| 3399/10.7TASXL.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DOLO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ANTECEDENTES CRIMINAIS
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E
MEDIDA DA PENA
Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 2005, págs.
227 e sgs., 229, 344.
N.º 3, 70.º, 71.º, N.º 1 E 2.
DL 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º, 24.º; 25.º, AL. A)
E D), 26.º.
- 17/11/2011, P.º 127/09.3PEFUN.S1- 5ª SECÇÃO.
I - A questão da qualificação em causa começa por se debater com a dificuldade de se estabelecerem os limites das previsões do DL 15/93, de 22-01, constantes dos seus arts. 24.º, 21.º e 25.º, numa escala decrescente de gravidade.
II - No acórdão recente de 17-11-2011 (Proc. n.º 127/09.3PEFUN.S1 - 5.ª) procurou-se chegar a um conjunto de orientações que podem servir de instrumento ao julgador, para se saber se o caso concreto cabe ou não na previsão do art. 25.º relativo ao tráfico privilegiado, logrando-se o equilíbrio possível entre uma preocupação de segurança na aplicação do direito e as exigências de justiça do caso concreto, que reclamam sempre alguma margem de discricionariedade do julgador.
III - O recorrente foi detido a 1-09-2010, dedicando-se ao tráfico de estupefacientes desde o ano de 2009, pelo menos; o local da actividade era o bairro A, não constando que se estendesse para além dele; na data da detenção do recorrente, foram-lhe apreendidas várias embalagens, com o peso líquido de 3,927 g., que veio a determinar-se ser heroína, e uma embalagem de uma substância com o peso líquido de 0,776 g., que veio a determinar-se ser cocaína; usava na preparação das doses que vendia uma balança de precisão; vivia do tráfico, não lhe sendo conhecida qualquer actividade profissional; de uma vez, foi-lhe apreendida uma quantia em dinheiro que se cifra em € 220,00.
IV - Não se está perante quantidades de droga elevadas; não se apreenderam ao recorrente quantias avultadas em dinheiro proveniente do tráfico; o arguido actuava, ao que se sabe, sem recurso a qualquer organização, a meios de comunicação ou deslocação especiais, ou a instrumentos sofisticados; vendia directamente ao consumidor; o tempo de actividade dificilmente se poderá colocar para além de um ano.
V - Entende-se que o crime praticado pelo recorrente é o p. e p. no art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01. Portanto, de tráfico privilegiado.
VI - A partir do momento em que os malefícios da droga foram atendidos pelo legislador, criminalizando o tráfico com penas de prisão muito significativas, criou-se na comunidade a expectativa da punição do agente desse crime, em termos que respondam às necessidades de prevenção geral elevadas que de facto se colocam.
VII - As necessidades de prevenção especial - apresentando o arguido fraco juízo crítico dos seus comportamentos desviados e fragilidades traduzidas em imaturidade, irresponsabilidade, fraco auto-controlo e pouca capacidade para resolver adequadamente os seus problemas - são muito grandes.
VIII - O recorrente actuou com dolo e, no quadro do art. 25.º do DL 15/93, a ilicitude do seu comportamento é de relevo.
IX - Nenhuma circunstância atenuante sendo de aduzir, já que a própria confissão teve lugar na sequência da busca e apreensão feita na sua casa, considera-se justa a pena de 4 anos de prisão.
X - O quadro desenhado apela para uma necessidade de ajuda ao arguido – no sentido de interiorizar a censurabilidade do seu comportamento, o fazer sentir os efeitos da condenação e de o reinserir socialmente – que só poderá advir de um período razoável de reclusão, tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço só se mostrará suficiente, optando-se pela condenação numa pena de prisão efectiva.
AA, solteiro, nascido em Cabo Verde a 28/8/1982, residente no Fogueteiro, Seixal, presentemente recluso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, foi julgado conjuntamente com outro co-arguido, em processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo, no 1° Juízo Criminal do Tribunal do Seixal, e condenado em acórdão de 24/5/2011, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. 21°, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão.
Descontente com esta condenação recorreu do acórdão, directamente para o STJ, impugnando a qualificação do seu comportamento e a pena aplicada.
A - ACÓRDÃO RECORRIDO
Foram dados por provados, no acórdão recorrido, os seguintes factos:
“1. Os arguidos AA, também conhecido por "A..." ou "A...", e BB, também conhecido por "C...", "C...", "J..." e "Ó...", moravam numa casa, sita no Lote ..., ...° ..., B... da J..., V... de C..., Fogueteiro, Seixal, e dedicavam-se à actividade de compra e venda de heroína e cocaína, com o intuito de obter lucros resultantes da diferença existente entre o preço de compra e o de venda de tais produtos, desde o ano de 2009, pelo menos.
