SD quando é certo que se impunha uma resposta concreta e precisa.
19. Desta feita, verifica-se omissão de pronúncia ou, pelo menos, insuficiência de pronúncia inquinando o douto acórdão de nulidade nos termos da alínea c) do n°1 do artigo 379º do CPP.
20. Em relação à segunda questão colocada, ou seja, querer ver reapreciados pelo douto Tribunal da Relação, os pontos da matéria de facto número 54, 56, 58, 59, 66 e 87, o Tribunal a quo não respondeu a um único, limitando-se a divagar em conceitos jurídicos genéricos, bem como, respostas genéricas, furtando-se a responder a estes pontos concretos.
21. Esperar-se-ia, assim, que a Relação respondesse ponto por ponto a cada a uma das questões suscitadas, no recurso, por cada um destes pontos de facto. Porém, não o fez, tendo-se limitado a responder-lhes com generalidades, conforme se extrai claramente do acórdão recorrido.
22. Na verdade o acórdão recorrido vem dizer que os recorrentes estão a pôr em crise o princípio da investigação oficiosa do processo penal e o princípio da livre apreciação da prova.
23. O recorrente não podia estar mais em desacordo, sufragando, nesta parte, um acórdão de 17 de Junho de 2004 do STJ, Exmo Sr. Juiz Conselheiro Relator Pereira Madeira, proc. 5060/03 (sobre omissão de pronúncia num caso idêntico), que de forma clara explica tais princípios, recusando que os recorrentes pusessem em causa tais princípios.
24. Com efeito, o tribunal deixou “de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar”, incorrendo assim na nulidade prevista nos artigos 379º, n.º 1, alínea c), e 425°, n°. 4, do CPP.
25. Sempre se dirá que a pena se mostra exagerada devendo situar-se junto ao primeiro terço da moldura penal.
Violaram-se as seguintes disposições: Artigos 70° e 71° do CP; Artigos 127°, 374°, 379º, 410º, 425º e 412° do CPP;
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e:
a) venham a declarar a nulidade do douto acórdão recorrido, com as legais consequências.
b) Condenar-se o recorrente em pena não superior ao primeiro terço da moldura penal aplicável.
2.2.
Respondeu o Ministério Público, que concluiu:
1.º No acórdão recorrido não há falta de apreciação da falta de exame crítico, nem a sentença de exame crítico padece dessa falta, não correndo violação dos arts. 374.° n.° 2 e 379.° n.° 1 al. c) do CP.P.;
2.° Apesar de no acórdão recorrido não se ter procedido à apreciação do recurso da matéria de facto, em termos de prova alternativa oferecida pelo recorrente, afigura-se bastante a fundamentação feita de que decorre não ter de proceder à mesma, face ao que se dispõe no art. 412.° n° 3 do CPP tanto mais que não foi indicado com base em que regras da experiência comum ( art. 127.° do C.P.P. ) devia o tribunal ter decidido com base nessa prova alternativa;
3.º É de aceitar a redução da pena aplicada pelo crime p.° e p.° pelo art. 21.° n.° 1 do Dec.-Lei n.° 15/93, de 22/1, pedida para o primeiro terço da moldura penal, se o arguido não confessou, mas é primário e tem condições de reinserção.
3.
Neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista o Ministério Público que promoveu o prosseguimento do processo para audiência.
Colhidos os vistos e realizada a audiência. No seu decurso o Ministério Público sustentou que não há nulidade do acórdão recorrido, pois que embora o relatório não seja exacto, o Tribunal a quo acabou por conhecer das questões com alguma minúcia. Referiu que a prova recolhida não se ficou pelas declarações do co-arguido, pois que este telefonou ao recorrente pedindo-lhe heroína ao que ele acedeu tendo-lhe ido entregar esse produto, a que acresce os resultados da vigilância da polícia e a heroína com que foi detido, cerca de 258 grs e cerca de 150 grs que tinha em casa. Aceitou, ainda o Ministério Público que a pena seja reduzida situando-se entre 5 e 6 anos.
A defesa reafirmou a motivação de recurso e ainda que a Relação tem de se pronunciar sobre todos os factos, sendo nulo o acórdão. Subsidiariamente acompanhou as alegações orais do Ministério Público quanto à pena.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
E conhecendo.
3.1.
São as seguintes as questões suscitadas.
─ Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia; e subsidiariamente,
─ Medida concreta da pena.
3.2.
Mas vejamos previamente a matéria de facto que foi apurada pelas instâncias:
Factos provados:
1. Na sequência de informações prestadas por habitantes e toxicodependentes da zona de Serra das Minas e de diligências encetadas pelas Brigadas de Investigação Criminal da GNR, foram confirmadas as suspeitas de que no imóvel conhecido por "FIVE" ou "FIVE STARS", situado na Av. Maria Lamas, n.° 33, 3° Dto., Serra das Minas, se procedia à venda de estupefacientes e à receptação de objectos furtados ou entregues em penhor (garantia) (cfr. reportagem fotográfica de fls. 1044 a 1057).
2. O apartamento em questão é constituído por cinco quartos, duas casas de banho, uma dispensa, uma cozinha e um hall de entrada (cfr. esboço de planta de fls. 214), e a utilização dos espaços era dividida pela seguinte forma:
a) o primeiro quarto do lado esquerdo de quem entra era ocupado pelo arguido MJSL (KISSSONGO), que ali tem a sua residência habitual, há 15 anos;
b) o segundo quarto do lado esquerdo de quem entra era ocupado pelo arguido ACDC (ROMEU), que não residia no local mas controlava o quarto e permitia a sua utilização pelo arguido EFB (ZÉ GRANDE);
c) o terceiro quarto do lado esquerdo de quem entra era controlado pelo arguido HFGA Abreu, (CHACA), pelo menos até 22-03-2002, (data em que foi preso em Espanha), sendo ainda utilizado, com autorização deste, pelo HTE e pelo arguido DMRB (MICO), o qual passou a controlar o quarto a partir de 22-03-02, depois da prisão do arguido HFGA;
d) o primeiro quarto do lado direito de quem entra era controlado pelo arguido ACR (CABRAL), o qual permitia a sua utilização pelo arguido ESCRB (SANDRO) e pelo arguido LGM (JONY); por sua vez o arguido ESCRB autorizou o arguido BJGA a frequentar tal quarto;
e) o último quarto, situado do lado direito de quem entra, era também controlado pelo arguido Amílcar (CABRAL) o qual permitia a sua utilização pela arguida SMOBS.
3. Cada quarto funcionava como um estabelecimento ou célula autónoma de venda de estupefacientes, com excepção do quarto do ocupado pelo arguido MJSL (KISSONGO), que apenas servia como armazém para a guarda de droga, objectos ou dinheiro, prestando-se o arguido MJSL a satisfazer tais pedidos, quando tal lhe era solicitado.
4. Na sequência das referenciadas vigilâncias apurou-se que no quarto supra referido em 2. c) o arguido HFGA (CRACA) vendia heroína e cocaína directamente aos consumidores, tendo depois acordado com toxicodependentes, nomeadamente com o arguido DMRB (MICO), no sentido de ali passarem a vender droga por sua conta, o que foi aceite pelo arguido DMRB que vendeu, diariamente, pelo menos, 20 doses de estupefacientes.
5. Após a prisão do HFGA, o arguido DMRB passou a vender droga no "Five", por conta do arguido LGM (JONY), nas mesmas condições.
6. O arguido ACR (CABRAL) também vendeu produtos estupefacientes no "Five" e acordou com toxicodependentes para venderem heroína e cocaína por sua conta, no quarto supra referido em 2. e), tendo, nos últimos 2 meses que antecederam a sua detenção, sido a arguida SMOBS quem passou a substituí-lo na venda directa de droga a consumidores no "FIVE".
7. A arguida SMOBS recebia diariamente heroína e cocaína do arguido ACR, para vender, e era ela quem recebia o dinheiro das vendas, mandava guardar a droga que sobrava de um dia para o outro, no quarto do arguido MJSL e depois "fazia as contas" com o arguido ACR.