2. Os arguidos comercializavam a heroína e a cocaína no B... da J..., sito no Fogueteiro, Seixal.
3. No dia 01.09.2010, pelas 07H05, os elementos da P.S.P. deslocaram-se à residência dos arguidos para cumprimento de um Mandado de Busca emitido no âmbito do Processo n.° 31/10.2 PJLRS, que corria termos na 3.a Secção dos Serviços do Ministério Público do Seixal.
4. Ao aperceberem-se do arrombamento da porta da sua residência pelos agentes da P.S.P., os arguidos arremessaram uma substância, que se apresentava em várias embalagens, com o peso líquido de 3,927 gramas, que veio a determinar-se ser heroína, e uma embalagem de uma substância com o peso líquido de 0,776 gramas, que veio a determinar-se ser cocaína (cloridrato), para o interior da sanita colocada na casa de banho existente naquela casa.
5. Os arguidos também arremessaram uma balança de precisão, de marca "Microtech", modelo n.° XMT200, em forma circular e de cor prateada, uma embalagem em plástico amarelo (ovo Kinder) contendo no seu interior uma substância com o peso líquido de 1,672 gramas, que veio a determinar-se ser heroína, e uma substância com o peso líquido de 1,481 gramas, que veio a determinar-se ser cocaína (cloridrato), um saco plástico do hipermercado Continente contendo no seu interior e acondicionado em arroz três embalagens em plástico, as quais continham, por sua vez, no seu interior uma substância com o peso líquido de 32,599 gramas, que veio a determinar-se ser heroína, e uma substância com o peso líquido de 12,961 gramas, que veio a determinar-se ser cocaína (cloridrato), e uma caixa de uma garrafa de whisky da marca "Ballantines" adaptada para mealheiro, onde estava guardada a quantia de € 437,65 (Quatrocentos e trinta e sete euros e sessenta e cinco cêntimos), em notas e moedas do Banco Central Europeu, que se apresentavam em cinco notas de € 20,00, doze notas de € 10,00, cinco notas de € 5,00, trinta e sete moedas de € 2,00, noventa e quatro moedas de € 1,00, trinta e seis moedas de € 0,50, vinte e duas moedas de € 0,20, doze moedas de € 0,10, vinte moedas de € 0,05, uma moeda de € 0,02 e três moedas de € 0,01, para o exterior da residência através de uma janela.
6. A balança de precisão e a embalagem em plástico amarelo (ovo Kinder) ficaram colocadas num toldo de lona existente no exterior da residência dos arguidos e por baixo da janela da sala, enquanto o saco de plástico do hipermercado Continente e a caixa da garrafa de whisky da marca "Ballantines" adaptada para mealheiro ficaram caídos na rua, junto à parede do edifício.
7. Pelas 07H05, do dia 01.02.2010 e no quarto do arguido AA, este guardava a quantia de € 220,00 (Duzentos e vinte euros), em notas do Banco Central Europeu, que se apresentavam em sete notas de € 20,00 e oito notas de € 10,00, no interior do colchão onde dormia.
8. Na mesma ocasião e no quarto do arguido do arguido BB, este guardava dez embalagens, vulgarmente designadas por "quartas", de uma substância com o peso líquido de 2,078 gramas, que veio a determinar-se ser cocaína (cloridrato) e uma embalagem de Redrate, no interior de um bolso de um casaco.
9. As substâncias estupefacientes referidas em 4. pertenciam ao arguido AA, sendo que as restantes substâncias estupefacientes acima mencionadas pertenciam ao arguido BB.
10. Os arguidos detinham e guardavam tais substâncias para vendê-las a terceiros, com o intuito de obter lucros resultantes da diferença existente entre o preço de compra de tais produtos e o preço de venda dos mesmos.
11. Os arguidos dedicavam-se, de forma regular, à actividade de compra e venda de produtos estupefacientes, fazendo dela o seu modo de vida e da qual retiravam vantagens económicas.
12. Ao agirem da forma supratranscrita, os arguidos quiseram comprar, vender e deter aqueles produtos estupefacientes, cujas características conheciam, com o objectivo de destiná-lo à venda a terceiros, como efectivamente o vinham fazendo, e obterem benefícios económicos.
13. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
14. O arguido AA foi condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática, em 15/5/05, de um crime de condução sem habilitação legal, em pena de 90 dias de multa.
15. O arguido BB foi condenado, por sentenças transitadas em julgado, pela prática, em 22/11/02, 23/12/08, 4/4/09, de crimes de condução sem habilitação legal, em penas de, respectivamente, 90, 150 e 150 dias de multa.
16. O arguido AA tem 4 filhos menores que vivem com as mães e conta com o apoio do irmão, socialmente integrado.
17. O arguido BB tem 2 filhos menores e conta com o apoio de 2 irmão emigrados em França.
18. Os arguidos apresentam uma postura de fraco juízo crítico quanto aos seus comportamentos.
19. Os arguidos não tinham actividade laboral nem rendimentos advindos de actividades lícitas.”
Para além disso, não se provou que:
“1. Os arguidos actuaram sempre de forma concertada e em concretização de plano prévio e comum, para cuja execução conjugaram esforços e intentos.
2. Os arguidos eram dependentes de heroína ou cocaína e vendiam droga para sustentar o vício.”
Em matéria de qualificação dos factos importa reter, para além de tudo o mais, o seguinte passo da sentença recorrida:
“(…) Atendendo às quantidades apreendidas, à natureza das drogas em questão, à diversidade de tipo de produtos estupefacientes, ao período de negócio, ao existir uma balança no domicílio dos arguidos, ao não se ter provado que os arguidos fossem dependentes de heroína ou cocaína e vendessem droga para sustentar o vício, entende-se que a ilicitude dos factos não se mostra consideravelmente diminuída e, em consequência, não se enquadra a conduta de qualquer dos arguidos na previsão do art. 25°, ai.a), do DL n°15/93, ou seja, tráfico de menor gravidade.”
B - RECURSO
O recorrente terminou a sua motivação com as seguintes conclusões:
“1º O ora recorrente discorda da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, a qual se afigura manifestamente exagerada e desproporcional (5 anos e 2 meses de prisão);
2º O Douto Tribunal não valorou convenientemente todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, nomeadamente os factos supra descritos e ainda o facto de não possuir antecedentes criminais relativos a condenação por crimes de tráfico de droga, ou por qualquer outro crime;
3º Perante esta evidência, deveria o Douto Tribunal aplicar o "quantum" da pena em três (3) anos de prisão suspensos na sua execução, pela pratica do crime de trafico de estupefacientes de menor gravidade, p.e.p. pelo artigo 25º do decreto lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, convolando desta feita o artigo 21 do mesmo diploma legal.
4º Violou assim o Douto Tribunal, as normas constantes dos artigos 40º e 71º do CP;”
Termina, portanto, dizendo que deveria ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. no art. 25 n° 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de três anos de prisão e suspensa na sua execução por igual período de tempo.
O MP respondeu e concluiu assim:
“I- Em audiência de julgamento fez-se prova de que o arguido AA comercializou produtos estupefacientes, pelo menos desde o ano de 2009;
II- No dia 01-09-2010 detinha duas embalagens de produto estupefaciente: uma, contendo 3,927 grs de heroína e outra contendo 0,776 grs de cocaína,
III- De acordo com o depoimento da testemunha CC, Agente da PSP, o arguido em causa é referenciado como traficante de droga, pelo menos, desde há cerca de 10 anos;
IV- A confissão do arguido só foi relevante para determinar o produto estupefaciente que afirmou pertencer-lhe, já que a apreensão da heroína e cocaína resultou de busca efectuada à residência onde se encontrava o arguido e o seu "companheiro", que eram os únicos residentes;
V- De igual modo, o facto do arguido não possuir antecedentes criminais da mesma natureza, só por si, não pode relevar ; deverá, igualmente, ser tido em conta o seu modo de vida, sendo certo que não lhe é conhecida qualquer outra actividade para além de traficante de estupefacientes, o que é referenciado pelas autoridades policiais, pelo menos desde há cerca de 10 anos, cfr depoimento da testemunha CC.
VI- O Tribunal qualificou correctamente os factos imputados ao arguido.
O disposto no art° 25°, do DL 15/93, reporta-se a situações de diminuição do grau de ilicitude do facto, designadamente, os meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das substâncias e preparados.