8. Inicialmente, o arguido ACR entregava á arguida SMOBS uma média diária de 40 a 50 unidades de heroína e cocaína que ela vendia a € 5 a dose de heroína e a 12,50 o pacote de cocaína; mais tarde o arguido ACR passou a entregar à arguida SMOBS uma média diária de 10 gramas de estupefaciente, que ela tinha de dosear, tendo de entregar ao arguido Cabral 80 contos (cerca de € 399) correspondente ao produto vendido.
9. Em 19-12-02 a arguida SMOBS devia ao arguido ACR cerca de € 800, referente a droga que este lhe entregou para vender.
10. No referido apartamento e no quarto supra referido em 2. b), o arguido ACDC (ROMEU) vendia heroína e cocaína directamente aos consumidores, tendo depois acordado com o arguido EFB (ZÉ GRANDE), para este ali passar a vender droga por conta do arguido ACDC, o que o arguido EFB veio a fazer.
11. O arguido ESCRB (SANDRO) vendia heroína e cocaína no quarto supra referido em 2. d) e acordou com o arguido BJGA para que este ali passasse a guardar e vender tais drogas, por conta do arguido ESCRB, o que o arguido BJGA veio a fazer.
12. O arguido LGM (JONY) também vendia heroína e cocaína no interior do "FIVE", utilizando por vezes o mesmo quarto controlado pelo arguido ESCRB (SANDRO) e quando o quarto estava ocupado, o arguido LGM vendia no hall de entrada.
13. O preço das doses individuais de heroína e cocaína vendidas pelos referidos arguidos no interior do " FIVE" era de € 5 por cada pacote de heroína e de €12,5 por cada pacote de cocaína.
Ao longo das investigações vários consumidores de droga acorreram, pelo menos desde o ano 2000, ao referido apartamento "FIVE", para adquiriam, com regularidade, heroína e cocaína, tendo sido possível identificar, entre outros:
- Adolfo Rafael Ferreira Valente, a quem, em 03-12-02, foi apreendido na sua posse 056 gr de cocaína e 053 gr de heroína que o mesmo acabara de adquirir no "Five" (cfr. autos de ocorrência, de apreensão e de teste rápido de fia 216-219);
- JRCV, que ia ao "Five" para consumir e também lá chegou a comprar droga aos arguidos LGM (JONY) e ACR (CABRAL);
- José Alexandre dos Santos Alves, que adquiria frequentemente heroína no "FIVE "a vários vendedores, nomeadamente ao arguido DMRB (MICO) e à arguida SMOBS;
- JASG, que durante o ano de 2002 adquiria habitualmente a cocaína que consumia no "FIVE", comprando normalmente ao arguido ACR (Cabral), tendo também adquirido á arguida SMOBS e ao arguido (MICO). Chegou a entregar objectos de ouro ao arguido ACR (CABRAL) para garantia de cocaína, objectos esses que depois não lhe foram devolvidos apesar de pagar o preço do estupefaciente;
- RMBFA, que ia ao "Five" para consumir e comprava habitualmente ao arguido (MICO), chegando a comprar a outros vendedores quando o (MICO) não estava;
- JFSR, que ia ao "Five" comprar droga e comprava cocaína habitualmente á arguida SMOBS; e
- PE, que ia ao "Five" para adquirir droga, tendo adquirido a vários vendedores, nomeadamente ao arguido BJGA.
15. Em 11-12-02, pelas 15,05 horas, foi realizada busca à residência sita na Rua Fernando Lopes Graça, n.° 1 10 b -Tapada das Mercês, Mem Martins, tendo-se apurado que se tratava da casa habitada pela irmã do arguido HFGA (CHACA), encontrando-se no seu interior bens pertencentes a este, descriminados no auto de apreensão de fls. 256 a 258, que aqui se dão por reproduzidas, bens esses que foram apreendidos.
16. No mesmo dia, pelas 16,30 horas, foi realizada busca à residência sita na Av. Cidade de Lisboa n.° 43 2° C, Casal do Cotão-São Marcos, Cacém, tendo-se apurado que se tratava de um imóvel onde o arguido HFGA (CHACA) havia arrendado um quarto, encontrando-se no seu interior bens pertencentes a este, discriminados no auto de apreensão de fls. 270 a 272, que aqui se dão por reproduzidas, bens esses que foram apreendidos.
17. O envelope apreendido, contendo € 910, foi entregue aos elementos da GNR pela irmã do arguido HFGA, MGF, como sendo dinheiro pertencente ao mesmo, alegando que tal envelope lhe tinha sido devolvido pela sua tia, depois de o arguido o ter entregue à sua filha de nome NIVA.
18. No dia 18-12-02, pelas 07,00 horas, foi montada uma operação policial para execução simultânea dos mandados de busca referentes ao apartamento conhecido por "Five" e ás residências suspeitas.
19. Na altura, o arguido ESCRB (SANDRO) tinha acabado de entrar, acompanhado de JRPCV, tendo ambos subido as escadas juntos, em direcção ao "FIVE".
20. Então, o arguido (SANDRO) levava um maço de cigarros da marca Marlboro na mão contendo, no seu interior 4,619 grs. de heroína, que o mesmo destinava a ser vendida no interior do "FIVE".
21. Quando os elementos da GNR abordaram o arguido (SANDRO), este encontrava-se já no último lanço de escadas de acesso ao "FIVE", tendo o mesmo atirado para o chão o referido maço de ciganos, a fim de não ser detectado na posse de estupefacientes.
22. Contudo o maço foi localizado pelos elementos da GNR, precisamente junto do último lanço de escadas, tendo sido apreendido (cfr. auto de apreensão de fls. 301).
23. Submetida tal substância a exame laboratorial no LPC, veio a determinar-se que o produto contido no interior do maço pesava 4,619 gr e era heroína (cfr. exame toxicológico de fls. 663-664).
24. Ao ser efectuada revista ao arguido ESCRB (SANDRO), foram encontrados na sua posse e apreendidos, os seguintes objectos: 1 telemóvel da marca NOKIA, modelo 5510 , de cor azul, com o IMEI n° 350689/20/4629117/0; a quantia de E 228 em dinheiro corrente; 1 porta-chaves com o símbolo EURO, contendo duas chaves maiores e 5 chaves de cadeado (cfr. auto de apreensão de fls. 300).
25. Apurou-se, então, que uma das chaves maiores abria a fechadura da porta do primeiro quarto do lado direito de quem entra, do apartamento "FIVE" e uma das chaves mais pequenas abria o cadeado que estava colocado numa corrente que fechava um armário existente no interior do mesmo quarto. No interior deste armário veio a ser apreendido um rádio leitor de cassetes da marca ORBIT (cfr. auto de apreensão de fls. 302).
26. De seguida foi efectuada busca ao interior do apartamento "Five", tendo sido encontrados e apreendidos as substâncias estupefacientes e os objectos a baixo descriminados: no 1° quarto do lado esquerdo quem entra (quarto do arguido (MJSL) foram encontrados e apreendidos: 1 moinho de café, que se encontrava em cima de um armário, moinho este que pertencia ao arguido (CRACA) e ali fora guardado a seu pedido, com o consentimento do arguido MJSL; 24 embalagens de heroína, com o peso de 2,860 gr, encontrados debaixo da cama do arguido MJSL; uma embalagem contendo 41, 867 gr. de cocaína, encontrada no interior de uma máquina de lavar, à guarda do arguido MJSL; uma embalagem 4,091 gr. de heroína, encontrada no interior de uma máquina de lavar roupa à guarda do arguido MJSL; uma consola de jogos Megadrive (cfr. autos de apreensão de fls. 298 e 302, e exame toxicologico de fls. 963-664).
27. Tais quantidades de droga pertenciam ao arguido (CABRAL) e destinavam-se a ser vendidas no interior do " FIVE", tendo sido guardadas pelo arguido MJSL, a pedido do arguido (CABRAL).
28. O moinho de café apreendido era utilizado pelo arguido (CHACA) para adulterar a droga que vendia, misturando-a com outros produtos, nomeadamente PIRACETAM, de forma lotear e desdobrar a droga em maiores quantidades e assim obter maiores lucros com a venda de droga.