VII - Por outro lado, tendo em conta a moldura penal aplicável - de 4 a 12 anos de prisão - afigura-se-nos adequada a pena de 5 anos e 2 meses de prisão aplicada ao arguido ora recorrente
VIII - Ao contrário do que alega o recorrente, o Acórdão recorrido não violou qualquer norma, designadamente as invocadas na motivação apresentada, pelo que deve ser mantida, negando-se provimento ao recurso.”
Neste Supremo Tribunal o MP emitiu douto parecer em que, no essencial, admitiu ser de concluir que o tipo de tráfico cometido pelo arguido poderá ser privilegiado, como resulta de vários factores apurados, “qualidade e quantidade do estupefaciente, detenção e/ou comercialização, desconhecimentos dos lucros obtidos, o seu grau na eventual escala dos interveniente/vendedor e tipo de actividades correspondente, apenas conhecidos genericamente”.
Acrescenta depois que uma pena de 5 anos se mostraria mais ajustada, se se mantiver a condenação do arguido pelo crime p. no art.° 21° n° 1.
No entanto, uma condenação por um crime do art. 25º do mesmo diploma implicaria a aplicação de uma pena de 4 anos de prisão.
Por último, rejeita a eventualidade de suspensão de execução dessa pena.
Colhidos os vistos os autos forma presentes à conferência.
C - APRECIAÇÃO
São três as questões colocadas no recurso sobre que nos iremos pronunciar: qualificação da conduta do recorrente, medida da pena, e suspensão da sua execução.
1. Qualificação da conduta do recorrente
1. 1. O recorrente pretende que a sua conduta seja enquadrada no art. 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Ora, para se saber se o crime cometido foi o do art. 21º, ou o do art. 25º daquele diploma, deverá ter-se em conta, como é sabido, que este último faz depender a sua aplicação de ocorrer uma ilicitude do facto “consideravelmente diminuída”. E aponta a título exemplificativo, como índices dessa diminuição “nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
A questão da qualificação em foco começa por se debater com a dificuldade de se estabelecerem os limites das previsões do D.L. 15/93, constantes dos seus art.s 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade.
Reitera-se, aqui, que é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva como indicador para aplicação de cada um destes normativos, em nome da estabilidade e da segurança do direito, o que em nada prejudica a indispensabilidade de apreciação autónoma de cada caso, o qual deverá ser encarado como um episódio com especificidades próprias, inconfundível com os demais.
Dir-se-á, por um lado, que sempre existe entre aqueles assinalados preceitos uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude, mas acrescentar-se-á também que, por outro, ressalta uma estrutura altamente abrangente do tipo base do art. 21º, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto. E tem criado a tendência para se concentrar nesta previsão a esmagadora maioria das qualificações.
Importa notar que o tráfico que se costuma apelidar de pequena gravidade, vive, por regra, da actividade do “dealer” de rua, sem que, porém, mesmo num conceito generoso de “dealer” de rua, ele tenha que ver a sua responsabilidade enquadrada, sempre, no art. 25º acima referido. Acresce que se sabe como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.
Esta realidade acentua a necessidade de uma interpretação da lei com especial atenção ao elemento sistemático, que nos forneça a linha condutora de eleição das situações, que se hão-de encaixar em cada um dos tipos legais do art. 21º, 24º, e 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro. Já que o art. 26º do diploma se reporta a um condicionalismo muito específico, a saber, de um tráfico que serve em exclusivo as necessidades de consumo do próprio traficante.
No acórdão recente de 17/11/2011 (P.º 127/09.3PEFUN.S1 desta 5ª Secção do STJ), procurou-se chegar a um conjunto de orientações que podem servir de instrumento ao julgador, para se saber se o caso concreto cabe ou não na previsão do artº 25º relativo ao tráfico privilegiado, aferição que só ele pode fazer.
Assim se logrou o equilíbrio possível entre uma preocupação de segurança na aplicação do direito, que se não satisfaz só, com os critérios amplos e meramente exemplificativos do preceito em questão, e as exigências de justiça do caso concreto, que reclamam sempre alguma margem de discricionariedade do julgador.