29. O dito moinho de café foi submetido a exame laboratorial no LPC da Polícia Judiciária, para determinação da presença de estupefacientes, tendo sido detectados no mesmo vestígios de PIRACETAM (cfr. resultado do exame de fls. 617, que aqui se dá por reproduzido).
30. No 2° quarto do lado esquerdo quem entra no "FIVE" (quarto controlado pelo arguido ACDC (ROMEU) e onde se encontrava o arguido EFB (ZÉ GRANDE), foram encontrados e apreendidos:
25 embalagens contendo 2,672 gr. de heroína, que estavam escondidas atrás de um armário, à guarda do arguido EFB; € 62,5 que estavam na posse do arguido EFB; 1 telemóvel da marca NOKIA, modelo 6210; 1 aparelhagem da marca CROWN com duas colunas de som (cfr. autos de apreensão de fls. 299 e 302, e exame toxicológico de fls. 663-664).
31. Tal heroína pertencia ao arguido ACDC (ROMEU) e destinava-se a ser vendida no interior do "FINE" por este arguido e pelo arguido (ZÉ GRANDE) naquele quarto.
32. No dia 18-12-02, pelas 07,00 horas, foi também efectuada busca à residência sita na Rua do Urano, lote 3 , 3° Dt°, onde se encontrava o arguido (CABRAL) tendo sido encontrados e apreendidos os objectos discriminados a tis. 307 a 309', que aqui se dão por reproduzidos, todos na posse do arguido (CABRAL), destacando-se, pela sua importância os seguintes: 1 aparelhagem hi-fi , com quatro elementos da marca DUAL; 1 coluna de som da marca technics e 2 sem marca; 1 fio em ouro; 1 pulseira em ouro; 870€ , guardados numa gaveta da mesa-de-cabeceira; 1 aparelhagem hi-fi da marca technics; 1 televisor marca tecnisom; 1 câmara de filmar da marca Panasonic, 2 cassetes de maquina de filmar; 1 anel em ouro com pedra; 1 anel em ouro, 1630 € em dinheiro corrente, guardados no interior do blusão do arguido (CABRAL); 1 pistola adaptada para calibre 7,65 mm, com carregador e sete munições, que estavam dissimulados por debaixo de uma almofada do sofá, 1 monitor de computador; 1 forno eléctrico marca ASPES, 1 telemóvel da marca NOKIA modelo 3310, com PIN 2347 e EME' 350849/80/191562/6; 1 embalagem contendo 0, 898 gr de cocaína; 1 embalagem contendo 0,179 gr de heroína; 3 pedaços de haxixe, com o peso de 5,873 gr, 1 monitor de computador da marca Philips; objectos esses que estavam na posse do arguido ACR (cfr. auto de apreensão de fls. 307-309, autos de exame de fls. 490 e 519 a 523, e exame toxicológico de fls. 663-664).
33. Os dois anéis apreendidos ao ACR pertenciam a José António Santos Gonçalves, tendo sido entregues por este, a título de penhor - garantia do pagamento da droga adquirida (juntamente com uma pulseira, outro anel e uma medalha com a cara de Cristo, tudo em valor concretamente não apurado), pelo valor de € 170 de droga que o mesmo arguido lhe forneceu.
34. Só que o arguido ACR acabou por receber o dinheiro referente ao custo da droga e recusou-se depois a restituir aqueles objectos que haviam sido entregues como penhor (garantia de pagamento).
35. Tais dois anéis foram reconhecidos por JASG, tendo-lhe sido entregues (cfr. auto de reconhecimento de objectos de fls. 558 e termo de entrega de 559).
36. No bolso das calças do arguido ACR foi encontrada uma chave, verificando-se que a mesma abria a fechadura de um cadeado colocado na porta do último quarto do lado direito de quem entra, do apartamento "FIVE", onde arguido ACR vendia droga e entregava droga para a arguida SMOBS vender.
37. No dia 18-12-02, pelas 07,00 horas, foi efectuada busca à residência da arguida SMOBS, sita na Rua da Presa, lote 35, 1° Esq., Serra das Minas, onde foram encontrados e apreendidos: 5 embalagens de heroína, com o peso de 0.591 gr, que se destinavam ao consumo da arguida SMOBS; 1 chave de cadeado; 1 nota de € 5 (cfr. auto de apreensão de fls. 322, e exame toxicológico de fls. 663-664).
38. Então, apurou-se que a chave apreendida abria a fechadura de um cadeado colocado na porta do último quarto do lado direito de quem entra, do apartamento "FIVE", onde a arguida SMOBS vendia droga por conta do arguido ACR.
39. Aquando da busca, o arguido BJGA foi encontrado na arrecadação do mesmo prédio pertencente à residência da arguida SMOBS, tendo sido encontrados na posse do arguido BJGA e apreendidos, os seguintes objectos: 1 telemóvel da marca NOKIA modelo 6210; 1 telemóvel da marca Ericson, modelo R600; 1 telemóvel da marca Erickson modelo T80-s; 1 nota de 50€; 1 carteira contendo 3 embalagens de cocaína com o peso 0,596 gr e 3 embalagens de heroína com o peso de 0,304 gr; e 48 embalagens de heroína, com o peso de 5,628 gr (cfr. auto de apreensão de fls. 323, e exame toxicológico de fls. 663-664).
40. Dos supra referendados estupefacientes apreendidos, as 6 embalagens de heroína e cocaína pertenciam ao arguido BJGA e destinavam-se ao seu consumo; as 48 embalagens de heroína pertenciam ao arguido ESCRB (SANDRO) e destinavam-se a serem vendidos no "FIVE" pelo arguido BJGA para o arguido ESCRB (SANDRO).
41. Ainda antes de o arguido BJGA acordar com o arguido (Sandra) proceder á venda de droga por conta deste, e porque receava ser apanhado na posse de droga e evitava guardar a droga que vendia no "Five, o arguido Sandro tinha acordado com o arguido BJGA em termos de este lhe guardar a droga e, esporadicamente, vende-la no "Five", entregando o arguido (SANDRO), como contrapartida ao arguido BJGA, estupefacientes para o consumo deste.
42. O arguido SANDRO entregava ao arguido BJGA para este vender, entre 5 a 10 gramas por dia, chegando o arguido BJGA a vender, diariamente, uma média de 15 a 20 pacotes de heroína e 15 a 20 pacotes de cocaína, no que era compensado com um pacote para o seu consumo, por cada 5 pacotes de heroína ou cocaína vendidos.
43. No dia 18-12-02, pelas 07,00 horas, foi efectuada uma busca à residência do arguido DMRB (MICO), sita na Av. Maria Lamas n.° 41, 2° Dt° , Serra Das Minas, tendo sido encontrado e apreendo apenas um telemóvel da marca Erikson , modelo T285, com o IMEI 520094-71-425-9, com o n.° 969248009 (cfr. auto de apreensão de fls. 330).
44. No dia 18-12-02, pelas 07,00 horas, foi também efectuada busca à residência sita na Rua do Casal da Serra , n.° 32, r/c , Dto., Rinchoa, Rio de Mouro , onde se encontrava o arguido LGM (JONY), tendo sido encontrados e apreendidos os seguintes objectos: 19 embalagens de heroína , com o peso de 2,648 gx., que estavam guardados numa caixa metálica: 1 recorte plástico contendo 0,591 gr de heroína; - 2 tesouras; 16 recortes plásticos utilizados na embalagem de doses individuais de estupefacientes, vulgos "pacotes" (cfr. auto de apreensão de fls. 314, e exame toxicológico de fls. 663-664).
45. Os supra referidos estupefacientes destinavam-se a ser vendidos pelo arguido LGM, a quem pertenciam.
46. As duas tesouras supra referidas foram submetidas a exame toxicológico e revelaram a presença de vestígios de cocaína e de heroína (cfr. exame de fls. 617).
47. No decurso da busca efectuada à residência do arguido LGM (JONY), este efectuou um telefonema e depois disse ao elemento da GNR que procedia à busca "eu vou-te mostrar quem é o traficante".
48. Enquanto decorria a busca, o arguido SOM bateu à porta da residência do arguido LGM trazendo na mão um saco de papel, de cor roxa, contendo no seu interior 8 embalagens de heroína, com o peso bruto de 258,216 gr, dissimuladas entre um pacote de bolachas e um camisa, droga esta que foi apreendida (cfr. auto de apreensão de fls. 334, e auto de exame toxicológico de fls. 663-664).
49. Foram ainda encontrados na posse do arguido SOM e apreendidos, os seguintes objectos: 1 telemóvel da marca NOKIA, modelo 8890; 1 cartão da rede TMN; 1 saco de papel de cor roxa, com a inscrição Corpo e Alma e moda universal; 1 camisa de cor azul ás riscas da marca Tex; 1 pacote de bolachas "Maria" da marca milaneza, vazio (cfr. auto de apreensão de fls. 334).
50. Na altura da sua identificação, o arguido SD disse que tinha 2 residências, sitas na Rua da Presa, n. ° 21, 7°, C, Serra das Minas e na Rua Marquês de Pombal, n.° 82, 3° Dt°, Cacém, tendo autorizado, por escrito, que fossem efectuadas buscas ás mesmas (cfr. docs. "declarações" de fls. 339 e 343).
51. Na casa sita na Rua da Presa, n.° 21, 7°, C, Serra das Minas, foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos: 1 balança de precisão da marca TEFAL; 2 recortes de sacos plásticos; 1 saco de plástico contendo heroína, com o peso bruto de 151,318 gr (cfr. auto de apreensão de fls. 342).
52. Na casa sita na Rua Marques de Pombal, n.° 82, 3° Dt°, Cacém, nada foi apreendido (cfr. certificado a fls. 343V1.
53. Foi ainda apreendido ao arguido SD o veículo automóvel da marca Peugeot, modelo 206, de cor azul, com a matrícula n.° 93-85-RZ, com que o arguido se transportara até à casa do arguido LGM e 1 declaração, 1 proposta de compra e venda do veículo e um porta chaves metálico, contendo 2 chaves das referidas residências e uma chave do veículo (cfr. auto de apreensão de fls. 336).
54. A droga apreendida ao arguido SD destinava-se à venda.
55. A balança apreendida foi também analisada no mesmo laboratório, tendo sido nela detectados vestígios de heroína (cfr. exame pericial de fls. 617).
56. O arguido LGM costumava adquirir heroína ao arguido SD ao preço de 15 € por grama.
57. Para além de receberem dinheiro, pelo menos os arguidos HFGA e ACR também recebiam objectos dos toxicodependentes, umas vezes para pagamento, outras vezes a título de garantia do pagamento de droga, entregando-lhes como contrapartida droga.
58. Os arguidos HFGA, ACR, ACDC, LGM, ESCRB e SD não consumiam drogas e adquiriam heroína e cocaína unicamente com o propósito de a revender, com lucros, dedicando-se, com regularidade à venda de drogas.
59. Com os lucros obtidos através da venda de droga os mesmos arguidos pagavam o seu sustento e adquiriam bens móveis, como os que vieram a ser apreendidos, nomeadamente os telemóveis, electrodomésticos, aparelhagens de som, televisões, câmaras de vídeo e máquinas fotográficas.
60. O arguido HFGA (Chata) alugava com regularidade veículos automóveis e alugou um quarto na Av. Cidade de Lisboa, n.° 43, 2° C, Casal do Cotão, tendo pago € 600 de aluguer, onde raramente pernoitava, não exercendo qualquer actividade.
61. As quantias pecuniárias apreendidas aos arguidos, e acima referidas, constituem produto da venda de estupefacientes.
62. O veículo de marca "Peugeot" modelo 206, com a matrícula n.° 93-85-RZ, apreendido na posse do arguido SD (cfr. auto de apreensão de fls. 336), encontra-se registado em nome da sua companheira.
63. Os arguidos DMRB, EFB, SMOBS e BJGA eram todos toxicodependentes e acederam em colaborar da forma descrita, na referida actividade de trafico de estupefacientes, com o objectivo de obterem droga para o seu consumo pessoal e algum dinheiro para os seus gastos pessoais, em valor muito inferior aos lucros que eram obtidos pelos demais arguidos.
64. O arguido ACR (Cabral) tem um temperamento agressivo e chegou a bater na arguida SMOBS e ameaça-la, o que ocorreu numa altura em que ela lhe entregava o dinheiro das vendas de droga e ele desconfiou das contas que ela lhe apresentou.
65. O arguido ACR (Cabral) andava armado, com a arma que lhe foi apreendida, da marca Utomotatic Bruni 96, de calibre 7,65, com um cano de 13 centímetros, sem número de série; encontrava-se tal arma devidamente municiada e em perfeitas condições de funcionamento, mas não se encontrava registada nem manifestada, nem o arguido ACR possuía qualquer licença de uso e porte de armas de fogo.
66. Os arguidos utilizavam os telemóveis apreendidos para comunicarem entre si em actividades legadas ao tráfico de estupefacientes.
67. No interior do porta luvas do veículo "Peugeaut" 206 apreendido ao arguido SD, foi encontrado o aviso de recepção de fls. 644 e a carta verde de seguro do veículo com a matrícula n.° 49-08-GO, da Companhia de Seguros Fidelidade, apólice n.° 6.922.696, em nome do arguido ACR.
68. Os arguidos conheciam a natureza e características das substâncias estupefacientes que lhes foram apreendidas, e não se encontravam autorizados a deter, vender, transaccionar ou proporcionar a terceiros heroína, cocaína e haxixe, facto que não desconheciam.
69. Todos os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as supra descritas condutas não lhes eram permitidas e eram punidas por lei.
70. O arguido MJSL, não sendo consumidor de estupefacientes, satisfazia-se com a entrega de pequenas quantias, que normalmente não excediam 5 €, pela colaboração e auxílio material prestava aos restantes arguidos que traficavam no apartamento, bem sabendo que as substancias que guardava no seu quarto eram estupefacientes e que se destinavam a serem vendidas no "EIVE".
71. O arguido ACR não se encontrava autorizado a deter, nem a utilizar a arma que lhe foi apreendida, não sendo portador de licença de uso e porte de arma e também não a havia registado nem manifestado, bem sabendo que , naquelas circunstâncias a sua conduta era proibida e punida por Lei Penal .
72. O arguido HFGA declarou ter familiares em Portugal - irmã, avó e tios - e estar habilitado com o 3° Ano de Escolaridade.
73. Do CRC do arguido HFGA consta que, por acórdão de 28.10.2004, proferido no âmbito do Proc. n.° 619/94.7 PCOER, do 1° Juízo do Círculo de Oeiras, por factos ocorridos em 2-05-1994, foi condenado, por crimes de roubo e arma proibida, na pena única de 7 (sete) anos de prisão e 21 dias de multa a 200$00 diários ou 14 dias de prisão alternativa, determinando-se a expulsão do país após o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado.
Por despacho de 30.01.95 determinou-se que após o cumprimento da pena a que foi condenado será expulso do país pelo período de 6 anos e, por despacho de 13.5.99, foi-lhe declarado perdoado 1 ano e 2 meses de prisão, nos termos dos art.°s 1°, n.°s 1 e 4 da Lei n.° 29/99, de 12/5 (cfr. fls. 1128 a 1130).
74. Para além da factualidade supra descrita, nada mais se apurou sobre a situação sócio-económica do arguido ACR.
75. Do CRC do arguido ACR consta que, por sentença de 12.11.2001, proferida no âmbito do Proc. n.° 7/94.5 SOLSB, da 2° Secção de 3° Juízo Criminal de Lisboa, por factos ocorridos em 23-19-94, foi condenado, por crime de furto qualificado, na pena de 200 (duzentos) dias de multa á taxa diária de 4008800, com 133 dias de prisão subsidiária, a qual foi declarada perdoada ao abrigo do art.° 1.°, n.°s 1, 3 e 4, da Lei n.° 29/99, de 12/5, sob a condição resolutiva a que alude o art.° 4° da mesma Lei (cfr. fls. 1138-1139).