Então, assegurando-se sempre o respeito pelo quadro legislativo existente, enunciaram-se indicadores, que só podem ter uma natureza jurisprudencial, e se cifrariam no seguinte:
O agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá beneficiar, como já se viu, de uma ilicitude consideravelmente diminuída, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção. Mas poderão contar-se, como sinais daquela diminuição acentuada da ilicitude, as circunstâncias seguidamente enunciadas:
“a) A actividade ser exercida por contacto directo com quem recebe do arguido, e a qualquer título, o produto (compra, venda, cedência, etc.). Isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e usando os meios normais que as pessoas como o agente utilizam para se relacionarem (deslocação, telefonema, Internet);
b) Não importa adicionar todas as quantidades de estupefaciente que se provou que o agente disponibilizou, mas há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, designadamente se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha na sua pessoa ou num certo local, a determinado momento, é compatível com uma venda limitada e num período de tempo razoavelmente curto;
c) O agente disponibilizar a outrem apenas derivados da “cannabis”.
d) O período de duração da actividade não ser tão prolongado que se possa considerar o agente como o abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área, há mais de um ano.
e) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto não terem demasiada sofisticação.
f) Os meios de transporte serem os que o agente usa na sua vida diária para fins lícitos;
g) Os proventos obtidos não serem maiores dos que os necessários para a subsistência própria do agente, e eventualmente de familiares dependentes, com um nível de vida modesto considerado o meio em que vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;
h) A actividade em causa ser exercida em área geográfica restrita;
i) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º do DL 15/93.”
1. 2. Se nos debruçarmos sobre o caso concreto, verificamos que os elementos de facto disponíveis não permitem reconstituir em toda a sua extensão a conduta do arguido, certo que a falta desses outros elementos, pertinentes, nunca poderá redundar em prejuízo do mesmo arguido.
Temos assim que o recorrente foi detido a 1/9/2010, dedicando-se ao tráfico de estupefacientes “desde o ano de 2009, pelo menos” (facto provado 1.). Mesmo que o Agente da PSP, testemunha CC, tenha afirmado que o recorrente era referenciado como traficante, há pelo menos 10 anos (cf. fls. 449), esse facto não foi dado por provado.
O local da actividade era o bairro da J..., Fogueteiro, Seixal, não constando que se estendesse para além dele.
O recorrente partilhava a casa com o co-arguido BB também traficante, mas não se poderá retirar de nenhum facto dado por provado que tivesse havido uma actuação dos dois em comparticipação. Mais, ficou exactamente por provar que “actuaram sempre de forma concertada e em concretização de plano prévio e comum, para cuja execução conjugaram esforços e intentos”. Acresce que o constante do facto provado 9., nos termos do qual se distinguiu o estupefaciente pertença do ora recorrente do que pertencia ao co-arguido, aponta para actuações paralelas.
Daí que sejamos forçados a ter em conta, apenas, no tocante ao recorrente, a detenção das substâncias apreendidas a 1/9/2011 referidas no ponto 4. dos factos provados: “várias embalagens, com o peso líquido de 3,927 gramas, que veio a determinar-se ser heroína, e uma embalagem de uma substância com o peso líquido de 0,776 gramas, que veio a determinar-se ser cocaína (cloridrato)”.
O recorrente usava na preparação das doses que vendia uma balança de precisão.
Vivia desse tráfico não lhe sendo conhecida qualquer actividade profissional.
De uma vez, foi-lhe apreendida uma quantia em dinheiro que se cifra em € 220,00 (facto provado 7.). Quanto aos € 437,65 apreendidos a 1/9/2010 (facto provado 5.), não se especifica se pertenciam ao recorrente, ao co-arguido não recorrente, ou a ambos.
Não se está perante quantidades de droga elevadas. Não se apreenderam ao recorrente quantias avultadas em dinheiro proveniente do tráfico. O arguido AA actuava, ao que se sabe, sem recurso a qualquer organização, a meios de comunicação ou deslocação especiais, ou a instrumentos sofisticados. Vendia directamente ao consumidor. O tempo de actividade dificilmente se poderá colocar para além de um ano, tanto quanto resulta do que se deu por provado.
Entende-se que o crime praticado pelo recorrente é o p. e p. no art. 25º e al. a) do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Portanto, de tráfico privilegiado.
2. Medida da pena
2. 1. Assinalaremos, mais uma vez, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na escolha da medida da pena a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.
Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, contraposta no artº 40º do C.P. a defesa dos bens jurídicos à reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta uma finalidade especial preventiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer fundamentalmente, do instrumento da prevenção geral.
Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
2. 2. Regressando ao caso concreto, vemos que o comportamento pelo qual o recorrente foi condenado, o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado sublinhar mais.
Ora, a partir do momento em que os malefícios da droga (desde logo para a saúde pública, mas ainda como factor de deterioração das relações interpessoais a nível privado, e de degradação do próprio consumidor), foram atendidos pelo legislador, criminalizando o tráfico com penas de prisão muito significativas, criou-se na comunidade a expectativa da punição do agente desse crime, em termos que respondam às necessidades de prevenção geral elevadas que de facto se colocam.