76. Para além da factualidade supra descrita, nada mais se apurou sobre a situação sócio-económica do arguido ACDC.
77. Do CRC do arguido ACDC "nada consta" (cfr. fls. 1131).
78. O arguido LGM confessou parcialmente os factos e reconheceu ter agido de forma censurável.
79. O Estabelecimento Prisional de Tires declarou que o Arguido LGM "trabalha desde Agosto de 2003 como faxina na copa do pavilhão. Participou activamente nas actividades sócio-culturais e desportivas realizadas no Pavilhão. Frequenta o 2° Ciclo do Ensino Recorrente" (cfr. fls. 1789).
80. O arguido LGM declarou viver com uma companheira de quem tem 5 filhos, tendo mais 2 filhos de outra relação, todos a seu cargo, vive em casa própria e paga de empréstimo o equivalente a 65 contos ao Banco; tem a 4° Classe de Cabo Verde.
81. Do CRC do arguido LGM "nada consta" (cfr. fls. 993).
82. Para além da factualidade supra descrita, nada mais se apurou sobre a situação sócio-económica do arguido ESCRB.
83. Do CRC do arguido ESCRB consta que, por sentença de 19.02.99, proferida no âmbito do Proc. N.º 311/99.6 PASNT, do 3° Juízo Criminal de Sintra, por factos ocorridos em 31-01-99, foi condenado, por crimes de furto, dano, furto de uso de veículo tentado e desobediência, em cúmulo jurídico na pena única de 160 dias de multa á taxa diária de 500500, com 106 dias de prisão subsidiária (cfr. fls. 1132-1133).
84. O arguido DMRB confessou os factos de forma relevante para a descoberta da verdade e reconheceu ter agido de forma censurável.
85. O arguido DMRB frequenta a Comunidade Terapêutica para desintoxicação, desde Julho de 2003; por volta de Outubro de 2002 deixou de exercer a sua actividade de padeiro; tem residência em casa dos pais; está habilitado com o 7° Ano de Escolaridade.
86. Do CRC do arguido DMRB "nada consta" (cfr. fls. 997).
87. O arguido SD não assumiu os factos; declarou que, á data dos factos trabalhava com a mulher no café; tem um filho de menor idade; vive em casa própria, pagando ao banco a prestação mensal de 83 contos; está habilitado com o 11° Ano de Escolaridade da Guiné.
88. Do CRC do arguido SD "nada consta" (cfr. fls. 999).
89. O arguido MJSL confessou parcialmente os factos e reconheceu ter agido de forma censurável.
90. O arguido EMJSL declarou que à data dos factos fazia alguns "biscates" no ramo de electricidade; tem um filho de menor idade; vive sozinho no "Five"; está habilitado com o antigo 7° Ano.
91. Do CRC do arguido MJSL "nada consta" (cfr. fls. 988).
92. O arguido EFB confessou, no essencial, os factos e reconheceu a censurabilidade da sua conduta.
93. Declarou ter deixado de consumir desde que foi detido; tem um filho de menor idade; vive em casa própria, pagando a amortização ao banco no montante de 35 contos; está habilitado com a 4í' Classe.
94 Do CRC do arguido EFB consta ter ele sido condenado, por sentença de 21.3.2001, no 1° Juízo Criminal de Sintra, por factos ocorridos em 19-3-2001, e pelo crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa á taxa diária de 300800 (cfr. fls. 1134-1135).
95. A arguida SMOBS confessou os factos de forma relevante para a descoberta da verdade e reconheceu a censurabilidade da sua conduta.
96. A arguida SMOBS declarou que faz "promoções" de produtos nos Supermercados, auferindo rendimento não apurado; filha de pais separados, vive com a mãe e um irmão; está habilitada com o 10° Ano de Escolaridade.
97. Do CRC da arguida SMOBS consta ter ela sido condenada, por sentença de 9-10-2000, do 1° Juízo Criminal de Oeiras, por factos ocorridos na mesma data, pela prática de um crime de furto, na pena de 30 dias de multa á taxa diária de 300$00 (cfr. fls. 1140-1141).
98. O arguido BJGA confessou os factos de forma relevante para a descoberta da verdade e reconheceu a censurabilidade da sua conduta.
99. O arguido BJGA declarou ter deixado de consumir a partir da altura em que foi detido; vive com os pais e colabora com o pai (encarregado de construção) nas obras; está habilitado com o 6° Ano de Escolaridade.
100. Do CRC do arguido BJGA consta ter ele sido condenado, por sentença de 23.6.98, do 2° Juízo Criminal de Sintra, por factos ocorridos em 7-3-96, por crimes de detenção de estupefacientes para consumo e detenção de arma proibida, na pena única de 100 dias de multa á taxa diária de 500$00 com 66 dias de prisão subsidiária (cfr. fls. 1136-1137).
Factos não provados.
Da matéria de facto alegada na acusação não se provou, com relevância para a decisão da causa, para além das considerações e/ ou meras conclusões, que:
– após a prisão do arguido HFGA, o arguido DMRB passou a vender droga no "Five", por conta própria;
– o arguido (Cabral) era o segundo maior vendedor de droga no "Five), e após a prisão do 1° arguido, passou a ser o mais importante traficante de heroína e cocaína daquele apartamento;
– em 19-12-02 a arguida SMOBS devia ao arguido ACR cerca de € 1000, referente a droga que este lhe entregou para vender;
– os dois anéis apreendidos ao 2° arguido e demais objectos em ouro tinham o valor de 2.500€) e constituíam penhor no valor de 110 € de droga;
– o 5° arguido costumava telefonar diariamente ao BJGA para este ficar se dirigir ao "Five" e ficar a guardar droga, à porta, enquanto o 5° arguido ia vender droga no interior, vindo abastecer-se junto do 11° arguido à medida que ia vendendo;
– no decurso da busca efectuada à residência do arguido LGM (JONY), este informou os elementos da GNR que há cerca de três meses tinha um novo fornecedor de heroína a quem tinha recentemente efectuado uma encomenda, tendo-se prontificado a identificar o mesmo;
– também os 3°, 4°, 5° e 6° arguidos, para além de receberem dinheiro em troca de droga, recebiam objectos dos toxicodependentes, entregando-lhes como contrapartida droga;
– muitos dos objectos recebidos nestas condições eram furtados, facto que era do conhecimento dos arguidos;
– os 1°, 2°, 3°, 4°, 5° e 7° arguidos fizessem do trafico de estupefacientes o seu modo de vida;
– com os lucros obtidos através da venda de droga os mesmos arguidos pagavam o sustento das suas famílias;
– o veículo com a matrícula n.° 93-85-RZ, era utilizado pelo 7° arguido na actividade de trafico de droga, nele se fazendo transportar com droga, até aos seus "Clientes", fazendo depois a transacção;
– tendo agido livre, voluntária e conscientemente contra tal proibição, os 1° 2° 3° 4° 5° 6° e 7° arguidos com a intenção de obter avultados lucros através da venda de heroína e cocaína; e os 9° , 10 e 11° arguidos com a intenção de receberem pequenas remunerações, como contrapartida das drogas que vendiam, nas circunstâncias atrás indicadas;
– os 1°, 2°, 3°, 4° , 5°, 6° arguidos ganhavam entre 80% a 100% , sobre o valor de venda de cada dose individual, pois duplicavam a droga que adquiriam, com produto de corte, dividindo-a depois em doses individuais, percentagem de lucro que variava consoante a quantidade de produto de corte misturado;
– o 7° arguido apenas vendia em grandes quantidades, recorria também ao corte de droga, mas em menor percentagem, mas obtinha maiores ganhos, pelo facto de vender em maiores quantidades;
– lograram assim os 1°, 2°, 3°, 4° , 5°, 6° e 7° arguidos distribuir drogas por grande número de pessoas e obter elevadas compensações económicas, atento o volume de vendas mencionado no art.° 21 e 94°.”
3.3.
Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia.
É a seguinte a posição do recorrente sobre esta questão:
O acórdão recorrido padece de nulidade [art.ºs 379°, n°. 1, c), e 425°, n°. 4, do CPP], por omissão de pronúncia sobre questões por si colocadas (conclusão 2ª), pois delimitou erradamente o âmbito do recurso, quanto ao recorrente (conclusões 3.ª a 8.ª), uma vez que não invocou os vícios do art. 410.º, mas impugnou a decisão da matéria de facto, tendo identificado e concretizado todas as especificações exigidas nos art.ºs 412° e 431° do CPP.
Pelo que não foi colocado em crise o princípio da investigação oficiosa e da livre apreciação da prova (conclusão 9.ª), sendo de esperar que a Relação respondesse ponto por ponto a cada uma das questões de facto levantadas (conclusão 13.ª): falta de exame crítico das provas, a impugnação de pontos da matéria de facto provada concretamente elencados e a medida da pena (conclusão 14.ª), mas o tribunal a quo não respondeu às duas primeiras questões (conclusão 15.ª), não respondendo aos concretos argumentos aduzidos pelo recorrente em relação à questão da falta do exame crítico, o acórdão recorrido responde a fls. 28 e 29, de forma genérica e doutrinária (conclusão 16.ª) e diversamente do que sustentara o recorrente (conclusões 17.ª e 18.ª)
E concluiu expressamente, quanto a essa matéria «desta feita, verifica-se omissão de pronúncia ou, pelo menos, insuficiência de pronúncia inquinando o douto acórdão de nulidade nos termos da alínea c) do n°1 do artigo 379º do CPP» (conclusão 19.ª)
Quanto à impugnação da matéria de facto (reapreciação dos pontos da matéria de facto n.ºs 54, 56, 58, 59, 66 e 87), sustenta o recorrente que o Tribunal a quo não respondeu a um único, limitando-se a divagar em conceitos jurídicos genéricos, bem como, respostas genéricas, furtando-se a responder a estes pontos concretos (conclusão 20.ª) ponto por ponto (conclusão 21.ª), como deviam, de acordo com o Ac. do STJ de 17.6.2004, proc. 5060/03 (conclusão 23.ª), deixando “de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar”, incorrendo assim na nulidade prevista nos art.ºs 379º, n.º 1, al. c), e 425°, n.° 4, do CPP (conclusão 24.ª)
Vejamos então se lhe assiste razão.
No acórdão recorrido enumeraram-se as seguintes questões, como as suscitadas no recurso interposto pelo arguido SD: erro notório na apreciação da prova, insuficiente ou contraditória fundamentação e medida concreta da pena.
É feita, depois, uma referencia genérica às partes que integram uma sentença em processo penal e aos objectivos de cada uma delas, bem como aos princípios aplicáveis á apreciação da prova e exara-se que o “acórdão em recurso, na sua elaborada e pormenorizada fundamentação de facto e de direito analisou exaustivamente todos os pressupostos que permitiram tipificar a matéria fáctica dada como provada”, transcrevendo-se a fundamentação de facto da decisão da 1ª Instancia.
Lembrou-se, citando a Doutrina, o que devem considerar-se “os motivos de facto que fundamentam a decisão” e concluiu-se: “pelo que resulta com evidente clareza que a prova produzida em audiência de julgamento se encontra de acordo com os fundamentos da motivação da decisão da matéria de facto e é fundamento da prolação de uma decisão condenatória em relação aos Recorrentes Arguidos, assim improcedendo os recursos nesta parte”.
Considerou o acórdão recorrido o erro na apreciação da prova, entendendo ser óbvio não resultar ele do próprio texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo “a matéria de facto dada como provada e não provada na sentença recorrida” “clara e incontroversa”.
Referiu-se, de seguida, que, entre outros, se insurge o arguido SD contra a matéria de facto fixada na decisão recorrida, por não terem praticado os factos que lhe eram imputados e não se ter feito na audiência qualquer prova que permitisse a decisão tomada e lembrou as regras técnicas a que a interposição de recursos obedece, designadamente as regras do art. 412.°, n.°s 3 e 4 do CPP e constatou que os “recorrentes não deram cumprimento a nenhum dos mencionados requisitos”.
Não obstante, decidiu-se, quanto ao arguido SD, o seguinte: “o tribunal valorou a prova produzida na audiência, nomeadamente as declarações dos vários arguidos, avaliando a sua credibilidade no confronto de umas com as outras e articulando-as com os depoimentos das testemunhas e demais meios de prova. Note-se o depoimento do arguido LGM que afirmou que ao arguido SD comprava 5 gramas por 25 contos; comprava-lhe na rua. Também o depoimento da testemunha PC, soldado da GNR, é esclarecedor quanto à actividade deste arguido”.
Mas acrescentou-se:
«O que estes recorrentes estão a pôr em crise é o princípio da investigação oficiosa do processo penal e o princípio da livre apreciação da prova. (…)
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos, e que são os referidos no art. 410.º, n.°s 2 e 3 do C. P. Penal, não pode sindicar a valorização das provas feitas pelo colectivo, em termos de o criticar por ter dado prevalência a umas em detrimento de outras.
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
E na formação dessa convicção entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova - seja audio, seja mesmo video - por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência.
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis» (…).
O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado»
E convém referir que tendo o colectivo de juízes formado a sua convicção com provas não proibidas por lei prevalece a convicção que da prova teve o colectivo de juízes àquela que formularam os Recorrentes. Esta é irrelevante.”
Exposto o posicionamento do Tribunal a quo sobre as questões em causa, importa ver se ele desrespeitou os poderes de reexame da matéria de facto pela 2ª Instancia, como clama o recorrente, que lembra as exigências do duplo grau de jurisdição nessa matéria, ao citar o mencionado acórdão deste Tribunal.
Mas antes impõe-se verificar quais as questões suscitadas pelo recorrente no recurso para a Relação.
A respectiva motivação encontra-se inserta nos autos de fls. 2156 a 2173.
No seu texto, a fls. 2158-9, diz o recorrente que foram transcritos na decisão da 1.ª Instancia resumos de dois depoimentos contraditórios (arguidos SD e LGM) e que o tribunal optou pela versão do LGM, sem explicar qual o processo lógico que o levou a tal conclusão e quais os meios de prova que levaram o Tribunal a considerar que adquirira heroína e cocaína só com o propósito de a revender com lucro, dedicando-se com regularidade à venda de drogas.
Impugnando a matéria de facto diz, ainda no texto da motivação (fls 2162 a 2166), quais os factos que impugna: os de fls. 17 do acórdão, com base no depoimento dos arguidos LGM e SD (fl. 2162), os de fls. 18 com base nos depoimentos dos arguidos LGM e SD (fls 2162 e 2163), os de fls. 18 com base nos depoimentos dos arguidos e/ou testemunhas e requer a transcrição de todos esses depoimentos (fls. 2164), de fls. 19, com base nos mesmos depoimentos (fls. 2165) e fls. 23 do acórdão quando se diz que o recorrente «não assumiu os factos» quando ele assume que guardou droga durante uns dias e que sabia que droga era, de acordo com o seu depoimento dele (fls. 2166).
Finalmente, na conclusão 15.ª do recurso para a Relação (fls. 2171) escreve-se: «a defesa impugna os pontos 54,56,58,59,66 e 87, da matéria de facto provada constante no douto acórdão, porquanto tanto os depoimentos dos arguidos como os das testemunhas impunham diversa da recorrida, conforme se encontra demonstrado, no entendimento da defesa, na motivação do presente recurso».
Depois desde longo excurso estamos em condições de começar a apreciar as críticas do recorrente, no que se refere à omissão de pronúncia pela Relação sobre a questão da fundamentação e exame crítico das provas.
3.3.1.
Como se relatou, a decisão recorrida entendeu que o recorrente não deu cumprimento aos requisitos impostos pelas regras do art. 412.°, n.°s 3 e 4 do CPP, mas, como se viu igualmente, no texto da motivação de recurso o recorrente intenta dar cumprimento a tais especificações.