O recorrente partilhava uma casa com outro traficante, local de onde partia o fornecimento de cocaína e heroína no bairro da Jamaica. Nenhum deles tinha modo de vida ou rendimentos de proveniência lícita. Subsistiam à custa to tráfico, exercido regularmente.
O recorrente tem 39 anos e viveu até aos 16 em Cabo Verde, só com a mãe, já que os pais nunca co-habitaram. Teve uma passagem efémera pela construção civil como servente de pedreiro, cá em Portugal, mas não conseguiu autorização de residência e cedo se iniciou no mundo da droga de cujo tráfico tem vivido. Das várias ligações amorosas que teve nasceram quatro filhos de mulheres diferentes, com quem esses filhos vivem.
Com fraco juízo crítico dos seus comportamentos desviados, o recorrente apresenta fragilidades traduzidas em imaturidade, irresponsabilidade, fraco auto-controlo e pouca capacidade para resolver adequadamente os seus problemas. Actualmente beneficia apenas do apoio de um irmão cá residente porque o resto da família encontra-se em Cabo Verde (Cf. factos provados e Relatório da DGRS do Ministério da Justiça de fls. 349 e seg.).
Sofreu uma condenação por condução sem carta.
As necessidades de prevenção especial são muito grandes.
O recorrente actuou evidentemente com dolo, e no quadro do art. 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, a ilicitude do seu comportamento é de relevo. Nenhuma circunstância atenuante é de aduzir, já que a própria confissão que o recorrente invoca teve lugar na sequência da busca e apreensão feita na sua casa.
Considera-se justa a pena de quatro anos de prisão.
3. Suspensão da execução da pena
3. 1. O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do art. 50º do CP (redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno, que
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
E de acordo com o nº 3 do art. 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
3. 2. No caso em apreciação, como já referimos, e tanto quanto os autos revelam, colocam-se fortes preocupações ao nível da reinserção social do arguido. Continua a mostrar-se importante fazer sentir ao agora condenado os efeitos da condenação. O seu comportamento foi censurável, e o recorrente não pode deixar de o interiorizar. Não está garantido, longe disso, que em liberdade o recorrente deixe de traficar. O quadro desenhado, sem dúvida que apela para uma necessidade de ajuda ao arguido. Só que nos parece que essa ajuda, no condicionalismo, só poderá advir de um período razoável de reclusão.
Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço só se mostrará, a nosso ver, suficiente, optando-se pela condenação numa pena de prisão efectiva. Evitando-se que uma possível suspensão possa ser vista como “mais um perdão judicial”, de que decorresse perda da confiança no sistema repressivo penal, por parte da sociedade.
Daí que se entenda não estarem reunidas, claramente, as condições da reclamada suspensão, da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.
D - DECISÃO
Tudo visto, delibera-se neste Supremo Tribunal e na conferência da 5ª Secção, conceder provimento parcial ao recurso, e assim condenar o arguido AA, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art. 25°, e al. a), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos de prisão efectiva.
Sem custas, face ao provimento parcial do recurso.
Lisboa, 5 de Janeiro de 2012.
Souto de Moura (Relator)
Isabel Pais Martins (“vencida com a seguinte declaração de voto: I - Confirmaria a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p pelo art. 21.°, n.º 1, do DL n.° 15/93, de 22-01, tendo embora por ajustada, no caso, uma pena ligeiramente inferior àquela em que o recorrente foi condenado na 1.ª instância; II - Dos factos provados resulta que o recorrente. de forma persistente e reiterada. se dedicou à venda de drogas de especial danosldade - cocaína e heroína - durante um período alargado de tempo (desde o ano de 2009 até à sua detenção em 01/09/2010), fazendo dessa actividade o seu “modo de vida”; III - A actividade do recorrente. embora se possa caracterizar como uma pequena actividade de venda assumiu, afinal, importância para a regular satisfação das necessidades de consumo de drogas particularmente nocivas, por aí vulnerando o bem jurídico em considerável medida; IV - O que fornece uma imagem global do facto inadequada à formulação de um juízo positivo sobre a diminuição considerável da ilicitude reclamado para a integração da conduta no tipo do art. 25.º, al. a).”)
Carmona da Mota (“com voto de desempate a favor da posição tomada pelo relator”)