Ora, sucede que este Supremo Tribunal já decidiu que:
(1) - A redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que "versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição" (…), já o n.º 3 se limita a prescrever que "quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (…), sem impor que tal aconteça nas conclusões. (2) - Perante esta margem de indefinição legal, e tendo o recorrente procedido à mencionada especificação no texto da motivação e não nas respectivas conclusões, ou a Relação conhecia da impugnação da matéria de facto ou, previamente, convidava o recorrente a corrigir aquelas conclusões. (Ac. de 17.2.05, proc. n.º 4716/04-5 com o mesmo Relator).
Com efeito, a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da mencionada especificação em recurso da matéria de facto.
Enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que "versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição" (…) - sublinhado agora -, já o n.º 3 se limita a prescrever que "quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (…) - sublinhado agora - sem impor que tal aconteça nas conclusões.
Esta margem de indefinição legal, só por si, justificaria um cuidado redobrado na análise do cumprimento do dever imposto pelo falado n.º 3.
Mas mesmo a entender que se imporia a necessidade daquela especificação ter lugar nas conclusões da motivação, deveria ter sido formulado um convite à recorrente para corrigir as conclusões da motivação, por forma a dar aí cumprimento à especificação prescrita nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
Na verdade, a jurisprudência do Tribunal Constitucional e, mais recentemente, a deste Supremo Tribunal de Justiça vão no sentido de que não pode deixar de ser conhecido um recurso, por deficiência das conclusões da motivação, sem que ao recorrente seja concedida a possibilidade de corrigir tal deficiência. O mesmo não se aplicando, no entanto, ao próprio texto da motivação que é, por um lado, imodificável e, por outro, o limite à correcção das conclusões.
Isso mesmo se pode ver das seguintes declarações com força obrigatória geral oriundas do Tribunal Constitucional:
– Acórdão n.º 337/2000, DR-IA, 21.07.2000, declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante dos art.ºs 412.º, n.º 1, e 420.º, n.º 1, do CPP (na redacção anterior à Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto), quando interpretados no sentido de a falta de concisão das conclusões da motivação implicar a imediata rejeição do recurso, sem que previamente seja feito convite ao recorrente para suprir tal deficiência.
– Acórdão n.º 320/2002, DR-IA, 07.10.2001, declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas al.s a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência.
Pronunciando-se em caso paralelo, decidiu este Supremo Tribunal de Justiça, entendimento que se mantém: (1) - O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.º 2263/01, de 18-10-01, proc. n.º 2374/01, de 10-04-02, proc. n.º 153/00 e de 5-6-02, proc. n.º 1255/02) (2) - Se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.º 3 e especialmente do n.º 4 do art. 412.º do CPP, nas conclusões da motivação, mas o fez no texto dessa motivação, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431.º do CPP. (3) - Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (4) - Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (5) - Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência", por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (6) - A ausência de tal convite e a subsequente ausência de pronúncia sobre matéria que devia conhecer torna nulo o acórdão da Relação. (7) - Assim o vem decidindo também o Tribunal Constitucional, Acs. n.º 259/03, DR, IIS, de 13.02.02 e n.º 140.04, DR, IIS, de 17-4-04 que distingue a deficiência resultante da omissão na motivação dessas especificações, caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção. (Ac. do STJ de 7.10.04, proc. n.º 3286/04-5 com o mesmo Relator)
Daí que estivessem abertos ao Tribunal da Relação dois caminhos: conhecer do recurso quanto à matéria de facto, se e na medida que o teor das especificações efectuadas no texto da motivação o consentisse, ou, previamente convidar a recorrente a completar as conclusões da motivação de recurso, conhecendo, depois e se fosse o caso, desse recurso.
Como resulta do relato efectuado, a Relação, apesar do relatório inexacto quanto o objecto do recuso do aqui recorrente, acabou por conhecer das questões de facto suscitadas por ele, dando resposta a todas elas. Seguiu, assim, uma das alternativas disponíveis, afastando o espectro da nulidade.
3.3.2.
E o conhecimento que empreendeu não é também passível de censura, à luz do exame crítico das provas que efectuou.
Na verdade, dir-se-á sinteticamente que os recursos, como remédios jurídicos que são, destinam-se a reexaminar decisões já tomadas e não provocar decisões sobre matérias novas.
Daí que se a Relação na fundamentação do acórdão remete ou transcreve a fundamentação da 1.ª instância, esta é também atendível, para determinar o grau de cumprimento por aquele tribunal Superior do dever de fundamentar. E quando se impugna uma decisão da Relação é a ela que devem ser dirigidas as críticas e não à decisão da primeira instância, que fora anteriormente impugnada perante aquele Tribunal Superior.
Com efeito, o art. 374.º, n.º 2 do CPP não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, mas só por via da aplicação correspondente do art. 379.º , pelo que aquelas não são elaboradas nos exactos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, uma vez que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância e que embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão e o exame crítico da prova, exige, como o fez o tribunal colectivo, a indicação dos meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.
Se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, na íntegra, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as Instâncias cumpriam suficientemente o encargo de fundamentar, sendo certo que a discordância quanto aos factos apurados não permitem afirmar que o mesmo não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias.
Neste mesmo sentido já se pronunciou detalhadamente o Ac. de 11.11.04, proc. n.º 3182/04-5, com o mesmo Relator.
Depois deve notar-se que diferentemente do que parece sustentar o recorrente, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa à repetição do julgamento na 2.ª Instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.
Como se disse, e se mantém, no Ac. de 17.2.05 (proc. n.º 58/05-5, com o mesmo Relator):
«(10) - Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. (11) - Assim, o julgamento em 2.ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas).»
E o recorrente ao impugnar a matéria de facto refere-se, além do mais, aos depoimentos dos arguidos e/ou testemunhas e requer a transcrição de todos esses depoimentos (fls. 2164), de fls. 19, com base nos mesmos depoimentos (fls. 2165) e fls. 23 do acórdão quando se diz que o recorrente «não assumiu os factos» quando ele assume que guardou droga durante uns dias e que sabia que droga era, de acordo com o seu depoimento dele (fls. 2166).
Como já referiu, a Relação acabou por conhecer das questões de facto suscitadas por ele, dando resposta a todas elas.
Lembre-se neste capítulo que uma coisa é a «assunção dos factos» que se confessam e outra é a «assunção dos factos» dados como provados pela decisão. Ora é a estes últimos que se reporta as decisões das instâncias.
Depois, e no essencial, a impugnação da matéria de facto deduzida pelo recorrente assenta no essencial na discordância com as decisões das instâncias (nomeadamente da 1.ª instância) quanto à credibilidade que deram às declarações do co-arguido LGM por confronto às suas próprias declarações. Mas aceita o recorrente ambos disseram o que as decisões dizem que disseram, colocando a questão na convicção do tribunal. E sendo assim, tinha o recorrente que indicar os factos os factos objectivos que impunham que optasse pelo outro termo da alternativa, as suas declarações, pois que a credibilidade se alimenta, em tais casos, de factores que só a imediação pode garantir e só elementos objectivos permitem afastar, dada a estrita margem de crítica que assiste à 2.ª Instância.
Só que o recorrente não forneceu esses elementos objectivos ao Tribunal a quo e, como lembrou o Ministério Público em audiência neste Tribunal, os elementos objectivos recolhidos e não contestados pelo recorrente (telefonema do LGM, comparência do recorrente e vigilância policial) vão no sentido por que optaram instâncias.
Improcede assim a pretensão do recorrente quanto à impugnação da matéria de facto e a nulidade da decisão recorrida.
3.4.
Medida concreta da pena.
Sobre esta questão, diz, subsidiariamente, o recorrente que a pena se mostra exagerada devendo situar-se junto ao primeiro terço da moldura penal (conclusão 25.ª)
Relembre-se que a 1.ª Vara Mista de Sintra condenou o recorrente, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93 na pena de 7 anos de prisão, decisão confirmada pela Relação de Lisboa.
Escreve-se na decisão deste Tribunal Superior:
« Relativamente à medida das penas que foram aplicadas pelo Colectivo, não se percebe o alcance de alguns dos recursos ao querer impor ao tribunal colectivo e a este tribunal penas concretas determinadas segundo critério subjectivo (da parte desses recorrentes) de fixação de penas.
A determinação da medida da pena ainda continua compreendida dentro da faculdade discricionária do juiz (Cavaleiro Ferreira, “Boletim dos Institutos de Criminologia”, 64) após a subsunção dos factos aos preceitos penais e respeitando os pressupostos a que se refere o artigo 71.º do Código Penal.
E um dos princípios basilares do Direito Penal reside na compreensão de que toda a pena tem como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
A medida da pena não é pura matemática como resultaria das alegações do recorrente, antes uma operação complexa desenrolada em três fases:
- escolhem-se os fins das penas, pois só a partir deles se podem ajuizar os factos do caso concreto relevantes para a determinação da pena e a valoração que lhes deve ser dada (o n.° 1 indica a culpa do agente em primeiro lugar, mas no mesmo nível situa as exigências de prevenção), lembrando que agora dispõe o art. 40.°, n.° 1 sobre as finalidades da punição - protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade;
- fixam-se os factores que influem no doseamento da pena, as circunstâncias concorrentes no caso concreto que, em relação com os fins das penas, têm importância para a determinação do tipo e gravidade da pena (indicados, exemplificativamente, no n.° 2);
- tecem-se os considerandos que fundamentam a determinação efectuada (de acordo com o n.° 3).
E assim foi efectivamente feito pelo tribunal “a quo” que, ao fixar as penas concretas usou de grande moderação e cuidado, pelo que, nesta parte, igualmente não procede o recurso.
É que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de acção múltipla, de perigo comum e abstracto, com a sua consagração legal no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22.01, e nele se estabelece que quem "sem para tal se encontrar autorizado cultivar, produzir, fabricar, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver produtos estupefacientes” , integra aquela previsão, sem que a lei distinga a qualidade da pessoa a quem é cedida ou proporcionada a substância.
Este normativo tipifica uma plêiade de acções e não apenas o tráfico em sentido estrito e desenha um crime de perigo abstracto, em que se procurou tipificar todas as formas de contacto com produtos estupefacientes, desde o produtor até ao consumidor final, potencialmente lesivas do bem jurídico tutelado - a saúde pública. Como refere Carmona Salgado (in "Curso de Derecho Penal Espanol, Parte Especial", Marcial Pons, 1997, Vol.11, pág. 157), procura punir-se todo o comportamento capaz de contribuir para o consumo, por mais leve que seja, pois a saúde pública sofre de forma idêntica com a transmissão onerosa ou gratuita de estupefacientes (Cfr. igualmente Lourenço Martins, "Droga e Direito", Aequitas, 1994, pág. 123, Ganzenmuller, Frigola, Escudero, "Drogas, substancias psicotrópicas y estupefacientes", Ed. Bosch, 1997, pág. 68 e Claus Roxin, "Derecho Penal - Parte General", Tomo 1, Ed. Civitas, 1997, pág. 89).
O simples transporte já integra este crime de perigo comum abstracto, justificando-se a previsão de crimes deste tipo pela necessidade, imposta pela natureza complexa de certos domínios sociais, de promoção, através da tutela penal, do que se estabelece como um certo grau de "normalização de comportamentos" e legitima-se pela presença, nestes mesmos domínios sociais, de condutas que ultrapassam "âmbitos privados (internos)" e assumem danosidade social, ao ponto de justificarem uma antecipação da tutela, através da construção de um tipo de perigo (cfr., em especial, Gunter Jakobs, "Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de Ia imputacion", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 212. Sobre a conformidade constitucional deste modelo, cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 426/91, in Sub Judice, n.° 3, Maio/Agosto, pág. 155)”.
É conhecida a severidade do ordenamento jurídico português contra os traficantes de produtos estupefacientes.
As exigências de prevenção geral, não é despiciendo salientá-lo, são elevadas, atenta a natureza do ilícito em causa, que, hodiernamente, dentro da panóplia de tipos legais de crimes, é seguramente dos que maior repulsa social concita em decorrência dos malefícios que potencia, sobejamente conhecidos e referidos pelo acórdão recorrido.
Igualmente são patentes as necessidades de prevenção especial.
Escreve-se num recente relatório elaborado pelas Nações Unidas:"...a luta contra o abuso de drogas é, antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso de drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e erosão de valores que provoca".
O Acórdão do S.T.J. de 23.07.1985, B.M.J. 349.º, 284, expressa que, em casos desta natureza, a resposta só poderá ser a de aplicação de uma pena com severidade.
O Acórdão do S.T.J. de 01.07.1993, Processo n.º 43022, expressa que o crime de tráfico de droga é "...um dos crimes mais repugnantes e flageladores da sociedade actual.".
Graves são também as consequências do facto, como é lógico, no que se refere à saúde física e psíquica de todos aqueles que usem o produto - que é considerado droga dura e que, como é sabido, tantos malefícios ocasiona às pessoas que a utilizam, bem como às famílias respectivas e à própria comunidade - cfr. acórdão do S.T.J. de 24.02.1993, C.J.S.T.J., Tomo I, 206.
Por fim, sendo finalidades das penas, a protecção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial, respectivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que, perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra.
Ora, os bens e valores jurídicos protegidos e tutelados no e pelo art. 21 ° n.º.1, do DL n.º.15/93 são indiscutivelmente muito valiosos - o que explica a severidade das sanções e a amplitude do horizonte típico -pelo que não podem ficar indefesos por via de uma eventual supremacia (ou prevalência) do escopo da ressocialização sobre o da sua eficaz salvaguarda: quando assim suceda ou seja, quando a prevenção especial deva ceder o lugar à prevenção geral, competirá ao arguido, na fase da execução penal, demonstrar que o desiderato reintegrador venha ou possa vir a ser assegurado.
Diga-se em adjuvância terminal e em complemento do que foi explanado que, face às finalidades das penas, em caso algum pode a pena ultrapassar a medida da culpa (art. 40.º n.º 2 do C.Penal).
E a verdade é que a pena que recaiu sobre os Arguidos Recorrentes não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou dos limites dentro dos quais a justiça relativa tinha de ser procurada, uma vez que foi ponderada e convenientemente tido em conta a actividade criminosa, a moldura penal abstracta do preceito incriminador, a natureza das infracções, a intensidade do dolo, a personalidade de delinquente e as exigência de prevenção de futuras infracções idênticas - só assim se atingirá uma das finalidade das penas - a criação de um sentimento de segurança, de utilidade, de punidade e de justiça.
Efectivamente, contra os arguidos há a considerar a gravidade objectiva e subjectiva dos factos; a ilicitude é acentuada como o é o grau de culpa, pois os agentes deste tipo de crimes ponderam bem o perigo que constitui lidar com este tipo de drogas e, apesar disso, arriscam-se a faze-lo, bem conhecendo e pretendendo os lucros de tal actividade.
III.
1.º O acórdão recorrido fez rigorosa apreciação e valoração da prova produzida em audiência de julgamento, não ocorrendo os assacados vícios, pelo que não justificava a critica que com a sua impugnação os recorrentes lhe dirigem.
2.º As medidas das penas parcelares e da pena unitária mostram-se objectiva e subjectivamente adequadas ao caso
3.º Pelo exposto nega-se provimento aos recursos, confirmando-se a decisão recorrida.»
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso. Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3.), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39.).
Ao crime corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos, sendo dentro desses limites que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena..
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram, mas entende-se que as quantidades traficadas e o modelo de actuação do recorrente configuram uma culpa que aponta para uma medida concreta abaixo da apontada pelas instâncias e dentro o quadro apontado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal: 5 anos e 6 meses de prisão, que se aplica.
4.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, aplicando a pena de 5 anos e 8 meses de prisão e confirmando no restante o acórdão recorrido.
Custa, no decaimento, pelo recorrente com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 16 de Junho de 2005
Simas Santos (Relator),
Santos Carvalho,
Costa Mortágua,
Rodrigues da Costa.